2020年法律硕士联考重要法条释解(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者:主编 朱力宇 孟唯 副主编 白文桥 郭志京

出版社:中国人民大学出版社

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2020年法律硕士联考重要法条释解

2020年法律硕士联考重要法条释解试读:

版权信息

书名:2020年法律硕士联考重要法条释解

作者:朱力宇,孟唯

出版社:中国人民大学出版社

出版日期:2019-06

ISBN:978-7-300-26890-3

价格:89.00元前  言

综观十多年法律硕士全国联考,在专业课考试中,与法条相关的试题一直占很高的比例。因此,对法条的理解显得尤为重要。

从考试命题的角度来看,第一,由于指定教材的局限性、理论上对于某些问题的争论以及法条本身的明确性,直接考查法条内容便成为出题的首选。所以考生对于法条,特别是重要法条应当熟练掌握。第二,目前法学知识偏重于解释性法学,教材多是对法条的解释与说明,法条是“主人”,教材是“仆人”。因此,只有熟练掌握法条规定的基本精神,才能更好地掌握书本知识。第三,历年法硕联考中,直接和间接考法条的试题比例很高。如专业课试题中,除了法条分析题和案例分析题直接涉及法条,客观性试题中涉及法条的比例也很高。因此,学会熟练应用法条解决理论和实践问题,方能顺利通过法律硕士专业课的考试。

从学习和研究的角度来看,法条是对法学理论的一种浓缩和提炼,例如,2004年宪法修正案第24条就是对人权理论的浓缩和提炼;《民法总则》第172条就是对表见代理理论的升华。因此,掌握了法条的精要,就掌握了理论的精髓。

从知识点涵盖的范围看,法条囊括了各种知识点。例如,当我们复习《合同法》第68条时,就会发现该条文囊括了如下知识点:不安抗辩权中止履行的四种适用情形、不安抗辩权行使的主体(先履行方)、不安抗辩权行使的条件、无确切证据中止履行应当承担的法律后果(违约责任)等,而这些知识点恰恰是法律硕士联考的重点。

从学习方法看,深刻理解和熟练掌握法条是学习法学的正确方法。例如,对于累犯概念的理解,考生首先应该了解刑法对累犯是如何规定的,然后再考虑有关累犯的其他知识点。不能想象,对刑法中有关累犯的规定一知半解的考生,会熟练掌握累犯的其他知识点。可见,舍本逐末、本末倒置的学习方法实不可取。

本书按照法律硕士联考考试大纲的要求和顺序,将法律硕士联考中的核心法条列举出来,先从正面进行释解分析,然后从反面找出相关易混淆、易出错的内容,并指出各种出题思路。同时,还依据核心法条,列举了历年真题范例,提供了相关试题练习。

本书除了对刑法学、民法学、宪法学的重要核心法条进行释解以外,还对中国法制史经典古文进行了分析释解,同时对综合课中法理学的论述题予以总结概括,将经典论述题进行分析释解,给出答题要点。这无疑有助于考生全面复习法律硕士联考专业课。第一部分 刑法学一、导论核心法条第3条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

释解分析

1.本条规定的是我国刑法的基本原则之一——罪刑法定原则。我国在制定1979年刑法时没有规定刑法的基本原则,1997年3月14日修订后的刑法在第3条明确规定了该原则。罪刑法定原则是刑法最基本、最显著的原则,是理解刑法基本特征的关键。

2.内容:罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,即要求罪和刑必须是法律明确规定的,而不仅仅是看行为有什么样的社会危害后果以及社会危害后果是否严重。关键要看该种行为构成犯罪有无法律的明文规定。其基本内容包括以下两个方面:(1)法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明确规定,不允许法官自由擅断。具体要求表现为:1)禁止类推解释;2)排斥习惯法,即实行成文法;3)排斥绝对不定期刑,我国刑法确定的是相对确定法定刑主义;4)禁止事后法即禁止重法溯及既往,我国刑法在时间效力上实行的是从旧兼从轻原则。(2)明确化:1)对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体性的规定。2)刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思,不得含糊其词或模棱两可。

3.表现:该原则在刑事立法中具体表现为:(1)《刑法》第13条明文规定了犯罪概念,为区分犯罪与非罪行为确立了总的标准;(2)《刑法》第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共同要件,为认定犯罪提供了一般的规格和标准;(3)刑法分则条文对每一具体的犯罪构成要件作了明确规定,为认定个罪提供了具体的法律依据;(4)《刑法》第32条至第35条明确规定了刑罚的种类,即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适用的附加刑,为依法处刑提供了根据;(5)明确规定了量刑的原则,包括《刑法》第61条规定的一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则,如自首、立功、累犯等;(6)刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑,为对个罪的正确量刑提供了具体的法律标准。该原则在司法中的适用表现为:(1)司法机关在办理个案时,必须以事实为根据,严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑,以刑法总则规定的原则为指导,准确认定犯罪,恰当判处刑罚,严格依照法条的规定定罪处罚;(2)司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围内正确进行司法解释,指导具体的定罪量刑活动,不得任意修改、补充或变更立法内容,不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范,不得以司法解释代替刑事立法。

4.运用:在考试中不但以直接的形式出现,更多的是间接性考查,要求考生在学习刑法分则各具体罪名时有以下观念:(1)刑法分则分别详细规定了各具体犯罪的构成要件及其法定刑,因此是否构成犯罪要看刑法分则各具体条文之规定;(2)明确刑法总则中犯罪的概念、罪数等基本问题首先是一个分则问题,掌握的要领是熟悉各具体罪之规定;(3)虽然某种行为的危害程度可能很大,但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应,则只能按无罪处理。

