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劳动争议调解仲裁法要点解答

劳动争议调解仲裁法要点解答试读:

版权信息书名:劳动争议调解仲裁法要点解答作者:法律出版社法规中心排版:辛萌哒出版社:法律出版社出版时间:2008-2ISBN:9787503681059本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —第一章概述001 什么是劳动争议?

劳动争议,就是我们常说的劳动纠纷,是指劳动关系双方当事人(即用人单位与劳动者)之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。

劳动争议的主体是特定的,劳动争议的双方当事人,一方是用人单位,另一方是职工,争议的内容是与实现劳动权利和履行劳动义务有关的事项。002 劳动争议有哪些解决途径?为什么要制定《劳动争议调解仲裁法》?

我国目前劳动争议的解决方式主要包括和解、调解、仲裁和诉讼四种。发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除法律另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

在上述四种途径中,和解和调解都不是必经程序,但仲裁是诉讼的法定必经程序。只有对仲裁裁决不服,才可以向人民法院提起诉讼。可见,劳动争议仲裁在劳动争议的解决中有着举足轻重的地位。

制定《劳动争议调解仲裁法》,就是为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定。003 《劳动争议调解仲裁法》适用于哪些劳动争议?《劳动争议调解仲裁法》适用于中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议:(1)因确认劳动关系发生的争议;(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(6)法律、法规规定的其他劳动争议。004 《劳动争议调解仲裁法》是否适用于国家公务员?

劳动争议调解仲裁法只适用于中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议,不适用于国家公务员。公务员适用《人事争议处理规定》。005 解决劳动争议的基本原则是什么?

解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。006 什么是举证责任?在劳动争议的解决过程中,由谁负举证责任?

举证责任,是指承担举证责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据,以证明其确实存在,否则将承担败诉后果。

发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的,由用人单位负举证责任。即因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任。007 发生劳动争议的劳动者为多人的,应怎样参加调解、仲裁或者诉讼活动?

发生劳动争议的劳动者一方在10人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。下面是员工代表推举书示[1]范格式,可供参考:员工代表推举书(一式两份)续表续表008 劳动争议中的重大问题如何解决?

县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。009 用人单位有违反国家规定,拖欠劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等行为的,应如何处理?

用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。010 事业单位实行聘用制的人员与本单位发生劳动争议,可否适用《劳动争议调解仲裁法》?

事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照《劳动争议调解仲裁法》执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。011 劳动争议仲裁是否收费?

劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

注 释

[1]. 本书中的文书示范格式并非唯一格式,仅供参考。下同。第二章调解012 发生劳动争议,当事人应到哪些组织申请调解?

发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(1)企业劳动争议调解委员会;(2)依法设立的基层人民调解组织;(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。013 企业调解委员会应由哪些人员组成?

企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。014 企业劳动争议调解委员会应调解哪些劳动争议?

调解委员会依法调解企业与职工之间发生的下列劳动争议:(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(2)因执行国家有关工资、社会保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(3)因履行劳动合同发生的争议;(4)法律、法规规定应当调解的其他劳动争议。015 企业调解委员会的主要职责是什么?(1)调解本企业内发生的劳动争议;(2)检查督促争议双方当事人履行调解协议;(3)对职工进行劳动法律、法规的宣传教育,做好劳动争议的预防工作。016 企业调解委员会调解劳动争议应当遵循哪些原则?(1)当事人自愿申请,依据事实及时调解;(2)对当事人在适用法律上一律平等;(3)同当事人民主协商;(4)尊重当事人申请仲裁和诉讼的权利。017 如何选任劳动争议调解组织的调解员?

劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。018 当事人应以何种形式申请劳动争议调解?

当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。019 怎样书写劳动争议调解申请书?

劳动争议调解申请书的示范格式如下:020 劳动争议调解是否有期限?期限是多少?

劳动争议的调解期限,是指当事人和调解委员会申请和完成劳动争议调解所必须遵循的时间。劳动争议调解期限分两种:一种是当事人申请调解的期限;另一种是调解委员会受理和调解的期限。规定调解期限是为了保证劳动争议得到及时处理,避免久拖不决。《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》规定,调解委员会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起30日内结束;到期未结束时,视为调解不成,劳动调解仲裁委员会应当出具文书。《劳动争议调解仲裁法》规定,自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。

当事人申请调解,应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起30日内,以口头或书面形式向调解委员会提出申请,并填写《劳动争议调解申请书》。021 调解员应当如何调解劳动争议?

