检察机关适用新刑事诉讼法热点难点问题研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：叶文胜

出版社：中华书局

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检察机关适用新刑事诉讼法热点难点问题研究试读：

前言

历经十六个春秋，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）迎来了第二次大调整和大变革。在此次修改中，一贯被人们称为“小宪法”的《刑诉法》更加注重对人权的保障，也更加注重刑事诉讼工作法律效果和社会效果的统一。这种变化一方面给检察工作的发展带来了新机遇，另一方面也给检察工作提出了更多、更高的要求：

在刑事诉讼方面，《刑诉法》给基层检察工作主要增加了九项任务，具体包括：在批捕环节规范和强化提讯工作；对捕后羁押必要性开展审查；对法院开庭审判的公诉案件强化出庭支持公诉；对电子证据强化收集和运用；对证人、鉴定人强化司法保护；规范和强化未成年人刑事检察工作；对因民间纠纷等引发的轻微刑事案件加强刑事和解；对重大犯罪案件的违法所得强化收缴工作；对不负刑事责任的精神病人规范强制医疗程序。在刑事诉讼监督方面，《刑诉法》给基层检察工作主要增加了五项任务，具体包括：接受诉讼参与人对司法机关违法行使诉讼权力的控告并进行审查和监督；对非法侦查行为开展诉讼监督调查；对监视居住强化监督；对暂予监外执行强化监督；对强制医疗程序开展监督。

新《刑诉法》还给检察工作带来了更多的理论和实践难题。例如检察机关既是刑事诉讼的司法者，又是刑事诉讼的监督者，在具体实践中必须处理好这一存在一定冲突的职权矛盾关系。又如诉讼监督调查作为一项全新的工作，其与职务犯罪初查、审查批捕、审查起诉等传统工作的关系如何处理，在具体工作中应当秉承哪些原则，适用哪些基本流程和规范等等，都需要检察人员根据基本法理和以往的工作经验，充分运用智慧来予以解决。

在这种形势下，基层检察机关围绕基层检察工作如何适应《刑诉法》要求开展理论研究，具有重要而积极的意义：

第一，有利于检察人员强化人权保障意识，尽快熟悉和领会新《刑诉法》的立法意图以及各项规定的精神实质。作为国家专门的法律监督者，检察机关一方面承担着刑事诉讼职能，一方面还承担着监督其他刑事司法、执法机关诉讼活动的职能。欲正人，必先正己。这就要求检察人员必须具备更加坚定的社会主义法治理念，更加牢固地树立依法办案和人权保障意识。学习和培训是检察队伍掌握《刑诉法》条文的基本路径，在此基础上进一步思考和研究如何贯彻落实《刑诉法》，则是在更高层次上融会贯通《刑诉法》精神的有效途径，有利于基层检察队伍更好地领会《刑诉法》，进而更加圆满地完成《刑诉法》赋予检察机关的各项任务。

第二，有利于基层检察机关化被动为主动，尽快适应新局面。新《刑诉法》给基层检察工作增加了十四项新的工作任务，当前基层检察机关在履行现有工作职能时已经普遍承担着较大的工作压力，十四项新任务的出现，一方面使检察机关面临缺乏工作经验、缺乏成熟工作规范和制度等困难；另一方面新的工作标准和要求也给检察机关的侦查、批捕、起诉等传统工作带来更大的压力。凡事预则立，不预则废。在这种情势下，必须迎难而上，深入思考、挖掘和发现在工作中可能遇到的各种困难和问题，提出相应的对策和建议，做到未雨绸缪，这样才能争取主动，才能有效应对基层检察工作具体、复杂而多变的司法环境。

第三，有利于培养一支学习型、活力型的检察队伍。美国著名的法律家和法学理论家卡多佐在其《司法过程的性质》一书中明确指出，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械……会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化……的难点和错误”。因为作为规范，法律必须保持相对的抽象性，换言之，法律只是相对具体的，不可能穷尽涉及具体司法实践中遇到的各种情况和问题。而当前我国正处在改革开放的跃进时期，社会的进步和变化可谓日新月异，在这种急剧变动的时代，各种社会利益关系和法律关系也变得更加交错纷繁而复杂，基层检察队伍如果只满足于简单地照搬法律就案办案，那只能维持一种较低层次的社会管理水平，其结果往往是法律效果和社会效果不能统一，结案的同时又增加了新的社会矛盾。所以新时代的基层检察官应当破除就案办案，坐等上级政策的被动消极意识，在现行法律规定的范围内，加强主动学习、研究和思考，这样才能增强检察司法的实效，才能适应社会和人民的法律需求。

有鉴于此，北京市丰台区人民检察院抓住《刑诉法》修改这一契机，组织全院60余名青年干警，围绕基层检察工作如何建立、完善工作机制以应对《刑诉法》的新要求开展了一次大型理论研究，一方面，旨在切实增强干警对新《刑诉法》的学习和领会；另一方面，更希望能借此对全国各地基层检察工作更好地适应新《刑诉法》提供参考。

本专著结合新《刑诉法》的修改体例，将新《刑诉法》施行后基层检察工作亟需面对和解决的问题概括为十大项，并分成十章予以论述：一是诉讼权利的保障，主要研究解决如何保障对违法诉讼职权行为的控告申诉权以及辩护权；二是刑事证据的运用，重点研究解决如何适用把握有罪证明标准，如何强化对电子证据、行政执法办案证据以及鉴定意见的收集、审查和运用；三是对非法证据的调查和监督，重点研究调查程序的构建以及特定非法证据的监督；四是刑事强制措施的适用和监督，重点研究解决取保候审、监视居住和逮捕措施的适用及监督，以及强制措施变更的监督；五是职务犯罪侦查工作的完善，重点研究解决技术侦查措施的运用，以及同步录音录像制度的完善；六是审查起诉工作的强化，重点研究解决庭前准备程序、轻微刑事案件快速审理程序、量刑建议程序以及简易程序的基本规范和机制；七是执行监督，重点研究如何进一步强化对交付执行、暂予监外执行和非监禁刑的监督；八是未成年人刑事检察工作，重点研究如何落实社会调查和附条件不起诉制度；九是刑事和解，重点研究解决检察机关在刑事和解中的角色定位、适用条件、工作尺度、工作要求和基本流程；十是其他特殊程序，主要研究如何完善提起附带民事诉讼，如何开展违法所得没收工作，以及如何适用强制医疗程序并加强监督。

书中难免有不足之处，尚请各界读者、各位同仁给予包涵，并不吝赐教！北京市丰台区人民检察院检察长2013年4月第一章 新增诉讼权利的保障第一节 对违法诉讼行为控告申诉权的保障一、诉讼参与人控告申诉权的变化及加强保障的基本思路

此次《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）修改在诉讼参与人控告申诉权方面的变化主要表现为两个大的方面：一是从主体方面来讲，扩大了辩护人、诉讼代理人在代理控告、申诉方面的权利；二是从权利内容来讲，细化了对违法诉讼行为尤其是侦查行为的控告申诉权。（一）诉讼参与人控告申诉权的变化

1．辩护人、诉讼代理人控告申诉权利的扩大

修改后的《刑诉法》第36条规定：辩护律师在侦查期间可以代理申诉、控告。修改后的《刑诉法》第47条规定：辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。辩护制度是保障司法人权、维护司法公正的重要手段，是检验一个国家刑事司法制度是否民主、文明、进步的试金石。此次《刑诉法》修改，辩护制度的改革和完善是一个重点内容，这在控告申诉权利的保障上同样也表现了出来，即赋予了辩护律师代理申诉、控告的权利。与此同时，也加强了辩护人、诉讼代理人诉讼权利行使的保护，在诉讼权利行使受阻时，可以向检察机关申诉控告。

2．对违法诉讼行为控告申诉权的细化

修改后的《刑诉法》第115条规定：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（1）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（2）应当退还取保候审保证金不退还的；（3）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（4）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（5）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

修改后的《刑诉法》第115条首次建立了对各种违法侦查行为的投诉处理机制，进行了列举式的规定，使可控告申诉的行为范围和种类进一步地明确和界定。同时，规定人民检察院为申诉或控告的处理机关，使检察机关成为控告申诉的最后一道防线，这是对检察机关进行侦查监督的权力赋予与完善。（二）控告申诉权利变化的特点

1．突出尊重和保障人权的理念

伴随着我国民主法制建设进程的不断深入，公民的法制、权利意识日益加强，对公正性提出了更高的要求。同时，立法决策者也已经意识到公民的公正性需求，“尊重和保障人权”写入宪法彰显了立法者的决心，修改后的《刑讼法》对“尊重和保障人权”加以明文规定，诉讼参与人控告申诉权的变化也是与此相对应的。现实司法实践中，诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权益极易受到侵犯。修改后的《刑诉法》关于控告申诉权的规定，提升了犯罪嫌疑人、被告人为刑事诉讼法所保护的主体地位，而不再仅仅是被追诉的客体。

2．进一步强化和细化的检察机关的诉讼监督权

修改后的《刑诉法》明确规定，当事人、辩护人、诉讼代理人、利害关系人对公安机关、法院的强制措施，保证金的退还，涉财案件的搜查、查封、扣押、冻结决定、解除、处置，以及辩护人、诉讼代理人的辩护权、会见权、阅卷权等权利的救济，都可以向检察机关申诉。这些原本属于公安机关和法院自行处理的事项，将由检察机关进行调查，并做出最后的处理决定。对可控告申诉违法行为的具体列举，是强化和细化检察机关诉讼监督职能在《刑诉法》修改中的体现，增强了“分工负责、互相配合、互相制约”原则中“互相制约”的力度，进一步保障了公安机关、检察机关、审判机关权力的规范行使。（三）保障诉讼参与人控告申诉权的基本思路

从此次《刑诉法》修改中诉讼参与人控告申诉权的变化特点出发，检察机关保障诉讼参与人的控告申诉权，应该从两个大的方面考虑，一是尊重和保障人权；二是强化诉讼监督。

1．检察机关应当转变执法理念，进一步树立尊重和保障人权的意识

周永康同志在2012年5月25日实施修改后《刑诉法》座谈会上强调，各级政法机关要强化人权意识、程序意识、证据意识、时效意识、监督意识。修改后的《刑诉法》要求检察机关必须把尊重和保障人权作为保障诉讼参与人控告申诉权以及指导整个控告申诉工作的基本指导思想。这就要求检察机关工作人员及时更新司法观念，转变作风，特别是要正确认识惩罚犯罪与保障人权的关系，做到惩罚犯罪与保障人权并重，使二者能够统筹结合。在控告申诉工作中，更是要从保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的合法权利的角度出发，本着理性、平和、文明、规范的准则，努力实现惩罚犯罪与保障人权相统一。这对检察机关来说，也是一个提升司法形象的良好契机。

2．检察机关应当进一步强化诉讼监督

曹建明检察长在全国检察长座谈会上明确指出：“这次《刑诉法》修改，在侦查、起诉、审判、刑罚执行等各个阶段拓展了监督领域，丰富了监督内容，完善了监督手段，全面强化了检察机关诉讼监督职能。”修改后的《刑诉法》将调查等监督手段赋予了检察机关，但目前这一手段检察工作中运用较少，缺乏相关的实践积累和经验总结，这与修改后《刑诉法》实施对检察机关工作人员的诉讼监督能力提出的新要求还不适应，诉讼监督效果的全面深化仍面临着不少挑战。为此，检察机关应在进一步更新理念的基础上，提高执法办案能力和水平，及时调整工作思路，在诉讼监督方面下功夫、找路子，实现诉讼参与人控告申诉权利的保障。（四）诉讼参与人控告申诉权保障的基本机制

1．畅通控告、申诉的渠道

建立线索管理中心，畅通投诉机制下的司法诉求表达渠道。修改后的《刑诉法》对违法诉讼行为以明文规定的方式建立了较为完善的投诉处理机制。这就要求检察机关在原有的工作机制上有所突破，进一步畅通公民司法诉求的表达渠道，实现受理渠道多样化，包括：创新“12309”检察民生服务热线，适应网络媒体时代的需求设立网上控告申诉中心，设置检察官联络室、派驻乡镇检察室等联系基层机构，加大驻所检察力度等等，以最大限度地方便诉讼参与人在权利受到侵害时进行控告申诉，提高控告申诉的即时性和便利性。成立线索管理中心，对线索和材料进行集中受理和管理，对线索处理情况进行跟踪登记和备案，专人负责，及时通过移送、交办等途径办理，同时对处理情况及时对控告申诉人进行答复。

2．细化诉讼监督的流程和手段

一是要解决诉讼监督的机构和人员问题。可以在检察机关设立机构专门从事诉讼监督工作，从而使诉讼监督工作更加专业化。目前已经有一些检察院在公诉部门内部设立了诉讼监督办案组。办案组对于受理的线索，经过集体讨论研究后，认为可能存在违法，并经评估认为具有可查性的，报请检察长批准正式启动调查程序，由此保证诉讼监督工作的规范化。

二是建立违法行为调查机制。强化诉讼监督必然要求对监督事项进行调查，并在调查的基础上形成处理意见，督促或提请被监督者纠正违法行为，以实现依法诉讼监督的职能。违法行为调查机制的建立要求对受理的线索和材料进行审查后，认为有需要启动调查程序的，在履行立案调查程序后，按照依法、客观、全面的原则对证据进行搜集。但诉讼监督调查不是刑事侦查，只能采取询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定、委托评估等一般调查手段，而不能采取拘留、拘传、逮捕等限制人身自由的强制措施和查封、冻结、扣押等限制物权的强制措施。

三是完善诉讼监督手段。人民检察院调查后认定有违法行为的，应当提出纠正意见，并口头或以《纠正违法通知书》、《检察建议书》等法律文书的形式督促相关机关纠正。对于进行口头纠正的，必须有书面记录，办案人员和接受纠正单位负责人必须在记录上签字。要求相关机关及时书面回复纠正违法或者落实检察建议情况，并将情况告知控告申诉人。没有发现违法事实的，应当及时向申诉人、控告人说明情况，必要时向有关单位、部门通报。

3．进一步扩大“检调对接”的适用

检调对接是和谐执法、柔性办案的体现。在控告申诉过程中，矛盾纠纷是不可避免的，因此检察机关要将化解、疏导矛盾放到重要位置，全面提高化解社会矛盾的水平。对于诉讼参与人控告申诉的事项，要以群众满意为出发点，及时处理矛盾纠纷，特别是控告申诉的事项经调查不属实或诉讼参与人提出的诉求不在法律范围内的，要做好调解工作和释法说理工作，及时处理矛盾纠纷，以维护社会的和谐稳定。

4．加大检务公开力度，确保处理控告申诉事项的公开、公正“程序越公开，司法越公正”。司法程序是否公开是检验一个社会是否民主法治的重要标准，也是保障公民知情权的必然要求。在检察工作中，公开审查也是保障控告申诉案件质量的重要举措，只有做到公开，为诉讼参与人提供一个可以陈述理由的机会和场合，人民群众对检察机关的处理才能产生信任，其对立情绪也可以得到缓和甚至消除。设立公开审查程序，实现公开听证、示证、论证和答复，以程序公正保障实体公正，是保障诉讼参与人控告申诉权的应有之义。

5．完善检察机关自身监督制约机制，做到强化诉讼监督与强化自身监督相结合

一是检察官必须履行客观公正义务，保持客观公正的立场。联合国《关于检察官作用的准则》第13条明确规定：“检察官在履行职责时应当：（1）不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；（2）保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和被害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是对嫌疑犯有利还是不利。”检察官的客观公正义务已经成为一条国际准则。检察官只有坚持客观公正义务，才能摒弃重打击、轻保护，重惩罚、轻人权的传统法律思想，在处理和调查控告申诉案件时，才能真正地维护诉讼参与人的合法权利，并将诉讼监督落到实处。二是强化检察机关内部监督制约。合理设置检察机关内部批准逮捕、审查起诉、职务犯罪侦查、控告申诉、案件管理等内设机构的职权配置和分工，实现各业务、各环节、各部门之间内部的监督和制约。加强纪检监察力度，适时进行思想疏导和教育，对办案过程进行重点和全程监督，把执法监督落到实处。最后，接受外部“全方位”监督制约。检察机关要主动接受人民代表大会及人大代表监督，采取“走出去”和“请进来”相结合的方式，密切与人大代表的联系，及时征求人大代表意见；接受新闻媒体的监督，对工作情况和重点案件及时向新闻媒体通报；接受社会公众的监督，向社会各界发放征求意见信，公布检察官违纪违法举报电话，增强检察机关执法办案的透明度。二、对涉公安、法院控告申诉权的保障（一）对侦查、审判人员违法诉讼行为行使控告权的现状

我国《刑诉法》设立控告权的目的从本质上看是为了对执法、司法错误进行有效的救济，反映了刑事诉讼的正当性价值，具有重要的实践意义。但是，诉讼参与人的控告权在我国的施行现状却不尽如人意。

1．缺乏了解有关部门执法、司法情况的机制和渠道

诉讼参与人因为缺乏相应的法律根据和手段，无法发现监督对象的违法行为，不能及时对侦查、审判中的违法行为以及违法减刑、假释、暂予监外执行的问题提出监督纠正意见。我国《刑诉法》虽然赋予诉讼参与人一定的权利，但是对权利的内容规定不够完善。例如，对于控告可以在哪些诉讼阶段提出、控告向谁提出、哪个部门负责受理和处理控告、受理和处理控告的程序如何、处理控告的时间有多长、处理控告的结果是否应当公开、刑事诉讼参与人对于不受理和处理控告或不服控告处理结果能否以及如何进一步寻求救济途径等，法律一概未作规定。

2．侦查机关、审判机关内部监督机制不完善，对违法行为人缺乏相应的监督措施

首先，刑事侦查机关的内部制约和监督具有无法避免的缺陷，因为侦查机关往往是作为一个整体开展侦查活动的，公安局长作为侦查机关的负责人属于侦查活动的领导者和指挥者，与案件的侦查活动及结果存在直接利害关系，因此难以充分发挥侦查机关的内部制约和监督。而律师对侦查活动的参与范围极为有限，其参与侦查活动的程度受到法律、司法解释以及各种不成文惯例的严格限制，所以律师对侦查行为的监督更是微乎其微。

其次，审判机关内部监督存在很多弊端，主要表现为：

一是法院内部监督行政色彩较重，不符合审判独立原则。审判实践中上级法院对下级法院的非程序性监督，是一种上下级之间的领导关系而不再仅是监督关系，而同级法院内部，也存在审委会、院长、庭长对法官监督权的滥用，行政干预力度过大。

二是重事后监督、轻事前监督和事中监督。法院内部侧重事后监督，如对生效的判决裁定按照错案对违法审判人员进行责任倒追，其作用存在局限性，无法达到防患于未然的目的。

三是重实体轻程序。法院对案件的监督偏重实体，这是中国司法机关和司法人员中存在的一种普遍现象，必须改变这种状况，使程序正义的理念进一步深入人心。

四是法官相互结成利益共同体，使内部监督成为空话。如果办案法官、庭长、分管院长都成为利益互相勾结的共同体的成员，那么在他们办案过程中就失去了监督、相互牵制的空间，导致腐败、滥用职权等现象发生也就不足为奇了。

3．控告权效力得不到保障

根据《刑诉法》的规定，诉讼参与人对侦查人员、审判人员的违法诉讼行为有权提出控告，但是这种监督手段单一，且缺乏法律程序保障，特别是缺乏对监督对象接受监督的义务性规定，以及如果不接受监督或者对控告权采取怠惰处理会产生何种后果，更是缺乏相应的监督制约措施以及责任约束。控告权缺乏具体的实现途径，其自身的法律保障就成为问题，在这种情形下，控告权的虚化也就不可避免。

4．控告监督范围和程序需要进一步完善

侦查、司法人员侵犯诉讼参与人的诉讼权利或者对其进行人身侮辱的，属于严重的程序性违法行为和司法侵权行为。《刑诉法》规定诉讼参与人对于侦查、司法人员的侵权行为有权提出控告，旨在保障诉讼参与人的诉讼权利和人身权利免遭侵害，同时有效地防止因执法、司法侵权行为导致刑事错案。然而，由于《刑诉法》规定的过于原则、缺乏具体的监督程序，未能提供具体有效的权利救济途径，以致刑事诉讼参与人的控告权严重虚化。为了使刑事诉讼参与人在诉讼权利和人身权利受到侵害时能得到及时、有效的救济，我国应当尽早完善诉讼参与人控告权监督范围和程序的立法。（二）对侦查、审判人员违法诉讼行为的具体理解

新修改的《刑诉法》第14条第二款明确规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”该条文确立了诉讼参与人对侦查、检察、审判机关的工作人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为有提出控告的权利，然而法律条文的表述只是模糊的概念性的、原则性的指导，具体到司法实践中，控告权真正的行使主体，在什么情况下能够对侦查、审判人员的哪些违法诉讼行为，采取何种手段和措施进行维权救济，是需要进一步深入探讨的问题。

1．侵犯公民诉讼权利的行为（1）刑讯逼供行为

刑讯逼供，包括变相的刑讯逼供，从侦查的角度看，是一种非法的侦查行为；从收集证据的角度看，是一种非法的取证方法。犯罪嫌疑人，作为诉讼主体，应该享有自愿供述的自由和不被强迫供述的权利，刑讯逼供在直接造成被询问者生理痛苦的同时，也严重侵犯了其作为人的尊严。（2）威胁、引诱、欺骗等非法取证行为

这类非法取证行为的共同特征是对被要求提供证据材料者采取了不诚实与不礼貌的态度，对其施加了不合法的精神强制或思维与行为的误导。以威胁、引诱、欺骗等方法获得的诉讼参与人提供的证据，是其在侦查人员非法的精神强制或者非公正诱导下的结果，不管此证据是否真实有效，取证的过程都违背了诉讼参与人的真实意思表示，侵犯了他们的诉讼权利。（3）非法限制人身自由的行为

公民的人身自由权是受到宪法保护的，侦查、审判人员如果没有法律依据或者明显违反法律的规定限制刑事诉讼参与人的人身自由，显然侵犯了宪法和法律赋予公民的基本权利。（4）限制犯罪嫌疑人为自己辩解的行为

在侦查讯问过程中，为取得犯罪嫌疑人的有罪供述，侦查人员会千方百计让犯罪嫌疑人供述犯罪事实，而不重视犯罪嫌疑人所作的无罪辩解。犯罪嫌疑人在侦查阶段对于指控的犯罪事实可能多次供述又多次翻供，或者有多次存在矛盾和漏洞的供述，这些有可能因为侦查人员的急于求成在卷宗中根本不会反映，使得法官看到的只是被告人多次一致的供述，从而无法结合全部口供正确判断这些供述的真实性。事实上，无论是在讯问过程中限制犯罪嫌疑人自行辩解的行为还是对犯罪嫌疑人的辩解不予记录、不予反映的行为，从本质上看，都是侵犯犯罪嫌疑人的辩解权的行为。（5）妨碍犯罪嫌疑人获得律师帮助的行为

根据我国现行《刑诉法》和相关司法解释的规定，犯罪嫌疑人在受到第一次讯问后或自被采取强制措施之日起就可以聘请律师为其提供帮助。但是在司法实践中，侦查人员有时会以种种理由推迟律师会见犯罪嫌疑人的时间，或者干脆拖着暂时不明确答复何时安排会见。即使安排律师会见犯罪嫌疑人，也往往不分有无必要，几乎总是派员在场；会见中律师与犯罪嫌疑人的谈话又通常被阻止涉及具体的案件事实内容，这实际上是对犯罪嫌疑人辩护权的侵犯。随着新《刑诉法》对辩护权的修改，这些问题正在得到逐步的改善。（6）干涉证人作证的行为

为了防止控方证人在法庭上改变曾经在侦查机关陈述过的有关案件事实的内容，有些侦查人员通常在事先以伪证罪或其他理由恐吓证人，使证人不敢改变证言，而不管其已向侦查人员陈述的内容是否属实。这种干涉证人作证的行为侵犯了证人如实作证的权利，也侵犯了犯罪嫌疑人在审判阶段通过对证人的法庭询问为自己进行有效辩护的诉讼权利。

2．人身侮辱行为《刑诉法》上的“人身侮辱”不能与《刑法》上的侮辱罪中“侮辱”等同划一，凡是使受害人的人格尊严受到损害的行为都具有人身侮辱的性质，其特殊之处在于实施侮辱行为的主体是特殊主体，即审判人员、检察人员和侦查人员。就刑事诉讼过程而言，侦查、司法人员实施的一项非法侵害诉讼参与人人格权的侮辱行为可能只侵害了诉讼参与人的人格尊严，并不一定会侵害诉讼参与人的生命权或健康权，但一项非法侵害诉讼参与人生命权或健康权的行为通常会同时侵害其人格权。基于此，笔者认为侦查、审判人员在诉讼过程中实施的下列行为都属于对诉讼参与人的人身侮辱行为。（1）对犯罪嫌疑人实施不人道待遇。在侦查讯问过程中，被依法羁押或变相羁押的犯罪嫌疑人已经失去人身自由，侦查人员有义务给犯罪嫌疑人提供必要的人道待遇，如保障其按时饮食、睡眠休息、服药治病等。有些国家《刑诉法》对侦查讯问期间犯罪嫌疑人应享有的人道待遇作出了明确的规定，为犯罪嫌疑人享有最基本的人权提供了法律保障。（2）其他形式的人身侮辱行为。在刑事诉讼过程中还存在一些足以损害诉讼参与人人格尊严的行为，例如，毫无根据地污蔑诉讼参与人，羞辱、谩骂、讽刺他人，强迫诉讼参与人实施某种足以产生耻辱感的行为等等。（三）规范和保障诉讼参与人控告权的正确行使

1．强化侦查、审判机关内部监督机制（1）侦查机关内部监督机制的强化途径。面对我国侦查行为监督严重不足的情况，如何强化侦查机关内部监督机制成为保护被侦查人合法权益的迫切需求。第一，确立告知义务，公安机关在采取搜查、扣押、查封、冻结等侦查措施时，应明确告知犯罪嫌疑人及其近亲属有向检察机关提出申诉的权利；第二，实行举证责任倒置，公安机关有为自己行为合法无过错进行举证的责任；第三，通过法规、规章和制度，在完善侦查机关领导人侦查指挥权的基础上，淡化领导人具体案件侦查程序的决策权，形成以法制部门为核心，以专业案件审核委员会为主导的新的审核、监督、决策体系。（2）审判机关内部监督机制的强化措施。内部监督制约机制作为一项系统工程，是对审判、执行和法官行为的全过程、全方位、长效性的监督，主要可从以下几方面着手：第一，加强综合协调统筹，形成内部监督制约合力，即在各职能部门内部监督管理的基础上，形成审判事务管理机构和纪检监察室统筹、协调，审判委员会和院党组监督为保障的全市三级法院内部监督制约体系；第二，建立内部分权制约机制，重点完善再审和执行工作制度，建立并完善案情报告制度，形成党委、政法委组织协调，有关部门联动，社会各界参与的执行工作长效机制；第三，强化审判组织的职权和责任，优化审判权配置，制定符合法院实际的法官绩效考评制度和目标考核方法；第四，进一步完善和严格执行法官行为监督制度，规范司法行为，严格落实最高人民法院“五个严禁”规定，完善惩治和预防腐败体系。

2．“以公开促规范”，大力推进侦查、审判的公开化程度（1）侦查讯问程序公开化程度提高

一是健全对于犯罪嫌疑人涉嫌罪名以及诉讼权利的告知制度。对于被羁押者，法律仅规定聘请律师的可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，《刑诉法》并未将此作为侦查机关的法定义务。在司法实践中，犯罪嫌疑人享有的这些权利无法很好实现，提高侦查讯问公开化程度，必须首先确立侦查机关对犯罪嫌疑人涉嫌罪名以及诉讼权利的告知义务。

二是建立讯问过程中“必要时”的律师在场制度。秘密的侦查讯问容易使侦查人员罔顾法律禁止性规定，随意侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。但是每讯问必有律师在场的规定并不现实，这对诉讼效率和诉讼经济都是一个大的考验，只有在必要时引入第三种力量制衡侦查人员，建立讯问过程中的律师在场制度才是可行的，这种“必要”包括：案件疑难复杂时、犯罪嫌疑人拒不认罪且自己提出要求有律师在场时、侦查机关认为确有必要时等等。刑事诉讼立法亦应对这一权利作出明确规定：一方面规定律师在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人之日起享有在场旁听讯问并给予适当意见的权利；另一方面明确规定律师在场见证侦查讯问活动的权利范围。

三是在侦查讯问阶段采用全程同步录音录像的方法固定证据。目前在我国一般是采用由犯罪嫌疑人、被告人在讯问笔录上签字的形式对证据加以固定。新修改的《刑诉法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”通过立法的形式确立侦查讯问时全程录音录像制度，对犯罪嫌疑人人身权的保护起到积极作用，这种方式可以大大避免诱供、逼供等情况的发生，且犯罪嫌疑人在指责侦查人员刑讯逼供时，侦查人员亦可以此录音录像作为其依法取证的证据。采取全程同步录音录像的方式固定证据，可以保证讯问过程的真实、公开性，国内已有几个省份在试行这种证据固定方式，并取得了较好的效果。（2）加强审判公开