易混易错

1.罪刑法定禁止类推解释和溯及既往,但是不禁止有利于被告人的类推解释和溯及既往(轻法溯及既往)。

2.罪刑法定原则中的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。

试题范例

1.(2015年真题)单项选择题针对吸毒后在道路上驾驶汽车的现象,有人认为,虽然刑法未规定吸毒驾驶构成犯罪,但是吸毒驾驶和醉酒驾驶具有相同的社会危害性,故而应以危险驾驶罪论处。这种观点属于(  )。A.扩大解释      B.文理解释C.类推解释      D.当然解释答案:C

2.(2016年真题)单项选择题“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是(  )。A.罪刑法定B.主客观相统一C.罪责刑相适应D.刑法适用平等答案:A

3.(2016年真题)单项选择题下列行为可以构成犯罪的是(  )。A.参加传销组织B.多次敲诈勒索他人财物C.雇用童工清理客房D.拐卖15周岁的男孩答案:B

4.(2018年真题)多项选择题甲在街头摆气球射击摊,因向顾客提供的六只枪形物被鉴定为枪支,被法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑同时宣告缓刑。法院的做法符合(  )。A.罪刑法定原则B.罪责刑相适应原则C.从旧兼从轻原则D.主客观相统一原则答案:ABD

5.(2019年真题)单项选择题下列关于我国刑法中罪刑法定原则的理解,正确的是(  )。A.简单罪状因缺乏明确性不符合罪刑法定原则B.将习惯法视为刑法的渊源不违反罪刑法定原则C.罪刑法定原则不允许有利于被告人的新法溯及既往D.罪刑法定原则中的“法”不包括行政法规答案:D

6.多项选择题下列选项中,符合罪刑法定原则的有(  )。A.犯罪与刑罚必须由立法明确规定B.禁止重法效力溯及既往C.禁止采用习惯法D.禁止对犯罪人判处不定期刑答案:ABCD

7.单项选择题下列做法中不违背罪刑法定原则要求的是(  )。A.重法效力溯及既往B.法律规定不确定的刑罚C.适用行为后的轻法D.适用类推解释答案:C

8.单项选择题关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的?(  )A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,因此将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名,这种立法体例违反罪刑法定原则答案:C

9.单项选择题甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系,引起游客的极大愤慨,造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定?(  )A.聚众淫乱罪B.组织淫秽表演罪C.寻衅滋事罪D.无罪答案:D核心法条第5条 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

释解分析

1.本条规定的是罪责刑相适应原则。该原则的基本含义是:罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称,重罪重判,轻罪轻判,罪刑相称,罚当其罪。罪行、刑事责任与刑罚是刑法中的三个基本范畴,三者的关系为:罪行→刑事责任→刑罚,即犯罪人的罪行(包括主客观方面)是其承担刑事责任的前提,刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果,罪行的轻重直接影响刑事责任的大小,刑事责任的大小则又决定着刑罚的轻重。

2.基本要求:罪责刑相适应原则,要求刑法给予的处罚不仅与犯罪行为的危害程度相适应,而且与行为人的刑事责任相适应,即结合行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各个方面的因素,确定刑事责任的程度,适用轻重相适的刑罚。罪责刑相适应原则内含着主客观相统一的原则。

3.罪责刑相适应原则的表现:刑法充分体现了这个原则:(1)刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑,体现了对重罪适用重刑,对轻罪适用轻刑。(2)刑法总则中规定量刑原则:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,体现了在裁量刑罚时,应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应,罚当其罪。(3)刑法总则还规定:1)对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑;2)对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首和立功的人从宽处理;3)对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯;4)对过失犯处罚明显宽大于故意犯等,体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。

易混易错

1.注意罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的关系。在刑事司法过程中,不能为了追求罪责刑相一致而违背罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法中的“帝王条款”,必须在罪刑法定原则允许的范围内追求罪责刑相适应。

2.罪责刑相适应原则贯穿于我国刑事立法和司法的全过程,对该原则不仅要知其然,而且要知其所以然。如刑法对犯罪预备、未遂、中止三种未完成形态规定了不同的处罚原则,对未成年人犯罪的从宽处罚、对累犯从重处罚、对自首和立功的鼓励原则等就体现了罪责刑相适应原则的要求。

试题范例

1.(2014年真题)单项选择题下列选项中,体现罪责刑相适应原则的是(  )。A.刑法关于空间效力范围的规定B.刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定C.刑法关于享有外交特权的外国人刑事责任的规定D.刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定答案:D

2.(2015年真题)单项选择题原铁道部部长刘某因受贿罪、滥用职权罪被追究刑事责任。有人认为,在对刘某量刑时“应考虑他对中国高铁建设的贡献”。这种说法违背了我国刑法中的(  )。A.罪刑法定原则B.刑法适用平等原则C.罪责刑相适应原则D.主客观相统一原则答案:C

3.多项选择题下列哪些情形体现罪责刑相适应原则?(  )A.对不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚B.对中止犯处罚宽大于未遂犯、预备犯C.对自首、立功的人从宽处罚D.对累犯从重处罚答案:ABCD

4.多项选择题下列关于罪责刑相适应原则的说法,哪些是正确的?(  )A.罪责刑相适应原则要求刑法不溯及既往B.罪责刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C.罪责刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D.罪责刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度答案:BCD核心法条第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

相关法条第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。第11条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。第90条 民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