调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。022 劳动争议调解的基本程序如何?(1)及时指派调解委员对争议事项进行全面调查核实,调查应作笔录,并由调查人签名或盖章;(2)调解委员会主任主持召开有争议双方当事人参加的调解会议,有关单位和个人可以参加调解会议协助调解,简单的争议,可由调解委员会指定1至2名调解委员进行调解;(3)调解委员会应听取双方当事人对争议事实和理由的陈述,在查明事实、分清是非的基础上,依照有关劳动法律、法规,以及依照法律、法规制定的企业规章和劳动合同,公正调解;(4)经调解达成协议的,制作调解协议书,双方当事人应自觉履行,协议书应写明争议双方当事人的姓名(单位、法定代表人)、职务、争议事项、调解结果及其他应说明的事项,由调解委员会主任(简单争议由调解委员)以及双方当事人签名或盖章,并加盖调解委员会印章,调解协议书一式三份(争议双方当事人、调解委员会各一份);(5)调解不成的,应作记录,并在调解意见书上说明情况,由调解委员会主任签名、盖章,并加盖调解委员会印章,调解意见书一式三份(争议双方当事人、调解委员会各一份)。023 劳动争议经调解达成协议,应如何处理?未达成协议应如何处理?

经调解达成协议的,应当制作调解协议书。

调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。

自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。024 劳动争议调解协议书的格式如何?

劳动争议调解协议书的示范格式如下:025 劳动争议调解协议书的法律效力如何?

劳动争议调解协议书是一种法律文书,当事人应当自觉履行。因为它是当事人双方在合法、自愿、友好协商的基础上共同达成的,劳动争议调解委员会也有权敦促双方当事人自觉履行。但调解协议书不具有法律强制力,在一方不履行时,另一方不能向人民法院申请强制执行,只能向仲裁机构申请仲裁。对于经企业劳动争议调解委员会达成调解协议的,当事人可能反悔。026 劳动争议经调解达成协议一方不履行的,应该怎样执行?

达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。027 如何书写《支付令申请书》?

支付令申请书的示范格式如下:第三章仲裁第一节 劳动争议仲裁委员会与仲裁员028 劳动争议仲裁委员会如何设立和组成?

劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立,不按行政区划层层设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

国务院劳动行政部门依照《劳动争议调解仲裁法》有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。029 劳动争议仲裁委员会应履行哪些职责?

劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:(1)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;(2)受理劳动争议案件;(3)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;(4)对仲裁活动进行监督。

劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。030 仲裁员分为哪几种?

仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员。专职仲裁员由劳动争议仲裁委员会从劳动行政主管部门专门从事劳动争议处理工作的人员中聘任;兼职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政主管部门或其他行政部门的人员、工会工作者、专家、学者和律师中聘任。031 什么是首席仲裁员?

首席仲裁员是指由劳动争议仲裁委员会在业已组成的劳动争议仲裁庭组成人员中指定的,负责仲裁庭工作的专职或兼职仲裁员。仲裁庭由1名首席仲裁员、2名仲裁员组成。首席仲裁员由仲裁委员会负责人或者授权其办事机构负责人指定,另2名仲裁员由仲裁委员会授权其办事机构负责人指定或由当事人各选1名仲裁员,具体办法由省、自治区、直辖市自行确定。032 仲裁员应当符合哪些条件?

劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:(1)曾任审判员的;(2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;(3)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的;(4)律师执业满3年的。033 仲裁员的主要职责是什么?

仲裁员的主要职责包括:(1)接受仲裁委员会办事机构交办的劳动争议案件,参加仲裁庭;(2)进行调查取证,有权向当事人及有关单位、人员进行调阅文件、档案、询问证人、现场勘察、技术鉴定等与争议事实有关的调查;(3)根据国家的有关法律、法规、规章及政策提出处理方案;(4)对争议当事人双方进行调解工作,促使当事人达成和解协议;(5)审查申诉人的撤诉请求;(6)参加仲裁庭合议,对案件提出裁决意见;(7)案件处理终结时,填报《结案审批表》;(8)及时做好调解、仲裁的文书工作及案卷的整理归档工作;(9)宣传劳动法律、法规、规章、政策;(10)对案件涉及的秘密和个人隐私应当保密。034 申请仲裁员资格的程序如何?