一是扩大涉案法官名单公开范围。由于案件的实际运行过程除了受合议庭影响外，还可能受到审判长、庭长、分管院长和审委会成员等人的影响，因此，审判案件人员名单应扩大公开范围，这能为律师监督提供更明确的对象，基于自己的专业知识、职业经验及对案件背景、诉讼进度的把握，能够感知办案过程中可能存在不规范之处，能够帮助当事人选择上诉、申诉甚至信访等救济渠道。公开的压力也会使法官在合议庭评议、审委会讨论案件时发表案件审判意见更为谨慎。

二是探索公开其他参与法官的意见。目前的审判公开主要体现在庭审公开、公开宣判和裁判文书公开三个方面，严格来说只是“半公开”状态。为了进一步审判公开，可以尝试将“合议庭评议”、“审委会讨论意见”、“分歧意见”等公开。

三是加大裁判文书公开幅度。裁判文书的公开具有重要的意义，目前大多数法院只是把一些优秀的、社会热点性的裁判文书进行上网公示，这对于社会监督来说显然是不够的。同时，裁判文书的说理部分会随着文书公开的增多越来越丰富，这同时对法官又提出了更高的要求。（3）增加诉讼参与人发现违法诉讼行为的途径

诉讼参与人在刑事诉讼过程中享有一定的权利并承担一定的义务，其通过参与诉讼能够发现侦查机关、审判机关的部分违法诉讼行为，主要可以表现为在侦查阶段，当事人及其法定代理人、辩护人应当享有的案件知情权，发表意见、会见等权利没有得到实现，侦查机关对强制措施的变更未及时采取措施，或者实施错误的强制措施等，使用了侵犯当事人人身权利或者侮辱当事人人格的其他手段造成当事人损害等。在审判阶段，审判人员未告知诉讼参与人享有的诉讼权利，滥用职权干预案件的审理，或者对判决结果肆意执行造成他人损失等等。

这些违法诉讼行为通常带有一定的隐蔽性，由于法律程序并不被大众所熟知，因而司法工作人员的职业道德在诉讼中尤为重要。为了避免这种违法行为的发生，应当增加更多诉讼参与人了解法律程序和侦查机关、审判机关工作流程的机会，让诉讼参与人进一步掌握发现违法诉讼行为的途径。

3．规范诉讼参与人控告权行使程序和保障措施

要保证诉讼参与人有效行使控告权，应当明确相应的行使程序和制度保障：（1）明确规定诉讼流程的权利义务公示内容，确保公民事先了解诉讼的具体程序规定以及涉及自己的相关权利义务内容，为日后行使权利，发现违法提供前提基础。（2）侦查、审判机关设置的申诉信访部门，专门负责对案件诉讼参与人提出的疑问进行解答。（3）保证侦查、审判、执行过程透明化，诉讼参与人能就案件进展及时进行咨询。（4）对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人可以向监所检察室提出控告，未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人以及法定代理人、近亲属、辩护人要以书面形式向控申部门提出，并阐述基本事实及相关理由、依据。（5）接受申请后，视案件所处的不同阶段，转不同部门办理。如在审查批捕阶段的转侦监部门，在审查起诉阶段的转公诉部门。不在这两个阶段的，由控告申诉部门调查。（6）检察机关进行调查，可向公安机关调取有关法律文书、证据材料，要求公安机关提供采取侦查措施的事实和法律依据，对案件当事人进行调查，询问当事人、走访知情人等，还可以采取相关技术手段，同时要求公安机关纪检、监察部门及时反馈；公安机关应该及时提供相关材料及法律文书等。申诉调查期为十五至二十日，如果期限过长，不利于案件客观公正认定，也不利于被追诉对象财产权利的保护。（7）检察机关经过调查，认为公安机关存在违法的，可以要求公安机关在三日内说明情况，公安机关不能说明合法理由的，检察机关发出纠正违法通知书，公安机关应当在七日内进行整改，同时将纠正情况书面告知检察机关。如公安机关认为自己无违法情形的，应在三日内向检察机关申请复议，对复议结果仍不服的，可向其上级检察机关提出复核，检察机关应在五至七日内复议、复核完毕。（8）对于复议、复核后仍认为公安机关搜查、扣押、冻结、查封等侦查措施违法的，公安机关应当在三日内纠正，如公安机关既不提出复议、复核申请，又拒不纠正的，检察机关可撤销公安机关的搜查、扣押、冻结、查封等侦查措施。（9）检察机关在审查时发现侦查人员在采取搜查、扣押、冻结、查封等侦查措施中有违法行为的，可以建议公安机关纪检、监察部门给予相应的处分，公安机关纪检、监察部门应当给予相应处分。（10）检察机关通过支持公诉监督审判机关的审判行为是否违法，对违反法定程序的审判行为可以当庭予以纠正，或者提出检察建议。（11）对法院执行活动实行监督，诉讼参与人认为法院执行活动危害其利益的，可以向审判组织提出申诉，也可以向检察机关控申部门提出申诉意见，由相应的机关组织进行调查整改。

4．加大普法宣传力度，提高诉讼参与人维权意识

很多当事人及其法定代理人法律知识非常薄弱，司法机关强大的法制压迫感令他们在诉讼过程中不了解，甚至不敢正确维护自己享有的诉讼权利，对于侦查机关、审判机关工作人员的违法诉讼行为，即使知道也不敢说、不愿意说，由于对法律的不熟悉和现行制度的不健全，他们选择宁可牺牲自己的一部分权利，来换来“可能的法律公正”。因此，必须在尽快健全各项法律制度、规范司法机关工作的同时，通过各种途径加大普法的宣传力度，使民众敢于拿起法律武器保护自己的权利，进而通过诉讼参与人的维权行为又能促进司法机关工作人员严格约束自己的行为，达到良好的外部监督效果。三、对涉检控告申诉权的保障“刑事法律制度是维护社会公平正义、保障公民基本权利的最后一道防线，它将最极端、最严重的危害行为界定为犯罪，并以最严厉的手段予以惩罚。但保护社会（权利）最得力的工具常常也是侵犯个人（权利）最厉害的手段。”检察制度创设的一个重要功能是守护法律，使客观的法意——保护人权贯通于整个刑事诉讼程序中，在打击犯罪的同时实现人权保障的终极目标，成为全体公民无妨害行使个人权利的权益保障书。但是在我国当前的司法实践中，我们发现检察行为对诉讼当事人诸如被告人、犯罪嫌疑人以及被害人、辩护人等主体权利的保护却并不尽如人意，甚至存在限制、侵犯、剥夺等现象，有鉴于此，对于刑事诉讼程序中当事人的权利保护应成为检察工作中不容忽视的一项内容。（一）刑事诉讼当事人涉检控告权的现实问题

我国现行的《刑诉法》第14条明确规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”该条授权性的规定明确赋予了刑事讼诉程序中的权利主体可以依法对检察机关的诉讼行为进行合法性监督，并在权利受到侵犯时有权运用救济性的保护手段提出控告。然而司法实践中，大多数刑事诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人或被害人受到人身侮辱或者诉讼权利被侵犯时，却不会运用甚至不知此项控告权。“由于被侵犯的情形主要发生在审前程序，所以如果在立案审查、侦查、审查批捕、审查起诉和未决羁押过程中诉讼当事人受到了侦查人员、检察人员的人身侮辱，或其诉讼权利受到侦查人员、检察人员的侵犯，其究竟应当如何维权；如果要控告，那么应向谁提出控告；由谁负责受理和处理这种控告；是否一定要等到开庭审判时才能当庭向法官提出控告；这种控告一旦提出，是否应当产生某种程序性效力；处理这种控告是否需要某种程序保障；等等。这些问题在我国现行的《刑诉法》和司法解释中都找不到答案，而这些问题如果不能得到有效的解决，那么控告权也就形同虚设，所产生的违法行为造成的权利侵害问题也就无法得到及时有效的解决”。

近年来，控告检察人员存在违法诉讼行为的线索数量不断上升，但相较常年高居不下的信访总量还非常有限。低位徘徊的涉检控告率或许一定程度上反映了近年来我国检察执法水平的进步，检察人员的司法行为获得一定的认可，但是连年攀升的信访总量与持续低迷的司法公信力却实际说明在民众日增的维权意识下监督与救济手段的贫乏，许多当事人一旦进入刑事程序就成为“先定的犯罪人”或者进行追诉的工具而丧失了独立的主体价值，诉讼权利的行使寄生在司法机关查明犯罪事实、惩罚犯罪分子的“功利”前提下，自身权利的保障让位于甚至灭失在公权力的运作影响中，失却了许多先请或后予救济的机会，既无法有效运用又不能事后补救。加之我国的诉讼当事人控告权只在现行法律中作出原则性规定，而未见具体的实施细则及追究机制，又使得当事人的控告救济更无操作可能，无法发挥权利创设的应用功能。（二）刑事诉讼当事人涉检控告权的权利解读

根据我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”诉讼当事人对于司法人员的违法违规行为当然有权提出控告，鉴于本文的讨论范围，笔者将检察执法过程中刑事诉讼当事人所具有的，对于检察机关或检察人员侵犯其人身权利或诉讼权利的违法诉讼行为提出控告的权利统称为涉检控告权。（一）权利属性

第一，诉讼当事人的涉检控告权应属救济权，我国《宪法》第33条、第37条、第38条明确规定国家尊重和保障公民一切合法权利，公民的人格尊严和人身自由不受非法侵犯。这些公民的基本权利是基于人的自然属性而来，是作为人所必然享有的、第一位的原权利。在刑事诉讼程序中，人的基本权利以刑事诉讼权利的形态表现出来，如辩护权、知情权、未经审判不得确定有罪的保障权等等，一旦出现侵犯诉讼权利的情况，就应赋予当事人救济此项权利的权利手段，这种事后的第二位权利就称为救济权。针对检察环节中的违法诉讼行为进行控告，申请启动各类监督程序或者进行复查、获得赔偿都是行使控告权的具体表现方式，旨在恢复被侵害人的诉讼权利至初始状态，避免产生司法程序运行中的“二次伤害”。

第二，涉检控告权属于程序性权利，它存在于检察执法过程中，以检察机关的职能管辖为行使范围，以检察机关及检察人员不作为或违法作为为行使对象，因此具有程序参与的属性。“根据联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》的规定，刑事被害人的程序参与权主要包括：1.取得公理和公平待遇的权利；2.获得赔偿的权利；3.取得补偿的权利；4.获得援助的权利，这里的援助既包括法律方面的援助，又包括物质、心理、医疗和社会的援助。”参考国际通行法律惯例和目前我国司法实践中的具体做法，诉讼当事人的涉检控告权也包含了以上权利内容，具体包括有权对检察机关的程序性决定申请复议、复核，有权通过信访要求复查检察行为的合法性，有权申请确认行为违法并要求赔偿，因此也属于诉讼当事人的一项基本诉讼权利。

第三，作为我国专门的法律监督机关，检察机关最重要的职责在于依法有效的对各种司法行为进行监督，确保法律实施的公平正义和国家、集体与个人的合法权益不受侵害。这种广泛的监督权来源于人民权力的授予，同时也要自觉接受广大人民群众的监督。诉讼当事人对违法诉讼行为的控告不仅在于维护自身的合法权利，而且也在于确认个体利益救济效果的好坏进而促升司法权整体公正规范运作的监督目的，确保监督机关自身的权力不滥用、不失衡，是对法律监督机关的再监督。因此从广义上来说，案中的直接当事人有权行使控告权，案外的利害关系人也有权运用此监督手段进一步维护司法公正和行为正当，如当事人的法定代理人、近亲属不服检察机关的处理决定可以通过刑事申诉程序来申请复查，对决定作出的合法性进行监督。（二）权利行使主体

由于拥有涉检控告权的权利主体都是自身诉讼权利最易受到检察机关或检察人员违法诉讼行为侵害的对象，因此作为刑事诉讼结构中与案件结果有直接利害关系的诉讼当事人——被害人、犯罪嫌疑人就成为具有涉检控告权的当然主体。被害人、犯罪嫌疑人直接参与诉讼活动，对诉讼过程和诉讼结果能够施加较大的影响，因此拥有广泛的诉讼权利，比如申请回避权、获得辩护权、知情权、人格尊严和人身自由不受侵犯的权利等等，这些权利组合划出了检察机关追诉犯罪、行使法律监督的职权范围，一旦检察机关违法作为，被害人、犯罪嫌疑人就会成为直接的受害者从而获得提出控告的救济权。修改后的《刑诉法》第108条、第115条也明确规定了被害人、犯罪嫌疑人可以对侵犯其权利的违法行为提出控告，赋予其维护自身合法权益的违法控告权。

此外，被害人、犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属或辩护人也应纳入有权提起控告的主体范围。因为实践中提出控告的不一定都是当事人本人，可能由于当事人的死亡、不具备或丧失行为能力以及因受到疾病、强制、恐吓等生理、心理原因，其本人不能或不敢提出控告，如果一概将法定代理人、近亲属或辩护人排除在外，不仅大大限制了当事人的诉讼权利，使受到侵害的合法权益无法获得救济，也为违法的诉讼行为打开了闸口，使监督机关可以肆意行使或滥用权力，不能实现监督司法权正当行使的保障目的。因此只要能够提出明确的控告事由，有关部门都应该依法及时受理。（三）权利行使方式

一方面，检察机关作为惩罚犯罪活动的司法机关，依法享有对直接受理的刑事案件的自行侦查权，通过运用一系列强制措施、侦查手段来收集、核实各种证据以查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人。另一方面，检察机关还享有广泛的法律监督权，可以对侦查活动、审判活动及刑事判决、裁定的执行活动实行监督，保证法律的正确实施。因此诉讼当事人不仅有可能在检察机关的自侦活动中受到主动性侵害，也可能因为检察监督职责缺位或不当履行而在其他司法环节（包括公安侦查阶段、审判阶段与执行阶段）受到间接侵害，具体表现有：1．刑讯逼供行为；2．威胁、引诱、欺骗等非法取证行为；3．非法限制人身自由行为；4．遭受不人道待遇，侵犯人格尊严等侮辱行为；5．程序性违法行为如案件应立而不立、违法或超期羁押、限制或剥夺知情权、错捕错诉、案件久拖不决等，这些违法诉讼行为都发生在涉检环节，受到侵害的当事人及其他主体可以依法提出控告寻求权利救济。

现阶段，刑事诉讼当事人行使涉检控告权主要体现为三种方式，一是复议、复核类，主要针对检察机关对于程序性事项不作为或违法作为的情形，如不依法进行立案监督、不依法作出回避决定的情况，诉讼当事人可以在案件办理中申请复议或者复核进行控告保护；二是申诉类，主要针对检察机关违法作出的处理决定，当事人可以申请申诉复查，如对于违法侦查行为的控告；三是涉检信访类，主要针对检察机关一切违法诉讼行为或处理决定、检察人员违法违纪行为及其他应当由检察院处理的事项，这一兜底性条款将控告权最大化的赋予诉讼当事人通过信访形式以获得重新审查的机会。上述第一种方式可以解决当事人在案件未决时权利受到侵害如何救济的问题，接受控告的机关一般为作出决定的原机关或上级机关，决定作出时控告人就可即时提出控告，这种行为不会影响诉讼程序的整体运行。后两种方式则需要在终局结果作出后才能行使，控告人需以明确的结论性法律文书为依据提出控告请求，由检察机关内设的专门机构接受控告且重新进行审查，这种事后审查程序独立于原案办理，具有内部监督与责任倒查的双重功能。（三）完善刑事诉讼当事人涉检控告权运行机制的研究探索

如上所述，法律赋予刑事诉讼当事人对于侦查人员、检察人员违法诉讼行为的控告权具有权利救济和监督制约的双重目的，由此决定了保障刑事诉讼当事人控告权的实现具有十分重要的现实意义。鉴于目前我国立法层面和司法实务中的严重不足，要解决刑事诉讼当事人控告权的保障问题，就必须要求检察人员首先在观念上树立刑事诉讼当事人的主体意识，充分认识到保障当事人控告权的实体意义和程序意义，强化保障其控告权的法律义务意识。除此之外，作为一种实在的保障措施，我们还需要进一步完善刑事诉讼当事人控告权的制度立法，深入研究分析控告权运行的价值规律和相关辅助制度的系统架构，尤其要结合现有的实践做法充实控告权保障制度的程序内容。没有程序就没有保障，对于诉讼当事人的控告就无法可依，所以建立关于控告权权利行使的法定程序就成为立法之必然选择。

1．扩充刑事诉讼当事人涉检控告权的可诉及权利

刑事诉讼当事人的基本权利在检察环节中具体表现为各项诉讼权利，检察执法工作既需要客观公正的维护诉讼当事人的实体利益，也不能侵害诉讼当事人的程序利益从而导致实体不公。因此，诉讼当事人可就全体的诉讼权利提起控告保护，具体而言即宪法赋予当事人的基本权利皆属于可控告范畴，如对于合法私人财产权、生命权、健康权、民主权等人权的保护，禁止非法查封、扣押、冻结；禁止生命和身体健康受到不当侵害；禁止超越法律规定限制、剥夺当事人的民主权利包括辩护权、知情权、批评建议权等。针对具体程序环节，需进一步扩大当事人申请救济的范围。如在立案阶段，法律规定当事人及其他主体仅能对“应当立案而不立案”的决定申请复议，遗漏了对于“不应当立案而立案”以及“立案后作治安处罚或劳动教养处理”两种属于立案监督应有的控告权内容，实践中被无辜冤查的“犯罪嫌疑人”一旦进入立案调查阶段就有可能受到非法限制人身自由、刑讯逼供或其他非法取证行为的侵害，或因不能取得司法程序终结性文书而无法申请国家赔偿，遭受名誉、财产甚至精神等多重打击。笔者认为这种法律规制上的疏漏会使当事人的诉讼权利时刻处于危险状态，缺乏对于立案调查程序应有的前置约束及救济措施，势必造成诉讼当事人的权利保障更加无力，因此有必要对刑事诉讼当事人的全部诉讼加以保障，赋予其完整的控告救济手段。

2．构建刑事诉讼当事人涉检控告权的内部监督体制

针对诉讼当事人行使涉检控告权的方式不同，受理控告的主要部门包括：复议复核类由作出原决定的部门受理；申诉类的由作出原决定的检察院或上一级检察院的控申部门受理；其他通过信访方式控告的由各级检察院的控申部门受理，可见检察机关控申部门是受理刑事诉讼当事人控告的主要职责单位。《人民检察院信访工作规定》、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》等法规也将检察院违法违规诉讼行为及检察人员违法违纪行为纳入控申部门的管辖范围，尤其对于符合申诉受理条件的案件规定了明确的法律程序、处理依据及法律效果，具有较强的可操作性。但是诸如复查程序重事实认定轻程序瑕疵、控告请求经举报中心接收后仍转由原决定部门审查处理、控申复查人员无法全面掌握原案证据、检察机关内部监督力度不足等实践问题也较为普遍，某种程度上甚至阻碍了当事人涉检控告权的实质保障，因此有必要完善现有的控告受理复查程序，确保权利的实现能够切实可行。

有学者建议在检察机关内部建立由控申部门、检务督察和纪检监察部门组成的三位一体监督体制。“控申部门在受理有关反映检察执法问题的控告后负责调查处理，同时向检务督察部门通报将办理案件纳入督察的范围。受理涉及检察干警违法违纪行为的控告同时转纪检监察部门处理。督察部门和监察部门要将督察和处理情况及时向控告部门反馈，方便控告部门答复信访人同时对督察部门和监察部门进行监督。”笔者认为此举不失为保障涉检控告权之一有益借鉴，检察机关内部的检务督察部门旨在对作出原决定部门诉讼行为之上位监督，根据控申部门复查处理意见核实诉讼行为作出之合法正当性，同时督察原决定部门纠正违法行为之及时完整性。检务督察部门不直接负责控告内容的复查核实工作，而在于支持控申部门复查之决定并督促落实，对于检察人员个人违法违纪行为则只有监察部门负责调查处理。“此外控告人应当对其受到违法诉讼行为侵犯事实提出表面充分的证据，即受害人合乎情理的有高度可信性的陈述，而对是否存在侵权事实依举证责任倒置的规则由有关部门或人员承担实质性证明责任。对于严重违反法律规定的诉讼行为应予宣布无效（尤其是排除非法证据），同时将责任人员移交有关机关追究其法律责任或纪律责任。对检察机关针对控告作出处理的决定不服的，控告双方有权申请重新处理，原则上只允许向上一级检察机关申请复议一次。”

3．强化检察人员履行告知义务的责任力度

对于刑事诉讼当事人而言，不可能亦不应当被要求熟知法律，因此法律在为其设定各项诉讼权利的同时，便意味着也为司法机关设定了一项法律告知义务。对于法律和司法解释中有明确规定的，刑事诉讼司法机关应当照章遵守，而对于刑事诉讼当事人其他的一些诉讼权利，虽然没有明确规定有关机关的告知义务，但如果这种诉讼权利的行使是以权利的及时获知为前提的，司法机关亦应从依法保障诉讼当事人合法权益的原则出发，及时履行其告知义务。因此无论是原权利——诉讼权利亦或是救济权——控告权的内容，检察机关都必须保证诉讼当事人享有无条件知悉权，并要求检察机关承担全面告知的法定义务。“具体包括：首先在明确的法定期限内，应及时告知；如果没有明确规定期限，应在适当的时间履行。其次，告知应是全面完整的，在内容上应包括权利的名称、内容、行使方式和期限等等，并且无一遗漏的对每一位权利主体进行告知。再次，每一个告知的义务主体应在其权利行使阶段进行告知，而不论在此之前当事人的诉讼权利是否已被其他人员告知。”只有要求检察人员全面履行告知义务的每项内容，才能保证刑事诉讼当事人充分了解自身拥有的诉讼权利并认识到所受侵犯的情况，才能在司法程序中独立运用涉检控告权进行权利救济。（周晓娟 张 莉 胡晓煜）第二节 对辩护权的保障一、辩护权概述（一）辩护权的概念

所谓辩护权，又称防御权，在英文中对应“defense”一词。台湾学者蔡敦铭教授认为：“从当事人主义之刑事诉讼构造以观，公诉权应当由检察官行使，原告之检察官既有公诉权，则被告方面亦应有与公诉权相对应之权利，此即防御权……防御权不限于刑事被告人有之，即尚未被起诉之犯罪嫌疑人亦应具有此项权利，盖多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉，为其准备被起诉时之防御，实有提前赋予其防御权之必要，例如许其于被起诉前选任律师为其防御是。”在我国刑事诉讼理论中，辩护权的概念有狭义和广义之分。狭义的辩护权是指犯罪嫌疑人、被告人针对被指控的事实进行反驳、辩解以维护其合法权益及获得辩护人帮助的权利，这种语境下的辩护权可以理解为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对被指控事实的辩论权；广义的辩护权除了包括狭义的辩护权之外，还包括知情权、沉默权、调查取证权、讯问在场权、单独会见通信权、保释权、程序动议权、上诉权等，当然辩论权是其中最重要的权利。本文采广义的辩护权概念，将律师会见权、阅卷权等相关内容纳入其中。（二）辩护权的内容

刑事辩护应当依照平衡性和防御性的原则进行，辩护权的内容也应当符合保障实体公正和程序公正的双重目的。具体说来，辩护权的主要内容有以下几方面。

1．获得告知权

指侦查、检察和审判机关应明确告知被指控人涉嫌的罪名、案由和相关的诉讼权利义务。因为与精通法律的司法工作人员相比，被指控人往往处于诉讼中的弱势，不懂得诉讼流程和自身权利义务，为维持诉讼的公平性，法律规定司法机关负有告知义务，告知的主要内容是被指控人依法享有的诉讼权利，如保持沉默的权利、获得律师帮助的权利等等。无论以书面还是口头方式告知，都应记录在案，经被指控人签字认可的方为有效。

2．会见通信权

会见通信权是指辩护人享有与被羁押的犯罪嫌疑人、被告人单独会见或者以其他方式进行联系的权利。这是保障辩护顺利进行的基础性权利，因为犯罪嫌疑人、被告人最清楚案件的事实，辩护律师只有与他们联系、获得第一手的资料才能更真实的了解案情、提供辩护。联合国文件《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延的在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”如果禁止律师与被指控人联系，或者将这种联系置于司法机关的监视之下，被指控人将不可能原原本本地向律师陈述案情，致使辩护无从下手，司法机关的诉讼活动也会受到影响，甚至无法查明事实真相。

3．证据采集权

在现代的诉讼模式下，法庭只根据当庭出示证据来认定事实、居中裁判，证明责任是由控辩双方来承担的，因此就必须赋予被指控人相应的证据采集权，以此来和拥有强大国家权力的司法机关相抗衡。这一权利有两种表现形式，一是调查取证权，即指被指控人及其辩护人在诉讼中可以自行收集证据或者请求检察机关、法院收集证据；二是辩护方的证据先悉权，即在案件侦查终结至法院开庭审理之前，控辩双方可以要求获知对方已经收集到的证据，证据先悉在英美法系国家体现为证据展示制度，在大陆法系国家一般体现为辩护律师的阅卷权。

4．反驳论证权

在法庭审理的过程中，辩护方可以针对控诉方的指控进行质疑和论证，这种“反击”既可以针对案件事实，也可以针对法律适用，从而辨明案件的真相，直接影响法官对于证据的采信。反驳论证权的行使主要有两种方式，一是反驳控诉方的证据以削弱其证明力，这种削弱主要围绕证据的真实性、合法性和相关性进行；二是直接提出新的证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻。

5．程序动议权

指辩护方向法院提出的能够影响实体问题的程序的请求权，主要包括排除证据动议权、辩诉交易动议权、程序选择动议权等等。程序动议权并不是针对被指控的事实和法律进行辩护，而是就程序的选择和程序的运用提出自己的主张，希望通过程序来影响法官对于事实认定和法律适用的判断，进而影响判决结果。该项权利必须由犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出申请，且经过法官的允许才能起作用，可以在诉讼的任何阶段提出，但大部分的动议是在审判前提出的。

其他诸如保释权、上诉权等也属于辩护权的范畴，因其不是本文论述的重点，故在此不详细阐述。二、国外辩护权保障制度借鉴

辩护权的起源可以追溯到公元前6世纪的古希腊，当时雅典的法律没有严格的刑民之分，在诉讼中也没有明确区分刑事辩护和民事辩论，很多情况下，当事人之间的辩论过程也就是被告人为自己辩护的过程。在古罗马的弹劾式诉讼模式下，被告人与原告人一样都是诉讼的主体，其可以通过辩论为自己辩护或者请他人代为进行辩论（代为辩论要经过被告人的委托并且代为辩论人并不享有独立的辩护权），也可以放弃辩护权进行自认。例如，在公元前594年的“梭伦改革”期间，诉讼就实行公开审判的方式，双方当事人可以当庭进行辩论。辩护的时间、地点、内容等也都有相关的规定。由此可见，古希腊时期辩护制度就已经开始萌芽，但当时辩护权的内容及形式单一，仅表现为辩论权且仅属于被告人享有。后来到了古罗马时期，辩护权的主体范围略有扩大，除了自己享有辩护权外，被告人还可以聘请“辩护士”（即早期的律师）为自己辩护，辩护制度就逐渐发展成为律师辩护的模式。

从国际人权法的角度看，在联合国文件中最早规定辩护权的是《世界人权宣言》，它在第11条有关公正审判的原则规定中指出：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”其后，联合国又制定了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约对于刑事辩护权的保障有了进一步的具体规定，在第14条关于公正审判权的保障中规定：“要保障被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络……出庭受审并亲自替自己辩护或经有他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”除此两公约以外，联合国在其他文件中也规定了刑事辩护权的相关内容，如《关于律师作用的基本原则》、《少年司法最低限度标准规则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》以及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等等。（一）英美法系

现代意义上的辩护权产生于17世纪的英国。资产阶级革命以后，公民的权利意识觉醒，渴望自由和权利至上的观念渗透到司法领域，封建社会控辩不平等的纠问式诉讼模式被废除，逐步建立了更注重人权保障尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障的当事人主义诉讼模式。该诉讼模式中，辩护权和公诉权处于同等的法律地位，控辩双方权利义务对等，拥有公诉权的检察官在庭审前不向法庭移送案卷材料，法官在开庭之前不了解任何的证据内容，法官的任务就是居中裁判，不会对案件事实进行主动的调查取证，法庭审理中的举证、质证责任也都是由控辩双方来承担，双方可以在法庭上进行平等激烈的争辩。在辩护权保障的具体内容中，英美法系各国的规定主要有以下内容。