释解分析

1.本条(指核心法条。下同)规定的是我国刑法效力适用的属地管辖原则,其与《刑法》第10条、第11条共同构成了属地管辖原则的内容。属地管辖原则针对的对象是国内犯(即无论国籍为何,只要是在我国领域内犯罪),在刑法的空间效力体系中,属地管辖原则处于基础性地位,《刑法》第7条至第9条所规定的三个管辖原则是对其的补充与拓展。

2.注意“领域”的含义:既包括领土、领水、领空,也包括我国领域的自然延伸——我国的航空器和船舶,不论是民用或军用,也不论是航行或停泊在公海或外国领域内。但不包括国际列车,也不包括我国驻外使领馆。对于此二者,应分别按双边协议和国际法规定解决。

3.属地管辖原则的“地”,既包括行为地,也包括结果地,而且采取“择一主义”,即二者只要具备其一即可。“行为地”不仅包括犯罪行为实行地,也包括犯罪行为预备地;共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内,对该共同犯罪都可适用我国刑法;在未遂犯的场合,行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生之地,均为犯罪地。

4.对“法律有特别规定”的理解:(1)《刑法》第11条规定:享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。(2)《刑法》第90条规定:民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。(3)关于港、澳、台地区,根据两个基本法的规定,适应“一国两制”的要求,我国刑法不在香港、澳门地区适用。

5.我国刑法在域外的适用。刑法的空间效力主要是对域内的适用问题,我国刑法在域外的适用主要由《刑法》第10条规定:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

6.“本法”是指广义刑法,而非狭义刑法。狭义刑法,即中国的刑法典;广义刑法除了包括刑法典外,还包括单行刑法和附属刑法的形式。刑法修正案属于刑法典的组成部分,与刑法典具有同等的法律效力。1997年3月刑法修订后,全国人大常委会共颁布了1个单行刑法和10个刑法修正案,即1998年12月29日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》;1999年12月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日公布的《中华人民共和国刑法修正案(二)》、2001年12月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案(三)》、2002年12月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案(四)》、2005年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案(五)》、2006年6 月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案(六)》、2009年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》、2011年2月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》、2015年8月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案(九)》、2017年11月4日公布的《中华人民共和国刑法修正案(十)》。

试题范例

1.(2009年真题)单项选择题下列犯罪中,应当认为在中国领域内犯罪的是(  )。A.甲乘坐外国轮船从中国港口出发,当行至公海时实施犯罪B.乙乘坐外国轮船前往中国,在公海上失手致中国公民落水而亡C.丙乘坐外国轮船前往中国,在公海上与同行的旅客斗殴,致其重伤,该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡D.丁在其本国境内打猎,致正在该国旅游的中国公民死亡答案:C

2.(2010年真题)单项选择题A国公民甲在我国境内抢劫A国公民乙后逃回A国,被A国法院判处3年监禁。甲刑满后来到我国,我国法院对甲的上述抢劫行为行使管辖权,是基于(  )。A.属人管辖原则B.属地管辖原则C.保护管辖原则D.普遍管辖原则答案:B

3.(2011年真题)单项选择题A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当(  )。A.直接驱逐出境B.通过外交途径解决其刑事责任C.适用我国法律追究其刑事责任D.适用A国法律追究其刑事责任答案:C

4.单项选择题某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪,对甲应如何处置?(  )A.适用我国刑法追究其刑事责任B.通过外交途径解决C.适用该外国刑法追究其刑事责任D.直接驱逐出境答案:A

5.多项选择题下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?(  )A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为答案:AC

6.多项选择题根据我国刑法规定,对下列哪些情形适用属地管辖原则?(  )A.外国人甲在中国境外打猎,因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某,致其重伤B.外国人乙乘坐外国航空器,当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪C.中国人丙乘坐中国民用航空器,当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪D.中国人丁在中国境内打猎,因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤答案:ABCD核心法条第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

释解分析

本条规定的是我国刑法效力适用的属人管辖原则,适用于本国公民在国外犯罪的情形(国人域外犯)。掌握本条应注意:

1.凡属于中国公民,不论其在国外何地,基于国家主权原则,其犯罪行为都应适用我国刑法。

2.明确“一般”与“一律”的问题:普通公民在国外犯罪的,一般适用我国刑法追究刑事责任,但犯轻罪的(法定最高刑为3年以下),可以不予追究;凡国家工作人员和军人在域外犯罪的,一律适用我国刑法。

易混易错

1.本条第1款规定的“最高刑为三年以下有期徒刑”,是指法定最高刑,而非宣告刑,也非法定最低刑,注意不要和《刑法》第8条“最低刑为三年以上有期徒刑”的规定相混淆。

2.本条第1款规定的是“可以不予追究”,而非“应当不予追究”。类似“可以”和“应当”的不同表述,在刑法总则中多有体现,应注意两者的区别。

试题范例

1.(2019年真题)单项选择题我国公民甲在某国杀害乙(无国籍人),被该国法院判处有期徒刑12年。如甲在该国服刑完毕回到我国,我国司法机关依照刑法对甲行使刑事管辖权的根据是(  )。A.属地原则   B.属人原则C.保护原则   D.普遍管辖原则答案:B

2.多项选择题下列关于中国刑法适用范围的说法,哪些是错误的?(  )A.中国公民胡某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国,由于胡某的犯罪行为不在中国境内,行为也没有危害中国国家或公民的利益,所以不能适用中国刑法B.中国公民在境外犯罪,只有当地法律也认为是犯罪,中国刑法才有管辖权C.中国军人李某在域外实施了法定刑为3年以下有期徒刑的侮辱罪,不适用中国刑法D.中国公民在域外实施的犯罪行为,按照中国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以适用中国刑法追究刑事责任答案:ABC核心法条第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