申请仲裁员资格者,应由当地劳动行政部门推荐,参加国家或省劳动行政部门或由其认定的有关单位所组织的劳动争议处理专业培训,并参加国家或省级劳动行政部门组织的仲裁员资格考试。

申请仲裁员资格者,经考试合格后,由本人填写《劳动仲裁员资格申报表》,报国家或省级劳动行政部门审核。

省、自治区、直辖市仲裁委员会需聘任的仲裁员,其资格由劳动部认定,并颁发《劳动仲裁员资格证书》。省级以下仲裁委员会需聘任的仲裁员,其资格由省级劳动行政部门认定,并颁发《劳动仲裁员资格证书》。《劳动仲裁员资格证书》自颁发之日起,有效期为3年。各级仲裁委员会委员自被政府任命之日起即具有仲裁员资格,并按照前述规定颁发《劳动仲裁员资格证书》。035 仲裁员聘任的基本程序如何?(1)取得仲裁员资格,并符合仲裁员应具备的基本条件者,方可由各级仲裁委员会根据实际情况聘任为专职或兼职仲裁员。仲裁员在同一时间内只能被一个仲裁委员会聘任。仲裁员每次聘期为3年。已被聘任为劳动监察员者,不再聘任为仲裁员。(2)被聘任的仲裁员,由聘任的仲裁委员会颁发《劳动仲裁员执行公务证》和《劳动仲裁员》胸卡,并在省级以上报刊予以公告。(3)仲裁委员会在聘任仲裁员时,应根据实际情况适当确定专职仲裁员与兼职仲裁员的比例,其比例一般不超过1∶4。第二节 申请和受理036 当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁有没有时间限制?

劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前述仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。037 什么是时效的中断和中止?

时效的中断,指在诉讼或仲裁时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。时效中止是指在诉讼或者仲裁时效进行期间,因发生法定事由阻碍权利人行使请求权,诉讼依法暂时停止进行,并在法定事由消失之日起继续进行的情况,又称为时效的暂停。实际上时效的中断和中止起到了时效的延长效果。

可以将作为仲裁申诉时效中断和中止的事由归纳如下:(1)企业劳动争议调解委员会调解期间。劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解,即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的,申诉时效从30日之后的第一天继续计算。(2)劳动争议仲裁委员会受理审查期间。劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请,应逐件向仲裁委员会报告并说明情况,仲裁委员会认为应当受理的,应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。(3)不可抗力或其他正当理由。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的。(4)向用人单位或上级机关申诉期间。职工对开除或除名决定不服,向用人单位(或上级领导机关)提出申诉,属于“有正当理由”。职工对于用人单位(或上级领导机关)重新答复不服而申请仲裁的,重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日”。(5)撤诉案件的时效起算时间。当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件,如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁,只要符合受理条件,劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理,申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。(6)用人单位解除劳动合同未出具书面通知期间。用人单位因解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。038 超过申诉时效的劳动争议如何处理?

一些当事人由于种种原因而耽误了申诉时效,仲裁委员会应当区别情况,分别处理:(1)对无正当理由超过申诉时效的劳动争议,当事人就丧失了申诉的权利,仲裁委员会不予受理。(2)当事人因不可抗力或者其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的情况。例如,因地震、水灾、火灾等现象产生的或者因战争或其他类似的军事行动等社会现象而产生的情况。“其他正当理由”则范围很宽,例如当事人不知道有仲裁委员会而向其他部门申诉延误时效或者生病,或者童工的法定代理人未确定等等,至于“理由”是否正当,则应由仲裁委员会认定。(3)申诉时效届满还要查明有无申诉中止的情况。如果扣除中止时间后不超过申诉时效的,仲裁委员会应依法受理。039 劳动争议仲裁申请书应该载明哪些内容?

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项:(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。040 劳动争议仲裁申请书的格式如何?