1．对犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的保障（1）有效告知制度

知晓是行使权利的前提，在刑事诉讼中，受不利追诉的一方当事人有权依照法律规定获知案件有关信息、自身在诉讼中的地位以及享有何种诉讼权利，而代表国家行使追诉权的司法机关则有义务保障这一权利的实现。在英国，警察在逮捕犯罪嫌疑人的时候必须告知其理由，并发出警告：“你不必说什么，但是如果你在询问时未提及你日后在法庭上赖以作证的事实，这将对你的辩护产生不利。你所讲的一切可能会在法庭上被用来作证据。”并且规定此告知要犯罪嫌疑人在记载权利的通知上签名方为有效，应当告知的权利有被拘留者获取法律咨询的权利、由国家提供律师的权利等等。美国的米兰达告知更是对有效告知制度的完整诠释。“你有权保持沉默，如果你放弃沉默的权利，你所说的一切都将会用作呈堂证供；你有权会见律师，如果你请不起律师，政府将会为你免费提供一名律师。”这段耳熟能详的话是司法机关行使控诉权的必要告知，从产生至今的四十六年里，其内容也通过判例不断的扩充和完善，从最开始的因为警察未告知犯罪嫌疑人米兰达规则引发的争议，到迟延告知米兰达规则引发的争议、因犯罪嫌疑人行使米兰达规则引发的争议，再到因告知米兰达规则有缺陷而引发的争议。可以说，米兰达规则是告知权的综合体现，也更加巩固了沉默权在刑事诉讼中的地位。（2）沉默权规则

沉默权在西方法学中拥有悠久的历史，古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容：“正义从未呼喊任何人揭露自己的罪行。”但沉默权规则的正式确立是在17世纪的英国，1639年的李尔本案中，星座法院以被告人拒绝宣誓为由判其蔑视法庭罪，两年后议会审理认为星座法院的判决不合法，理由是任何人都不得被强迫宣誓或者回答使他们生命或自由处于危险之中的问题，同时议会还决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓，到1898年英国在《刑事证据法》中规定禁止自证其罪，至此在真正意义上确立了沉默权。这一规则后来又被美国所引用，并且将其提升到了宪法的高度。美国在《宪法第五修正案》中规定：“任何人不得强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”现在沉默权已经发展成为英美法系国家被指控人的一项基本人权。为了保障沉默权的切实享有，英美法系国家规定了许多措施，主要有撤销有罪判决和自白排除规则。

2．对律师帮助辩护权的保障

由于犯罪嫌疑人、被告人一般不精通法律，并且人身自由等可能受到限制，所以与精通法律和诉讼程序的司法机关相比，他们天然处于弱势地位，如果能获得辩护律师的帮助，则可增强犯罪嫌疑人、被告人的防御能力，使诉讼趋于平衡。因此，英美法系各国均把律师帮助辩护权视为被指控人的一项基本权利，也是诉讼程序公正、合理的重要标志。（1）随时介入规则

在英国和美国，被指控人可以随时获得律师帮助。美国《宪法第六修正案》明确规定：“在所有刑事诉讼中，被指控者享有辩护律师帮助的权利。”并且通过判例将法律援助制度延伸到侦查程序中，如果被指控人因为经济原因无力聘请律师，政府当免费为其提供一名辩护律师。而英国还设立了“值班律师”，即警察局一般应当在犯罪嫌疑人被逮捕后的二十四小时内为其提供辩护律师，在特殊情况下这一时间不超过三十六小时。（2）侦查讯问时到场规则

英美法系各国普遍规定了辩护律师讯问时的在场权。如英国《警察与刑事证据法》规定在讯问过程中，律师可以对侦查人员不适当的讯问提出质疑，可以建议被指控人不要回答某些特定的问题，甚至可以要求一定时间来给予被指控人更多的法律咨询。（3）会见规则

犯罪嫌疑人、被告人对案件有着亲身的经历，也最能说明案件事实，赋予律师会见权能够使律师同犯罪嫌疑人、被告人及时沟通，更加深入地了解案情，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询。英美法系国家普遍赋予被指控人与律师会见和协商的权利：如英国《法官规则》规定，处于羁押中的任何犯罪嫌疑人都有权私下同律师交谈和沟通。另外，为了保障会见权有效行使，英美法系国家将侦查主体和羁押主体进行了严格的分离。（4）证据开示规则

英国是证据开示制度的发源地，证据开示制度被认为是英国对抗制诉讼审前程序中的一个核心问题，经过《关于向辩方开示“不用的资料”的指导准则》、《刑事审判法》、《刑事诉讼与侦查法》等一系列法律法规的发展完善，现今的英国已经形成了较为完善的证据开示体系，包括开示的时间、开示的内容和违反开示制度的救济等几方面。英国采用多次开示的方式，第一阶段是初次开示，首先是控方向辩方开示其不准备在庭审过程中出示的证据材料，然后由辩方向控方开示证据，同时也要把自己的辩护意见提供给控方，控方在此基础上决定哪些材料在第二阶段的证据开示中出示。在第二阶段的开示中，控方要向被告人展示任何以前未曾向被告人展示的起诉材料，以及公诉人可以合理预期到的如同被告人提供的辩护陈述中展示的那样对被告人辩护有帮助的起诉材料。如果辩方有理由相信对辩护有帮助的证据没有向其出示，则被告人可以申请法庭签发命令，要求公诉人向被告人展示上述材料。控方不履行证据开示义务的，法院会要求控方开示，如果控方拒绝开示则法院会排除该证据的效力，甚至撤销案件；对于辩方来说，不依法开示证据则控方不会进行第二次证据开示，陪审团也会据此作出对被告人不利的判决。美国由于存在联邦和州两个法律体系，其证据开示制度也更加复杂，证据开示的内容也不尽相同，但一般来说，美国采“被动开示”的做法，即被告方有权利要求控方履行证据开示义务，控方在符合法律严格规定的情况下也可以要求辩方开示证据。（5）调查取证规则

英美法系国家的辩护律师有相当大的调查取证权，其中尤以美国最为突出。在美国，律师调查取证权是被指控人诉讼权利的重要组成部分，对律师调查取证有相当多的保障措施，以使辩护人能够有效调查案件事实，寻找对被指控人有力的证据材料。根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定，被指控人及其辩护人就可以掌握、控制和保管某些种类的证据，具体包括：1.书籍、纸张、文件、照片、有形物品或者其复印件；2.与案件有关的身体与精神检查的结果或报告，或者科学检测的结果；3.被告人所作的陈述，或者由政府或辩护人所作的陈述。美国法律规定检察官必须与辩护律师一起享有任何对被指控人有利的证据，辩护律师的侦查手段几乎不受限制，他们可以雇佣调查员或者私人侦探来调查取证。例如，在著名的辛普森案件中，辩护律师就雇佣调查员来收集证据，甚至出现了控辩双方对现场血样的分析结果不同而发生激烈争执的情况。辩护律师可以对犯罪现场进行勘验检查也可以要求进行科学试验，在证人不愿意提供对被指控人有利的信息时，甚至可以要求法院以强制程序传唤知道案件有关情况的人出庭作证并进行宣誓，以保证证言的真实性。（二）大陆法系

大陆法系采职权主义诉讼模式，与英美法系相比，其刑事诉讼程序更加注重发现实体真实、惩罚犯罪，因此就决定了大陆法系国家偏重侦查、控诉权的行使，对犯罪嫌疑人、被告人的保护则较英美法系稍弱。第二次世界大战以后，国际人权法不断发展，大陆法系对诉讼中的人权保障也愈发重视，各国对审前构造进行了不同程度的改革，赋予了被追诉人应有的权利。

1．对犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的保障

从侦查阶段开始，犯罪嫌疑人就有为自己辩护的权利。同英美法系一样，大陆法系也规定了刑事诉讼过程中国家机关对犯罪嫌疑人、被告人权利的告知制度。在法国，警察对于任何被拘留的人都应告知其拘留期限及其有权通过电话将被拘留的事实通知亲友，此项告知应以被拘留人能够理解的语言告知，并记入笔录。笔录应由被拘留人签名，被拘留人拒绝签名的时候应予以注明。在正式的侦查程序中，警员在执行拘捕的时候应当向当事人出示拘传通知或逮捕令等书面文件，文件上应载明对被指控犯罪行为的评价以及所适用的法律条文，并向被指控人提供副本。若违反告知制度，则可能会导致相关诉讼行为无效的后果。在德国，法律规定在初次讯问开始时，就要告知犯罪嫌疑人被指控的罪行和可能适用的法律规定，还应告知其有权随时与自己选任的辩护人进行商议，若不履行告知义务，侦查机关取得的证词将不得作为证据使用。

值得一提的是，2000年6月15日，法国通过专门的法律对《刑事诉讼法典》进行了大幅度的修改，内容之一就是明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人的时候必须告知其沉默权，其有权接受讯问或者拒绝陈述，还应明确告知其行为的法律性质和后果。德国《刑事诉讼法典》第136条也规定，未在讯问犯罪嫌疑人之前告知其沉默权的，成立“证据使用禁止”，也就是说此时取得的案件材料不具有证据资格。这些规定都体现了法律对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障。

2．对律师帮助辩护权的保障（1）律师介入帮助

大陆法系各国也普遍规定了律师介入侦查阶段提供法律帮助的权利，但相比英美法系存在更多的限制。首先是介入的时间落后，大陆法系国家有的规定从审判阶段才允许律师介入，有的则规定从拘留后的四十八小时或者七十二小时后才可以，不同于英美法系允许律师从侦查阶段开始的任何时候都可以介入的规定；其次是介入的条件不同，英美法系律师的介入一般是被指控人委托，至少是经过被指控人的事先同意，而大陆法系除了被指控人主动聘请律师外，必须为符合法定条件的被指控人指定辩护律师，可不顾被指控人的意愿，例如德国就有强制辩护的相关制度，德国《刑事诉讼法典》第140条第1款明确规定：“在下列情形下，必须有辩护人参加诉讼……”这就意味着在诉讼中犯罪嫌疑人、被告人必须要有辩护人来帮助行使辩护权。日本《刑事诉讼法》第289条也规定：“在审理相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑超过三年的惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场，不得开庭。”（2）会见嫌疑人

总体而言大陆法系国家在保障律师会见权方面也不如英美法系国家充分。如法国《刑事诉讼法》第63条之4规定，在拘留二十小时以后，被拘留人可以要求会见律师，此要求应以一切方法毫不迟延的通知律师公会会长。侦查机关应当在拘留后将此项权利告知被指控人，如果被指控人涉嫌参加有组织的集团犯罪或加重的组织卖淫罪等，律师会见时间可推迟至拘留后的三十六小时。俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第51条也规定，辩护人从被准许参加诉讼时起，有权会见犯罪嫌疑人和被告人而不受次数和时间的限制，有权提出控诉时在场，参加讯问嫌疑人和被告人以及其他调查活动。又如德国在一定情形下排除辩护人的活动，自然也禁止会见权的行使，禁止的情形主要有辩护人参与了犯罪活动、实施了被告人如果被判有罪时的隐藏赃物或庇护犯人的行为等等。（3）阅卷

阅卷制度是证据知悉权的具体表现，大陆法系国家被告方获知指控方所掌握的证据主要是通过阅卷来完成的。法国《刑事诉讼法》规定，无论在初级预审阶段还是在轻罪法庭、重罪法庭的审理中，律师一旦被选定或者经法院指定后，就可以到案卷保管处查阅与案件有关的任何文件；预审法官第一次讯问被审查人，或者第一次听取当事人陈述后，律师就可以要求获取档案资料和证据，但是必须支付相关费用，且不得进行复制。如果侦查机关不按法定时间为辩护人提供案卷的，侦查行为本身及之后的诉讼程序均不发生法律效力。而德国的规定则更加具体，《德意志联邦共和国律师法》第58条规定，律师有权亲自或者通过被授权的律师行来查阅人事档案，律师或者其代理人有权抄录或复制档案中的文件。查询的内容包括移送法院的或者提起公诉情况中应当移送法院的案卷、官方保管的证据、对被告人的讯问笔录、鉴定意见等，只要无重要原因，辩护人就可以依法将除证据之外的案卷带回他的办公地点或者住宅查阅。原则上辩护人的阅卷权从侦查阶段就开始享有，只在有危害调查目的之虞时，才禁止辩护人查阅案卷。如果由于某种原因辩护人被禁止与犯罪嫌疑人、被告人接触、会谈，则在诉讼中也可拒绝辩护人阅卷。（4）调查取证

尽管采职权主义诉讼模式，大陆法系国家也赋予辩护律师一定的调查取证权。德国的《刑事诉讼法》规定，辩护律师在行使此项权利时可以聘请私人侦探和鉴定人参与调查，如果辩护律师因为自身的原因无法调查取证时，可以申请司法机关协助调取证据。日本的辩护律师在侦查阶段就享有调查取证权，其可以自行收集有利于被指控人的证据，以保障取证的全面性和诉讼的公正性。如果辩护人由于客观原因不能直接获取这些证据材料，则可以将证据拍成照片进行保留。“发现于本人有利的材料时，如果不能从材料的保管人、持有者直接弄到手，应求其谅解拍成照片，弄清日期、场所、保管者姓名等。”三、《刑事诉讼法》修改前辩护权保障存在的问题（一）立法规定

修改前的《刑诉法》关于辩护权的保障主要规定在第四章《辩护与代理》部分，第32条到第39条分别规定了犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权、委托辩护人的时间、指定辩护、辩护律师的责任和权利等等。

1．委托辩护人的时间和获得告知权

根据修改前的《刑诉法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉阶段才能聘请辩护人，而侦查阶段是不存在“辩护人”之说的。在实践中，司法机关的告知义务执行良好，一般情况下，检察院和法院都能及时通过《委托辩护人告知书》等法定正式方式来告知犯罪嫌疑人其所拥有的聘请辩护人权利。

2．阅卷权及会见通信权

根据修改前的《刑诉法》第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，可以同在押的被告人会见和通信。

3．调查取证权

根据修改前的《刑诉法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，还有权申请人民法院通知证人出庭作证。（二）我国辩护权适用存在的主要问题

从上述法条可以看出，与世界上许多国家相比，我国对辩护权的立法规定较少，保障措施相对欠缺，这也造成了诉讼中辩护权行使的“三难”问题，为许多律师和学者所诟病。

1．阅卷难

修改前的《刑诉法》并没有赋予辩护律师查阅侦查机关的证据卷、口供卷的权利，“主要理由是怕律师泄露侦查工作的秘密和削弱侦查机关的专有职能”。实践中，阅卷难问题主要体现在三个方面：首先，允许阅卷的范围过窄。有些司法机关允许律师查阅的案卷连法律规定的范围都达不到，只向律师提供拘留证、逮捕证等采取强制措施的文书，而不允许律师查阅起诉意见书、立案决定书、批准逮捕决定书等具有实际意义、能在一定程度上反映案件事实的诉讼文书；其次，阅卷的时间不能确定。律师到司法机关阅卷一般要经过事先“预约”，等待司法机关给安排阅卷时间，有的机关往往会以“承办人不在”、“暂时不方便阅卷”等理由来搪塞律师，或者故意拖延时间，即使同意律师阅卷，有时也会限定阅卷时间，导致辩护人只能大致浏览，根本没有时间仔细查阅以发现程序中的问题。再次，阅卷受到诸多限制。有的检察机关、法院不允许辩护人直接阅读卷宗，而是只将他们挑选出的“可以查阅的内容”提供给辩护人，使得辩护人根本无法获得有用信息，有的司法机关甚至向辩护人收取高额的复印费、资料费等，无疑加重了辩护人的负担。

2007年《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）进行了修改，其中第34条明确规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。”这就意味着从审查起诉阶段起，辩护人便可以查阅证据等重要材料，这一规定曾让无数律师欢欣鼓舞，可实践中的情况并不是那么乐观。根据中国律师协会在海南、广东、广西三地的调查报告显示，新《律师法》实施以后，律师执业中的阅卷权并没有得到很好的改善，辩护律师仍然很难看到完整的卷宗，并且司法机关给予的阅卷时间较短，他们难以阅读全部卷宗。

2．会见难

首先，律师申请会见难。尽管新《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师就有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。并且不能被监听，但现实中律师会见犯罪嫌疑人、被告人往往要经过司法机关的批准，即司法机关要求律师必须持有他们出具的专门文件才能会见，而不认可律所的证明材料。有些单位以“踢皮球”的方式拒绝律师的会见，公安机关说案件已经移送检察机关，检察机关说已经转送法院，法院又说并未收到案件，使得辩护律师四处奔波却不得会见当事人。其次，会见受到诸多限制，根据我国现行《刑诉法》的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，但有些机关故意对“涉及国家秘密”作扩大性解释，将侦查行为也看作国家秘密，不合理的限制了律师的会见权。在会见条件方面，有的看守所没有会见用的专门房间，律师只能在某个办公室和犯罪嫌疑人、被告人匆匆见上一面，有的看守所虽然配备专门的房间，但是室内安装了监听、监视设施，或者指派侦查人员在场，导致犯罪嫌疑人、被告人不敢或不能说真话，直接影响了会见的作用。

3．调查取证难《刑诉法》尽管赋予了辩护律师调查取证权，但由于受到我国超职权主义诉讼模式的影响，该项权利很难受到重视，在现实行使时也困难重重。首先，在侦查阶段，受聘请的律师不具有辩护人的身份，只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，而并不享有调查取证权。其次，律师向个人或单位进行调查时，有些证人对律师不信任或者害怕受到打击报复，不愿意提供证言，有些单位如工商、税务、建设、银行等，会设置很多的障碍，以“只对公不对私”等等理由加以拒绝，甚至要收取高额的查询费用，阻碍了调查取证权的行使。再次，法律还赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，以及申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但是这种收集、调取和通知要建立在人民检察院、人民法院认为“确有必要”的基础之上，很多情况下，律师发现侦查机关收集的证据中缺少对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，申请调取时却被司法机关以“我们认为没必要”这一理由简单否决；更难以理解的是，法律规定辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据时要经过人民检察院或人民法院的许可，有的检察院或者法院就出于自身办案利益的考虑，对本应许可的申请不予批准，使得辩护律师无从取证。再次，控辩双方收集到的证据的效力不同，在法庭审理中，法官往往倾向于采纳侦查机关的控诉证据而忽略律师的辩护证据。《司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于律师参加诉讼的几项补充规定》第2条规定：“对于律师提供的证据材料人民法院认为必要时，可以自行查证核实或者送交侦查机关查证核实，以在定案时参考。”这就意味着，律师经过辛苦调查后取得的证据不能像侦查机关的证据那样直接被法庭采纳，法官甚至会将其交给侦查机关重新核实，这无疑就相当于否定了证据的效力；更有甚者，当律师收集的证据与侦查机关收集的证据不一致时，律师往往会被扣上“妨碍证人作证”或“引诱证人作伪证”的帽子，涉嫌刑事犯罪，这就使得律师调查取证权的行使更加艰难。四、《刑事诉讼法》修改后辩护权保障的变化

在世界各国越来越重视程序法的作用、越来越重视保障被指控人权利的大背景下，2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正案，其中对第四章《辩护与代理》部分作了大篇幅的修改，这也是此次《刑诉法》修改的亮点之一。

修改后的《辩护与代理》一章增加了六条规定，对辩护权的保障更加合理和全面，具体说来，修改的主要内容有以下几项：（一）赋予侦查期间律师的“辩护人”地位

修改后的《刑诉法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。……犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这就意味着，在侦查阶段，受聘请的律师被赋予了和起诉、审判阶段的律师几乎同等的地位和权利，是独立于犯罪嫌疑人、被告人之外的辩护人，而非仅仅具有“辅助辩护”的作用，他可以从事申诉、控告等多种法律行为，并可对案件的有关情况提出自己的意见。这对于律师深度介入侦查阶段、有效行使辩护权来说意义重大。（二）赋予律师较为广泛的会见权

根据修改后的《刑诉法》第37条规定，首先，对于普通刑事案件的犯罪嫌疑人和被告人，律师持“三证”就可以会见，看守所有安排的义务，只有对三类特别的案件，会见才需要侦查机关许可；其次，与世界上多数国家的规定相同，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，废除了之前“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，有利于被指控人如实的陈述案件事实。（三）阅卷范围扩大

修改后的《刑诉法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这样就极大地扩大了辩护人阅卷的范围，表明侦查机关的证据卷、口供卷等辩护人也可以查阅、摘抄、复制，有利于辩护人及时、全面了解案件事实和收集相关证据材料，以保障辩护权的正确行使。（四）关于调查取证权的规定更加详细

修改后的《刑诉法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”该条将公安机关收集的有利证据的调取主体规定为检察院，将检察院收集的有利证据的调取主体规定为法院，有效避免了同一机关出于自身利益和办案效率的考虑，对自己收集的证据故意隐瞒、不予调取的情形。五、保障和应对辩护权的基本思路（一）辩护权变化对检察工作的影响

1．审查逮捕环节如何听取律师的辩护意见

辩护人意见被听取是其被接受和采纳的前提和保障，也是保障辩护权的实现的固有意义。1996年《刑诉法》在第139规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”这一点虽然规定了检察机关听取辩护人意见的制度，但在听取意见的主体、听取意见的阶段等规定均不完善，实践中辩护人的意见往往无法准确、及时地提供给检察机关，尤其是在审查逮捕环节，由于时间短、侦查未终结等各个原因，辩护人的意见更是很少被听取、采纳。

新《刑诉法》中，第86条第二款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”此条文的加入，明确规定了在审查逮捕环节，辩护人可以向检察机关发表意见，检察机关可以听取，同时也做了硬性规定，就是在辩护律师提出听取要求时，检察机关是“应当”听取的。

此条文的提出有着重要的意义：首先，该条文的提出符合《宪法》及《刑诉法》的立法本意。我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第33条规定：“国家尊重和保障人权。”而新《刑诉法》中规定的审查逮捕环节中的律师听取制度，正是暗合了上述两点，避免了以前只看案卷、只看公安机关提供的证据，不看辩护人意见的行为，化单方面审查为双向审查，给予了律师提供意见的机会，从一定程度上体现了尊重和保障人权、体现了保障无罪的人不受刑事追究。其次，该条文的提出符合“逮捕”的根本意义。逮捕是由法律规定的执法机构依照正当的法律程序审查或者决定，并经法律规定的执法机构执行，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的，具有一定时限的剥夺其人身自由的刑事强制措施。逮捕作为刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，其根本的意义是与刑事诉讼相同的，就是为了“惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。现规定的律师在审查逮捕阶段就可以要求检察机关听取其意见，给了辩护人提出意见、给出“证据”的机会，拓宽了检察机关获得“新证据”的途径，从一定程度上防止了因为仅看到“公安机关的证据”，而出现错捕的情况的出现，防止错误的剥夺了无罪之人的人身自由。最后，该条文的提出符合司法实践的需要。在司法实践中，检察机关在审查逮捕时，证据的获得途径大部分表现为公安机关所提供的案卷，而在审查时，却又往往会发现一些问题，例如嫌疑人家里的具体情况、嫌疑人自我辩解的理由等。在以前，检察机关需要公安机关及时补充相关的证据，而在该条文提出后，就多出了一种渠道，既律师可以向检察机关提供，方便了检察机关的办案。同时，影响逮捕必要性的证据是可以随时出现变化的，例如双方可以调解，嫌疑人可以赔偿被害人的损失等。而最先掌握这种证据的往往是嫌疑人的律师，而律师可以向检察机关进行反映，使得检察机关能够及时掌握这样的证据，从而作出正确的决定。

综上，审查逮捕环节的律师听取制度的提出是及时的，是先进的，是必要的。但这一条文的出台，却又给检察机关的办案提出了巨大的挑战。（1）审查逮捕的时间较短，律师听取工作在何时开展

检察机关审查逮捕的时间仅有七日。在该七日之内，律师的听取工作在何时开展，是个棘手的问题。尤其是针对案件数量较多的区县检察院，以丰台区检察院为例，每年丰台区检察院审查逮捕的案件数量在二千五百余件，三千五百余人，而丰台区检察院侦监处的办案人员为十五人左右，这就导致每名承办人每年要办理一百六十余件案件，除去每月的休息日和每年的法定节假日，实际工作日，每年有二百五十余天，这样算下来，每名承办人在一天半的时间内就要基本完成一个案件的审查逮捕工作。这就使得办案时间极其紧张。在如此紧张的时间内，如何安排律师的听取工作，就成了基层检察院的困难，而律师的工作时间又是比较灵活的，如果一个律师在审查逮捕期间的最后一天来要求检察机关听取，此时如何办理？听取，则听取后如何处理新出现的证据？不听取，则干脆违反《刑诉法》的规定。同时承办人办案的时间实际未达到七日，那是否要等足七日，以防止出现律师要求听取，而案件已经办理完成的情况。（2）律师若提出新证据，如何确定该证据的证明能力

在审查逮捕期间，律师要求检察机关听取其意见，检察机关听取后，从律师处得到了“证据”，这一证据如何审查将成为难题。首先，是时间问题，审查逮捕的时间较短，在较短的时间内，如何去对律师提供的证据进行核实，时间是否够用，需要我们来思考解决；其次，是方法问题，是让公安机关对律师提供的证据再次核实，还是检察机关直接出面，对涉及的证据进行核实；最后，该证据要核实到何种程度，才能予以采信，才能使这一证据具备证明能力，此时是否会出现“浪费”诉讼资源的问题。（3）律师提出的新意见或新证据对比公安机关提供的证据，如何来进行采纳

在审查逮捕中，若在对律师的听取中，得到的证据情况或意见与公安机关在案卷中，所提供的证据情况相悖，此时应如何采纳？在实践中，基层检察院往往会采取让公安机关补充证据的方法来予以解决，但这必然导致审查的时间延长，不利于诉讼的快速完成。且在无法确认律师所提供的证据是否为真实的情况下，就否定公安机关的证据，显然是不合理的，但若用大量的时间去调查律师提供的证据，显然也是时间所不允许的。

以上三点恰恰表现为审查逮捕环节，律师听取制度的实施，给检察机关带来的困难，尤其是基层检察机关，在案件数量多、办案人员数量少、时间短的情况下，如何去对这一制度进行适应、进行把握，就成了当务之急的事情。

2．审查起诉时“律师可复印、摘抄全部案卷材料”带来的问题

根据修改后《刑诉法》的规定，在审查起诉期间辩护律师即可查阅、摘抄、复制全部案卷材料，这一修改的本意是切实保障辩护律师的阅卷权，进而保障刑事诉讼过程的公开和公正性。毫无疑问，与之前的“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”相比，这样的规定会给我们检察机关的工作带来新的问题和挑战。（1）犯罪嫌疑人虚假供述和翻供的几率上升

在过去部分阅卷的模式下，辩护律师通过阅卷无从获知侦查机关采取了什么样的侦查手段，获得了什么证据，更无从得知证人的证言和同案犯的供述，这样犯罪嫌疑人从自身的利益出发，考虑到自首或者立功的问题，不敢轻易作虚假供述或者翻供，以免延误了从轻、减轻刑罚的机会。而修改后的《刑诉法》赋予辩护律师全面阅卷权，在审查起诉阶段可以查阅侦查机关的所有证据，包括证人的证言和同案犯的供述，因而就对案件有了整体的把握，在与犯罪嫌疑人沟通的时候就难免会引诱、指导其在检察机关提讯的时候作虚假陈述或翻供以逃避法律责任。在这样的情况下，检察机关的审查起诉工作障碍增大，脆弱的证据链使得提起公诉十分困难。（2）证据采信的难度增加

由于我国的历史传统和诉讼模式的影响，侦查机关在收集证据的过程当中往往更加注重发现实体真实，过多的关注实体正义而忽略了程序正义，在操作流程上存在许多不规范的地方。对于未出示拘留证的拘留、缺少被讯问人签名的讯问笔录等等证据，尽管按照法律规定是应当排除的，但在过去的诉讼程序中，由于缺乏监督，检察机关一般不会将这类有瑕疵的证据直接排除，而是以事后补正的方式退回侦查机关补充完善，对补充后的证据加以采信。律师的全面阅卷将改变这一现象。精通法律的律师在阅卷的过程中一旦发现这些纰漏，必定会抓住不放，要求检察机关予以排除。我们知道，许多关键证据错过了最佳的收集时间就再也无法获取，一旦这些证据被排除，检察机关的证据锁链就会断裂，会延迟甚至阻止起诉工作的进行，这不仅影响了检察机关的工作效率和质量，更有可能造成对犯罪的放纵，影响社会的安定。

3．对自侦部门的挑战分析（1）权利由“空对空”走向“由虚入实”

在现行法律的框架下，被指控人在侦查阶段的辩护权更多依赖的是自身口供的抗辩。这里就潜在隐藏着问题：侦查人员无论是从法律知识，人员数量，还是实践经验上，经历过实战的磨练，绝对处于专业的角度。双方博弈的角度，侦查人员处于绝对的优势地位。这样就形成了辩护权在侦查阶段的履行较为空泛。而辩护权显然是依赖于专业对抗而存在的，如同两位高手过招，一方权利的虚无必然导致双方对垒的“空对空”。但是新《刑诉法》的修改改变了侦查阶段公权力一家独大的局面。前文分析到辩护人在侦查阶段的法律地位被实然确立，律师这一专业的对手被引入到这场“牢笼格斗”之中，使得辩护权的行使由虚入实。在侦查完毕后需要征求律师的意见，这就进一步打破了侦查在高度密闭情况下的暗箱操作。侦查机关的义务不仅对律师口头提出的意见要认真听取，更要落实在笔录上，附到案件之中。这样就把案件的争点提前，对案卷审判为中心的司法模式大有裨益，可以让法官在案件事实和程序上都倾听到另一种声音。除此之外，辩护人可以向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这些都被认为是程序性辩护的端倪，明确了辩护人在侦查阶段所起的作用更多是程序辩护，即在诉讼程序上依法维护被指控人的诉讼权利和其他合法权益。通过程序带来实体的冲击，如代理申诉就主要针对的是实体问题。程序性辩护的定位对辩护人更加有意义，在侦查阶段更有着其实质的意义，把辩护权落到了实处。（2）关系由“还算配合”日益走向“对抗”

