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作者:高兆明 著

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制度伦理研究——一种宪政正义的理解

制度伦理研究——一种宪政正义的理解试读:

版权信息书名:制度伦理研究——一种宪政正义的理解作者:高兆明[著]排版:辛萌哒出版社:商务印书馆出版时间:2011-10-01ISBN:9787100076401本书由商务印书馆有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —导  言

制度伦理问题是当代政治哲学、政治伦理的最重要论域之一。制度伦理的这种思想话语地位,是由当今人类发展现状及当代中国社会主义现代化建设现状所决定。

当今人类社会所面临的恐怖主义问题,发达国家与发展中国家的贫富差别问题,经济全球化过程中的社会生态资源环境保护问题,战争与和平问题,国际犯罪问题,现代科学技术研究与应用问题,以及发达国家内部的经济、社会、政治、文化等问题,无不指向制度及其正义性。这种直接关涉人类自身生存与发展的日常生活世界重大问题,必定会在思想理论领域形成波澜,留下自己的深刻印记。自罗尔斯20世纪70年代发表《正义论》,提出制度正义是社会第一价值,建立长治久安的良序社会是否可能、何以可能以来,政治正义问题就一直在欧美思想界居于宰制性地位。这种学术现象正是对上述日常生活世界问题的思想反映。它本身不仅表明制度的正义性对于一个社会的基础性意义,且表明即使是已进入现代化的欧美发达国家亦以自己的特殊方式在寻求一条长治久安的和谐发展道路,这种道路既应能够调节与缓和社会矛盾、又应能够使社会具有生机活力与秩序。

制度体制问题亦是中国现代化建设进程所面临的核心问题之一。当代中国的改革开放虽然说是以思想解放为发端,但是冷静思索后却会发现:无论是在思想理论层面还是实践层面,它均是以制度体制变革为肇始。思想解放的主旨是质疑既有制度体制的合理性,试图通过反思批判寻求一个适合当代中国走向富强文明现代化发展的制度体制。作为改革开放实践第一步的农村大包干,事实上是对既有农村生产、社会管理制度体制的否定,并逐渐由农村推进至城市。经过近30年的探索,中国改革开放进入了所谓“攻坚阶段”,由表浅至深入:由社会经济生活领域扩展至社会政治、公共生活各个领域,由简单地放权到权力结构重新架构,由一般社会生活至宪政政治文明建设,由城乡二元结构到向一元社会结构过渡,等等。正是这些制度体制上的不断探索创新,反过来又不断促进思想解放运动的进一步深入。当代中国近30年的历史,可以说是一部思想解放与制度创新的互动史。在这部互动史中,制度、制度的合理性、制度的价值分析,始终是其主题之一。

自上而下的有序推进,这是当代中国以改革开放为肇始的现代化建设的一个基本特点。这个特点决定了中国的现代化建设首先是在既有制度体制基本范围内、由政府主导进行。然而,即使如此,事物发展的内在逻辑力量及其演进过程又超出了人们原初的想象:日常生活中一个个具体方面的成功改革,积累起一股势不可挡的力量,这种力量推动人们反思既有制度体制,甚至原本作为改革开放推动力量的国家行政权力本身,亦已被历史地提出作为改革对象——这又从另一个方面指向了制度体制问题。

当前成为中国思想学说界关注热点问题的中国社会阶层问题、贫富差别问题、医疗教育住房问题、公共安全问题、公民基本权利保护问题、经济体制问题、生态环境资源保护问题、社会可持续发展问题、腐败问题、社会风尚与道德失范问题、和谐社会建设问题,等等,无不是以各种特殊方式指向或提出了制度的合理性、正当性问题。这些问题的解决前景,有赖于制度体制安排的重大突破。当代中国人所面临的最大挑战也正是制度体制问题:是否能够找到一种适合中国文化、历史与现实国情的现代性的制度体制,是否能找到一种可以较为稳妥地过渡到新的制度体制的具体途径,这不仅直接决定着中国改革开放事业的得失成败,也直接决定着中国现代化进程乃至中华民族的前途命运。我们抓住了制度及其变迁问题,就意味着我们正在以某种方式接近时代精神。

事实上,制度伦理问题在当代中国的提出,本身并不是直接缘于伦理学学科,而是缘于整个哲学人文社会科学对于当代中国现代化进程的反思,缘于制度问题本身已成为中国现代化进程中的关键。它为一切有良知、关心中国历史进程的人所瞩目。这种关于制度伦理问题提出的历史背景,对于合理理解制度伦理概念具有基础性的意义。制度伦理概念并不是如时下有些人士所认为的那样,是一个出于伦理学自身视域而提出的关于“制度伦理化”与“伦理制度化”的问题,而是一个有着更为深刻规定、更为丰富内容的概念。人们是要通过制度伦理这个特殊概念,把握“制度正义”这一重大的历史话题,反思“制度正义”的现实内容。一切重大伦理学概念如果不能在整个社会生活世界中被把握,就不能被合理理解,就会流于浅薄。当然,这绝不意味着时下伦理学工作者的这种认识并无任何合理之处,而只是说这种认识尽管有某种道理,但是得之细枝末节,失之根蒂。这种认识若要获得存在的合理性,就必须置于这种关于“制度正义”的历史反思之中。