劳动争议仲裁申请书的示范格式如下:041 劳动争议仲裁委员会如何管辖劳动争议?

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

仲裁委员会发现受理的案件不属于本会管辖时,应当移送有管辖权的仲裁委员会。仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决;协商不成时,由共同的上级劳动行政主管部门指定管辖。

发生劳动争议的单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地仲裁委员会受理。042 劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件后需对哪些事项进行审核?

劳动争议仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机构工作人员接到仲裁申请书后,应对下列事项进行审查:(1)申诉人是否与本案有直接利害关系;(2)申请仲裁的争议是否属于劳动争议;(3)申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容;(4)该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖;(5)申请书及有关材料是否齐备并符合要求;(6)申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。

对申诉材料不齐备或有关情况不明确的仲裁申请书,应指导申诉人予以补充。043 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请的程序如何?

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。044 劳动争议仲裁案件中,如何确定双方当事人?

发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。[1]

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。045 当事人可否委托代理人参加仲裁?代理人如何参加仲裁活动?

当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。

丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。046 如何书写授权委托书?

劳动争议仲裁授权委托书书的示范格式如下:第三节 开庭和裁决047 劳动争议仲裁是否公开进行?

劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。048 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件时,如何组成仲裁庭?

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由3名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。049 什么是独任仲裁?

对事实清楚,案情简单,适用法律法规明确的案件,可以由仲裁委员会指定1名仲裁员独任处理,包括案件的调查、调解、裁决工作。050 哪些情形下仲裁员应该回避?

仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;(2)与本案有利害关系的;[2](3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。051 仲裁员有违法情形时,应如何承担法律责任?

仲裁员有私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的,或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。052 劳动争议仲裁委员会在裁决劳动争议案件时,应做好哪些准备?

劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。并在开庭5日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。053 劳动争议仲裁庭开庭程序如何?

仲裁庭开庭裁决,庭审时可以根据案情选择以下程序:(1)由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭,宣布仲裁庭纪律。(2)首席仲裁员宣布开庭、宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人享有的仲裁权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由。(3)听取申诉人员及其代理人的申诉和被诉人及其代理人的答辩。(4)仲裁员以询问方式,对需要进一步了解的问题进行当庭调查,仲裁庭调查时可出示证据(包括书证、物证、证人证言、调查笔录、勘验笔录等),根据需要也可以传证人到庭,并告之证人的权利和义务。当事人对自己的主张有举责任和义务;在有些情况下,企业应承担提供有关证据的主要责任。

当事人经仲裁庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问;当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由仲裁庭决定。(5)首席仲裁庭许可,可以向评价、鉴定人、勘验人发问;当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由仲裁庭决定。(6)根据当事人的意见,当庭再行调解;当庭达成调解协议的,应由双方当事人在调解协议上签字。仲裁委员会应当根据双方达成的调解协议制作调解书送达当事人。(7)不宜进行调解或调解达不成协议时,应及时休庭会议并作出裁决;裁决结果应记录在案,由仲裁员署名。(8)仲裁庭复庭,由首席仲裁员宣布仲裁裁决。(9)对于需要补充调查取证的案件,必须到庭的当事人和其他仲裁参加人有正当理由没有到庭的,以及仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁应当宣布延期裁决。(10)首席仲裁员宣布闭庭。(11)仲裁庭闭庭后,书记员应将仲裁庭庭审记录交双方当事人和其他仲裁活动参加人校阅、签名。当事人认为自己的陈述和意见有遗漏和差错的,有权申请补正。最后,仲裁庭庭审记录应由仲裁员、书记员签名。054 在仲裁过程中,申请人或被申请人拒不到庭或未经同意中途退场的,应如何处理?

申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。055 仲裁开庭过程中,有专门性问题需要鉴定时,应如何处理?

仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。056 什么是质证?当事人在仲裁过程中是否可以进行质证和辩论?

质证,是指在庭审过程中,双方当事人通过采用质疑、辩驳、对质、辩论以及其地方法证明证据效力的活动。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。057 在仲裁过程中,对于证据有哪些具体规定?

当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。058 仲裁开庭笔录有什么要求?

仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。

笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。059 当事人在申请劳动争议仲裁后,是否可以和解或撤回仲裁申请?