正是由于被指控人辩护权的由虚入实，扩充了辩护的力量，也导致了被指控人和侦查人员的关系由“还算配合”将会彻底的走向“对抗”。在传统的侦查实践中，辩护权在这一阶段主要是依靠于被诉讼人个人行使，行使的方式是通过口供叙述的模式，辩护人是被完全排除在此阶段的。被指控人在被审问的法律和经验上都处于下风，在侦查人员的侦查谋略之下，其势单力薄不专业的知识，导致被指控人容易陷入到侦查员下的法律“套”中，形成了关系的“还算配合”，其不配合的形式也只能是沉默和不回答。众所周知的是，我国目前的办案实践中无罪判决屈指可数，对案件的事实确认主要是依赖于侦查阶段，想最大程度地维护被指控人的权利，就期望争点提前。但是传统的模式显然不适应新实践，特别是保护人权的要求，辩护权的权利在不断扩充，辩护权的实际作用也在不断地扩大，基于以上两点，这次法律的修改会让专门的辩护人在侦查中不断蜂拥而来，让侦查员听到专业对抗的声音。当然这种冲击不会短时间内膨胀，而会经历一个较长的发酵过程。前章节提到律师有了明确的会见权、阅卷权、申请调查取证的权利。特别是在非法证据排除规则上有了重大突破。非法证据排除规则的法律化被认为是启动“程序性制裁的开始”。但需要注意的是其着眼点依然是案件事实真相的追求，对侦查员办案依赖口供的模式不会构成实质威胁。非法证据排除的是刑讯逼供的手段，绝不是刑讯逼供取得的真相，即所谓的“毒树之果”并不予排除。立法机关的着眼点在于担心冤假错案产生的不良社会效果。那是否意味着侦查机关可以安心大吉，可以忽视非法证据排除规则？特别值得把玩的是，在条款中立法者用“刑讯逼供等手段”不符合汉语日常习惯的文字表述，这个“等”字着实有趣。从汉语词典的解释上看“等”字有两种含义：“一一列举的概括”和“等待”。理论界认为这是法律的一种倒退，把刑讯逼供的手段仅仅限于暴力。但这也恰是立法者智慧的体现。从行、受贿案件主要依靠口供的侦查手段可以看出，如果彻底杜绝引诱、威胁，那么实践中讯问的“擦边球”将很难打出，此类案件的侦破会陷入一个“进退维谷”的困境。于是，立法者在此设置的“等”字更有显得有“等待”的意味。这个现象好比是一种交通信号灯，立法者对讯问手段既没有一路绿灯畅通无阻，也没有红灯设卡喊停，而是处在黄灯等待的状态，发出即将转变的符号性提示，标志着侦查机关和被指控人的关系走向实质意义的对抗。（3）模式由“封闭”走向“开放”

侦查人员的工作环境会从办公室走向室外。前文已经提到既然立法者考虑到现实司法实践，给予现实充分的等待时间，那么立法者究竟在等待什么？证据制度的调整给予了明确的回答和指引：从言词证据向物证、电子数据转变。第48条扩充了证据的种类，加入了电子数据，并在第52条进一步提到，这样就扩充了技术侦查手段在职务犯罪侦查中的运用。同时又分别在第50条、第53条着重强调了不要轻信口供、注意调查研究。这些条款从表面上看都是规制证据的合法性，实际上都是引导侦查员从“室内”走向“室外”，给侦查指明了下一步的方向——用技术手段来固化侦查证据。不仅要用物证、电子数据来证实口供，而且在讯问的同时要注意证明程序证据合法性证据的存留。这种指引是通过新《刑诉法》条文的反复出现来明确暗示的。

侦查人员的工作地点会从单一的讯问室走向开放的法庭。西方有句谚语：“警察是法庭的仆人。”但是长期以来我国法庭上见不到侦查人员的踪影，我国的侦查人员并没有出庭作证的传统，一旦开庭，侦查人员在刑事诉讼中的使命便宣告结束。而侦查人员取证行为是否合法，最清楚莫过于侦查人员本人以及被取证人——绝大多数情况下是犯罪嫌疑人和被告人。侦查人员无论是思想观念、出庭经验、素质水平方面都缺乏相应的积累。在工作实践中，一名很有经验的侦查人员调入到公诉部门后，第一次出庭竟然紧张得说不出话来。由于长期的办案模式，侦查人员熟悉在封闭的空间里与犯罪嫌疑人进行“单挑”式的问话，出庭则意味着从封闭走向开放，面临着法官和旁听人员，特别是律师的质证的“群殴”。这对侦查人员的思想观念、心理素质、法律素养是一次全方位的考核。从“审问”到“被审问”转变的不仅是空间，更是思维的扭转。由于讯问的全程录音录像，侦查人员不可避免的会遭遇到关于讯问同步录音录像的瑕疵问题的轮番询问，例如讯问人员在上厕所或其他短暂无法同步录音录像的情况，以及技术故障的原因出现都会遭受到辩护人的轮番炮轰。短期内可能并不会出现像美国“辛普森案”中，对侦查人员的质证决定了案件的输赢，但是同样要求自侦案件的侦查要注意侦查的规范性，切实保证案件的质量，毕竟任何事情从封闭转入开放都会面临着巨大的冲击，如同新生儿一样，可能啼哭是伴随成长最响亮的声音。（二）应对新问题、新挑战的制度规范与措施

1．审查批捕环节保障辩护权的制度规范与措施（1）基本原则

审查逮捕环节的律师听取制度，对检察机关来说，是机遇与挑战并存。此时检察机关在听取辩护人意见时应当把握如下的原则：

一是保密原则。检察机关在审查逮捕环节进行律师听取工作时，一定要严格按照《保密法》的相关规定办案，严格保守案件秘密，不得在听取、答复时泄露案件的秘密。

二是依法听取原则。检察机关在审查逮捕环节进行律师听取工作时，要严格依法听取，不得在工作之余的私下场所进行听取，不得借听取之名收取费用或接受律师的请客送礼，在听取时也不得采取言语攻击、歧视性言语。

三是公开听取与如实记录原则。检察机关在审查逮捕环节进行律师听取工作时，要采取公开听取的方式，既要案件承办人和其他人员一起听取律师的意见，不得一人单独听取，同时要如实的对听取过程进行记录，形成记录文件，不得篡改听取记录。

四是全面听取并审查原则。检察机关在审查逮捕环节听取律师的意见时，既要听取辩护人对全案事实和证据的看法和意见，也要听取辩护人对具体事实认定、法律适用、量刑建议的意见，同时在听取后，要结合案件进行全面的审查，尤其是对辩护人提出的证明犯罪嫌疑人无罪、无逮捕必要性的意见和证据，应认真审查核实。

五是提供听取条件原则。为了保证听取工作的顺利进行，检察机关在审查逮捕环节听取辩护律师的意见时，应当为律师提供便利条件，如在合理的时间内听取、安排必要的场所、给予多次听取的机会、不设置关卡阻拦听取等。

六是自愿听取原则。在审查逮捕环节，辩护律师有提出听取的权利，也有不听取的权利，检察机关不得强制律师来提供证据，也不得拒绝律师来提供证据。

七是答复说理原则。在审查逮捕环节，检察机关若听取了律师的意见，则要给予律师一定的答复。例如，对于是否批准逮捕，犯罪嫌疑人委托的律师提出的不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法等意见及相关材料的，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由，并给予律师答复。（2）具体应对措施

以上七点就是在审查逮捕环节中进行律师听取工作，需要遵循的原则，在上面的章节中，曾经提到了基层检察院面临的困难，针对这些困难，可以采用如下的方法来进行解决：

一是加强与公安机关配合，及时了解犯罪嫌疑人聘请律师的情况。在实践中，公安机关提请批准逮捕的案卷中，往往没有犯罪嫌疑人是否聘请律师的记录，这就要求检察机关与公安机关进行配合，开展相关的工作，通过侦查监督处、监所检察处及时了解犯罪嫌疑人聘请律师的动向，以便获得律师的联系方式，便于开展下一步工作。

二是加强主动介入，化被动为主动。审查逮捕的时间较短，只有七日，因此为了能够及时的掌握辩护律师是否要发表意见，掌握律师是否提出新的证据、是否对有无犯罪、有无逮捕必要性提出意见，则要化被动为主动。负责审查逮捕的侦查监督处，应当在公安机关提捕案件的首日就主动电话联系犯罪嫌疑人的辩护律师，问明律师是否要提出自己的意见，若要提出，则约律师在第二日就到检察机关进行听取工作。由此在案件的前两日，就完成听取工作，余下的五日内，就有足够的时间对听取中获得的信息进行审查、排除。避免了时间不够用的被动局面。

三是采用听证会制度，直接全方面审查意见。检察机关在开展律师听取工作时，可以采取听证会的方式，同时约请犯罪嫌疑人的辩护律师与公安机关案件承办人一起进行听取，由律师发表意见后，公安机关案件承办人可以直接对律师的意见发表自己的看法，同时可以提出相应的证据，这样就方便检察机关对律师的意见及证据情况进行判断，在听取的同时就可以解决辩护律师与公安机关之间证据的矛盾点，有效地节约了诉讼时间。同时公安机关也可以在第一时间内了解到辩护律师的意见，发现自己案件中的证据漏洞，便于公安机关补充证据。

四是合理运用释法说理，开展听取后的答复工作。在审查逮捕环节，检察机关在听取完律师的意见后，在对案件作出批准逮捕或不予批准逮捕、不批准逮捕的决定的同时，可以运用释法说理制度，开展说理工作，向辩护律师所在的律所发出《释法说理文书》，对律师进行答复，阐述检察机关作出决定的理由，说明律师的意见是否被采纳的情况，从而合理完成听取工作。

2．审查起诉环节保障辩护权的制度规范与措施

应当看到，修改后的《刑诉法》对审查起诉环节辩护权的保障力度大大增加，这尽管会使我们检察机关的工作难度增大，但长远看来，这种制度规定有利于我们合法监督侦查行为、规范办案流程，是符合刑事诉讼的职能和目的的。我们要以身作则，公正司法，积极探索新的制度规范与措施来保证法律的贯彻执行，维护法律的尊严和价值。（1）加强对公安机关侦查活动的监督，推进“公诉引导侦查”

实践中，公安机关最先接触到刑事案件，其收集证据的及时性、合法性对审查起诉工作有至关重要的影响，而有些侦查人员法律意识、证据意识不强，仍然持有“重实体，轻程序”的观念，取证过程中存在种种不规范的现象，对很多证据的收集、保管、移送等都没有严格依照法律规定，给之后的审查起诉、审判工作带来了很大的困扰。因此，必须改变侦查机关与公诉机关“配合有余，监督不足”的现状，加强对公安机关的监督，以公诉来引导侦查，保证证据确实、充分，保证取证手段符合法律规定。

退回补充侦查可以说是公诉引导侦查最普遍、最常用的方式，公诉机关要加强与侦查机关的联系，与案件承办人及时沟通案件信息，分析证据方面存在的问题和补充的必要性，并制作相关的补侦提纲，为侦查机关补充证据指明方向。对于一些复杂、疑难案件，公诉和侦查机关可以通过联席会议的方式来共同商定补充侦查方案，提高补充侦查的效率。另外，对某些特殊类型的案件也可以实行个案引导机制，指派专门的有经验的检察官协助公安机关调查取证，提高办案质量。鉴于我国基层检察机关干警偏少的情况，不可能对每一起案件都进行引导，笔者认为，以下三类案件可以划为个案引导的范围：①有重大社会影响的案件；②疑难复杂案件，如新类型的犯罪案件、网络犯罪案件等；③一定时期内的多发性案件，比如客运高峰期的盗窃案件等。（2）提高检察工作人员自身素质，加强控诉能力

首先应该树立人权保护意识。修改后的《刑诉法》将“尊重和保障人权”纳入条文，这就要求我们在工作中更加注重保障当事人的人权。要维护犯罪嫌疑人的合法权益，积极履行告知权，对犯罪嫌疑人的委托请求及时转达，协助其委托辩护人。同时也应保护辩护人的权利，如阅卷权、调查取证权等，在辩护人行使权利的时候予以配合，对辩护人的合理要求予以满足。

其次要重视程序公正。修改后的《刑诉法》对证据的形式提出了更高的要求，明确规定了非法证据排除规则，程序正义被放在了与实体正义同等重要的位置，类似美国“辛普森案”等违反法定程序收集证据的案件在我国目前的司法环境下也很可能被否决，更何况新《刑诉法》又赋予了律师全面阅卷的权利。因此，我们不能存在任何侥幸心理，要转变以前的观念和办案模式，严格按照法律规定来审查证据，既要内容合法又要程序合法，排除违法的证据；在提讯的过程中，我们也应坚持两人共同提讯、共同签名的原则，对犯罪嫌疑人不诱供、不骗供。

再次要提高证据运用能力。根据我国法律的规定，指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任由控诉方承担，犯罪嫌疑人、被告人自身不承担证明自己无罪的责任，因此，作为公诉机关，我们必须要建立完整的证据体系，所有的案件事实都要有证据来证明，所有被采纳的证据都要合法，所有的证据联系起来必须得到唯一的结论，只有这样才能对案件进行定性。

3．自侦环节保障辩护权的制度规范与措施（1）坚持开放包容的心态《刑诉法》的修改的确将会对实践带来冲击，对检察工作的工作习惯进行挑战。但作为侦查人员必须要用开放包容的心态来正确看待法律的调整，特别是处理好和辩护人（律师）的关系。美国哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨曾经在《最好的辩护》一书中预设出一个“为辩护人辩护”的命题：“我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说，从统计数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。由此可见，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。”更强大的对手反而会激发出更出色的自己。自侦人员只有摒弃长期在工作中对辩护人的偏见，用一种更加严格的工作态度来要求自己，提高办案的质量，促成法治化水平不断提高，这才是法律修改的意图所在。（2）完善考核机制“为稻粱谋，趋利避害”本就是人的本性，侦查员的办案习惯也正是在种种数字下习得。现行的侦查手段和讯问模式是在长期的办案模式中形成，又被现行的《反贪污案件质量考核规定》所确认强化的。纵览考核机制，其仅对案件进行一类案件、二类案件、三类案件质量上的区分，但对如何能达到精品案件只有一个纲领性的目标指引，并且这种指引是考虑办案程序、法律、社会效果的宏观层面，实际可操作性不强。保持阵型，后防就不能脱节。要想构建精密的讯问模式，必须有一个细致的绩效考核机制作为后盾。案件的质量测评首先应当建立在对精品案件的全面分析上，特别是规律总结上；其次精品案件的口供技巧的学习上必须要提出硬性的任务；最后针对非法证据排除规则问题，要完善现行的风险评估机制，把对讯问过程中口供可能遭遇到的“非法”程序问题纳入到评估中，把危险消灭在萌芽阶段；办案中对证据的审核提前到侦查部门、批捕部门，可建立相当于公安机关的“法制部门”的机构，层层把关才能够在侦查中适应与律师争点提前的境遇。检察机关在面对《刑诉法》修改的背景下，必须要用科学的绩效机制去促成精密的讯问模式、推动多样的侦查手段，有效地实现打击犯罪和保障人权的统一，从而共同守护司法正义底线的大门！（3）采用多样的技侦手段“工欲善其事，必先利其器”。本节的前一部分已经指出，短期内法律的调整对职务犯罪案件的侦查不产生实质的影响，但是从长期的发展方向看，侦查模式的改革势在必行。笔者以为技术侦查手段的运用，不仅是《刑诉法》赋予检察院的一项侦查权力，更是检察院应当主动去积极探索的创新路径。如某省公安厅长在调动成为省检察长后曾说过耐人寻味的一段话：“检察院的人员素质领先公安二十年，但是侦查手段要落后公安二十年。”为何整体人员素质高却侦查能力低下？重要的原因在于人民检察院的刑事诉讼办案规则中规定初查的方式仅有询问、讯问等依赖于言词证据的手段。如今法律障碍已扫清，就要求侦查员首先转变理念：重视信息化初查。进攻是最好的防守，在面临案件中的对手律师权利日益壮大时，侦查员要主动攻出去——从办公室、讯问室走出去，通过技术手段的侦查来收集线索，确立侦查的目标方向，这样会使案件的侦破率、定罪率得到大幅提高。例如按照严格的法律程序规定下对有重大嫌疑的被调查人进行监听、跟踪，让口供成为印证物证、电子数据的环节，再如在讯问中使用测谎仪来辅助口供真实性的认定。这样即使案件中出现了非法证据排除问题，也不会影响到案子的定性。同时技术化的使用要求侦查员积极的去学习技侦相关仪器的使用方法，并在实践中有针对性的制定技术仪器的使用预案。但要特别注意被调查人隐私权的保护，不要让新技术带来“新问题”。当然技术侦查仅是多样化侦查手段改革打头炮的先锋模式，侦查员要打开思路，用变幻的进攻模式叩开实践变化中的案件大门。（4）注重精密的讯问策略

在技术侦查手段完善之前，还是要依靠传统的讯问为主的模式。即使日后实现了侦查手段的多样化，口供作为重要的言词证据依然有其不可替代的地位。讯问制度的改革，一方面在于侦查员办案实践的积累，更为关键的另一方面在于侦查机关对侦查经验自上而下的交流，统一的模拟实战培训和典型的成功讯问技巧案例指导。这样做的好处在于不仅提高了检察队伍整体的讯问水平，同时还能应对侦查员出庭的棘手环节，加强侦查部门和起诉部门的沟通，打破检察院内部门条块化分割严重的格局，真正实现对检察长负责的领导体制。还可以使新入院的年轻同志快速进入办案角色，带来办案积极性和活力。总之，只有建立起科学的讯问学习体系，才能更好地保证办案的整体性。（5）坚持非法证据排除前置

被动排除不如主动自省。在实践工作中，个别侦查员由于工作态度、能力水平上的问题，可能会出现一些程序瑕疵。在新《刑诉法》实施下，瑕疵就意味着工作量的白白付出，甚至有可能影响到案件的事实认定。为了避免这一情况的发生，就要求侦查机关在内部把好关，不让“非法证据”流出检察院的大门；在侦查机关内部成立法制组，让有经验的老同志给案件质量把关，及早发现有可能出现的问题；遇到重大疑难的案件积极向上级领导请示，多对案件进行研判、讨论，沟通好与侦监部门和起诉部门间畅通的渠道，使得内部力量形成一股绳，从而保证案件精密高效的完成。（张 磊 张 淼 崔 巍）第二章 新型证据的应用第一节 证据种类的变化

2012年《刑诉法》在证据方面修正了证据的定义，并对证据的法定分类进行了调整和细化，新增加了一些证据种类，这些变化对审查起诉工作提出了新的要求。我们作为基层检察工作人员，应当正视这些变化，积极应对，在证据审查方面严格把关，摸索出一套可行的证据审查方法。一、证据定义的修正

在我国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着诸多争论。“事实说”认为证据是“证明案件真实情况的事实”；“根据说”认为证据是“证明案件事实的根据”；“材料说”认为“凡是能够作为证明案件事实的材料，都是证据”；“统一说”则认为证据是“证据内容和证据形式的统一”。

修改前的《刑诉法》将证据定义为“证明案件真实情况的一切事实”，即采用了“事实说”，这个定义在理论界备受争议。论者指出，如果证据必须都是“真实的”，不真实的“事实”不属于证据，那么，一是通过何种方式或渠道才能知道或确定某一“案情”是真实的还是不真实的不得而知；二是既然证据是“真实的”，为何还要“查证属实”，二者之间的逻辑顺序应当如何演进；三是证据与“定案根据”两个概念间的种属关系应做如何理解。还有论者认为，这种定义混淆了认识对象与认识内容的区别。“根据辩证唯物主义认识论，人的认识过程由认识对象、主体、认识内容三项要素组成，对象与主体的交叉作用形成认识的内容。……就证据而言，案件事实本身（现场、作案经过等）是认识的对象，司法人员、证人、鉴定人、当事人等是认识的主体，而证据则是认识的内容。”

此次《刑诉法》修改采纳了“材料说”，将证据重新定义为“可以用于证明案件事实的材料”，受到了大多数学者的肯定。有学者指出：“只有‘材料说’能够准确反映诉讼证据和一般证据的区别，能够表明个体诉讼证据上的客观和主观统一性，能够显示在刑事诉讼过程中对各种证据进行审查、判断和认定的必要性。”笔者也赞同这种修改，因为采用“材料说”的定义，可以较好地解决“事实说”的逻辑矛盾，使得关于证据概念的表述用词更准确，逻辑更严谨，也更有利于指导我们对证据的审查。二、证据种类立法特点

证据的种类，也称证据的法定形式，是立法者根据证据的存在和表现形式所作的法律划分。不同的证据种类，其取证、举证、质证、采证活动的侧重点和方法都有显著差别，因此证据种类的划分对刑事诉讼证据的审查认定具有重要的意义。

如何规定刑事证据的概念和种类，目前有两种代表性观点：一是仅仅规定证据的概念，不具体罗列证据的种类，这种做法相对于证据的表现形式，更关注于证据能否用于定案，具体运用由法官决定，这种类似于美国的做法，是一种开放式的模式；二是具体罗列出法律上认可的证据种类，强调证据的表现形式，只有表现形式符合法律规定，才能进入能否用于定案这一环节，是一种封闭式的模式。我国由于多年的司法实践及法制传统，《刑诉法》在证据制度方面一直采用第二种模式，这种封闭模式可以避免因那些形形色色不符合法定形式的诉讼材料进入诉讼程序而产生的负面影响，确保案件的实体公正。

我国证据种类划分较多，这也是在其他国家比较少见的。新《刑诉法》将证据分为物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，一共八类十三种，而美国将证据简要分为言词证据、实物证据和司法认知三类，英国的证据种类主要有证人证言、文件证据和实物证据三类，德国《刑事诉讼法》规定有勘验、人证、书证和鉴定四类。对比我国和其他国家的证据分类，我们可以看出，我国在言词证据方面分类较细，将证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见这些言词证据或具有言词证据性质的证据再次加以细致分类，并将笔录类证据、电子视听类证据加以单独列出，形成了具有我国特点的刑事诉讼证据体系。

由于我国刑事证据制度具有封闭列举式立法、证据种类较多的特点，这种证据分类特点在给审查证据指明方向的同时，也提出针对不同证据形式的审查要求。作为检察机关，应当研究证据种类及每类证据的特点，在审查证据过程中针对其特点，有针对性地重点审查。三、证据种类变化之分析

此次新《刑诉法》将证据的法定种类做了适度扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式，并将书证与物证分别列项。这些变化不仅丰富了证据的法定形式，更重要的是突出了对证据材料的审查判断意识，增加了对证据材料的技术性和合理性分析的含量，有利于更新和树立现代程序意识、证据意识；有利于准确发挥证据在司法实践中的证明作用，保障刑事诉讼的程序公正、实体公正和形象公正的有机统一。（一）物证与书证的分离

物证是用物品的外部形态、特征，固有的质量、规格、数量等证明案件事实的证据。书证是指以文字、符号、图画记载或表达的内容证明案件事实的证据。二者在载体上有相似之处，实践中有时也难以区分，但其在对案件的证明方式以及收集、审查和认定的方法上，都有很大的不同，以前《刑诉法》将其规定在一起，“这有失科学，同时易导致司法实践中混淆物证与书证的界限”。而从法律体系来看，我国《民事诉讼法》及《行政诉讼法》均将物证、书证分别单列，因此此次《刑诉法》将物证、书证分离也有利于三大诉讼法的统一。

在审查实践方面，因为物证一般需要结合其他证据才能证明案件事实，因此对物证的审查要结合鉴定意见、勘验笔录、言词证据等加以审查。首先要审查物证的关联性，即涉案物证是否与本案具有法律上的关系；其次要审查物证的同一性；即作为证据的物证与涉案物证是否同一；最后要审查物证的法律性，即物证的提取、扣押等是否符合法律规定。在对书证的审查方面，由于书证本身记载内容即可以独立反映案件事实，且书证较物证稳定性较低，更容易伪造，故应着重审查书证本身的真伪。（二）鉴定结论改为鉴定意见

1．鉴定的概念及本质《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》是关于司法鉴定的权威文件，其中对鉴定定义为“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。学者对鉴定的本质概括为“鉴定意见的实质是鉴定人在对被鉴定客体进行检验后，产生了对客体的感性认识后，由鉴定人根据其专门知识和经验，将对客体的认识从感性上升到理性，在作出主观判断后出具的个人意见”。从鉴定的概念可以知道，鉴定意见是在诉讼活动中特定专家对某些特定科学问题所出具的倾向性意见，这种意见虽然具有书证的形式，但实质上具有言词证据的特性，英美法系国家就将其称为专家证言。

2．鉴定结论改为鉴定意见的合理性

鉴定属于刑事诉讼中的一种证明方法，其属于证据的一种，需要通过审查、质证才能称为定案依据。而适用“鉴定结论”的称谓，就会使人在潜意识中认为鉴定就是一种结论性、科学性的证据，是证明力高于普通证据的证据，乃至是一种“免证”证据。司法实践中，鉴定就曾被认为是“科学证据”，很多人认为其证明力高于其他形式的证据。在美国一项关于司法鉴定意见采信度的民意测验中，70％被调查的法官和律师指出，陪审团认为专家证据比其他证据更可靠；另有75％的法官相信专家证据更可靠。而在一项对我国某基层法院的调查中发现，对于法院委托的司法鉴定意见，被采用率为100％，甚至在调查的112份鉴定中，有13份未经庭审质证就直接被采信。但实践中这种“科学证据”的屡屡出错告诉我们，鉴定并非不需要审查、质证。因此，从这个意义上讲，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”更突出了其言词证据的本质，也显示了其同样需要通过质证才能认定的证据性质。其次，称为“鉴定结论”就会使多种不同鉴定结果的认证出现逻辑矛盾。“结论”是唯一的、终局性的，鉴定既然称为“结论”，那么就不应当有不同的鉴定结果出现，而司法实践中重复鉴定导致不同结果的例子比比皆是，因此从逻辑上不应当将鉴定结果称为“结论”。最后，鉴定结论改为鉴定意见为后面有关鉴定人出庭条款的设置打下了基础，因为鉴定既然是相关鉴定人出具的意见，那么在存在质疑时，理应由作出鉴定人予以说明，接受控辩审三方询问。

3．鉴定意见的审查

我们在审查过程中，对鉴定意见应当从形式到实质均进行审查。在形式审查方面，鉴定意见作为法定证据的一种，其必须具有相应的书面规范形式，缺少形式要件的鉴定意见，显然不能作为证据予以采信。比如缺少鉴定人签字盖章的鉴定意见，就无法证实鉴定是否系鉴定人自己作出，因而缺少证据效力；而没有记载鉴定过程、检验方法及鉴定依据，会使人无法了解鉴定的情况及根据，无法令人采信。其次，需要审查鉴定人及鉴定机构的资格能力和鉴定人的中立性。由于鉴定意见系鉴定人作出，因此鉴定人、鉴定机构是否具有合法资格成为鉴定意见是否具有证据效力的基础，无法定资格的人或机构出具的鉴定意见，无论其结论是否正确，均不能被采纳。鉴定人的中立性审查是指对鉴定人是否具有应当回避的情形进行审查，因为鉴定是鉴定人出具的判断性意见，鉴定人的立场是否客观公正对鉴定结果是否客观公正产生重大影响，只有保障鉴定人中立的立场，才能最大限度保证鉴定意见的客观性，因此，我们需要审查鉴定人是否具有应当回避的情节，以证实鉴定意见的中立性。最后，新《刑诉法》第146条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”这既是侦查机关的法定义务，也涉及到鉴定相关人的知情权及申请重新鉴定权。因此，我们应当对侦查机关是否告知相关人员鉴定结果进行审查，以监督侦查机关执法，保障诉讼相关人的权利。

在实质审查方面，由于鉴定意见是使用科学方法对某种检材进行的认定，检材的真实、准确决定着鉴定意见的可靠性，因此对检材的审查是审查鉴定意见的首要关键。而审查检材必须要审查鉴定检材与案发现场收集原始检材的同一性，这需要通过审查鉴定检材与案发的原始检材是否同一，检材是否有明确、合理的来源，检材的收集和固定是否符合法定程序和技术规程，其保管链是否完整，在提取、移送过程中是否存在污染的可能性等方式进行审查。其次，审查检材要审查鉴定检材的性质认定。在司法实践中，某些检材的性质关系到最终结果的认定，如价格鉴定中标的物是有用品还是废品，是走私物品还是完税物品，不同性质的标的物鉴定价格差异很大，甚至可能影响定罪量刑。最后，在笔记鉴定等鉴定中，还需要审查鉴定样本数量是否达到鉴定技术的要求，只有在样本相对充足的情况下，才能保障鉴定意见的可靠性。