根据这种提出问题历史背景的理解,当代中国在现代化进程中提出制度伦理问题的核心旨趣就是:在当代中国现代化进程中,我们应当建立起什么样的制度体制?一个基本正义的制度体制的基本规定是什么?或者换言之,在当代中国现代化进程中,什么样的制度体制才是“好”的或“善”的,才是一个基本正义的制度体制?这种好的或善的制度体制,一方面截然不同于以往高度集权、身份等级明显的制度体制,另一方面又能够有效地化解与克服当代中国在现代化进程中所面临的一系列问题,有助于中华民族融入人类文明主潮流、跃入世界先进民族之列,因而,这种好的制度是为中国人民所认同与选择的制度。这样,对这种“好”的制度的追问与追寻,首先就不是枝节性的,而是基本结构框架性的。正是这种基本结构与框架,决定了社会成员基本权利—义务关系的分配,决定了社会成员在社会中的基本地位,进而决定了一切具体权利—义务分配的基本价值取向。而一种基本结构框架性的制度正义性追问与追寻,在当今时代首先必定是在宪政层面的。宪政层面的正义性追问与追寻,换言之,宪政正义是制度伦理研究的核心与关键。

任何一项有价值的哲学人文社会科学研究,必定承负着一定的历史使命,必定要回答某些重大的社会历史问题。我们对于制度伦理的研究,始终力求避免无病呻吟与文字游戏,始终直面当代中国现代化历史进程,始终在人类普遍文明进程中把握与理解当代中国的历史发展,始终努力探求晚发民族如何能够建立起现代文明良序社会,始终致力于探索处于转型期的古老民族如何能够建立起现代正义的和谐社会。我们的研究当然要借助并借鉴人类已有的文明成果,其中包括西方合理的思想成果,然而,我们的研究绝不是以西方既有的话语及其逻辑为范本,并简单地将其套用到当代中国,而是用自己的思想思考着当代中国的历史问题。我们是在为我们所挚爱的这个民族服务。我们的问题与研究是中国本土的,我们的问题与研究就可能是世界性与学术前沿性的。上篇善政论

制度伦理研究的核心是对制度“善”的研究。什么是制度的“善”?制度“善”的具体规定是何?一个制度如何才可能是“善”的?等等,构成了制度伦理研究的基础性内容。尽管制度的“善”有形上与形下两个方面,然而,对制度“善”的揭示首先应当是形上的。这种形上的揭示,是本体、本质的揭示。第1章基本概念阐释:“制度”与“制度伦理”

基本概念的清晰、准确、合理,对于思考问题具有前提、基础性价值,甚至能够决定研究本身可能达到的高度与深度。任何一项有价值的研究或思考,都必须置于相关基本概念的清晰、准确、合理辨析基础之上。制度伦理研究有赖于“制度”概念的清晰、准确把握。一、制度

制度(institutions)是一个从非个人关系角度表示稳定的社会关系的范畴。这种稳定的社会关系作为社会结构性存在,对社会具有整合与规范的功能,人总是生活在由自身活动所构成的这种稳定的关系体系中。这种稳定的社会关系被人们自觉意识与把握,就成为“制度”概念。当这种被自觉意识到了的社会关系被人们通过特定方式用来自觉整合与规范人们的日常生活时,这就是我们通常所说的作为规则体系的“制度”。根据其维系与发挥作用的特点,这种被人们所自觉意识到了的、稳定的社会关系又大致可以被分为两类:伦理的与法律的,(1)或非正式的与正式的。

制度作为社会结构体系从根本上规定了社会的基本构成及其相互关系,并对社会权利—义务分配做基本安排;制度作为规则体系规定了人们行为的基本程序与规则,并为社会提供基本秩序。制度具有社会整合、规范功能及自我生长功能。社会基本权利—义务关系安排是制度的核心。依据对制度的不同把握方式,制度可被进一步分为正式制度与非正式制度、基本制度与非基本制度。正式制度系人为通过一定程序制订确立,并有一系列强力保障的关于社会基本框架、运行程序、基本规范的安排。非正式制度则为人们在日常生活中自然形成的习俗、伦理道德规范性要求。基本制度是一种制度体系中的核心部分,它规定了一个制度体系的性质,并规定了非基本制度的具体内容、发展方向及其相互关系。基本制度既是非基本制度的合理性根据,又决定了一个社会的结构范型与公民间的基本交往方式。在现代民主政治生活中,宪政安排是基本制度的核心内容。非基本制度则是由基本制度依据特定程序、在一定具体条件下衍生而来,具有更多的技术性、工具性特征。基本制度具有更高的稳定性,非基本制度则相对更富有变化性。制度不仅使人的行为可合理预期,更使社会拥有一种秩序。