当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。060 什么是当事人自行和解?和解后仲裁庭如何结案?

仲裁庭中的和解,是指仲裁中的双方当事人在没有仲裁员的参与下,通过协商就某些争议自行达成解决的协议。当事人申请仲裁后,可以自行和解。这是当事人有权处分自己民事权利的体现。和解可以在开庭中,也可以庭外达成协议。和解可以由申请人提出,也可以由被申请人提出,亦可以由双方共同提出。

双方当事人达成和解协议的,可以申请仲裁庭根据和解协议作出裁决书。根据和解协议作出的裁决具有法律效力,当事人不得反悔。达成和解协议后,当事人也可以撤回仲裁请求。撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据原来的仲裁协议再次申请仲裁。061 仲裁庭作出裁决前,是否需要进行调解?

仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。062 调解达成协议如何处理?达不成协议如何处理?

调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。063 如何制作劳动争议仲裁调解书?

劳动争议仲裁调解书的示范格式如下:064 仲裁庭裁决劳动争议案件,是否有时间限制?

仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就[3]该部分先行裁决。065 仲裁庭是否可以裁定先予执行?先予执行有哪些条件?

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:(1)当事人之间权利义务关系明确;(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。066 在裁决过程中,如何尊重仲裁员的意见?

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。067 仲裁裁决书应当载明哪些内容?

裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。068 仲裁裁决的效力如何?哪些劳动争议裁决属于终局裁决?

当事人对一般劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

但下列劳动争议,除法律另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

劳动者对上述终局裁决不服的,也可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。069 终局裁决的仲裁裁决可否撤销?如何撤销?

用人单位有证据证明终局裁决的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(1)适用法律、法规确有错误的;(2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(3)违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的,应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。070 当事人对发生法律效力的调解书、仲裁书不履行的,另一方当事人应如何救济?

当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。071 仲裁文书的送达有哪几种方式?

劳动仲裁文书的送达,是指劳动争议仲裁机关采取法定方式将仲裁法律文书及时、准确地送给劳动争议当事人的法律行为。劳动仲裁文书的送达是一种法律行为,必然产生一定的法律后果。如仲裁调解书一经依法送达就具有法律效力,双方当事人必须履行。一方当事人不履行,另一方当事人可向人民法院请求强制执行。因此,不按照法定程序和要求及时送达的,都是错误的。仲裁文书的送达主要有以下几种方式:(1)直接送达。仲裁委员会送达仲裁文书应当直接送交受送达人;本人不在的,交其同住成年亲属签收;已向仲裁委员会指定代收的,交代收人签收;受送达人方是企业或单位,又没有向仲裁委员会指定代收人的,可以交其负责收件人签收。仲裁文书送达后,应由受送达人在送达回执上签字或盖章,受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。(2)留置送达。受送达人拒绝接受仲裁文书的,送达人应当邀请有关组织的代表或其他人到场,说明情况,在送达回执上证明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把送达文书留在受送达人住处,即视为送达的,称为留置送达。留置送达与直接送达具有同等效力。当事人因拒收裁决书,在法律规定的15日内未向人民法院起诉的,将丧失向人民法院起诉的权力,而裁决书即产生法律效力。(3)委托送达或邮寄送达。直接送达有困难的,可以委托送达人所在地的仲裁委员会代为送达或通过邮局送达。邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。(4)公告送达。受送达人下落不明,或者用上述方式无法送达仲裁文书的,可公告送达。自发出公告之日起,经过30天,即视为送达。

仲裁调解书应当采取直接送达方式送达双方当事人签收。当事人拒绝接收调解书的,应视为当事人反悔。职工一方为30人以上的集体劳动争议的有关文书,可采用“布告”形式公布。072 仲裁裁决书送达后,发现裁决书有笔误性错误应如何处理?

仲裁决定书的说明,对调解书或裁决书笔误性错误,可以使用仲裁决定书予以纠正,也可以使用仲裁决定书的方式通知当事人将原裁决书交回,重新领取更正后的裁决书。073 人民法院可否直接受理不经仲裁委员会裁决的劳动争议案件?