鉴定方法有错误不可能得出正确的结果，因此除了对检材的审查，我们还需要对鉴定依据进行审查。我们首先要审查鉴定方法本身是否使用得当，即鉴定方法本身是否符合科学原理，其方法、方式是否落后。其次，我们要审查鉴定方法是否适合鉴定对象，科学的方法必须针对相应的对象使用，才能取得正确结果，因此方法适当性的审查也必不可少。（三）笔录类证据的丰富

此次《刑诉法》在勘验、检查笔录之后增加规定了辨认和侦查实验笔录，一方面将《刑法》中的笔录类证据加以丰富，另一方面也解决了笔录类证据的审查、示证问题。

1．辨认笔录的增加与审查

长久以来，司法实践中辨认笔录是最常见的笔录之一，也是证实有关案件事实的有效途径，但由于我国在证据种类方面采用封闭列举的方式，且《刑诉法》中对辨认笔录没有在证据中加以规定，致使辨认笔录在刑事诉讼中“名不正，言不顺”，审查过程中无法将之归类，庭审质证时只能将其作为被告人供述或者被害人陈述、证人证言的附加证据出示。此次修改解决了笔录类证据归类的问题，也有利于检察机关对笔录类证据进行审查。

辨认是一个对案件事实再认识的过程，也是同一认定的过程。所谓辨认，是指在一定的诉讼阶段按照法定程序，由辨认人对已经直接接触或者感知过的某一与案件事实有关的对象在自己大脑中所留下的记忆与被辨认对象进行比较鉴别、同一认定的过程。辨认需要有辨认能力的人在法定程序下进行，对其在案发前、案发中或案发后亲自接触或感知的某一案件事实进行同一认定。其中需要指出的是，辨认人在辨认时不能带有主观倾向和预判性，因为这种预判会严重影响辨认结果的真实性。如佘祥林故意杀人案中，指控佘祥林杀害张在玉的关键证据之一就是张在玉的哥哥和母亲对一死者尸体的辨认，正是这种辨认，使得司法人员确认死者系张在玉，而在张在玉案发十年后现身时，我们才回首发现，该辨认并不可靠。正是由于辨认笔录在刑事诉讼中的重要作用和其容易受到其他因素影响的特点，因此我们需要对其认真审查。

审查辨认笔录，首先要审查其是否符合法定程序，只有符合法定的收集程序，才有作为证据的资格，也是其具有证明力的前提，不符合法定程序和规定的辨认笔录不能予以采信，如由两个辨认人在同地、同时一起对同一对象进行的辨认，由于其不符合规定，且有相互影响的可能性，故应当予以排除；其次要审查侦查机关在辨认前，是否询问了被辨认对象的特征，且辨认人陈述的特征是否与照片中的特征相符。如辨认照片中辨认对象的特征与辨认人陈述时的不相符合，即使辨认人作出正确辨认，我们也应当对辨认笔录保持怀疑，从而进一步仔细审查。再次，应确定辨认前辨认人和辨认对象不得见面，以保障辨认的准确性。如我院承办的胡某某盗窃案，就是由于辨认人与民警一起到嫌疑人胡某某的老家将其抓获，在过程中多次见到嫌疑人胡某某，因此在此后的辨认中，被害人均从照片中指认出嫌疑人胡某某就是盗窃其机动车的人，公安机关也凭借此证据定案，但经审查发现，胡某某根本没有作案时间，因此我院承办人作出绝对不起诉的决定，纠正了一起错案。在这个案件中，就是辨认人与被辨认对象事先见面，因此形成了预判印象，影响了后来辨认的可靠性。最后，辨认的对象应当混在在相似性的同类对象中，如嫌疑人系光头，而其余辨认照片均系有头发的人，被害人或证人进行辨认时，就会凭借其光头的特征，直接指认出嫌疑人照片，这就影响了辨认的可信度。再如，实践中的某些辨认笔录中，只有辨认对象照片的背景与其他照片不同，由于背景的明显差异，使得辨认人很容易就指认出被辨认者的照片，这也直接影响了辨认的准确性。

2．侦查实验笔录的增加与审查

侦查实验是刑事诉讼中的一种辅助性侦查方法，是为了查明与案件有关的某一事实或者情节现象在某种情境条件下能否发生或怎样发生时，运用相关的知识常识、科学原理和技术将该事实或者情节现象发生的情境条件模拟演示的一种侦查方法。侦查实验笔录是对侦查实验准备、侦查实验时空条件、侦查实验模拟实施过程以及侦查实验结果等情况记载形成的证据材料。

侦查实验是一项科学性、计划性很强的侦查措施，有论者指出“由于侦查实验是以科学原理和科学方法进行的，因而通过侦查实验作出的实验结果是有说服力的。即侦查实验结果的效力来源于实验过程的科学性和实验结果的客观正确性”。因此对侦查实验笔录进行审查，一方面要审查其作为证据的程序合法性和形式合法性，另一方面要审查其科学性。

在程序合法性和形式合法性方面，首先要审查侦查实验的合法性。因为侦查实验使用的手段必须局限于法律规定的范围内，所以侦查主体在进行侦查实验时，不能随意超越法律的约束，禁止使用非法手段进行实验。其次要审查侦查实验的必要性，因为法律规定只有在必要时，经审批才可以使用侦查实验的手段。因此对于侦查实验的必要性和是否经过审批，均要进行审查。

在科学性方面，首先要审查侦查实验条件是否与案件发生时的客观条件一致，针对侦查实验要解决的问题，在影响最终结果的条件选择上，要做到实验时相关条件与案发时一致，才能认可其可靠性。如针对被害人案发时是否可以看清嫌疑人特征进行实验，就需要在光线、距离等条件一致的情况下作出的实验方有证明力。其次要审查实验结果能否排除偶然性，如在进行是否能够听见案发声音的实验中，外部环境偶然出现噪音，就可能对最终结果产生影响，因此，需要排除偶然性的侦查实验笔录，才可以作为证据使用。（四）电子数据的增加

1．背景分析（1）科技发展对职务犯罪侦查的必然要求

科技革命带来巨大的社会变革，社会生活对科技的依赖性越来越强，犯罪的工具、手段也越来越智能化，犯罪痕迹与科学技术的关系越来越密切，反映在犯罪痕迹的载体——证据上，及新的证据形式的出现，而修改前的《刑诉法》规定的证据类型已经不能囊括所有的证据，如计算机病毒，应该以什么样的载体被收集、固定并且在法庭上展示，显然以物证、书证或者言词证据来表现都是不合适的。再如，最近引起社会广泛关注的薄谷开来故意杀人一案中，很重要的证据就是薄谷开来与被害人尼尔·伍德之间的上百封电子邮件，这些电子邮件应该以什么样的方式被展现以证明案件事实？在以前的司法实践中，把电子数据打印稿视为书证和言词证据相结合的方式而在刑事诉讼中使用。如电子邮件证据，通常做法是下载并打印，由当事人查看后在打印文稿上签“与原件相符”后做为书证使用。实际上电子数据与书证有本质的区别，电子数据是“电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息”而形成的证据，原件仅仅是电子文件本身，最终从电脑输出的证据形态可以说都是副本，电子数据副本在形式上类似于书证，但是“原件”与书证有本质的区别，笔者在下文电子数据的内涵与外延中将予以解释。（2）技术侦查措施在《刑诉法》中确立的必要保证

新《刑诉法》专门在第二编第二章第七节后增加一节，对技术侦查措施进行了规定。技术侦查是指为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听，电话监听，电子监控，秘密拍照或录像，秘密获取某些物证、邮件等秘密的专门技术手段。通过上述技术侦查手段获取的证据常常是以电子数据的方式呈现的，因而增加电子数据证据类型也是对技术侦查入法的一个必要的保障和补充。

2．电子数据的内涵与外延

新《刑诉法》在第48条第二款第8项“视听资料”之后，又增加了“电子数据”，这是“电子数据”第一次以明文方式出现在刑事诉讼领域，对于什么是电子数据，电子数据的类型有哪些，至今还未有出台相关立法或者司法解释。由于这是随着科技发展出现的并且还在继续发展创新的证据类型，笔者认为，在不违背立法原意的基础上，对电子数据的内涵的概括不仅要考虑当前科技发展状态，还要为今后的发展保留空间。根据联合国《电子商务示范法》规定，“数据电文指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。这些手段包括但又不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真”。电子数据的实质是信息材料，外延包括但又不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。

3．电子数据的特点

从电子数据的产生过程不难总结出，电子数据证据具有下述特点：（1）科技性：电子数据的产生过程对科学技术有很强的依赖性，与科技发展密切相关，因此电子数据证据的固定和展现都具有很强的科技性，如计算机病毒等。（2）不断更新变化性：科学技术日新月异，社会深刻变革，犯罪的类型和方式也随之变化，用来证明犯罪事实的电子数据材料具有极强的开放性，并且随着科技的发展不断更新。（3）无形性：电子数据是以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录，通常是通过电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存，因而与传统的书证、物证相比，其原始形态具有无形性，需要通过各种方式将其收集、固定。（4）载体的多样性：电子数据的呈现方式可以通过计算机终端固定展示，也可以通过其他方式如将短信聊天记录通过纸质方式展现并获得证明力，其本质仍然是电子数据而非书证。（5）脆弱性：由于计算机信息是以数字信号的方式存在，而数字信号则是非连续性的，易被截收、删节、篡改，从而影响电子数据证据的真实性。

4．电子数据的法律适用中应当注意的问题（1）与其他证据种类的区分

由于在以往的司法实践中，很多电子数据证据是通过打印稿的方式做为书证使用的，因而在实践中要特别注意区分这两种证据类型，他们的本质区别是产生的途径不同，且基于在《刑诉法》中排序的先后，证据效力也有一定的差别，在实践中还要通过对比两者各自的特点加以具体区分。（2）电子数据的证据保全

因为电子数据的科技依赖性的特点，加之网络本身安全漏洞的存在，使之容易被删除、编辑、篡改，影响证据效力。又由于电子数据的无形性、脆弱性，如果在操作过程中的不规范、不当，极易使其内容变更或整个证据灭失。因此电子证据的保全和如何应对对其证据效力的质疑，是检察机关需要预设到的重要问题。笔者认为，一般个体容易理解、辨认的电子数据可以通过相关当事人提供并经侦查机关审查，或者侦查机关取证后经相关当事人确认做为定罪量刑之依据，如果当事人有异议，可以申请鉴定。对于专业性要求高的电子数据证据，侦查机关在经过权威机构认证后做为证据使用，如北京市政府在2000年批准成立了北京数字证书认证中心，它是首都城市信息化工程的有机组成部分，为首都的电子政务、电子商务、电子社区、医保社保等重大工程提供网络安全保障。其相关业务主要有：接受数字证书用户的数字证书申请；验证并审核用户的数字证书申请；向申请者颁发或拒绝颁发数字证书；接受、处理用户的数字证书更新要求；接受用户的数字证书查询；生成并发布数字证书废除清单；进行数字证书归档；历史数据归档。另外上海、广东等地也成立了能够对电子数据进行验证审核的权威机构，可以通过上述认证机构的认证，确保电子文件证据的法律效力。（刘 亮 李林林）第二节 电子证据的运用

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》作了第二次修改，其中第一编第五章第48条中增加了“电子数据”这一证据种类。这里所规定的“电子数据”是指除录音录像之外的计算机存储信息，包括磁盘、光盘、移动硬盘存储的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子信息等。《刑诉法》的这一修正是对当前信息时代刑事犯罪逐渐网络化、智能化在立法中的体现。一、电子证据的性质和特点（一）内涵

电子数据证据是指以电子形式存在的、用做证据使用的一切材料及其派生物。电子数据是一种数据电文，根据联合国国际贸易法委员会1996年12月16日通过的《电子商务示范法》第2条的规定：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDl）、电子邮件、电报、电传或传真；以上对这些手段的定义是开放性的，既包括现有的技术手段，也包括未来类似功能的技术发展。2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》沿用了这一定义。

电子证据作为证据的一种是由于近年来我国电子计算机和网络技术的普遍应用，新型网络犯罪手段的不断呈现而出现的一种证据形式。新的计算机技术的发展带来了一些新的法律难题，而法律需要不断的完善和修正来解决这些难题，2012年我国《刑诉法》修改后首次以立法形式肯定了电子数据的法定证据地位，正是对科学技术突飞猛进对犯罪产生的影响的回应。在此，需要明确的是电子数据不等同于电子证据，电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。无论通讯数据、电子邮件、文档操作痕迹、视频音频，虽然外在形式不同，但均可还原为最原始的电子数据。只是由于电子数据不能为常人直接认知，无法直观地呈现信息的具体内容，所以需要通过相应的信息系统和读取设备转化为各类型的电子证据。（二）电子证据的表现形式及在具体案件中的体现

1．电信运营商通话记录、信息记录、号码规则

一些传统犯罪如诈骗、敲诈勒索等犯罪在信息社会中逐渐发展出了新的犯罪形式和犯罪手段。如犯罪嫌疑人李某诈骗一案中，犯罪嫌疑人李某利用铁通号码“51653200，51664150”，以短信的形式自称是公安金融犯罪科的警察，称事主高某的建设银行信用卡涉及国际金融犯罪，其身份信息可能被盗用，而且用高某身份开的银行卡涉嫌违法犯罪，高某信以为真，于是按照犯罪嫌疑人李某的要求将其存款转入李某指定的银行账号。犯罪嫌疑人李某用这种方式先后两次骗取事主高某5万余元人民币。高某报案后，公安机关网监部门在网络平台上通过技术侦查手段追踪到操作两个涉案号码的网址，通过IP地址查找到犯罪嫌疑人李某，并从电信运营商处调取了犯罪嫌疑人李某使用的手机号码的手机通话记录情况。最终公安机关起获了犯罪嫌疑人作案用的笔记本电脑，并通过勘验、检查笔录的形式固定了电子数据，并将其作为证据予以证明犯罪嫌疑人李某的犯罪事实。

2．网上转账、网上购物、第三方支付平台电子数据

随着网上银行转账支付系统的完善，网络购物逐渐成为一种趋势，第三方支付清算公司以其可以接入各家银行支付网关的优势在支付领域中独领风骚。在犯罪嫌疑人高某销售假冒注册商标的商品一案中，其通过在淘宝开设店铺，销售假冒“九牧王”注册商标的服装，被公安机关抓获后，由于没有起获犯罪嫌疑人高某纸质的销售记录，侦查机关就通过淘宝支付平台调取高某销售记录及销售金额的电子数据。通过技术手段将其固定为证据后，用以证明犯罪嫌疑人高某的销售金额。

3．电子邮件、手机短信数据

电子邮件、手机短信等通讯方式具有快捷、即时的特点，它能帮助人们快速的传递信息，并提高效率。电子邮件、手机短信的特点在于：第一，易消失性，一旦发生手机故障、手机电池故障、通信网络故障，都会导致电子邮件、手机短信消失；第二，确定性，电子邮件、手机短信发送成功后，其内容无法被修改，发送邮件和短信的时间是确定的。电子邮件和手机短信正由于具备了上述两种特点，其被采集后，常以打印文本的形式作为书证用以证明案件事实。如在犯罪嫌疑人张某某合同诈骗一案中，张某某通过向被害人李某、任某虚构某小区的一栋楼归其所有，同时虚构该栋楼有配套楼工程，以将该工程交与二人施工为名，与二人通过发送电子邮件的方式签订定向施工协议，并以手机短信形式与二人协商过工程价格问题。以此诈骗被害人李某、任某履约金人民币10万元，后挥霍并逃逸。侦查机关通过提取犯罪嫌疑人张某某与被害人李某、任某的邮件及短信往来，固定为书证证明了犯罪嫌疑人张某某的合同诈骗的犯罪事实。

4．腾讯QQ即时通讯软件用户注册信息、通讯数据

犯罪嫌疑人吴某冒充军人招摇撞骗一案中，通过腾讯QQ认识了现役军人邹某，在与邹某聊天过程中，身穿军装，头戴军帽，并自称是河北某地的军人，其大伯是北京军区司令员，其能帮助邹某调动工作并提干。邹某信以为真，二人每次都通过QQ聊天进行交流，在聊天过程中，犯罪嫌疑人吴某告诉邹某办事需要费用，让邹某向其指定的银行账户汇款，在邹某多次汇款后，就再也联系不上犯罪嫌疑人吴某了。后经公安机关侦查，通过犯罪嫌疑人吴某的腾讯QQ登陆IP地址抓获了犯罪嫌疑人吴某，并调取了二人的QQ聊天记录及吴某穿军装的网络截图等电子数据，最终以书证的形式作为证据使用。

5．互联网网站、论坛帖、博客、微博、网络社区在线数据

在犯罪嫌疑人林某涉嫌销售假药罪一案中，其在网上找人为其制作网站，同时在阿里巴巴购物网站上设立了网店，将公司网站与该网店进行捆绑，并利用一些论坛发广告帖，对外宣传销售假药。在犯罪嫌疑人魏某等人合同诈骗一案中，魏某伙同他人在本市丰台区西站南路等地，以北京惠能笔业有限公司、北京金沪通商贸中心、金沪通（北京）国际商贸中心的名义，以加工圆珠笔、节能灯等半成品后回收为由，与被害人田某等五十九名被害人签订产品销售协议，收取被害人保证金共计人民币82万余元。后以各种理由拒绝回收被害人加工的产品，且不退还保证金。魏某等人在公司网站上承诺“三个月无盈利全额退款。针对初期做圆珠笔加工的合作商可以全部全款回收，惠能笔业有限公司已经扶持和帮助数百名合作商成功创业，年收入超过十万甚至几十万”。以上在线数据可以证实魏某等人虚构事实，具有合同诈骗的主观故意。（三）电子证据的特点

1．高科技性及表现多样性

从电子数据证据产生的过程来看，它是在电子设备运行过程中产生的。从其传播过程来看，也是依赖于计算机网络才得以互通数据及信息共享。有些电子证据是经过加密的，有些是直接存储在硬盘上的，“如果没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显现设备，无论多么形象、真实可靠的内容都只能停留在各种电子存储介质中，而不能被人们所感知，也不能为法庭所许可或采信”，因此我们需要通过高科技的手段将电子数据转化为直观的影像、文字、声音信息等多种外在表现形式。同时它必须依赖于某种电子媒介而存在。司法实践中，通常将电子证据转化成书证、视听资料、鉴定结论等形式的证据。

2．易破坏性

电子数据是按照一定的编码规则处理而成的二进制信息，以“比特”的形式存在。一些人为设定的在特定时间运行的程序、特定时间删除的系统日志等，过了该特定时间就无法恢复。相比物证、书证等其他证据形式而言，物证、书证具有较高的稳定性，即使有任何人为的改动，都会通过技术手段鉴定出来，随着技术手段的不断完善，电子数据一旦被人为篡改，既不易识别又很难留下蛛丝马迹。

3．分散性及易传播性

电子数据的生成在时间上和空间上具有分散性，零碎的数据信息及片段最终会成为一个完整的认定犯罪事实的证据，但用专业技术手段将这些分散的数据串联成一个真实、完整的证据既是对专业人员的技术挑战，也对公诉人在审查此类证据过程中提出了更高的要求。

此外，电子数据可以通过网络以电邮、聊天软件、论坛等多种途径无限地快速传播，从而很难认定它来源于何处。二、提取电子证据应当注意的问题（一）电子数据的收集

电子数据的收集分为两种方式，一种为当事人自行收集的电子数据，之后通过纸张打印、硬盘存储、拍照摄像等方式予以固定保存；另一种为侦查机关通过现场勘验、检查、搜查、扣押的方式取得的电子数据。电子数据的收集与固定是进行后续技术分析的前提和基础。在电子数据的收集过程中要注意以下几点：

1．电子数据收集的合法性

在收集电子数据的过程中，要注意收集程序的合法性，一旦程序违法，此类证据就成为瑕疵证据，如无法补强，就要作为非法证据予以排除。在勘查现场，侦查人员应当按照现场勘查的规则拍摄现场照片，制作《现场勘查笔录》和现场图。对重大、特别重大案件的现场，应当录像。应当保护计算机及相关设备，并及时复制内存电子数据。在移动或拆除任何设备之前都要拍照存档，主要是设备的序列号等。新《刑诉法》第134条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”第136条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”第137条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”第138条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”

2．电子数据收集的科学性

电子数据由于具有易破坏性的特点，在电子数据收集的过程中要注意收集的科学性，常用的电子数据收集方式为打印方式和拷贝存储方式。采用打印方式收集电子数据，是将存储在某一载体中的电子数据打印到纸张上。打印文件时，要防止电子数据在打印过程中被修改。打印完毕后，以书证的形式作为证据使用，但应当注明这些数据信息来源于何处。采用拷贝存储方式收集电子数据，是将收集到的电子数据拷贝到其他移动介质中，如软盘、光盘、移动硬盘。侦查取证人员需要通过另一台计算机才能读取数据，在读取过程中，要注意病毒的检测及所拷贝的电子数据的质量，拷贝完毕后要立即检查是否成功拷贝。（二）正确扣押电子数据证据

对需要进行电子数据提取的载体要进行合法的扣押，执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于二人，并持有关法律文书或者侦查人员工作证件。新《刑诉法》第140条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”对于应当扣押但是不便提取的物品、文件，经拍照或者录像后，可以交被扣押物品、文件持有人保管或者封存，并且单独开具《扣押物品、文件清单》一式二份，在清单上注明已经拍照或者录像，物品、文件持有人应当妥善保管，不得转移、变卖、毁损，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给物品、文件持有人，另一份连同照片或者录像带附卷备查。第141条规定：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”在扣押计算机时要注意必须对计算机设备的输入端、输出端及其他的端口都进行查封，以防对计算机存储数据的篡改、删除等。存放计算机设备、软盘、光盘时应当注意物理环境安全，例如，存放时应当远离强磁场、高温、高压、静电等，使用时应当注意对计算机病毒的检测。（三）电子数据证据收集过程中要避免侵犯第三方的商业秘密或隐私权

在收集电子数据的同时，要对相关当事人进行询问，包括对计算机所做的操作，相关数据的保存，有无数据删除、恢复，计算机曾经出现过哪些异常等。对当事人的询问有利于对电子数据的收集进行准确的判断，提高针对性及科学性。

在收集电子数据的过程中，往往需要一些单位的协助，可能影响其正常工作或者造成人力物力上的负担，还可能导致这些单位的商业秘密暴露，损害这些单位的商业利益。此外，侦查机关在进行电子数据证据的收集阶段，会尽可能的扩大收集的范围，避免漏掉重要的犯罪证据或者线索。由于犯罪嫌疑人可能对犯罪证据进行隐蔽处理，如变更文件名，将犯罪证据和其他电子文件混杂在一起，或者嵌入与案件不相关的其他文件等，侦查机关就可能收集到涉及第三方隐私权的数据信息。处理好全面收集证据和保护第三方隐私权的关系问题，就成为电子数据证据收集中一个需要注意的问题。三、电子证据的审查《刑诉法》修改后增加的“电子数据”这一证据种类对检察机关的办案人员的审查判断证据能力提出了更深、更广、更细的要求。这就需要办案人员具备更多的计算机专业知识和技术，并且能够审查专业性的鉴定意见。同审查其他证据一样，审查电子数据证据也需要遵循真实性、合法性、关联性三个原则。（一）真实性审查

依上文所述，电子数据具有易破坏性的特点，因此审查电子数据证据时要根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，明确电子数据所反映的内容是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。如经过模仿的录音，拍摄下来的经过伪装的影像，链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份的不符；被篡改的网页；伪造的电子邮件等等。审查犯罪嫌疑人计算机中提取的数据信息尤为需要注意这一点，能够利用计算机进行犯罪的嫌疑人往往比较狡猾和专业，其在实施犯罪过程中在计算机中存储的数据信息的真实性需要通过与其他证据相互印证进行审查，不能盲目轻信。如果是从数据运营服务商或者是软件提供商处提取到的电子数据，其真实性较高，也可以采用将两类取得方式不同的数据进行比对的方式，来发现电子数据证据的真实性。

在判断电子数据是否真实时，可以参照加拿大《1998年统一电子证据法》关于认定电子证据真实性的标准，其第5条“完整性推定”规定：“（在任何法律程序中）如果没有相反证据，则可以通过下述证据或者在下述条件下，推定记录或存储电子记录的那一电子记录系统具有完整性：（1）通过那些支持如下裁定的证据——裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。（2）如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的——与诉讼中意图引入该记录的那一当事人利益相反的当事人。（3）如果有证据证明，该电子记录系由诉讼当事人以外的某人，在惯常而普通的业务活动中记录或存储的，而且其所进行的记录或存储并非根据想引入该记录的当事人的指令。”（二）合法性审查

收集证据必须遵守法定程序，电子数据证据的收集也不例外，依照合法的程序收集到的证据才是可以采信的证据，非法取得的证据要予以排除。当然，当事人收集或者提供的电子数据不适用非法证据排除规则。只有当某一证据是享有国家公权力的法定人员或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯，因此“非法证据排除规则主要是为抑制国家公权力而设，对于私人以违法方式获得的证据，原则上不适用”。在审查电子数据证据过程中，要明确该证据是以什么方法，在什么时间取得的，是否符合法律规定的勘验、搜查、扣押程序。相关法律文书是否规范完备，法律文书在时间上是否与其他证据存在矛盾和冲突。司法机关以秘密方式收集电子证据时是否经过授权，是否符合法定的秘密取证程序。

搜查电子数据证据中，由于犯罪嫌疑人可能把电子数据分别放在多个地点的计算机系统中，然后通过互联网进行数据交换，所以在搜查过程中常常出现难以确定电子数据证据的存储位置。此时，当侦查人员履行法定程序取得了某一地点的搜查证时，在搜查过程中，关键的数据就可能被通过互联网同时传输到另一个计算机系统中。如果侦查人员再次履行程序申请搜查证，就会由于时间差导致电子数据的灭失。在这种情况下，我们可以认为此类通过互联网可以进行数据交换的不同地点的电子数据虽然存储在不同的介质中，但其属于一个整体，针对同一个电子数据，在搜查过程中，遇到紧急情况可以连续搜查不同地点以取得该电子数据，此种收集电子数据证据的方式是合法的。（三）关联性审查

如果说遵循证据的合法性原则是法律从证据的取得形式予以控制，那么遵循证据的关联性原则是法律从证据的证明力方面予以规范。证据具有关联性即对案件事实具有证明作用，证据必须与案件事实相关联，否则不能作为定案的根据。检察机关办案人员在审查电子数据证据时要注意，审查收集的电子数据证据是否与需要证明的犯罪事实有关联，如果有关联，是直接关联还是间接关联，是正关联还是反关联。尤其需要注意的是反关联，即此类证据对案件事实起否定作用。查明电子数据证据反映的事件和行为同案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实，才能被认为是证据。多个相互联系的电子证据经过办案人员审查、梳理之后，应能反映犯罪行为的发生、发展和结果，且能相互印证，所得出的结论是本案惟一的结论。当电子数据证据是独立的，无法形成连续的证据锁链，检察机关的办案人员还需要与本案中犯罪嫌疑人供述、证人证言、物证、书证、视听资料等证据一起进行分析印证。如果电子数据证据与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，可以作为定案根据，反之则不能作为定案根据。（何 蕾）第三节 行政执法证据的运用

近年来，行政执法和刑事司法衔接工作不断完善，取得了很大进展，表现在各部门出台了一系列关于行刑衔接的法律文件，如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》、《人民检察院办理行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等等。大量法规文件的出台，给行刑衔接工作提供了法律依据，使得我国行政执法和刑事司法衔接机制已初步建立，并取得了一定成果。但由于行刑衔接问题的重要性和复杂多样性，该机制运行的并不顺畅。以湖南省和四川省的数据为例，仍有大量的实际问题亟待我们去解决，而其中最为关键的就是行政机关在行政执法办案和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中是否能够使用、如何使用的问题。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第16条将《刑诉法》第45条修改为第52条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从而在法律层面为行政执法办案证据材料在刑事诉讼中的使用问题扫清了法律障碍，解决了困扰行刑衔接制度多年的在行政证据向刑事诉讼证据转化方面缺乏法律依据这一难题。新《刑诉法》该条款的出台必将对行刑衔接制度起到巨大的推动作用。