释解分析

本条规定的是我国刑法效力适用的保护管辖原则,是针对外国人在国外犯罪的情形(外国人域外犯)。保护管辖原则的适用有严格的条件限制,应同时满足以下条件:(1)行为主体必须是外国人,包括无国籍的人,否则适用《刑法》第7条规定的属人管辖原则;(2)行为地必须是在我国领域外,否则适用《刑法》第6条规定的属地管辖原则;(3)行为针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”,即侵犯的是我国国家或公民的合法利益;(4)行为性质比较严重,其判断标准是该犯罪行为的最低法定刑为3年以上有期徒刑;(5)行为符合“双重评价”,即行为地的法律与我国刑法将该行为规定或评价为犯罪,否则不适用该原则。

易混易错

1.凡域外犯罪(不论国籍),虽经外国审判仍可适用我国刑法(《刑法》第10条),但已经受过处罚的可以免除处罚或者减轻处罚。这对于上述属人管辖原则和保护管辖原则的理解具有很强的现实意义。因为这两种原则适用的前提是行为人在域外犯罪,行为地的司法机关完全有可能对其行为已经进行了司法审判甚至已经因此而执行了刑罚,此时行为人若进入我国境内,我国司法机关对该犯罪行为仍有处理追究的权力。

2.适用本条要求犯罪行为必须是重罪,即“最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪,注意是“最低刑”,而非“最高刑”;本条规定“可以”适用本法,而非“应当”。

3.对属人管辖原则与保护管辖原则中所包含的“3年”的理解。依据属人管辖原则,中国公民在中国领域外犯罪,适用我国刑法,但如果是普通中国公民(非国家工作人员、军人),按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究(当然也可以追究)。这说明,即使是普通中国公民在领域外犯罪,所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑也不是我国刑法行使管辖权的条件。依据保护管辖原则,外国人对中华人民共和国国家或者公民犯罪,必须满足两个条件:(1)法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。(2)按犯罪地的法律也受处罚。因此,所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑是我国刑法行使管辖权的条件。

试题范例

1.(2017年真题)单项选择题甲国公民乘坐乙国飞机飞越丙国领空时,殴打中国籍乘客刘某致其重伤。甲国公民对刘某的犯罪,适用我国刑法的依据是(  )。A.属地管辖原则   B.保护管辖原则C.属人管辖原则   D.普遍管辖原则答案:B

2.多项选择题适用保护管辖原则必须同时符合以下条件(  )。A.侵犯的是我国国家或公民的利益B.外国人在域外犯罪C.行为必须为重罪(法定最低刑为3年以上有期徒刑的)D.双方的法律都认为是犯罪答案:ABCD核心法条第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

释解分析

本条规定的是我国刑法效力适用的普遍管辖原则,其针对的是国际犯罪,如毒品犯罪、劫持民用航空器罪、恐怖主义犯罪、战争罪等。这种依据国际法确定国内法对有关国际犯罪的刑法适用范围,掌握时应注意:(1)普遍管辖原则只有在属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则都不能适用的情形下方能适用。(2)根据该原则所确立的管辖不受犯罪发生地、犯罪受害人、犯罪人国籍的限制。

试题范例

1.(2014年真题)多项选择题对于下列毒品犯罪,我国可按照普遍管辖原则行使刑事管辖权的有(  )。A.无国籍人在外国生产毒品,后来到我国旅游,被我国司法机关抓获B.他国公民从第三国购买毒品回本国贩卖,被本国通缉,后被我国司法机关抓获C.我国公民在外国乘坐外国客机将毒品带往第三国贩卖,被他国司法机关抓获D.他国公民携带贩卖的毒品乘坐他国飞机在我国机场换乘时,被我国司法机关抓获答案:AB

2.单项选择题如果某犯罪案件不是发生在中国领域,且该案犯罪人不是中国公民,被害人也不是中国国家或者中国公民,但中国对此案仍能行使刑事管辖权的,是基于(  )。A.属地管辖原则B.普遍管辖原则C.保护管辖原则D.属人管辖原则答案:B核心法条第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

释解分析

本条是关于刑法时间效力的规定。刑法的效力范围分为空间效力和时间效力两个方面,《刑法》第6条至第11条是关于刑法空间效力的规定。刑法的时间效力主要解决刑法在何时生效(生效时间)、在何时失效(失效时间)以及对其生效前行为有无追溯效力(溯及力)的问题,其中最主要的是刑法的溯及力问题。根据罪刑法定原则,定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限,行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果,行为之后才实施的法律原则上不能对该行为生效,但如果法律发生变更,考虑到有利于被告人的原则,故产生了刑法时间效力的“从旧兼从轻”原则。具体包括:(1)首先要考虑的是适用旧法,即行为时的法律(从旧)。(2)当新旧刑法规定不同时,适用新法的基本条件是其处罚较轻或不认为是犯罪,这体现了“有利于被告人”的原则,因此,如果新旧两法对某一行为的定性处罚不一致,就看谁对被告人有利,处罚轻重的比较应以法定刑轻重为依据。(3)刑法溯及力适用的对象只能是未决犯,即未决的案件,包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对于已决犯(已决案件)则不适用。(4)如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后,即呈现连续状态(连续犯),对于这类跨法犯,新旧法都认为是犯罪的,适用新法。即使新法处罚较重,也要适用新法,但在量刑上可以酌定从轻处罚。(5)如果当时的法律不认为是犯罪,但行为继续或连续到新法生效以后,且新法认为该行为是犯罪的,则对新法生效后的该部分行为依法追究刑事责任。