劳动争议当事人应在争议发生之日起1年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请,经仲裁委员会裁决后,当事人对裁决不服,可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。074 当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理仲裁的决定,向人民法院起诉的,应如何处理?(1)劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当分别情况予以处理:属于劳动争议案件的,应当受理;虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。[4](2)劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条的规定,以当事人的仲裁申请超过1年期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。(3)劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,经审查,确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉。(4)劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围,当事人不服,依法向人民法院起诉的,裁定不予受理或者驳回起诉。075 哪些情况下人民法院可以裁定不予执行劳动争议仲裁裁决书、调解书?

当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:(1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;(2)适用法律确有错误的;(3)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;(4)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

人民法院在不予执行的裁定书中,应当告知当事人在收到裁定书之次日起30日内,可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。076 哪些情况下可以认定申请仲裁期间的中止和中断?

当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的,人民法院应当认定申请仲裁期间中止,从中止的原因消灭之次日起,申请仲裁期间连续计算。

当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(1)向对方当事人主张权利;(2)向有关部门请求权利救济;(3)对方当事人同意履行义务。

申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。

注 释

[1]. 劳务派遣,是指劳务派遣单位根据用工单位的要求,与用工单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动,劳务派遣单位从用工单位获取派遣费,并向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

[2].“其他关系”是指:(1)对于承办的案件事先提供过咨询的;(2)现任当事人的法律顾问或代理人,或曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的;(3)兼职仲裁员与当事人或其代理人在同一单位工作,或曾在同一单位工作且离开不满两年的;(4)为本案当事人推荐、介绍代理人的;(5)担任过与本案有关联案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人和代理人的;(6)私自会见当事人或其代理人,或者接受当事人或其代理人的请客送礼的;(7)其他可能影响公正仲裁的情形。

[3]. 先行裁决,是指对整个争议中的某一个或某几个问题已经审理清楚,为了及时保护当事人的合法权益或有利于继续审理其他问题,仲裁庭先行作出的对某一个或某几个问题的终局性裁决。

[4]. 《中华人民共和国劳动法》第82条:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请……”。《劳动争议调解仲裁法》将这一时效延长至1年。第四章劳动实体法基本问题总览077 劳动者享有哪些基本权利?

劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。其中“法律规定的其他劳动权利”是指:参加和组织工会的权利,参加职工民主管理的权利,参加社会义务劳动的权利,参加劳动竞赛的权利,提出合理化建议的权利,从事科学研究、技术革新、发明创造的权利,依法解除劳动合同的权利,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。078 工会的性质是什么?在企业中有什么作用?

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备《民法通则》规定的法人条件的,依法取得社会团体法人资格。

劳动者有权依法参加和组织工会。维护职工合法权益是工会的基本职责,工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动:(1)工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。(2)工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护企业职工劳动权益。(3)工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利,发挥国家主人翁的作用,通过各种途径和形式,参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务;协助人民政府开展工作,维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。(4)工会动员和组织职工积极参加经济建设,努力完成生产任务和工作任务。教育职工不断提高思想道德、技术业务和科学文化素质,建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。(5)各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。079 公平就业从政策上主要体现在哪些方面?

劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视:(1)各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。(2)妇女享有与男子平等的就业权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。(3)用人单位招用人员,不得歧视残疾人。(4)用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,用人单位招用人员时不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。(5)农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。(6)用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。用人单位发布的招用人员简章或招聘广告,不得包含歧视性内容。080 劳动关系从什么时候起成立?

劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。081 建立劳动关系是否必须签订劳动合同?

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《劳动法》和《劳动合同法》均规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这里的“应当”应理解为“必须”的含义,即建立劳动关系的所有劳动者,不论是管理人员、技术人员还是以前所称的固定工,都必须订立劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。082 劳动合同应该包括哪些内容?

劳动合同的内容包括必备条款和约定条款。其中必备条款是每一份劳动合同都必须具备的,包括:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

值得注意的是,在《劳动法》公布时,劳动合同的必备条款中没有规定“社会保险”一项,当时的解释是社会保险在全社会范围内依法执行,并非订立合同的双方当事人所能协商解决。但事实上用人单位不给劳动者缴纳社会保险费用的情况时有发生,故《劳动合同法》公布时已经明确将其列为劳动合同必备的一项,这对保护劳动者的合法权益也是一种进步。

除必备条款外,用人单位与劳动者还可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。另外,《劳动法》原来规定的劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款也被《劳动合同法》删除,这些条款可以作为约定条款出现。双方认为其他某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调的,也可将协商后达成一致的内容写进合同。083 什么是劳动合同的期限?劳动合同的期限有哪几种?