虽然新《刑诉法》第52条第二款的规定为行政执法证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据，但该规定仍然非常原则，对实践中如何使用此类证据材料并没有给出进一步的说明，仍需出台相关法律文件给出具体的说明。此外，行政执法证据在刑事诉讼中的使用长期以来存在多种理论争议，即便现行法为该问题提供了法律依据，但其中的理论争议仍是我们所无法回避的障碍。本节依此逻辑顺序出发，先阐释了行政执法证据在刑事诉讼中使用的理论问题，试着从全新的视角解决以往关于此问题的争议。在跨越该问题的理论障碍之后，本节将着重探析行政执法证据在刑事司法实践中的具体应用方法，特别是检察机关对行政执法证据的审查监督。最后本节将落脚于检察机关审查行政执法证据时的配套机制建设。一、行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用的理论分析

证据是指可以用于证实案件事实的材料，其应具有客观性、关联性、合法性的属性。行政执法证据是指行政执法主体依法定程序收集的、用来证明案件真实情况的一切事实；刑事诉讼证据是指司法机关依法定程序收集的、用来证明案件真实情况的一切事实。二者都属于证据，都具有客观性、关联性的属性。然而从合法性上，我们可以看出二者的区别。对一份证据而言，“合法性”主要包括三个方面的要求：（1）主体适格，即应当由具备法律规定取证主体资格的人来收集提取证据；（2）程序合法，即按照法律规定的程序取得的证据；（3）形式合法，即符合诉讼中法定形式的证据，即符合相关法定证据形式；与此相比较，行政执法证据在以上三个方面与刑事诉讼证据存在不同之处，那么行政执法证据在刑事诉讼中使用便存在合法性的问题，如果这一问题不解决，那么行政执法证据在刑事诉讼中使用的证据效力便会受到挑战乃至否定。（一）行政机关的证据收集主体是否适格的问题

我国现行《刑诉法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”可见，法律明确刑事证据的收集主体是审判人员、检察人员、侦查人员，行政机关并不在此列。对此学术界一般存在以下几种观点：一是肯定说，认为根据《刑诉法》第42条规定，既然证明案件真实情况的一切事实都是证据，不合法主体取得的证据只要具有相关性，能够证明案件事实，也能成为刑事诉讼证据。二是否定说，认为“取证主体是证据合法的必要要件，非法律所确认的有权获取诉讼证据的组织获取的证据，属于非法证据。不能作为诉讼证据，只能作为司法机关获取证据的线索和参考材料”。三是区分说，该观点认为“对于主体不合法证据，不应当一概否定，应当视具体证据形式具体分析。认为对于实物证据可以基于客观性和现实存在性予以转化，而对于言词证据原则上应当禁止，但在具有相对合理主义的前提下允许有某种例外”。笔者认为，从证据能力相关理论和法律实践来看，非适格主体获取的证据并非绝对不能使用。如大陆法系国家从职权主义出发，对证据能力并不做特别限制。英美法系国家对于证据能力一般是通过证据可采性规则来衡量证据可采性。“由于证据可采性规则一般以法庭审判为核心进行构建，加之在当事人主义诉讼模式下，证据材料的范围，由当事人视其是否必要而定，因此，除涉及限制或侵犯公民基本权利的取证行为外，双方当事人均享有较大自由度，相应的取证主体资格并不特别限制。”我国属于传统的大陆法系国家，证据规则具有大陆法系国家的特点。但随着东西方法律文明的交流融合，英美法系国家许多的法律理念、法律规则也被引入到我国的法律体系之内，如我国法院审判模式已经不同于传统大陆法系的职权主义模式，而是融合英美法系国家的审判体制，法官居于中立裁判的位置，因此对于刑事诉讼证据规则，也不应再拘泥于传统的理论解释方法，应看到东西方两大法系在此方面的发展变化，对证据的收集主体应给予更大的自由，对审判人员、检察人员、侦查人员之外的主体所收集的证据材料，理应纳入刑事诉讼材料的范围。

另从法律体系解释论的角度出发，新《刑诉法》已经实际解决了行政执法证据主体是否适格这一问题。新《刑诉法》第50条增加了不得强迫任何人自证其罪的规定，但对于证据收集主体的规定方式并没有突破原《刑诉法》第43条的范围。但新《刑诉法》第52条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这样的叙述方式有其深意在里面，该条文首先以“行政机关”置于开头，表示该机关收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此法律在此已经解决了行政机关在刑事诉讼中证据收集主体是否适格的问题，新法律并没有将行政机关完全排斥在外，而是以一种巧妙的方式规定了行政机关收集的证据材料可以使用，虽然在如何使用上新法律没有给出具体的适用方式，但从新法律上下文的体系上，我们可以判断出新法律已经在基本法律规则上解决了行政机关这一主体收集刑事诉讼证据适格这一问题。（二）行政机关取证程序的合法性问题

行政机关在行政执法办案活动中所依据的是行政法律、法规以及国务院各部门规章等，但并非所有不依据刑事诉讼程序收集的证据就一定导致证据效力的丧失。

1．从取证程序的价值属性来看。刑事诉讼证据收集过程之所以对程序有特殊要求主要是为了保证三项价值：一是为了确保办案人员收集的证据的可靠性；二是为了保障被调查者、物品等不受到不法侵害；三是为防止侦查人员取证时权力滥用。然而此类价值属性也是行政执法证据的收集程序所追求的，共同的价值取向保证了行政执法证据收集程序与刑事诉讼证据收集程序的共同趋向，两大程序规则都在以上价值属性的引导下尽可能地保障发现案件真实，所以从程序价值的角度来看，行政执法证据的收集程序并未实质性突破《刑诉法》的规定，行政执法证据是可以在刑事诉讼中使用的。

2．从取证程序的具体方式来看。随着行政法理论研究的深入和现代行政程序法律的发展，已有相当多行政执法程序已作了类似于刑事诉讼证据收集程序的要求。这些与《刑诉法》相似性的规定无疑使得行政执法证据的收集活动在实质上可以达到同《刑诉法》对证据收集过程的要求，也保证了《刑诉法》规范获取证据的初衷。因而，即便行政执法证据并非依据《刑诉法》的规定所搜集，但是从取证程序的具体方式来看，二者是趋近的，取证程序不应成为行政执法证据在刑事诉讼中使用的障碍。

所以，综合以上几点，笔者认为行政执法证据的形式合法性问题已经不是阻碍其进入刑事诉讼的障碍。二、行政执法证据在刑事诉讼中的运用

新《刑诉法》第52条第二款的规定为行政执法证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据，扫清了法律适用上的障碍。然而该条规定仍然非常原则，对在刑事诉讼中司法机关如何使用此类证据材料并没有给出进一步的说明，实际工作中仍需要相关司法解释或者意见来给出具体的使用方法。

规则是指“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”，规则在原则的指导之下，具体应用于实际的工作中。对行政执法证据在刑事诉讼中具体如何使用，应该分门别类进行研究。基于证据的基本属性，证据“可以分为实物证据和言词证据。实物证据主要包括书证、物证、视听资料、勘验检查等笔录。言词证据主要包括犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据”。（一）实物证据的转化规则及适用

①书证、物证、视听资料、电子证据。此类证据具有现实实在性，是一种客观存在的原始资料，受人主观因素影响程度较小，无论公诉人、辩护人等任何诉讼参与人，都可以直观感知到该类证据的存在，具有较强的稳定性和较高的证明力。所以此类证据虽然是由行政执法机关提取，但具有不可替代性，因此笔者认为，只需刑事司法机关依法履行调取证据的法律手续即可转化成刑事诉讼证据。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（2012年6月征求意见稿）第60条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等实物证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查后符合要求的，可以作为证据使用；不符合要求的，可以要求行政机关予以补正。”

但是，由于这些证据一般是间接证据，因此存在被人替换或者伪造的可能性。因此在调取此类证据的过程中，应该对其来源、收集时间、地点以及方式等方面加强审查，以确保该证据的真实性。

②勘验笔录、检查笔录。勘验、检查笔录（行政程序中一般称为现场检查笔录）是“指办案人员对与案件有关的场所、物品、人身实体进行勘验、检查时所作的文字记载”，属于实物证据的一种类型。行政执法机关在制定这些笔录时已经由工作人员签字盖章，对此应当由犯罪嫌疑人、被告人加以确认。如果犯罪嫌疑人、被告人不予认可，对于有条件重新提取的，一般应重新提取，如果不具备重新提取的条件，也可先行确认其证明能力，并且做好证据合法性的证明准备，在法庭质证中由法院来判定是否可以采用。（二）言词证据的转化规则及适用

言词证据具有显然不同于实物证据的特点，言词证据由对案件有关联的人员作出，由于人的心理、情绪等受到环境等的影响比较大，容易出现波动、反复的情况。所以对于行政机关收集到的言词证据在刑事诉讼中的使用不同于实物证据的使用规则。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（2012年6月征求意见稿）规定：“对于行政机关在执法和查办案件过程中收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，人民检察院侦查部门应当另行讯问或询问。”但笔者认为，没有必要对于每一份言词证据都重新提取，如对于被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言之类的证据亦可以先咨询证据提供者的意见，如果对于之前的叙述没有异议，经其书面认可，可以直接作为定罪量刑的证据。如果证据提供者提出异议，则应在保证其受到公正对待的情况下重新取证，现在新《刑诉法》对人权保障提出了新的要求，对有异议的犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言重新进行提取。

鉴定意见是查明案件事实、确认案件性质的重要依据，也是审查判断其他证据的重要手段。“由于鉴定人具备相关的资质条件，与案件的当事人没有利害关系，因此鉴定结论一般比较客观公正，不会因指派或聘请的机构不同而出现不同的结果。”对于此类证据，由于其客观性和中立性，一般来说刑事司法机关无需重新进行鉴定确定，可以直接转化为刑事证据使用。当然，由于鉴定意见的专业性、科学性的特点，其出现错误，导致不能发现案件真实也是可能的。在此情况下，检察机关要重点审查鉴定意见作出机构的资质、方法、途径等。利害关系人亦可以提出异议，并有权请求另行委任其他鉴定机构进行鉴定。三、行政执法证据的审查

检察机关是我国的法律监督机关，这种独特的法律定位为检察机关处理行政执法机关移送的涉罪案件提供了法律基础。在对行政执法证据的审查适用中，检察机关各部门除了根据审查行政执法证据的原则和具体审查规则对行政执法证据进行审查之外，还需要构建多种配套机制来保证检察机关对此类证据的审查效果，只有各项配套机制有序建立，才能从根本上保证检察机关的法律监督效果。（一）完善法律监督的依据

现有法律法规已经规定了检察机关对公安机关的立案监督程序，而检察机关如何对行政机关进行法律监督，却没有明确的法律规定。如《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》也只是笼统地规定，人民检察院应当依法对行政机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督。要想使得检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件的法律监督更有效，更具可操作性，就必须进一步完善检察机关依法开展法律监督的法律依据。（二）建立移案监督制度，完善立案监督制度

1．建立移案监督制度

基于本部门利益，向公安司法机关移送涉嫌犯罪案件，行政机关本身就缺乏动力，而目前检察机关只有对公安机关的立案监督权。对行政机关执法办案中涉嫌犯罪的案件，很大程度上依赖于行政执法机关对案件的移送。“由于立案监督权的效力只针对公安机关而不能包括对行政执法机关的移送案件行为的监督。因此，一旦行政执法机关不主动向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，那么针对公安机关的立案监督也无实现的可能。”因此要切实解决这一问题，还应当通过法律赋予检察机关对行政执法机关移送案件活动实施监督的权力。

2．完善检察机关立案监督制度

一是加强与行政执法机关和部门的联系，充分掌握和了解行政执法机关和部门的执法情况，确保信息通畅，这是检察机关强化监督的前提和基础。二是确保案件能够顺利进入刑事诉讼，对此应进一步强化行刑衔接机制，行政执法机关在向侦查机关移送案件时，应同时向检察机关移送相关案件材料或者线索，对于侦查机关没有立案的，行政执法机关可将有关情况向检察机关通报，由检察机关依职权开展立案监督。三是建立案件动态追踪督促制度。对于经检察机关立案监督后侦查机关立案的案件，应与侦查机关加强沟通联系，敦促侦查机关定期向检察机关通报案件侦查的进展情况。（三）建立信息共享制度，保障检察机关知情权

目前，行政机关行政执法办案信息都是自成体系的，相互之间的沟通渠道不畅，“对检察机关更是呈信息封闭的状态，检察机关要对行政机关进行监督就成了无米之炊”。知情权是检察机关对行政机关开展法律监督的基本前提，而建立两机关之间的信息共享制度是解决检察机关知情权问题的有效手段。

1．建立检察机关提前介入制度

提前介入制度是检察机关履行法律监督职能的一种重要手段，对检察机关同步跟进案件、将监督工作前移，保证案件质量起到了很好的作用，但现在只是对公安机关移送案件的提前介入，对行政执法机关移送的案件目前行使的仍然是事后监督权。通过在行政机关和检察机关之间建立提前介入制度，有利于检察机关提前参与到行政执法环节，进而对检察监督权的行使起到积极的推动作用。当然在实际工作中，检察机关必须注意自身的法律监督机关定位。行政执法机关行使的是行政权，检察机关提前介入只是行使监督权，要到位但也保证不越位。

2．建立行政执法备案制度

备案制度是一项很好的监督手段，行政执法备案工作制度，“是指为了保障检察机关法律监督权的有效实现，要求行政执法机关向检察机关移送有关其行政管理、行政审批、行政执法资料信息的制度”。行政执法备案制度能够保证检察机关全面掌握行政机关行政执法信息，进而能从中发现立案监督的线索。

3．建立信息共享平台“行政执法与刑事司法信息共享平台是运用现代科技手段，依托政务信息网络，共享行政执法案件信息的一体化、网络式、高效率工作模式。”该平台使得行政执法与刑事司法执法工作衔接更加便捷、规范、透明、高效，便于形成打击和查处破坏市场经济秩序犯罪的组合拳。（四）强化检察机关检察建议的效力

基于我国目前司法体系的现状，我国检察机关是上级检察机关和地方党委的双重领导体制，地方党委出于维护地方经济发展和社会稳定的考虑，在某些案件中会有某些倾向性要求，从而对检察机关形成压力。检察机关向行政机关发出的要求或者建议移送刑事案件的意见往往也受到某些阻碍。因此，应明确赋予检察机关的建议权，并强化检察建议的效力。行政机关收到检察机关发出的检察建议应该及时回复，并反馈相关处理方案。对于检察机关认为行政机关应该移送的案件，如果行政机关不移送，检察机关可建议由该行政机关的上级机关要求或指定该机关移送，或者建议公安机关直接进行立案侦查。对于拒不移送或逾期移送、以罚代移、不移送或隐匿、私分、销毁涉案物品和证据等情形，应根据情节严重程度，明确相应的责任追究机制。（张 博）第四节 鉴定意见的审查一、鉴定意见的性质和特点（一）鉴定意见的性质

对鉴定意见进行审查，首先要明确鉴定意见的本质，在确定其概念、性质的基础上，才谈得到审查。因此，弄清鉴定意见的本质是首先要解决的问题。《刑诉法》本身并没有对鉴定意见进行定义，我们只能通过相关法律规定及法学理论的定义对其性质进行剖析。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》是关于司法鉴定的权威文件，其中对鉴定的定义为“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。有的学者对鉴定意见的本质概括为：“鉴定意见的实质是鉴定人在对被鉴定客体进行检验后，产生了对客体的感性认识，由鉴定人根据其专门知识和经验，将对客体的认识从感性上升到理性，在作出主观判断后出具的个人意见。”

通过以上法律规定及法理定义我们可以知道，鉴定意见是在诉讼活动中特定领域的专家针对专门性问题提出的倾向性意见，在英美法系上对应的概念则是专家证言，其虽然以纸面的书证形式出现，但实质上是鉴定人对某些问题的个人看法，本质上属于言词证据。鉴定意见对印证其他证据的真伪或可靠程度，揭示、补强物证、书证的证明力，证明案件事实具有十分重要的意义。（二）鉴定意见的特点及与相关证据种类的区别

1．鉴定意见的特点

鉴定意见作为我国一种法定的证据种类，具有以下几点特性：（1）科学性

鉴定意见的独特之处就在于其解决的是专门性的科学问题，依赖的是科学原理及科技手段。无论是法医病理鉴定，文书鉴定、痕迹鉴定，还是声像资料鉴定、价格鉴定等，均离不开科学专业知识。鉴定意见的形成不但蕴含着科学技术知识，而且在很多情况下鉴定意见的形成还需要科学仪器和设备的支持。因此科学性是鉴定意见的特性之一，也是鉴定意见有别于其他证据的特质。（2）意见性

鉴定意见的产生虽然是基于科学原理，但其毕竟是一位或几位专家的意见，同一个鉴定由不同专家形成的意见可能存在很大区别，甚至根本相悖。这是因为鉴定意见的形成离不开人的因素，所依赖专家的专业水平、执业经验和职业道德等都会对鉴定意见的结果产生影响，这些鉴定人的主观因素决定了鉴定意见并非绝对客观可靠，其仅仅是一种个人的意见。（3）法律性

鉴定意见解决的是事实问题，但其形成与诉讼程序的设计和运行密切相关，鉴定的申请、提出、形成与运用均要在法律诉讼环境中运行，鉴定意见的最终形式也需要符合法律规定。鉴定意见并非纯粹的科学证明，而是基于法律需要而专门进行的辅助证明，因此法律性是鉴定意见与生俱来的性质。（4）客观性与主观性并存

鉴定意见所针对的检材是客观的，依据的科学原理是客观的，使用的科学方法、仪器是客观的，客观性在鉴定意见中处处可见。但鉴定意见并非完全客观，由于鉴定意见本身是由鉴定人根据自己的知识、能力作出的专业推定，因此鉴定意见本身必然带有鉴定人的主观性，鉴定意见也就成为了客观性与主观性的统一。

2．与书证及证人证言的区别

鉴定意见一般以书面形式为载体，其本质具有专家证言的性质，因此与书证及证人证言存在一定程度的相似性。

书证是指以其所载内容来证明待证事实的有关情况的材料。书证从形式上取决于其所采用的书面形式，从内容上取决于其所记载或表达内容与案件事实具有关联性，因此能够作为证据。鉴定意见通常具有书面的表达形式，但由于其是鉴定人就案件中的专门问题所给出的意见，反映的是鉴定人对特定专门问题的主观判断，因此其不属对案件事实的直接证明，不具有书证的本质特点。

证人证言是证人就自己所知道的案件情况所作的陈述。鉴定意见虽然具有言词证据的属性，但其内容并非对案件事实的陈述，而是对案件专门问题所作的判断，具有“意见证据”的属性，因此从其证明的事项及内容上，与证人证言具有区别。其次，证人证言因为证人的不可替代性而具有不可替代的性质，而由于鉴定人系经聘请参与到诉讼中，因此鉴定人具有可替代性，鉴定意见也就因此具有了可替代性。最后，在形成时间上，证人证言系证明案发的情况，其在案件发生过程中形成，而鉴定意见则是在案发后形成的对专门问题的判断意见，因此证人证言在诉讼发生之前就已经存在，而鉴定意见则是在诉讼过程中才因需要而形成。（三）鉴定意见的审查必要性

在司法实践中，鉴定意见曾被认为是“科学证据”，很多人曾认为其证明力高于其他形式的证据。在美国一项关于司法鉴定意见采信度的民意测验中，70％被调查的法官和律师指出，陪审团认为专家证据比其他证据更可靠；有75％的法官相信专家证据更可靠。而在一项对我国某基层法院的调查中发现，对于法院委托的司法鉴定意见，被采用率为100％，甚至在调查的112份鉴定中，有13份未经庭审质证就直接被采信。但鉴定意见真的这么可靠吗？无论是黄新故意杀人案中对死亡时间错误的判定，天价葡萄案中前后不同的价格鉴定，还是李逢春强奸案中9个基因位点与6个基因位点检测出的不同结论，均明白无误地告诉我们：鉴定意见很可能出现错误，所谓“科学证据”并不能盲目信任。而鉴定意见自身特点及法律规定等方面均决定了将其作为证据予以审查的必要性。

1．鉴定意见的特点决定对其审查的必要性

由于鉴定意见具有意见性，是客观性与主观性的统一，因此其本身具有一定的局限性，存在出现错误的可能，无论是鉴定人自身能力不足，还是主观上故意作出虚假鉴定，均需要对鉴定进行审查，以排除错误鉴定。而鉴定意见的科学性决定了其所依赖的科学原理、技术手段等对鉴定的准确性具有重大影响，必须通过审查排除不适当的科学原理及落后的技术手段以保障鉴定结果的可靠性。

2．鉴定意见的检材依赖性决定了对其审查的必要性

检材是鉴定的基础，也是鉴定所证明的对象，客观真实、充分全面的检材是保证得出正确鉴定意见的前提和基础，而虚假的、不全面的检材必然导致鉴定意见的失实。但检材的真实性不是鉴定意见本身所能够证实的，这就需要我们对检材收集、固定、送检等程序进行核实，进而审查、证实鉴定意见的正确性。

3．法律规定决定了对鉴定意见审查的必要性

修改后的《刑诉法》第48条规定了“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，第172条、第195条分别规定了检察院审查起诉、法院判决有罪的标准是“事实已经查清，证据确实、充分”、“案件事实清楚，证据确实、充分”。鉴定意见作为法定证据的一种，并没有天然的证据资格和证明力，不具有预定的法律效力，其也需要通过审查、质证等程序后，才能作为定案根据，因此依照法律规定，我们必须对鉴定意见进行审查。二、鉴定意见审查的基本机制

鉴定意见审查问题在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》上有所规定，其中第23条规定了十点鉴定意见的审查内容，但对具体审查方法并没有详细说明。有的论者指出：“对于鉴定意见，应当结合案件其他证据，并从以下方面进行审查判断：（1）鉴定人的鉴定能力；（2）鉴定报告所依据的设备仪器；（3）鉴定报告所依据的检材；（4）鉴定报告所依据的科学原理和方法；（5）其他影响鉴定报告的因素。”也有学者提出应当从鉴定资质、鉴定程序、鉴定检材、鉴定设备及方法、鉴定结论与其他证据的一致性五个方面审查。法律规定及学者意见给出了审查方向，但对具体实践中审查方法等并没有详细论述，笔者拟参考相关论述，将鉴定意见的审查分为形式审查和实质审查，从形式到内容，由表及里逐层深入探讨对鉴定意见的审查事项，并对实践中的可行性审查方法进行摸索。（一）形式审查

形式审查是指对鉴定意见进行的外在审查，其不涉及鉴定的内容、过程与意见，是任何鉴定意见均需要进行的无差别审查。

1．资格能力审查

鉴定机构和鉴定人具有合法的资质是其接受委托进行鉴定的基础，在鉴定机构或鉴定人不具备法定资格的情况下，无论所提供的鉴定意见是否科学，都要予以排除。可以说，鉴定机构和鉴定人具备法定的资格，是鉴定意见被认可的前提。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定人及鉴定机构的准入条件、执业条件及登记管理制度均有规定。在审查时，我们需要分别审查鉴定机构、鉴定人的资质，二者均有相关资质的情况下，才能认为通过了资格审查，只要有一方缺少资质或超范围鉴定，即应当认为鉴定意见无效。这种审查因其审查难度较大，在实践中一般较少进行，但笔者认为，可以要求侦查机关在委托鉴定时，将鉴定机构、鉴定人的资质证书复印后附于委托手续之后，以便检察人员进行审查，通过这种方式，可以比较准确、便利地进行审查。

2．中立性审查

由于鉴定意见本质上是鉴定人的判断性意见，具有较强的主观性，鉴定人是否客观公正，很大程度上决定了鉴定意见的正确与否，只有保障鉴定人中立的立场，才能最大限度保证鉴定意见的客观性。因此，我国《刑诉法》规定了鉴定人的回避制度，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《司法鉴定程序通则》也对此做了相似规定。在审查过程中对鉴定人中立性的审查也成为必不可少的环节，但司法实践中对鉴定人的中立性审查比较困难，现实中也几乎没有进行审查。笔者认为，就每个案件调查鉴定人与案件是否存在利害关系是不具有可操作性的。因此，比较可行的方法是让鉴定人在接受委托时出具承诺书，承诺与鉴定涉及的案件无关，检察机关审查核实该承诺书，即可认定鉴定人的中立性。另外，在告知鉴定关系人鉴定情况时，也应当询问其是否有正当理由申请鉴定人回避。

3．书面形式规范性审查

正确的结果需要良好的形式作为保障，可靠的鉴定意见也需要规范的书面形式予以承载，鉴定意见作为一种就专门性问题进行分析判断的证据，其结论应当清楚明确，并符合相关形式要件的要求，因此对鉴定意见书面规范形式的审查，也是审查的重点之一。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中指出对鉴定意见应当审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章”。在审查中发现鉴定意见不具备完备的形式要件的，且无法通过补正予以补充完备的，应当要求重新鉴定。

4．告知情况的审查

新《刑诉法》第146条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”这涉及到了犯罪嫌疑人、被害人的知情权和申请重新鉴定权，也是侦查机关的法定义务。但司法实践中，侦查机关容易忽略此项义务，笔者在检提时，经常有犯罪嫌疑人询问“作价多少钱，对方什么伤”等问题，甚至有的被告人在接到起诉书后才知道鉴定结果，导致被告人在庭审时提出重新鉴定的要求，延误了审理期限，浪费了司法资源。现行常见的侦查机关告知鉴定结果的作法是在提讯时顺带口头告知犯罪嫌疑人，而被害人则一般很少告知。针对这种情况，笔者认为，鉴于鉴定结果告知行为系侦查机关的法定义务，因此现行的口头告知由于难以证明告知行为，故不宜继续使用，应当采用书面方式告知，并由被告知人签字以证实收到告知的情况，而检察机关在审查告知情况时，只需审查附在卷宗中的告知书即可。（二）实质审查

实质审查是对鉴定意见内容的审查，其涉及鉴定的过程、依据等，也涉及鉴定的检材、鉴定意见与其他证据矛盾性等方面的审查。

1．对检材的审查

检材，是案发时提取的客观信息材料，是进行鉴定的原始依据，检材的真实、准确决定着鉴定意见的可靠性，因此对检材的审查必不可少。

要审查检材，首先要审查鉴定检材与案发现场收集原始检材的同一性。在英美法系国家，对专家证言的质证认定，很多是围绕检材进行的，检材是否受到调换、污染，往往是案件的争辩焦点之一。如著名的辛普森杀妻案中，对检材就进行了反复质证，辩护方最终获得诉讼的胜利，主要原因在于辩护方对控方提出的几组专家证言的材料来源的真实性提出了“合理的怀疑”。大陆法系国家一般通过保证检材的保管和移交程序来证实检材的同一性和可靠性，《法国刑事诉讼法》规定：“在把鉴定物品移交鉴定人以前，如果有必要，预审法官或经该主管法院指派的法官，应依法定条件，制作清单，并在移交笔录中载明。鉴定人应该在自己的报告中列明每次开封或多次开封的情况，在此情况下，也应该编制清单。”我国《司法鉴定程序通则》也对检材的保管、传递等进行了规定。因此，审查检材要结合其他证据，尤其是要结合侦查机关勘验现场、提取、扣押、移送相关检材的证据进行，重点核实鉴定检材与案发的原始检材是否同一，检材是否有明确、合理的来源，检材的收集和固定是否符合法定程序和技术规程，其保管链是否完整，在提取、移送过程中是否存在污染的可能性等等。具体来说，检材为实物提取的，需要首先核实该检材的发现情况，与勘验检查笔录、提取笔录等证据相互印证，证实送检检材系发现的原始检材及其收集、固定情况，其次需要核对扣押物品清单及送检材料清单，证实提取检材的保管、送检情况。发现、扣押、移送、鉴定四者检材同一，方可证明鉴定检材的真实有效。

其次，审查检材要审查鉴定检材的性质认定。在某些鉴定中，检材的性质认定直接关系到最终的鉴定结果，如在价格鉴定中，标的的性质对价格的认定具有重大作用，同一个物品在认定为完税品、走私品、新品、废品时价格差异巨大。如在某盗窃案件中，涉案物品为中空玻璃铝条2260米，第一次鉴定中，侦查机关以涉案物品为新品，委托估价部门对涉案物品进行实物评估后结论为2825元，而经辩护人提出异议后，经调查发现该铝条为废品，遂按照废品委托价格认证中心对涉案物品进行估价，结果估价结论仅为949.2元。笔者在承办案件中，也发现侦查机关有将走私汽车作为已完税汽车进行作价，导致价格远超实际价值的情况。因此，在这些案件中，检材的审查不仅仅是物理意义上的同一性认定，还需要将其放在社会生活中对其进行法律意义上的审查，才能得出正确的结果。