易混易错

1.我国刑法溯及力采用的是从旧兼从轻原则,从旧是原则,从轻是例外。原则上都适用旧法,只有在新法处罚较轻的情况下,才考虑适用新法。这是罪刑法定原则的要求。

2.注意刑法的溯及力和追诉时效的区别:前者解决的是根据新法还是旧法来追究行为人的刑事责任,而后者解决的是是否应当追究行为人的刑事责任。

3.普遍管辖原则中我国刑法与国际条约的适用关系:依据普遍管辖原则,我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权,要么适用我国刑法定罪处刑;要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡(或起诉或引渡)。但无论如何定罪量刑的依据不可能是我国参加、缔结的国际条约,因为我国参加、缔结的国际条约仅仅表明我国司法机关对此案有管辖权,且国际条约并无具体刑法裁量的规定。

试题范例

1.(2018年真题)单项选择题关于我国刑法溯及力的适用,下列表述中正确的是(  )。A.司法解释应适用从新兼从轻原则B.处刑较轻是指法院判处的宣告刑较轻C.应以“审判时”作为新旧法选择适用的判断基础D.按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律答案:D

2.单项选择题甲于1997年8月实施了故意杀人行为,于2004年7月被抓获归案。在1979年刑法和1997年刑法中故意杀人罪的定罪处刑标准、法定刑完全相同。对本案(  )。A.应适用1997年刑法B.应适用1979年刑法C.由审理本案的法院的审判委员会决定适用1979年刑法还是1997年刑法D.报请最高人民法院裁定适用1979年刑法还是1997年刑法答案:B二、犯罪概念与犯罪构成核心法条第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

释解分析

本条是关于犯罪概念的规定。由于《刑法》第13条包含着丰富的内容,要正确理解该条,必须从犯罪的三大基本特征入手,同时应准确理解该条“但书”的规定,该“但书”是在刑法罪刑法定原则下灵活适用法律的基本依据,在刑法中具有重要地位。还要从量化方面更准确地理解犯罪,就必须掌握犯罪的基本构成,故在释解第13条时也对犯罪构成的基本理论作出概括。

1.犯罪是具有社会危害性且应当受刑罚处罚的刑事违法行为。犯罪具有三个基本特征:(1)犯罪是具有严重的社会危害性的行为,即社会危害性是犯罪的本质特征。它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因,阐明了犯罪与社会的关系,揭示了犯罪的社会政治本质。因为刑法之所以将某一行为规定为犯罪,其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性,国家就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。行为虽然具有社会危害性,但是情节显著轻微没有达到一定的严重程度的,国家也没有必要规定为犯罪而用刑罚加以制裁。理解犯罪的社会危害性特征时应当注意:1)犯罪的社会危害性不是抽象的,而是具体的,表现为刑法分则规定的对国家安全的危害、对公共安全的危害、对社会经济秩序的危害、对公民人身权利和民主权利的危害、对财产的危害、对社会秩序的危害、对国家国防利益和军事利益的危害、对国家公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。2)犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果,有的表现为发生严重危害后果的现实危险,有的表现为物质性的危害结果,有的表现为精神性的危害。3)犯罪的社会危害性不仅是指行为对社会造成的客观危害,还包括行为人的主观恶性,是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。4)影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多,主要有:行为侵犯的客体;行为的手段、方法以及时间、地点;行为造成的危害结果;行为人的个人情况;行为人的主观心理状态。(2)犯罪是触犯刑律的行为,即刑事违法性是犯罪的基本法律特征。刑事违法性不仅指违反刑法的规定,还包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款;不仅指违反刑法分则性规范的规定,而且包括违反刑法总则性规范的规定。刑事违法性是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限,体现了刑法的限制和保障机能。刑事违法性也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。如果一个行为没有违反刑法的规定,不符合刑法规定的犯罪构成,即使具有严重的社会危害性,也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下,刑事违法性是犯罪的基本法律特征。其与社会危害性的关系表现为:一方面,行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个行为如果不具有社会危害性就不应当被刑法规定为犯罪,已经被规定为犯罪的行为如果丧失了社会危害性,则应当及时地进行非犯罪化处理。另一方面,刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。一个具有严重的社会危害性的行为,必然会产生犯罪化的内在要求,而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成,一般也就表明其具有严重的社会危害性。刑事违法性作为犯罪的基本法律特征,体现了刑法的限制和保障机能。只有当一个行为既具有严重的社会危害性,同时也违反刑法规范,符合刑法规定的犯罪构成,具有刑事违法性,才能被认定为犯罪。(3)犯罪是应受刑罚惩罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性。如果说严重的社会危害性是从犯罪与社会的关系角度说明犯罪的社会特征,刑事违法性是从犯罪与刑法的关系角度说明犯罪的法律特征,那么应受刑罚惩罚性则是从犯罪与刑罚的关系方面说明犯罪的另一个重要特征。在立法层面,应受刑罚惩罚性是用来进一步说明严重的社会危害性的;在司法层面,应受刑罚惩罚性则是用来进一步说明刑事违法性的。应受刑罚惩罚性是我国刑法规定的犯罪的一个基本特征。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性,则不能认定为犯罪。实施了违反刑法的犯罪行为则应当负刑事责任,承担受国家刑罚处罚的法律后果。犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果。