劳动合同期限,即劳动合同的有效时间。劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。(1)固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。(2)无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同(劳动者主动提出订立固定期限劳动合同的除外):

①劳动者已在该用人单位连续工作满10年的;

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

③连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条(过失性辞退)和第40条第1项、第2项(非过失性辞退)规定的情形续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。084 《劳动法》和《劳动合同法》分别对试用期问题作了什么规定?“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《劳动法》只笼统地规定了劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。但在实际中,不少劳动者对用人单位滥用试用期、试用期过长等问题反响强烈,因此,《劳动合同法》对试用期问题作出了有针对性的规定:(1)根据劳动合同期限的长短限定试用期的最长期限:

①劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;

②劳动合同期限1年以上3年以下的,试用期不得超过2个月;

③3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。

根据上述规定,用人单位不分情况一律将试用期约定为6个月的行为可望得到规制。(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。这是为了遏制用人单位短期用工现象,也打破了过去所有劳动合同都可以约定试用期的“定律”。(3)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。在同一单位更换工作岗位不得重新约定试用期。(4)劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。085 劳动合同中约定“服务期”是否合法?劳动者违反服务期约定有什么后果?《劳动合同法》第22条第1款规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

由此可见,“服务期”协议是合法的,但要在劳动合同中约定服务期有着严格的条件:用人单位须提供了较大金额的专项培训费用,且对劳动者进行的是专业技术培训。对劳动者进行必要的职业培训就不能作为约定服务期的条件。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。086 哪些情况下劳动合同无效或部分无效?

在以下几种情况下,劳动合同无效或者部分无效:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。其中,“欺诈”是指:一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为;“威胁”是指:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的。(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

在此可以对比一下《劳动法》和《劳动合同法》分别所规定的劳动合同无效情形:《劳动法》中所规定的无效合同不包括“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利”一项,此项为《劳动合同法》所新增。现实中出现的“工伤概不负责”等对劳动者人身伤害的免责条款,就是用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的典型情形,《劳动合同法》以法律的形式对其予以禁止,有利于保护劳动者的合法权益。087 什么是劳动合同的变更?变更劳动合同应符合哪些要求?

劳动合同的变更,是指劳动合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。劳动合同变更的对象仅限于劳动合同中的部分条款。

用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应符合下列要求:(1)变更的应是尚未履行或者尚未完全履行的有效条款。已履行完毕的条款没有变更的必要和可能;无效条款则应予取消,不适用变更。(2)变更的应是依法可以变更的条款。有些条款如合同当事人、合同期限等不得变更。(3)变更劳动合同应当采用书面形式,变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。088 在劳动合同的履行中,双方各有哪些最主要的义务?违反这些义务应如何救济?

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务:(1)劳动报酬方面。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。(2)工作时间方面。用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。(3)劳动安全方面。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同;对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权提出批评、检举和控告。(4)劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。089 什么是劳动合同的解除?劳动合同的解除分为哪几种情况?

劳动合同的解除,是指劳动合同在订立以后,尚未履行完毕或者未全部履行以前,由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除包括协商解除和法定解除等情况。090 什么是劳动合同的协商解除?协商解除是否需要支付经济补偿?

协商解除,是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下,互相协商,在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。《劳动法》和《劳动合同法》均规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

根据《劳动合同法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定,如果解除劳动合同是用人单位提出的,应依法向劳动者支付经济补偿金。而劳动者解除劳动合同,则只需提前30日[1]以书面形式通知用人单位,不负违约责任。另外,劳动者在试用期内提前3日通知用人单位即可解除劳动合同。091 什么是劳动合同的法定解除?法定解除分为哪几种情况?

劳动合同的法定解除是指在履行劳动合同的过程中出现法定情形时,当事人一方有权单方解除合同。法定解除分为劳动者单方面提出的法定解除、用人单位单方面提出的法定解除。

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