最后，在某些鉴定，如笔记鉴定中，还需要审查鉴定样本数量是否达到鉴定技术的要求，只有在样本相对充足的情况下，才能保障鉴定意见的可靠性。

2．对鉴定依据的审查《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定鉴定方法有错误是排除鉴定意见的事由之一，而鉴定意见的科学性，也要求鉴定依据的科学原理与鉴定方法成熟可靠。鉴定方法对于鉴定结果的真实、准确起着十分重要的作用，不同的方法所形成的鉴定意见，证明力也有强弱之别。如利用毛发对人进行同一认定，可以采用毛发的毛囊进行DNA比对，亦可以采用毛发切面的显微图像进行比对。二者相较，后者更多依赖鉴定人的经验判断，而前者客观性较强。在DNA鉴定中，采用已经被淘汰的DNA指纹技术得到的鉴定结果显然没有采用STR复合扩增技术得出的结果有说服力。因此，在审查鉴定依据时，我们首先要审查鉴定方法本身是否使用得当。如在上述两个同一鉴定中，使用更为适宜的方法，无疑会大大增强鉴定意见的可靠性。这种审查需要一定的专业知识和实践经验，对检察人员来说比较困难，我们可以借助向专业人员咨询的方式，确定鉴定方法是否适宜。其次，我们要审查鉴定方法是否适合鉴定对象。在鉴定中，对不同的鉴定对象应选择不同的鉴定方法，如价格鉴定中一般采用市场法，生物物证鉴定则通过对比DNA的方法进行，审查鉴定方法与对象的适合性，可以增强鉴定意见的证明力。三、常见鉴定意见的审查（一）财产价格鉴定

1．财产价格鉴定的特点

财产价格鉴定在很多侵财类案件都会使用到，可以说是司法实践中出现频率最高的鉴定意见之一。财产价格鉴定的作用是协助司法人员认定涉案财产的价格，其鉴定标的是有价物，鉴定方法一般采用市场法，鉴定的结果是案发时涉案物品的价格情况。

财产价格鉴定相比其他鉴定意见具有检材存在无实物的情况、检材性质认定对结果影响较大、贵重品真假价格差距巨大、价格具有时间性等特点。

2．财产价格鉴定的审查重点及方法

在财产价格鉴定中，应当根据其自身的特点，针对检材的真伪、性质进行审查，尤其是无实物鉴定时，需要与其他证据结合，对鉴定进行审查。

价格鉴定存在两种形式，一种是实物鉴定，即鉴定人根据涉案物品的实际情况，通过观察、使用等方法了解物品的品牌、型号、好坏、新旧、性质等，从而出具鉴定意见；另一种是无实物鉴定，即鉴定人根据相关材料，对涉案物品进行价格评估。这两种评估方式，显然有实物鉴定更为准确、可靠，但司法实践中，没有起获赃物的情况非常常见，因此，无实物鉴定也在价格鉴定中占了很大比例。在无实物鉴定中，根据法律规定，鉴定部门只依据委托部门提供的相关信息进行价格鉴定，其仅对根据委托部门出具的材料而作出的鉴定意见负责，不对鉴定标的本身的真伪、性质负责，如果委托机关提供的估价信息不完整，甚至是不真实，则必然影响到估价的准确性及真实性。因此，在无实物的价格鉴定中，我们更应当注意对鉴定标的物的审查，具体而言，我们应当结合犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、其他书证等证据对鉴定标的进行认定，而不能迷信鉴定意见本身所表述的标的情况，在有鉴定标的发票的情况下，可以优先认定该书证；在没有发票和其他书证的情况下，则需要比较相关言词证据，尤其是嫌疑人供述的销赃情况，来审查鉴定意见。

司法实践中有一种情况，某些案件前期未起获赃物的情况下，鉴定机构根据被害人提供的书证及陈述进行了无实物鉴定，而后侦查机关在抓获嫌疑人后，又起获了赃物，这种情况下，是否应当重新鉴定？笔者认为，由于有实物鉴定与无实物鉴定的效力有所差别，被害人提供的书证如发票等仅能证明标的物的品牌、型号、购买时间等，而物品的价格与其新旧程度具有很大关联，同时间购买的物品，由于养护情况不同，新旧程度，甚至是否可以使用均会产生很大差别，而侵财案件的定罪量刑恰恰与价格认定直接相关，在这种情况下，笔者认为，如果是小额案件，即使重新鉴定的价格更低一些，但因其对被告人定罪量刑影响不大，故本着节约司法资源和效率原则，可以不进行重新鉴定；如果是金额较大的案件，或者金额在罪与非罪之间的案件（如普通盗窃案，鉴定金额在2000元左右的），由于鉴定结果的变化可能对被告人产生罪与非罪、法定刑升格等影响，虽然重新鉴定会对司法资源产生一定程度的浪费，但本着公正原则及有利于被告人的精神，仍应当重新进行有实物鉴定。

对检材性质的认定，也是价格鉴定有别于其他鉴定的地方，我们在审查时，应当着重注意对检材性质的审查，尤其对一些建筑材料、工地物品，由于其涉及到是否属于废品的问题，应当更加注意；对价格较大的进口物品，如汽车等，应当注意审查其是否属于完税货物，因为此类物品税额较高，完税价格与未完税价格差异很大，在该物品属于走私货物时，应当以未完税价格为基准进行认定，在属于完税物品时，则应当以市场流通价格为基准进行认定。

最后，财产价格鉴定存在价格基准日的问题，即该鉴定意见所述价格应当为涉案物品在案发时的价格，其基准日也应当是案发之日。在司法实践中存在鉴定意见的基准日与案发日期不一致的问题，某些物品如黄金，其价格随着时间具有波动性，不同日期的价格有所差异，其他物品随着时间也会产生折旧的问题，而且基准日的错误即使对鉴定结果没有实质影响，也会使人产生该鉴定意见不严谨的印象，从而影响鉴定意见的证明力。因此，我们面对财产价格鉴定时，还需要审查价格基准日与案发日期是否相同。（二）人体损伤程度鉴定

1．人体损伤程度鉴定的特点

人体损伤程度鉴定属于法医临床鉴定的一种，其解决的主要是被害人身体损伤程度的问题，常见于侵犯身体健康权利的案件，也是司法实践中最常见的鉴定意见之一。

人体损伤程度鉴定的依据是两高两部颁发的轻伤、重伤鉴定标准及公安部颁发的轻微伤鉴定标准，鉴定方法主要采用查体结合病历审查的方式，鉴定结果通常有不构成轻微伤、轻微伤、轻伤、重伤四种。人体损伤程度鉴定对病历材料具有较大依赖性，被鉴定人自述受伤结果的较多（如关节能否弯曲、功能活动是否受限等）等特点。

2．人体损伤程度鉴定的审查重点及方法

对人体损伤程度鉴定意见的审查，应当重点审查病历真实性、新旧伤区分、伤情稳定性及是否当面查体等问题。

司法实践中，被害人身体受到损伤后，并非直接到鉴定机关进行鉴定，而是首先到医院进行治疗，等伤势稳定后，再到鉴定机构进行鉴定。由于体内损伤（如骨折、内脏破裂等）需要借助医学技术和医疗设备进行检查才能确定，鉴定机构考察此类伤情的依据主要是医院的诊断证明及造影记录，而这些书证作为鉴定的基础，在鉴定前一直由被害人提供和保存，并不处于侦查机关的控制之下，因此一旦其出现问题，就会直接影响鉴定意见的准确性。所以在进行人体损伤程度鉴定的审查时，首先要审查医院的诊断证明，重点审查医院的诊断证明与病历、手术记录等其他证据是否吻合，只有诊断证明与病历、病程记录、造影资料吻合时，才可以认定。

其次，司法实践中经常有针对被害人伤势是新伤还是旧伤的争论，有些犯罪嫌疑人，尤其是与被害人系邻里关系或同事关系的熟悉的嫌疑人，会提出被害人以前就有伤势，鉴定结果的伤情不是此次造成的，实践中也确实有此类案件发生。因此，在审查人体损伤程度鉴定时，需要针对伤情的新旧程度进行审查，这种新旧伤并存的情况多见于骨折，由于新伤与陈旧性伤势在病理反映上有所不同，我们需要在审查时通过咨询专业人员，询问鉴定人意见来确定被鉴定的伤情是否为新伤，并通过审查被鉴定人以前是否有同类伤势记录来排除旧伤的可能性。此外，某些伤情需要在伤势稳定一段时间后才适宜进行鉴定，且损伤程度包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等，因此，我们应该审查其伤势恢复时间及稳定情况，只有在符合规定恢复的时间、待伤情稳定后作出的鉴定才具有科学性。

再次，人体损伤程度鉴定要求应当进行当面查体，因为只有见到被鉴定人，才能准确评估其受伤情况，仅仅根据诊断证明等病历材料进行的鉴定在准确性上难有保障。而是否当面查体，一是可以从鉴定意见的表述中看出，另外，一般存在体表伤情的，在鉴定意见后会附被鉴定人的伤处照片，因此笔者认为应当建议在人体损伤程度鉴定后均附上被害人被查体时的照片，以确定鉴定人是否真实进行查体检查，这也有利于检察机关进行审查。

最后，在司法实践中有时会见到“轻伤偏轻”、“重伤偏轻”的意见。笔者初始也非常困惑，因为《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》分别规定的是轻伤及重伤的下限，即只有在规定标准之上的，才称之为“轻伤”或“重伤”。那么“轻伤偏轻”是否属于轻伤呢？笔者通过查阅资料及咨询相关专业人员得知，出现这种鉴定结论的主要原因是《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》制订时间过早，二者都是1990年制订的，当时的医疗条件及检验方法与现在有较大差距。以骨折为例，现在采用的技术手段可以看到骨折及骨裂，但根据制订当时的医疗手段，仅能检测出较明显的骨折情况，轻微骨折无法通过当时的影像学反映出来，因此当时制订的标准较为严格，存在骨折即认为对人体造成了较大损害，评定为轻伤。但现在即使检查出存在骨折的情况，也可能伤情达不到轻伤要求的损害程度，但其确实符合《人体轻伤鉴定标准（试行）》的规定，因此很多鉴定人采用折中的方法，出具“轻伤偏轻”的鉴定意见。因此，在存在此种鉴定意见时，我们应当着重审查其伤情鉴定的依据，并通过询问多名相关专业人员的方法，确定鉴定意见的准确性。（刘 亮 唐晓庆）第三章 非法证据的调查和认定第一节 非法证据的调查

非法证据调查对于检察机关强化诉讼监督、深化监督效果具有重要作用。而就目前来看，对于这项工作无论是理论研究、法律构建和支持，还是司法实践情况，都显得十分薄弱，这种薄弱的现状直接影响到诉讼监督调查作用的发挥和实现。因此，加强对非法证据调查的理论研究是当前促进诉讼监督深入开展的必然要求。一、非法证据调查的含义

非法证据调查，意指检察机关在履行诉讼监督职能的过程中，对于诉讼监督管辖范围内的案件，为了查明事实真相，对国家侦查机关、审判机关、刑罚执行和监管机关及其工作人员的诉讼违法行为，依法进行的搜集材料、审查材料、询问相关人员等职权活动。非法证据调查是诉讼监督工作的重要组成部分。我们认为，无论是刑事诉讼监督，还是民事、行政诉讼监督，其监督的基本过程从总体上可分为三个步骤或环节，一是收到或者受理违法线索，二是审查和查实是否存在诉讼违法，三是根据审查结果作出相关处理。检察机关在开展诉讼监督时，就如同办理刑事案件一样，同样要以案件事实为依据。而在很多情况下，要了解事实真相，必须经过严格深入的调查，掌握证据材料，才能对所收到的违法线索进行核实，进而得出是否存在违法的结论，并作出相关处理。因此非法证据调查是检察机关行使监督权、深化诉讼监督效果的重要工具和手段。二、非法证据调查与职务犯罪初查的关系

从《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）中我们可以看到，属于诉讼监督范围的诉讼违法之中，相当一部分都可能涉及到职务犯罪。如《规则》第381条规定了侦查监督应主要发现和纠正的十一种诉讼违法行为，其中对犯罪嫌疑人刑讯逼供、对被害人等以体罚等非法手段收集证据、伪造或者擅自涂改证据、包庇纵容犯罪分子、故意制造冤假错案、利用职务便利谋取非法利益、贪污挪用赃款物等，在刑法上均可能构成相应的职务犯罪。换言之，诉讼监督的范围与职务犯罪侦查的范围已经发生了法律上的竞合。审判监督、执行监督和民行诉讼监督也存在着同样或类似的情况。

对此我们认为，对于双方发生竞合的事项，宜由双方共同开展调查。尤其是当其他司法机关的诉讼违法有可能影响已经完成的诉讼程序的有效性，也可能影响到关键或者重要证据的证明力，进而影响到诉讼结果和效力时，诉讼监督人员有义务对其进行查实。在具体的流程设计上，可以考虑先由诉讼监督人员进行初步把关，对于诉讼违法线索，假如通过调查即能发现事实真相，如果不存在诉讼违法事项，或者诉讼违法尚不构成犯罪的，直接进行后续处理；如果认为构成犯罪的，再移交职务犯罪侦查部门处理。如果诉讼监督人员认为通过自身调查难以发现或者难以在法定的诉讼期间发现事实真相的，即应通过内部流程，以线索移送形式迅速转给职务犯罪侦查部门，并适度给予配合。批捕和公诉部门人员对于被控告的违法事项可能导致关键证据或者诉讼程序无效的，对本案应该中止审理，例如刑讯逼供取得的证据依法不具有合法性，不能采用，对此必须中止审理，迅速查明。而对于违法扣押、冻结等事项，虽然违反了法定流程，但是不至于影响相关证据和程序的法律效力，所以可以继续审理本案。三、非法证据调查机制（一）基本目标

机制的意义就在于使一项工作实现制度化、常态化。任何公权力的行使都应当受到法律的规制，使其运行实现和保持规范有序。作为检察机关履行诉讼监督职能的具体权力，非法证据调查机制的运行同样需要体现规范性的特征，无论是线索来源、启动方式、调查范围、处理方式等，都应该设置具体的规则。只有如此，监督者才不会因监督失范而影响调查的进程，更不会因滥用权力而背离调查的初衷。因此，非法证据调查机制的基本目标就在于，使诉讼监督工作犹如侦查、批捕和起诉工作一样，成为一项井然有序的工作，实现启动调查程序化、手段合法化、案卷规范化，将法律规定的原则的、抽象的监督权转化为具体的、具有可操作性的规范，从而统一执法标准，排除主观因素。

非法证据调查是诉讼监督的一个重要环节，离开了调查，诉讼监督就会成为对立案、侦查、审判等活动的简单复核，难以实现诉讼监督保障公正的目的。非法证据调查的终极目的就是通过调查程序使诉讼监督真正落到实处，增强发现、核实和纠正诉讼活动中违法行为的针对性和有效性，增强监督实效，使监督更具有说服力。因此，诉讼监督机制的规范目标就是使诉讼监督活动从无章可循到有规可依，由被动、事后的监督转变为主动、同步的监督。（二）基本原则

1．始终围绕诉讼监督主题。既然是非法证据调查，那么该机制的目的就是依法对诉讼活动是否合法进行监督，以侦查、审判、执行机关及其工作人员为监督对象，纠正司法不公和诉讼违法问题，维护司法公正。非法证据调查的着眼点就在于发现、调查和纠正违法。这就要求在调查过程中应坚持客观公正义务，要全面、客观地对待监督事项，做到不偏不倚。在查证属实的前提下，对诉讼违法行为要依法处置、勿枉勿纵，对投诉不实要及时为被调查者澄清事实。调查的任务在于“发现查明”和“督促纠正”，只有坚持客观公正，调查的结果才有说服力，检察机关的监督权威才能树立，调查的效果才能落到实处。

2．非法证据调查的范围应当主要限定为侦查、审判、执行机关及其工作人员在诉讼中的违法行为，对于诉讼活动之外的违法行为原则上不予调查。即使调查相关的具体案件事实，也是围绕诉讼监督进行，即核实相关单位及人员在诉讼活动中是否存在违法行为。在调查范围受到限定的同时，鉴于检察资源的有限性，各地区还应当针对本地的实际情况明确调查重点，将那些容易出现违法行为的环节纳入重点调查范围。

3．调查手段的有限性。调查是检察机关发现和查明刑事诉讼过程中是否存在违法事实的一种工作方法，一般可根据具体情况采取询问、查询、调取证据、查阅卷宗材料、勘验、鉴定等方式进行，这就决定了非法证据调查手段具有非强制性，因而不会影响诉讼活动的正常进行。调查与侦查的区别就在于，调查不得采取与侦查措施强度相当的措施和方法，也就是说不得使用限制人身自由或查封、冻结、扣押财产等强制性措施，也不得使用窃听等专门性的调查方法。（三）基本程序

为实现调查机制的程序化，笔者将整个调查工作划分为五个步骤：受理、启动、调查、处理、备案。

1．诉讼监督线索的受理

检察机关要展开非法证据调查，就必须依靠诉讼监督线索来启动调查程序。线索的来源主要分为以下几个途径：当事人及其代理人、利害关系人的申诉；公民、法人、其他组织的投诉、举报、控告；检察机关自行发现；有关部门移送；上级机关交办等。案件受理权是调查权中不可缺少的一个重要方面。因为受理是发现违法行为、启动调查程序的重要途径，也是检察机关广泛搜集违法事实信息和线索的有效手段。通过受理各种控告、检举和举报、申诉，检察机关可以及时搜集到各个方面、各个领域中可能存在着的违法行为的信息和资料，从而为查明是否实际存在违法行为打下基础。

为方便对诉讼监督案件的统一管理，可以考虑成立一个诉讼监督案件管理小组，该小组并不对诉讼监督案件提出任何意见或作出任何处理，仅仅对诉讼监督的线索及其处理情况进行跟踪登记和备案。在此种设计下，控申部门将通过投诉、移送、交办等途径受理的线索和材料，移送案件管理小组，案件管理小组对集中管理的违法行为线索和材料，根据人民检察院内部分工的规定，移送相关职能部门启动违法行为调查程序。各职能部门在办案或工作中发现的侦查、审判、执行、监管机关的违法行为线索，则报案件管理小组备案。诉讼监督案件管理小组制作《非法证据调查线索受理登记表》，对线索进行集中管理。

2．非法证据调查程序的启动

调查权是一把双刃剑，运用得当，能有效监督诉讼活动，树立检察机关的权威；运用不当，则可能影响公检法之间的关系。因此，调查的启动应当避免随意和滥用。为了确保每一次调查活动规范有序，首先要注重调查前的审查工作，对案件线索进行反复甄别，对掌握的线索逐条分析筛选，把有证据、有影响、应当做出处理的线索确定为调查线索，对涉嫌损害当事人合法权利、影响公正办案，介于轻微违法与犯罪之间，需要调查才能准确定性的，由案件承办人向本部门的诉讼监督办案组提出启动调查意见，诉讼监督办案组经过集体讨论研究后，认为可能存在违法，并经评估认为具有可查性的，应当填写《启动非法证据调查程序审批表》，记载案件来源、调查对象、案件简要情况、调查措施、部门负责人意见等内容，报请检察长批准正式启动调查机制，并制作《非法证据调查立案决定书》，由此实现调查启动程序的规范化。

3．调查取证

调查权是各国检察官普遍享有的一种权力。联合国《关于检察官作用的准则》第11条鼓励各国检察官“在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能中，发挥积极作用”。在大陆法系国家，检察官享有广泛的调查权。我国检察机关是国家的专门法律监督机关，调查权是检察机关履行各项法律监督职能的应有之义。在检察机关内部，各部门都拥有调查权，只是不同的业务部门的调查范围存在区别。强化诉讼监督必然要求对监督事项进行调查，并在调查的基础上形成处理意见，督促或提请被监督者纠正违法行为，以实现诉讼监督的职能。

检察机关对诉讼活动中的违法进行监督，需要有调查权，而调查权不是抽象的权力，调查权的行使也不是随意的，需要有与其性质和范围相对应的具体手段，否则调查权就没有保障，或者会出现调查手段上的随意性。在非法证据调查工作中，我们借用了《刑诉法》中的侦查手段。《刑诉法》规定检察机关对国家工作人员职务犯罪有侦查权，围绕侦查的需要，规定了询问、讯问、搜查、现场勘验检查、鉴定等相应的侦查手段；还规定了可以采取强制措施。但非法证据调查不是刑事侦查，只能采取询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定、委托评估等一般调查手段，不能采取拘留、拘传、逮捕等限制人身自由的强制措施和查封、冻结、扣押等限制物权的强制措施。调查的进行应当依法，规范，程序正当。

人民检察院在非法证据调查中，应主动与涉嫌违法单位或个人的主管机关联系，商请被调查单位配合，争取支持，可以建议主管机关暂予扣留、封存能证明违法行为的文件、资料、卷宗、财务账目及其他有关的材料，责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物，暂停有严重违法嫌疑的人员执行职务。但调查一般不接触被调查对象，如果确有必要对被调查人进行询问，应当商请所属部门配合进行。

人民检察院在调查中，应当依法全面、客观地收集证据，对涉及被调查对象有无违法行为、违法行为情节轻重的各种证据都应当收集，并注意加以固定。同时，加强调查方案的谋划。检察长同意启动调查程序后，承办人员根据前期审查情况拿出调查方案，提出调查步骤、采取措施，经承办人、科长、分管检察长三级研究，最后形成科学周密的调查方案，从而克服调查活动的随意性。参加调查的检察人员不得少于两人，其中案件承办人为第一责任人，诉讼监督办案组的成员负责执行、配合和协调。调查应当在一个月内完成；情况复杂的，经检察长批准可以延长一个月；案情特别重大、复杂的，经检察长批准可以再延长一个月，即最长不超过三个月。

4．调查终结及处理

调查终结后，承办人应当制作《非法证据调查终结报告》，详细载明调查认定的案情事实、证据和法律依据，并就存在的问题进行阐述，提出处理意见，做到调查深入、证据确凿、理由充分，交诉讼监督办案组集体讨论并经部门负责人审查后，报检察长或检察委员会研究决定。

人民检察院调查终结后，根据调查的事实和证据，依法做出以下处理：（1）负责调查的部门发现涉嫌职务犯罪需要初查的，应当制作提请初查报告，报检察长决定；认为需要立案侦查的，应当按照最高人民检察院《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》提出移送职务犯罪侦查部门立案或者自行立案的意见，经部门负责人审核，报检察长决定。（2）人民检察院调查后认定有违法行为的，应当提出纠正意见，并口头或以法律文书的形式督促相关机关纠正。对于进行口头纠正的，必须有书面记录，办案人员和接受纠正单位负责人必须在记录上签字。法律文书主要指《纠正违法通知书》和《检察建议书》，另外，还包括侦查监督部门适用的《要求说明不立案理由书》、《通知立案书》等。法律文书上应当载明违法事实、适用法律依据及纠正意见或者建议，要求相关机关及时书面回复纠正违法或者落实检察建议情况，并将情况告知投诉人。对有违法行为的人员，根据情节，可以向所在机关提出更换办案人员等检察建议。（3）在民事、行政诉讼监督中，符合《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的抗诉条件的，人民检察院应提出抗诉（提请抗诉）或者向人民法院提出再审检察建议。（4）没有发现违法事实的，应当及时向申诉人、举报人、控告人、投诉人说明情况，发出《澄清说明》，必要时向有关单位、部门通报。

调查后的处理，也是目前诉讼监督中较为薄弱的环节。作出决定后，承办人要及时跟踪案件，督促被监督机关落实决定。人民检察院提出的纠正意见不被接受的，应当向上一级人民检察院报告，并抄报被调查对象主管机关，必要时报告同级人大常委会。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的，应当通知主管机关督促纠正；上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见错误的，应当通知下级人民检察院撤销《纠正违法通知书》，并通知主管机关。

5．备案及其他

非法证据调查终结报告及处理结果应在作出决定七日内向本院诉讼监督案件管理小组及上级人民检察院备案，并及时将整改处理反馈情况备案。

非法证据调查应建立一份基本档案，包括案件类型、简要案情、犯罪嫌疑人和侦查人员的基本情况、案件证据情况、案件处理过程、建档分析意见和处理结果等内容。同时，应当做到有独立案卷、有统计。案卷中包括法律文书和笔录。诉讼监督法律文书应统一格式，统一编号，由调查部门制作，诉讼监督案件管理小组审查管理，统一对外发出。法律文书应及时采取直接送达或邮寄送达的方式送达发往单位和抄送单位，认真履行回执手续。笔录包括犯罪嫌疑人讯问笔录、投诉人询问笔录或侦查人员调查笔录。与普通案件一样，非法证据调查应制作相应的季度报表和年报表，准确纳入检察业务统计工作。四、非法证据调查工作的强化（一）进一步增强调查意识，加强调查能力建设

第一，非法证据调查工作是检察机关法律监督职能充分发挥的需要，也是当前时期检察工作深入开展的需要。党的十七大指出要从中国特色社会主义事业发展全局出发，维护社会公平正义。胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官座谈会上也强调指出，要以加强权力制约和监督为重点，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。通过启动非法证据调查机制，能够使原来一些无法开展、难开展下去的监督活动通过主动调查取证而深入开展下去，增强了诉讼监督主体的权威性，有效提高监督的效能。为此检察机关在工作中应统一思想认识，明确全面落实调查机制的重要性，树立敢于监督的信心。

第二，调查能力的提高是发挥诉讼调查机制作用的基础。只有在业务知识上作好储备，掌握监督的方法，才能充分发挥非法证据调查工作的作用，提高监督的效率。因此，应逐步加强调查能力建设，加强专门培训和演练，总结在办案过程中的经验和不足，形成启动调查机制的基本方法，以使在办案过程中，不因为工作疏忽而致应当启动调查机制而未启动，结果造成漏查、漏罪、漏犯。同时也能使相应的处置理由更加充分、透彻，使被监督者信服，切实起到对诉讼违法行为的质询和督促纠正效果，增强法律监督的公信力。（二）加大对诉讼监督的绩效考核力度

长期以来，由于诉讼监督的现实权威不足，强制力缺乏监督手段有限等客观原因，使得许多检察干警在开展诉讼法律监督工作中产生了畏难情绪，监督观念的薄弱严重影响了工作的有效开展。因此，应严格规定案件的启动程序，明确启动调查机制的工作方法，抓好监督决定的落实，加大非法证据调查工作在诉讼监督的绩效考核力度，将非法证据调查工作任务指标分解、量化，作为相关业务部门考核和干警个人考核的重要内容纳入年度目标管理，确定具体环节的考评分数。对在承办人办理案件过程中，由于工作中监督不力、违反法律、工作不负责任等行为应启动调查机制而未启动调查机制，因而造成漏罪、漏犯，在后续的侦查、起诉、判决等环节发现予以纠正的，纳入错案责任追究制的考核，对承办人追究责任，扣除绩效考核分数，以提高承办人的运用非法证据调查机制开展法律监督工作的积极性和责任意识，加强监督责任心。（三）进一步加大办案监督型部门监督工作的力度

对于又办案又履行监督职能的部门，主要考虑如何强化诉讼监督，尤其是对刑讯逼供，违法扣押、冻结等违法诉讼行为的调查监督力度。现实的问题在于：案件承办人在办案方面需要付出时间和精力，办案又有时间期限，尤其在侦监部门案件多，时限要求严，启动调查机制所需工作量大，将其列为日常工作怕会影响正常的审查逮捕工作，影响审查逮捕案件的质量；同时全面开展启动调查机制的工作会影响与被调查机关特别是与公安机关的关系，会导致双方协调机制不畅，从而影响正常的侦监工作进行。因此承办人可能缺乏相应的时间、精力与积极的心态就某一违法事项开展深入调查。对此可以考虑在如侦查监督部门、公诉部门、监所部门和民行检察部门这些部门内专设诉讼监督组，就一些需要较多时间和精力来办理的案件加强监督，使非法证据调查工作成为这些部门日常工作的一部分，进而常态化与专业化，切实提高非法证据调查的成效。（四）争取与其他相关部门支持配合，加强内部协调

一方面要加强与公安机关、法院等有关部门的横向联系，在非法证据调查工作中，重视调查工作的方式、方法。加强与公安机关、法院等部门的联系沟通，增进理解，积极争取配合，通过调查在充分听取公安机关、法院等被调查对象意见的基础上，加强协商，消除分歧，减少误解，督促其主动纠正违法侦查问题。同时，也应注意在沟通过程中要坚持原则，区别对待。既讲协商解决，更讲维护法律尊严。依法通过发出《纠正违法通知书》、《检察建议书》等方式，对违法行为予以纠正或督促其整改完善，达成共识，争取形成制度。如就办案信息相互通报、重要文件交换、个案查询等问题争取达成共识，建立违法侦查调查情况及时通报制度，为检察机关获取监督知情权提供基础。另一方面应积极加强检察机关自身各部门尤其是反贪、反渎等职务犯罪侦查部门的协调配合，建立和完善诉讼违法线索与职务犯罪线索的双向移送、双向反馈案件办理情况工作机制，畅通监督线索来源渠道，发挥法律监督整体的效能。（邓洪涛）第二节 “非法方法”的鉴别一、鉴别“非法方法”的意义（一）我国非法证据排除制度的渊源

根据修改后的《刑诉法》第54条之规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这一规定标志着我国从最高立法层面上首次确立了非法证据排除制度。追溯历史，从1996年《刑诉法》第43条有了对禁止非法收集证据的原则性规定，到最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条对非法证据排除制度笼统规定的开端，再到2010年两高三部的《非法证据排除规定》比较系统完整地对非法证据排除制度的深入、细化规定，直到今日以基本法的形式呈现给世人，可以看出一条从原则到具体、从模糊到清晰、从粗放到精细的发展脉络，然更能看出立法者的立法初衷，即构建非法证据排除制度的主要动力，更多的是来自于我国目前司法实践中的问题，从立足中国国情出发，意在解决实际问题。