在理解应受刑罚惩罚性时应当注意两点:

一是其与刑事违法性的关系。一般情况下,有刑事违法性就有应受刑罚惩罚性,二者是统一的,但又由于有第13条“但书”的规定,有刑事违法性可能因为“情节显著轻微危害不大”而不具有应受刑罚惩罚性,从而不认为是犯罪,典型的是2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6、7条规定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的以及已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人具有上述规定情形的,一般也不认为是犯罪。从刑事违法性上看,未成年人的上述两行为完全已经构成了强奸罪和抢劫罪,而已满14周岁不满16周岁的人对这两种行为均需负刑事责任,但正是考虑了《刑法》第13条“但书”的规定,才使得其虽然满足刑事违法性,但不具有应受刑罚惩罚性,因而不认为是犯罪。

二是其与实受刑罚惩罚的关系。应当不应当受刑罚惩罚解决行为是否构成犯罪的问题,只有应受刑罚惩罚的行为才能构成犯罪,不应受刑罚惩罚的行为则不能认定为犯罪。而需要不需要受刑罚惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑罚惩罚的前提下,对具体案件的具体行为人是否实际受刑罚惩罚的问题。在应受刑罚惩罚(犯罪问题)与实受刑罚惩罚(量刑问题)之间之所以出现不一致的情况,正是量刑情节(在此是广义上讲,不仅包括刑法总则中的情节也包括刑法分则中的情节,总则中的情节不仅包括典型的自首、立功、累犯等,也包括特殊主体、犯罪的未完成形态、共同犯罪中的从犯等)起作用的结果,在某些情况下,可能会减轻或免除处罚。例如,根据案件的具体情况,如情节轻微,行为人是未成年人,犯罪后具有自首、立功表现,认为不需要受刑罚惩罚的,则可以免予处罚。免予处罚不是对行为构成犯罪应当受刑罚惩罚的否定,而是以行为构成犯罪应当受刑罚惩罚为前提,否则也就谈不上免予处罚。

严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征,缺一不可。其中,严重的社会危害性是犯罪的本质特征,反映了犯罪与社会的关系,说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由,揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系,反映了罪刑法定原则的基本要求,表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系,揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。犯罪的定义应当是:“刑法规定应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。”

2.《刑法》第13条的意义。《刑法》第13条的犯罪定义既含定性要求又含定量要求,对于合理认定处罚犯罪具有重要的意义。该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性,而且还设置了定量要求:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这被称作犯罪定义的“但书”。“但书”的意义具体体现在:(1)“但书”表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”,还需要合理确定危害的“程度”或“量”。(2)“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准,适应了我国法律的结构。我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成:其一是《治安管理处罚法》以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定,违反这些规定属于“违法行为”;其二才是刑法,违反刑法的属于“犯罪”。(3)“但书”的刑事政策意义在于:1)“但书”通过对犯罪的实质特征提出定量的要求,赋予司法机关酌情排除犯罪的权力,避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。2)可以缩小犯罪或刑事处罚的范围,从而避免给一些轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记,有利于行为人改过自新;还可以合理配置司法资源,集中力量惩罚严重的犯罪。(4)“但书”对分则的指导作用:与《刑法》第13条犯罪定义的定量要求相呼应,分则条文对有些犯罪特意规定程度方面的限制要件,如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物罪等,均有“数额较大”的限制;侮辱、诽谤罪等,有“情节严重”的限制;寻衅滋事、遗弃、虐待罪等有“情节恶劣”的限制。在经济犯罪中,往往有“销售额”“偷逃应缴税额”“非法经营额”“违法所得”等数量限制。(5)理解“但书”时应当注意:1)“但书”与罪刑法定的关系:对“但书”的认定仍然要靠罪刑法定,例如2000年2月13日《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》规定,已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪等。2)“但书”与犯罪的三个特征及罪刑法定原则的关系:“但书”首先排除了一些轻微的违法行为犯罪化,即在刑法上不将其规定为犯罪,当然不满足犯罪的三个特征,即使较严重的违法行为,有一定的社会危害性,但由于种种原因,也可能没有在刑法上明文规定为犯罪,那么就没有刑事违法性和应受刑罚惩罚性,同样不认为是犯罪。需要特别注意的是,罪刑法定原则还包括刑罚法定,具备刑事违法性和应受刑罚惩罚性就一定构成了犯罪,但是否实际受到处罚是刑罚的问题,免予刑事处罚仍然是以构成犯罪为前提,即免予刑事处罚的行为仍然是犯罪行为,仍然满足犯罪的三个基本特征。总之,要真正掌握犯罪的定义和特征,就必须将其与刑法的基本原则(特别是罪刑法定原则与罪责刑相适应原则)和量刑情节(指广义)结合起来,以罪刑法定原则为中心,其直接体现是犯罪的刑事违法性,其社会基础是严重的社会危害性,有严重的社会危害性而不一定有刑事违法性正是罪刑法定原则“控制”的结果,因此罪刑法定原则与刑事违法性是罪与非罪的基本界限。又由于有“但书”的规定,有刑事违法性可能因为“情节显著轻微危害不大”而不具有应受刑罚惩罚性,从而不认为是犯罪。