非法证据排除制度发轫于美国，后在整个世界范围内成为两大法系各国法律制度的普世性规则，是一个国家法治文明程度和司法制度完善的标志。随着现代法治文明的发展，现代世界各国均把对公民人权的保护奉为圭臬，限制司法机关的权力，避免警察刑讯逼供、侦查权力滥用，侵犯公民的人身权利，造成不法侵害，成为非法证据排除制度确立的基础理念，在整个刑事诉讼程序中，更能彰显出保障人权的程序价值。然而非法证据排除制度正如刑事诉讼程序本身一样，无法避免将打击犯罪和保障人权、实体正义和程序正义截然分开。“从刑事诉讼目的的角度讲，任何制度都不可能只注重自由与秩序一端”，对于各国刑事诉讼而言，保障社会安全、惩罚犯罪都是应有之义，为达此目的，赋予侦查人员迅速、有力的侦查权力措施是必要的，不可因保障人权而过度限制侦查权力。因此，如何来平衡二者之间的矛盾十分重要，其实对于各国而言，在于是更多从保障人权出发，还是更多从维护实体正义出发。这是由各国的法律传统、文化土壤所决定的。如英美法系国家对自由的高度崇尚决定了其非法证据排除制度的全面性，而大陆法系国家对社会安全的重视则赋予了两种价值同等的地位，两种制度并无优劣之分，根本区别在于各国情况不同所带来的理念上的差异。

因此，也正是基于以上考虑，我国立法者从我国现实国情出发，有了对非法证据排除制度的不断深入完善。尽管国家不断加大限制、规范侦查违法行为的力度，维护人权、保障司法公正的努力取得明显成效，但现实司法实践中刑讯逼供、暴力取证等严重侦查违法行为仍然屡屡发生，造成冤假错案，严重损害国家司法形象。究其原因，我国侦查人员过度依赖口供，原有规定笼统而缺少可操作性，又没有明确非法证据的效力问题，致使侦查人员的刑讯逼供等侦查违法行为得不到有效遏制。为了改变这一局面，立法者最终将非法证据排除制度规定进《刑诉法》中，同时立法者并未忽视我国刑事犯罪高发、严峻的社会状况，采取了保障人权和打击犯罪相互平衡的立场。

具体而言，从立法规定的变化上可见端倪。修改后的《刑诉法》第54条规定了两种绝对排除的非法证据即犯罪嫌疑人、被告人供述和被害人陈述、证人证言，通过修改前的《刑诉法》及之后的司法解释可以发现。首先，新《刑诉法》对二者采取了分别规定的方式，即将刑讯逼供和暴力、威胁在文字逻辑设置上分开，对犯罪嫌疑人、被告人口供而言，没有了“威胁、引诱、欺骗”的表述；其次，没有明确“非法方法”的范围，而是用“等”字概括。这样做有两种用意，一是并非所有的威胁、引诱、欺骗等手段取得的证据都要被排除，这些手段与刑讯逼供相比，对象受到的心理强制性要弱小，程度较轻；二是威胁、引诱、欺骗的侦查手段无论是在司法实践中，还是从侦查讯问本身的客观规律上来看，都有存在的必要，在实践中与违法行为难以区分，在立法表述上难以做到翔实精确。需要指出的是，表述困难，不等于认为威胁、引诱、欺骗的侦查手段就一定不能排除，如果程度达到了与刑讯逼供同等严重的程度，也应当被排除，具体理由将在下文中阐述。综上所述，可以看出立法者是出于打击犯罪、维护社会安全和兼顾人权保障的双重考虑，形成了现有的非法证据排除制度，对于界定“非法方法”的范围具有重要意义。（二）界定“非法方法”的意义

根据修改后的《刑诉法》第54条之规定，采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。但立法者并未明确规定什么是非法方法，除了刑讯逼供、暴力、威胁手段之外还有其他哪些非法方法，未一一列举，而在理论界对于非法方法的界定也存在不同的认识。因此，如何界定非法方法对于是否属于非法证据从而予以排除，具有决定性意义。如前所述，我国非法证据排除制度的建立基于保障人权、避免冤假错案与惩罚犯罪、查清事实真相的双重价值考虑，是否属于非法方法，关系着非法证据排除制度能否有效实现其设立价值。

根据修改后的《刑诉法》第55条和第56条规定，人民检察院、人民法院对于可能存在非法证据的情形，应当进行调查核实，并赋予当事人提出排除非法证据申请的权利。这一规定使取证行为合法性的审查程序化，便于司法部门操作，使非法证据排除制度有了实际操作的条件。因此“非法方法”的认定还具有启动调查程序的意义。“非法方法”的认定在整个非法证据排除制度处于关键性的起始程序阶段，当检察机关在办案中发现了侦查机关疑似以“非法方法”获得证据的行为或者被告人向审判机关提出排除非法证据的申请，只有先经过初步审查判断是否属于“非法方法”的范围，那么非法证据排除程序的启动才具有实际意义。二、“非法方法”的内涵和外延（一）非法方法的含义

修改后的《刑诉法》所规定的“非法方法”，特指采用非法手段收集的证据。在非法证据排除制度中，从广义上讲，非法证据有四种情形：（1）主体不合法，收集证据的主体不具备法律规定的取证主体资格，如侦查人员才能进行讯问、询问，收集口供、证言，具有鉴定资格的专业人员才能出具鉴定意见。（2）形式不合法，收集的证据不具备法律规定的形式，如证人证言、扣押清单没有相关人员签字。（3）程序不合法，证据的收集不符合法定程序，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员只有一人或者询问证人交叉进行等等。（4）方法或手段不合法，即使用法律禁止之手段获得的证据，如以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言。《刑诉法》所规定的非法证据就属于上述第四种情形，即以刑讯逼供等非法方法收集的口供和以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，因此“非法证据”专指侦查部门在收集证据的过程中以违反当事人权利的手段收集到的证据。究其原因，采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段，直接作用于当事人的身心，容易导致虚假言辞的出现，是造成冤假错案的根本原因，同时与保障人权的诉讼理念背道而驰，因此遏制采用此种手段收集证据的行为，是非法证据排除制度的价值所在，对于形式不合法、取证程序有瑕疵等其他程序上的违法情形，则区别对待，不宜加以禁止，否则不利于及时有效地追诉犯罪。（二）非法方法的范围

从《刑诉法》第54条来看，立法者采取了列举的方式，即“非法方法”的范围包括针对口供而采取刑讯逼供和针对证人证言、被害人陈述而采取的暴力、威胁，至于以上两种手段之外的其他手段如“威胁、引诱、欺骗”这些《刑诉法》明确禁止的收集证据手段，以及一些如“药物催眠”等较为罕见的手段，立法上没有明确规定而是用“其他非法方法”来概括。这样的表述，与之前的司法解释和《人民检察院刑事诉讼规则》的表述明显存在差异，如前所述，此处既有立法技术的原因，也有价值平衡的考虑，并非把这些手段从非法手段中排除出去。针对我国司法实践，强调对采用刑讯逼供等非法手段获取证据的排除，这样的规定并不与《刑诉法》冲突，也并非意味着“威胁”、“引诱”、“欺骗”的取证手段是合法的。因此，非法方法的范围可以有下几类方法：

1．刑讯逼供

刑讯逼供是最为常见，也是司法实践中问题最突出的违法手段。在刑事诉讼领域里，《刑诉法》或相关司法解释未对“刑讯逼供”做出解释，主要是因为以获取口供为目的而采取暴力手段的侦查行为，本身在《刑法》中具有特殊的法律含义，因此无需赘述。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为；此规定还列举了“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的和以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的”两种刑讯逼供的手段。归纳起来，刑讯逼供是针对他人的身体，施加物理上的作用力或限制、剥夺其正常的生存条件，使人产生痛苦，从而使人心理上屈服，被迫做出供述。物理上的作用力不仅包括殴打、捆绑、罚站这样明显的暴力，也包括冻、饿、晒、烤、不让睡觉这样的非人虐待，其他手段诸如强制猥亵、侮辱等性侵害，目的都是为了使人在心理上屈从于侦查人员的意愿。

2．暴力、威胁

根据《刑诉法》的明确表述，“暴力、威胁”在非法证据排除中是专门针对被害人陈述、证人证言而采取的，但对于“威胁”而言，并不限于针对被害人陈述和证人证言而言，如为逼取口供而采取威胁手段，也是完全存在的，故笔者认为威胁无论对谁而言的效果都是一样的，都会被司法机关认定为非法言词证据而排除。所以此处所提及的“威胁”的对象包括犯罪嫌疑人。所谓“威胁”是指以暴力或者法律所不允许的禁止性行为进行的胁迫。这种手段强调的是使他人内心受到强制而被迫做出陈述，与暴力施加于肉体不同。至于施加的对象是证人、被害人抑或是犯罪嫌疑人，在所不论。关于“暴力”的含义与上文所述的刑讯逼供的含义相同，此处不再多言。

3．引诱、欺骗《刑诉法》第50条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但《刑诉法》及相关司法解释并未具体解释“引诱”、“欺骗”的含义。就引诱而言，可以有两种解释，一是进行讯问的侦查人员向犯罪嫌疑人、被告人提供或允诺一定的利益或好处，以使犯罪嫌疑人、被告人愿意做出供述，如侦查人员表示“只要如实供述就可以对其取保候审，释放回家”，这样表示给对方造成一种期许，由于趋利避害的本性，犯罪嫌疑人或被告人愿意供述。另一种解释是，侦查人员在掌握一定案件事实和证据的基础上形成一定的主观推断，以明示或暗示的方法，引导诱使犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意愿做出供述，最终形成符合侦查人员期望并与已知事实一致的供述，又称诱导式供述。如侦查人员通过询问被害人、证人在了解一定案情的前提下对犯罪嫌疑人进行讯问，提出带有明显倾向性或指示性的问题，使对方只能在侦查人员的框架下供述。而“欺骗”与引诱的第一种解释具有一定的相似性，可以理解为“做出虚假的许诺欺骗对方或者编造一些事实使对方受骗”，俗称“诈术”。如侦查人员谎称“已经抓获了你的同伙，你的同伙已经招供了所有犯罪”，“你的罪行不大，如实供述就能放你回家”。

4．关于“其他非法方法”

司法实践中，非法取证的方式多种多样，《刑诉法》不能穷尽所有的非法手段，只能以不完全列举的方式规定。作为拥有非法证据排除审查权力的检察人员、审判人员来说，就需要在具体案件中分别对待、具体分析。而审查的标准“应当是指与刑讯逼供相当的程度”。具体而言，除了上述几种手段之外，其他非法方法还可以包括药物催眠等一些控制对方心理的手段，但这些手段要到达一定程度，笔者认为所谓“相当”并非一定指达到严重的后果，而是应当达到违背对方意志自由的程度。因为无论是犯罪嫌疑人供述还是被害人陈述、证人证言，均是来自于人感知、记忆、表达而形成的言词证据，具有不稳定的特点。如果这种手段、方法影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，就可能影响证据的真实性，就应当予以排除。需要补充的是，并非证据真实了，就可不认定为非法证据，司法者判断证据的真实性并非是先对该证据比照其他证据判断其真实性，而是应首先明确取得该证据的手段，并对这种手段影响当事人意志自由的可能进行审查判断。

此外，需要指出的是，刑讯逼供、暴力、冻、饿、晒、烤、猥亵、侮辱、药物控制等直接侵害他人身体健康及尊严的行为，无须达到犯罪程度。在《刑法》上，上述行为须达到严重的社会危害性，才具有《刑法》评价的意义，但在刑事诉讼程序中，非法证据排除制度的主要功能在于保障人权、避免形成虚假供述，造成冤假错案。一方面就事实而言，即使尚未达到严重后果，犯罪嫌疑人、被告人也完全会因为相对不太严重的刑讯逼供而做出不实的供述，因此此种情况下对这种供述也应当予以排除。另一方面就价值理念而言，后果不严重的刑讯、威胁等行为，同样是对人权保障的违背。三、鉴别“非法方法”的基本规则（一）任意性自白规则

任意性自白规则是指犯罪嫌疑人、被告人的供述即口供，应当在其自愿的基础上做出，不得采取强制手段迫使其做出，否则对该供述应当予以排除。《刑诉法》第50条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”，该规则可以成为非法证据排除制度原理的根基。具体而言，自白不应当在受到外力强制的情况下做出，白白人的供述应当是自愿的。笔者认为这种外力强制不仅包括身体上的也包括精神上的，因此身体上的强制如暴力、体罚、虐待等等，精神上的强制如胁迫、威胁、药物催眠，但要指出的是，身体上的或精神上的强制其实密不可分，刑讯逼供在给犯罪嫌疑人带来肉体痛苦的同时，也同样给其造成了巨大的心理压力。在这种情况下做出的供述，一方面实践中已经证明其大多数是不真实的，另一方面嫌疑人的意志自由支配权受到了侵犯。（二）合法性判断规则

合法性判断规则，是指针对通过威胁、引诱、欺骗手段收集证据的行为通过审查威胁、引诱、欺骗的内容是否合法，来判断该取证行为是否属于“非法方法”。在侦查活动中，犯罪嫌疑人、被告人与侦查人员处于一种对立的境地，被追诉人出于逃避法律追究的心理，不会轻易如实供述自己的罪行，侦查人员必然要使用一些侦查讯问的策略，给被追诉人施加压力。因此，这种讯问策略对于查清事实真相、惩罚犯罪来说应当是必要而合法的，关键是如何来区别合法的讯问策略和非法的威胁等手段。根据合法性规则，如果侦查人员许诺的利益或对被追诉人不利的威吓有法律依据即在其权限范围之内，那么这样的威胁、引诱、欺骗就是法律所允许的，不能被认定为非法手段。该规则在保障人权和惩罚犯罪上做出了平衡，值得借鉴。（三）同等程度标准

对于刑讯逼供、暴力、威胁以外存在的其他手段，能否被认定为非法手段的取证行为，不宜一概而论，对于比较轻微的行为手段，一律被认定为非法方法，可能会不利于追诉犯罪，因此只有达到一定程度才能被认定为非法方法。笔者认为，这个标准就是同等程度标准，即前文所指的“与刑讯逼供相当的程度”。具体而言，指取证手段是否影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，只要取证手段达到了影响犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人意志自由的程度，就应当被予以排除。

笔者认为，在司法实践中，非法方法无论是常见的刑讯逼供、变相体罚、暴力、威胁、引诱等手段还是其他可能存在的不人道的手段，需要确立任意自白规则等规则作为明确的理论依据，这样侦查人员才可以在讯问取证过程中正确使用侦查策略，从而避免被认定为非法证据的发生，保证打击犯罪和保障人权的平衡。

此外，在对某一言词证据进行审查时，应当先对其取证手段进行审查，从而判断该证据是否系非法言词证据。非法证据排除制度是针对证据资格而言，如果属于刑讯逼供手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述，就意味着该证据不具备证据资格，而应当予以排除，而不须进一步再审查其内容的真实性。（张 帆）第三节 非法实物证据的裁量一、非法实物证据的分类

按照获取证据的非法性程度不同，可以将其划分为实质性违法证据和程序性违法证据；按照非法性影响深度不同，可以将其划分为原始非法证据与派生非法证据。（一）实质性违法和程序性违法

实质性违法证据是指一般意义上人们所理解的非法实物证据，主要是指执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。

程序性违法主要是违法启动侦查行为以及侦查中不遵循宪法和所有具有法律效力的刑事法律规范性法律文件所规定的程序，包括证据形成的程序违法，收集、提供证据的程序违法以及证据转化等其他程序违法等情形。如应当出示搜查证而不出示搜查证进行搜查、未经同意进入公民个人住宅进行秘密侦查，或是制作文书不符合规范等等。应当说明的是，某项实物证据如果获取方式属于实质性违法，那么其必然会侵犯到相对人的人身权等基本权益，而程序违法则不必然侵犯相对人人身权益，如文书制作瑕疵就不会必然侵犯相对人人身权益。（二）原始非法证据和派生非法证据

原始非法证据是指证据的收集自始不符合法律规定，即适格主体违反法律规定的权限、程序或以其他不正当的方法获得的证据，也是一般各国的非法证据排除制度主要针对的排除对象；而派生非法证据则是指基于非法证据所衍生的实物证据，即司法机关以非法的证据材料为线索调查取得的其他实物证据，即所谓的“毒树之果”。派生非法证据的排除可谓是排除规则之精髓，但由于其适用复杂，现有派生非法证据的排除规则主要是美国的“毒树之果”排除规则体系，且除此之外世界上没有哪一个国家实行了类似于美国的比较彻底的非法证据排除规则。

综上，实践中非法实物证据应主要是指合法的侦查机关违反法定程序收集的实物证据。就我国目前而言，合法的侦查机关违反法定程序、侵犯被取证人合法权利而取得的证据，主要是以非法搜查、非法扣押为手段取得的物证、书证，以及由非法言词证据派生出来的实物证据，而视听资料、勘验检查笔录等因其对公民权利侵犯不具备显在性和剧烈性，故暂不列入非法实物证据的排除范围。二、非法实物证据的认定（一）实物的范围

谈及非法实物证据，先要对“实物证据”这一概念给予明确定义。按照证据分类理论，依据证据的存在和表现形式可将证据划分为实物证据和言词证据两种。其中实物证据的表现形式是各种实物，以物的外部形态或物所记载的内容起证明作用。狭义上的实物证据指的是物证，即以物的外形、特性等物理属性证明案件事实，而广义上其他实物证据如书证、视听资料、勘验笔录都是以物所记载的内容或反映的信息证明案件事实。

我国修改后的《刑诉法》在界定非法实物证据中的实物证据时参照上述两种分类学说，但又与之相区别。根据修改后的《刑诉法》第48条规定，证据种类包括：物证，书证，言词证据，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料和电子数据。而根据第54条规定，非法实物证据的排除范围仅限于不符合法定程序收集的物证、书证，而未将勘验检查笔录、视听资料等列入非法实物证据排除的范围。这是考虑到物证、书证的收集往往通过搜查、扣押等侦查手段取得，此类侦查手段使用不当会直接侵犯公民的人身权、隐私权等基本权利，相较之下，其他实物证据如鉴定意见、勘验检查笔录在制作的过程中则不会对基本人权产生严重威胁。（二）非法性的认定

关于实物证据非法性的判断，学界亦有不同观点。其一是认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料”。非法性具体体现在证据内容不合法、证据的形式不合法、主体不合法，即收集或提供证据的人员不合法以及程序不合法，即收集或提供证据的程序、方法、手段不合法四种情形。另一观点是认为非法证据就是指程序不合法的证据，即是适格主体违反法律规定的权限、程序或以其他不正当的方法获得的证据。

上述观点各有侧重点和合理性，但在司法实践中，呈堂证据极少出现内容不合法和表现形式不合法的问题，因为其已经违反了证据的合法性表见特征，根本不能视之为证据，不需要为之启动非法证据排除制度。因此实际中的非法证据主要指采证主体不合法和采证程序不合法两种情形，即不具有法定资格的主体，或是合法的主体违反法定程序收集的证据。前者主要是指在一些贪污受贿或是职务犯罪类案件中纪委、监察部门在刑事案件立案前或立案后收集的证据，未经适格侦查机关收集、转化不得直接作为证据。而后者则是指通过非法搜查、扣押，或是相关手续不齐全，致使侵犯相关诉讼参与人基本人权的方式获取证据。三、非法实物证据的裁量规制（一）各国主要非法实物证据排除规则及司法实践

如何对待非法证据，各国法学界有不同观点。在早期，非法证据排除的做法主要有泾渭分明的两种：真实肯定说和一律排除说。前者要求只要是经查证属实，即使属于非法证据，法庭也可以采纳。后者要求但凡是非法证据，无一例外予以排除，不得采纳。此两种方式由于过于偏激，单纯倾向于实体真实或是程序正义，无法适应兼顾打击犯罪和保障人权的需要，已很少被现今世界各国所采用。

随着对非法实物证据排除理论研究的深入，两种新的原则逐渐占据主流，分别是排除加例外原则和裁量排除原则。排除加例外原则的基本内容是：非法证据一般应当排除，但在一些特殊情况下，司法人员违法获取的证据作为例外可以被法庭采纳，其代表国家为美国。美国一开始为保障被告人的宪法权利，采取的是一律排除说，基于《联邦宪法第四修正案》，通过以1914年威克斯案和1961年马普案为代表的一系列判例，认定违反关于搜查、扣押的规定所获取的物证，不得用作不利于被告人的证据。然而随着居高不下的犯罪率对司法部门不断形成冲击，美国联邦最高法院最终又设置了一系列的例外情形。

与之对应的是区别对待说。非法取得的证据要区别对待，既不要一概肯定，也不要一律否定。根据证据的种类、违法程度、具体案件情况来决定，做到具体问题具体分析，具体到规则就是通过法庭进行裁量排除。目前大多数国家和地区对非法取得的实物证据实行裁量排除。

如在德国，对于非法获取的物证是否排除，广泛采取“个案处理”原则，即不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，通过在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否使用该证据。而与德国相类似的情况还有日本，由最高法院宣布若在证据物的搜集程序上存在违反《宪法》及《刑诉法》规定的令状主义的重大违法或是从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据作为证据不适当，则加以排除。

总之，各国的排除规则体现着很强的传统性和民族性，受文化、法系等影响颇深，其实质就是程序正义与实体正义的冲突和权衡。（二）我国非法实物证据的裁量

1．裁量主体

根据修改后的《刑诉法》第54条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。从该条款看，公检法三部门均可以成为非法证据排除的行使主体。法院排除非法证据，不能将其作为定罪量刑的依据本就无可厚非，但实际中侦查机关成为非法实物证据排除权行使主体的可能性不大。作为刑事诉讼的启动者和证据的收集者，对自己非法取证行为加以排除显然难以实现。相比之下，检察院作为刑事诉讼中证明责任的承担者，对于法院因排除非法证据而做出无罪等不利判决要承担直接责任，同时根据新《刑诉法》第57条之规定，法庭调查阶段，检察院对其收集证据的合法性要加以证明，即承担非法证据调查的举证责任，加之检察机关本来就被赋予检察监督、诉讼监督的职能，故检察院一方面代表国家行使对嫌疑人犯罪行为的追诉职能，另一方面有责任，也有动力承担排除非法实物证据的裁量职能。

2．裁量对象及方式

根据修改后的《刑诉法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，因当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。从该条文中可以看出新《刑诉法》规定的裁量对象范围主要针对物证和书证，理由已在前文中阐述；而对实物证据非法性的审查，法条规定了三个要件，即程序要件——不符合法定程序；价值要件——可能严重影响司法公正；补救要件——能否补正或者作出合理解释。这三个要件中，价值要件是审查是否具有非法性的核心。因为如果“不符合法定程序”确系既定事实，而无法提供补正或者合理解释的话，实际上的结果就是司法公正的破坏，为维护司法公正只有将其排除。

在裁量方式方面，新《刑诉法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。笔者认为该裁量方式更类似于裁量排除。尽管从第54条法条表述上看同“原则上排除，能够补正或提供合理解释的例外除外”的“排除加例外”模式相似，但如前文所述，我国还是以是否“严重影响司法公正”作为衡量实物证据是否属于需要排除的非法证据的标准。

在裁量一项实物证据是否属于非法实物证据，首先应当看其“不符合法定程序”这一违法要件是否“严重影响司法公正”，如果到达一定严重程度，则可视其为“非法实物证据”。需要指出的是，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院等联合公布的《死刑证据规定》和《非法证据排除规定》要求“经过勘验、检查扣押的物证，如果在勘验检查扣押过程中没有制作现场笔录，没有证据证明由此而取得的书证、物证有合法来源的，该证据就不能作为认定案件事实的依据”，即无合法来源不采信。对于符合该条款的书证、物证应当一票否决，不需要提供补正或是合理解释。至于其他情形是否需要排除，则需观是否“能够补正或提供合理解释”的后效，并再度回归到是否“严重影响司法公正”的基准上来，将补正和合理解释的效果与当事人权益、社会利益等等相结合加以判断，如果还不能维持司法公正，则必须予以坚决排除。

由此观之，如何界定“严重影响司法公正”是排除实物证据制度的精髓所在，如何发现每个案件中“司法公正”这一平衡点也势必将成为法庭调查中控辩双方交锋的关键。对此，笔者建议可以从以下几方面加以裁量：

首先，考察嫌疑人犯罪行为的危害程度。如果违法取证的危害远远小于因排除这些证据导致放纵犯罪的危害，则不应轻易予以排除。例如在危害国家安全的犯罪中，即使实物证据是通过非法搜查等方式获得的，但是只要查证属实，能证明案件真实情况，就应当给予使用。此时司法公正就是在个人权利与国家安全之间的衡量中得以体现的，显而易见的是国家社会利益此刻比个人权利更为重要。因此，对于这类案件的非法实物证据应认可其证据能力。

其次，考察相对人的权益是否受到了实质侵害。在实践中主要表现为两方面，其一是虽然取证程序违法，但其仅是违反了法定程序，并没有对相对人合法权益造成实质侵害。例如尽管侦查人员在制作检查笔录或是扣押清单时文件具有瑕疵，但没有暴力搜查、扣押等对住宅权、隐私权构成实质侵犯的情形，则应当责令其补正而非直接排除。其二是尽管以侵犯相对人权利的方法获取的实物证据，但司法人员在实施该行为前已经与相对人进行过沟通，并征得了相对人同意，在这一前提下实施了相关行为，或者行为是由于相对人主动提出来而实施的，可以视为相对人为配合调查让渡部分权利，没有对其造成实质侵害。故这类非法实物证据可以被采用。

3．裁量后果

如果某项实物证据查实确属非法且应排除，则其“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。考虑到该证据可能会对审判人员产生先入为主的观念影响，笔者建议还应效仿其他国家的做法，将被排除证据及时从案件材料中撤出，或是通过庭前程序排除，使其不会流入庭审程序对相关案件事实的认定产生“污染”效应，以确保司法公正这一非法实物证据排除的终极价值能够得以实现。（高海涛）第四节 法庭调查证据的监督

法庭调查证据程序是非法证据排除制度的重要组成部分，是非法证据排除规则在法律层面上的操作规则，是刑事诉讼中非法证据排除必须遵循的法定程序。法庭调查证据程序不同于刑事诉讼程序中的法庭调查阶段，法庭调查与法庭审理程序是相互区别，独立进行的。

对法庭调查证据的监督，是刑事诉讼监督的重要内容之一，其本身并不是一个专有名词，现在也并无统一权威的界定。就我国目前的刑事法律体系构建现状来看，狭义的刑事诉讼监督是指检察机关作为我国《宪法》规定的法律监督机关依法对刑事诉讼程序中国家机关司法、执法活动的监督（我国《刑诉法》第8条明确规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督）。而广义的刑事诉讼监督应当是指以刑事诉讼活动为特定的监督对象的综合监督体系，包括有权主体依法对司法、执法机关的职权行为进行的监督，具体则体现为人大监督、检察监督、媒体监督、当事人通过诉讼程序提出权利救济请求而实现的监督等。

对法庭调查证据的监督则是刑事诉讼监督的片断，前者与后者是部分与整体的关系，故此对前者的归纳同样应当从狭义和广义两方面去进行定义。广义的对法庭调查证据的监督应当是综合监督系统，狭义的对法庭调查证据监督则指检察机关在法庭审理阶段非法证据排除制度运行中对相关国家机关的司法、执法行为进行监督。本节以后者为研究对象。一、对法庭调查证据实施监督的基本特点

笔者认为，检察机关对法庭调查证据开展监督具有以下特性：

一是职权性。作为《宪法》规定的法律监督机关，人民检察院对刑事诉讼法庭调查中的证据制度的实际运行和操作是否合法应当依法进行专门监督，是诉讼监督的重要组成部分。

二是阶段性。修改后的《刑诉法》第48条规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据；第193条规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。法庭调查是刑事诉讼程序中重要的一环，只发生在刑事案件的审判阶段，相对于整个刑事诉讼程序的法律监督具有阶段性。

三是必要性。被告人是否有罪、犯何种罪、判决结果都是要取决于法庭审理对案件事实的认定，而该认定则建立在法庭调查中对相关证据的合法性调查核实，法庭调查证据是查清案件事实、检验证据真伪的关键一环，对法庭调查证据监督的有力是保证案件审理结果公正的必要前提。

四是操作性强。修改后的《刑诉法》对刑事诉讼证据制度进行了重大的修改和系统的完善，我国1996年《刑诉法》对证据制度的规定过于简单抽象、含糊不清，缺乏实际的可操作性，既不系统，也不严密。新《刑诉法》针对上述突出问题，对刑事证据的收集程序、非法证据排除规则及程序、证人出庭作证、鉴定结果问题等进行细化规定，使对法庭调查证据程序的监督具备了切实可行的操作性。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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