3.犯罪构成要件的分类。(1)根据犯罪构成形态方面的特点,可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成,是指符合刑法条文关于某种犯罪的完成形态规定的犯罪构成。我国刑法分则条文规定的各种具体犯罪,都是以犯罪既遂为完成形态而规定的。修正的犯罪构成,是指以基本的犯罪构成为标准,根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同的表现形态,以及在共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况,对基本的犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成。其主要指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。(2)根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点,可以将犯罪构成分为标准的犯罪构成与派生的犯罪构成。标准的犯罪构成,又称独立的犯罪构成,是指符合刑法分则条文对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯罪构成要件,是犯罪构成的基本形式。派生的犯罪构成,是指在标准的犯罪构成的基础上,根据刑法分则条文在标准的犯罪构成个别方面的特别规定而形成的犯罪构成,包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种。前者又称严重危害的犯罪构成,是指犯罪行为符合刑法分则在犯罪主体、犯罪情节或危害结果方面的特别规定,由于行为的社会危害性因此增大,法律相应地规定了加重或从重处罚的犯罪构成;后者又称危害较轻的犯罪构成,是指由于犯罪情节较轻,行为的社会危害性因而较小,法律相应地规定减轻处罚的犯罪构成。

4.研究犯罪构成的意义主要有以下几点:(1)在刑法理论中,犯罪构成是核心和基础。只有研究和掌握犯罪构成理论,才能正确地理解和掌握我国刑法关于犯罪的基本规定。(2)只有研究和掌握犯罪构成理论,才能准确地把握住我国刑法规定的各种犯罪的罪与非罪的界限,才能更准确地区分此罪与彼罪的界限。运用犯罪构成理论可以使我们比较准确地掌握刑法规定的各种犯罪的界限。具体而言:1)是成立犯罪的标准。在司法实践中,某人的行为事实完全具备犯罪构成,才成立犯罪,依法追究刑事责任。2)是成立一罪还是数罪的标准。行为人的行为具备一个犯罪构成的,成立一罪;具备数个犯罪构成的,成立数罪。3)是区分此罪与彼罪的标准。每一种犯罪都有其特有的构成要件,不同的犯罪,其犯罪构成是不同的。4)是判断犯罪既遂、未遂的标准。犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实的是犯罪既遂。5)是量刑的根据。通过确定犯罪,一罪与数罪,此罪与彼罪,重罪与轻罪,为正确量刑提供根据。(3)犯罪构成理论是保障公民免受非法追究的重要手段。坚持犯罪构成理论,有利于我们健全社会主义法制,有利于稳、准、狠地同犯罪作斗争,有利于保护公民的合法利益,免受非法的刑事追究。

5.犯罪构成的共同要件。我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面这四个共同要件。这里重点掌握与本条紧密相关的犯罪客体与犯罪的客观方面。(1)犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。根据犯罪所侵害的社会关系范围的不同,犯罪客体可以分为一般客体、同类客体和直接客体。1)一般客体,又称共同客体,是指一切犯罪所共同侵害的客体。在我国,犯罪的一般客体就是刑法所保护的作为整体的社会主义社会关系。2)同类客体,是指某一类犯罪所共同侵犯的客体。我国刑法分则就是根据犯罪侵犯的同类客体,将犯罪归纳为十类,建立了刑法分则体系。3)直接客体,是指某一具体犯罪直接侵害的客体。根据犯罪所直接侵犯的具体社会关系的个数,其可以分为简单客体和复杂客体。前者又称单一客体,是指一种犯罪直接侵犯的客体只包含了一种具体的社会关系;后者是指一种犯罪直接侵犯的客体包含了两种以上的具体社会关系。

犯罪客体与犯罪对象的关系。1)犯罪客体是我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪对象是危害社会行为所直接作用的物或者人。其中,物是具体社会关系的物质表现;人是社会关系的主体。2)犯罪客体与犯罪对象的联系主要表现在:犯罪对象是社会关系存在的前提和条件,是犯罪客体的物质载体或者主体承担者;犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体,不同的犯罪对象在一定场合也可能表现为相同的犯罪客体。3)犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在:犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件,能够决定犯罪的性质,而犯罪对象则不一定具有这种法律属性;任何犯罪都要使一定的犯罪客体受到侵害,而犯罪对象则不一定受到损害。(2)犯罪的客观方面,亦称犯罪客观要件,是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。其中,最重要的是危害行为、危害结果和刑法因果关系。

刑法中的危害行为,是指表现人的犯罪心理态度,为刑法所禁止的危害社会的行为。其有多种多样表现形式,按违反法律规范的不同可以分为作为与不作为这两大类。所谓作为,是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为;所谓不作为,是指行为人有义务且能够实施某种行为,消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。不作为是人的一种消极行为,刑法上的不作为,必须具备以下条件:1)行为人负有实施某种行为的特定义务,这是构成不作为危害行为的前提。刑法中的特定义务,不是一般的道德义务,而是行为人在特定的社会关系领域内,基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。这种义务来源有:法律明文规定的义务;职务或业务上要求履行的义务;由行为人已经实施的行为所产生的责任,这主要是指行为人由于自己的行为,而使法律所保护的某种利益处于危险状态时,负有防止危害结果发生的义务。2)行为人有可能履行这种义务。3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。不作为犯罪在刑法理论上又分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯:前者是指根据刑法规定只能由行为人以不作为形式来实施的犯罪,如遗弃罪;后者是指根据刑法规定行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,如母亲故意不给婴儿喂奶使其饿死而构成的故意杀人罪。

危害结果,是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。我国刑法对危害结果作出了种种规定,这些规定反映出在不同犯罪中危害结果的不同意义。1)构成要件:①在过失犯罪中,将实际造成一定程度的物质性危害结果作为构成犯罪的必要条件。是否具有一定的物质性危害结果,是区分这些罪的罪与非罪的界限。②在有些故意犯罪中,把发生法定结果或者发生法定结果的可能性,作为构成犯罪的必要条件。2)既遂条件。在直接故意犯罪中发生法定结果或者发生法定结果的可能性,作为认定既遂的标准。这通常存在于故意犯罪且惩罚该未完成罪的场合。3)加重法定刑。有些条文规定如果犯罪行为发生了某种严重的危害结果,则加重其法定刑,如抢劫、强奸致人重伤、死亡等。4)发生某种结果的可能性(危险)作为:①构成要件,如生产、销售劣药罪,对人体健康造成严重危害是构成该罪的要件;②既遂条件,如破坏交通工具罪,足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险是该罪既遂条件。

刑法因果关系,是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。刑法上的因果关系具有客观性、相对性、必然性、复杂性。

犯罪的时间、地点和方法。任何犯罪都是在一定时间和地点,采取一定的方法实施的。犯罪的时间、地点和方法,虽然都是犯罪客观方面的选择要件。但是,研究犯罪的时间、地点和方法却有重要的意义,表现在:1)作为构成要件。在法律明文规定的条件下,是否具有法律要求的时间、地点和方法,是划分罪与非罪的重要标准。2)作为法定量刑情节。在法律对犯罪时间、地点和方法没有明确要求的案件中,由于犯罪在不同的时间、地点,采用不同的方法,对社会产生的震动和危害不同,因此,犯罪的时间、地点和方法,对于确定犯罪的危害程度,会有一定意义。

易混易错

1.本条中“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,是指该行为根本不构成犯罪,而不是说该行为已构成犯罪,只是不按犯罪处理而已。

2.注意区别犯罪客体与犯罪对象,有的犯罪没有犯罪对象,如脱逃罪、偷越国(边)境罪。

3.危害行为分为作为与不作为,作为即违反禁止性规范,是“不应为而为之”;而不作为是违反命令性规范,“应为而不为之”。不作为犯罪又分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯,应掌握两者的区别以及典型罪名。

4.因果关系与刑事责任的关系。因果关系与刑事责任是既有联系又有区别的两个问题。因果关系问题的解决,仅仅解决了使行为人负刑事责任的客观基础,要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任,还必须全面地分析犯罪构成的其他条件,特别要查明行为人主观上是否具有故意或者过失。如果行为人主观上缺乏犯罪的故意或者过失,即使他的行为与结果之间存在因果关系,也不应负刑事责任。

5.还应注意特殊情形下因果关系的认定。(1)介入其他因素时因果关系的认定。介入因素是否会影响因果关系关键看该因素介入后因果关系是否中断,而判断因果关系是否中断的关键是看介入因素是否独立于原行为(先行行为)。如果介入因素独立于原行为,则原行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系;反之,则原因果关系不受影响。(2)在特定条件下行为导致结果。如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况(如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症)相遇,发生死亡结果;或遭遇恶劣条件发生结果,如甲在穷乡僻壤致乙受伤,走两天的路程才找到一所简陋的医院,乙不治身亡。(3)行为与被害人行为相遇导致结果。如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡;驾车劫持人质时人质从疾驰的车上跳下逃生摔死等。(4)两行为相接导致结果。如甲强令工人乙违章作业造成事故;甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故;甲教唆乙杀人致人死亡等。(5)不作为犯罪中的因果关系。不作为犯罪中也存在因果关系。在不作为犯罪中,危害行为是以不作为形式表现出来的。它虽然不是主动地促使危害结果发生的原因,却是使防止危害结果发生的措施失败的原因,因此,危害社会的不作为是以行为人具有实施某种行为的义务为条件的,如果查明行为人不具有特定义务,那就没有必要去研究他的不作为与某一危害结果之间有无因果关系的问题。

试题范例

1.(2014年真题)单项选择题下列关于犯罪对象的说法中,正确的是(  )。A.犯罪对象是犯罪客体的载体B.犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪C.犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件D.犯罪对象是刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系答案:A

2.(2015年真题)单项选择题下列选项中,属于犯罪对象的是(  )。A.赌博的筹码B.抢夺的财物C.行贿的财物D.运输毒品的车辆答案:B

3.(2017年真题)单项选择题下列选项中,构成纯正不作为犯罪的是(  )。A.甲将生活不能自理的母亲锁在家中,外出数天致母亲饿死B.乙(纳税人)作假账,少缴纳税款数额巨大且占应纳税额的20%C.丙(司机)驾驶时,离开公交车驾驶岗位与乘客斗殴,造成交通事故D.丁(医生)在飞机上目睹乘客心脏病突发未予施救,该乘客不治身亡答案:B

4.(2017年真题)单项选择题甲基于杀人故意实施的下列行为,与乙的死亡之间具有刑法上因果关系的是(  )。A.甲劝乙乘坐长途汽车去山区旅行,乙旅行时因汽车坠崖死亡B.甲在家中“作法”诅咒与其有矛盾的乙,后乙突发急病死亡C.甲殴打乙致其轻伤,乙在去医院途中被高楼上坠落的花盆砸中死亡D.甲持木棍对乙穷追不舍,乙迫不得已跳入冰冷的河中因痉挛而溺水死亡答案:D

5.(2018年真题)单项选择题我国刑法规定,故意杀人,情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。本条规定属于故意杀人罪的(  )。A.修正的犯罪构成B.标准的犯罪构成C.加重的犯罪构成D.减轻的犯罪构成答案:D

6.(2018年真题)单项选择题

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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