1.制度:社会关系结构及其运行机制

在日常交流中,“制度”是一个相当含混、充满歧义的概念,它(2)被人们在诸多不同意义上使用。尽管如此,迄今为止的诸多理解在总体上倾向于将“制度”理解为规则体系。这种倾向性理解固然把握了“制度”的根本特质之一,有其合理之处,但是这种倾向性理解在总体上还只是功能性的。如果对“制度”的理解仅是功能性的,没有进一步上升至本体的层次,那么,这种理解就是欠深刻、有待质疑的。

为了便于澄清概念,我们首先审视已有对“制度”概念具有代表性的理解。

时下为人们所熟悉的关于“制度”的一些主要理解有:

汤因比(Toynbee. A. J.)认为“制度是人和人之间的表示非个(3)人关系的一种手段”,它“在所有的社会里都有”。根据汤因比的理解,制度是从非个人的层面标识人际关系,它是一种工具性的存在,它存在于人类始终。尽管汤因比合理地揭示了制度的社会关系性质,但是,汤因比一方面并没有深刻准确揭示这种关系的具体规定性,另一方面在含混之中透露出更多的是制度的规范、工具、手段特征。

罗尔斯(Rawls. J.)将“制度理解为一种公开的规范体系,这一(4)体系确定职务和地位及它们的权利、义务、权力、豁免等等”。罗尔斯对于制度的这种理解,强调的是其规范性及其社会成员权利、义务的根据性。然而,罗尔斯对于制度本身的规范性来源、依据,却并没做深入揭示。在罗尔斯的理解中已隐约包含着制度的社会结构性规定,但是这种社会结构性规定还仅是“职务和地位”意义上,而不是一般社会阶层、集团意义上的。不过,罗尔斯《作为公平的正义》一文在对“正义原则”的解释过程中,事实上亦以较为含混的方式将社会结构理解为具体制度的“背景制度”,并认为正是这背景制度决定(5)了包括社会、经济等领域具体制度的具体规范内容。(6)

在制度经济学中,制度被理解为“由人制定的规则”。作为制度经济学代表人物的诺思(North. D. C.)认为制度“是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”制度包括“禁忌、规则和戒律”。作为行为规则的制度被诺思进一步区分为“宪法、执行法和行为规范法则”。其中“宪法是基本法则,……执行法包括成文法、习惯法和自愿性契约,它在宪法框架内界定交换的条件。行为规范是合(7)乎宪法和执行法的行为准则”。诺思的理解还是行为规则或规范意义上的。

在政治学、社会学中,制度被理解为“组织中的行为规则、常规和全部程序”,制度确定行为规则及其合法性,规定社会成员的地位与责任,决定社会成员行为模式,并塑造社会成员。在这种理解中强(8)调的是规则、结构、准则和组织规范。

邓小平在谈到“改革党和国家领导制度及其他制度”时,尽管并没有对所说“制度”下明确定义,但是,根据他所说“解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视”,以及强调“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”等一系列思想,可以发现邓小平所讲制度至少是在权力结构、行为规则规章(9)规范双重意义上而言。

如果我们能够仔细梳理人们对“制度”概念的习惯用法,就会发现存在两个问题:其一,人们均是从某一特殊方面把握与使用“制度”概念,对其缺少一种总体统摄性的理解;其二,在形形色色诸多特殊差异的用法中亦有其共通之处,这就是在总体上倾向于在规则、规范性这一功能的维度上理解“制度”概念(当然,这并不排除其中有些已涉及结构层面)。由对“制度”概念习惯性用法中存在着的两个问题就带来进一步的问题:

一方面,一个缺失统一普遍性规定的概念,不仅意味着对这一概念本身缺失深刻把握与理解,而且在使用中难免生出歧义,以及由此歧义形成混乱。这就要求我们对于“制度”概念首先有一个普遍性把握。作为一种严格学术思想要求,当我们在讨论“制度伦理”时,除非有特别前提性预设规定,否则首先就不应是特殊意义上的,而应是在一般、普遍意义上使用“制度伦理”概念。

另一方面,规范性的功能规定似乎是对“制度”概念的一个共同理解,然而,对于“制度”概念的这个共同性理解或规定本身亦面临着一个难以回避的更为基本性问题:任何功能均是某种实体的功能,那么,没有实体的功能是否可能?通常习惯以“制度”来表达的这些功能的实体是何?何以说明制度的规范性功能?是什么决定了制度的这些规范性功能?这些不同规范功能之间的关系是什么?这些功能的本体论依据是何?根据黑格尔的理解,任何权利—义务关系、任何规范性要求都是某种伦理实体性的要求,只有从伦理实体出发才能对规范要求、权利义务关系做出合理的说明。显然,从规范性维度对“制度”的规定并不是基础性的规定,“制度”还应有更为基础性的规定。要对“制度”概念做出更为深刻的把握就必须超越既有的功能性规定,必须在如黑格尔所说“伦理实体”这一社会存在本体论的维度把握,并做出穿透性理解。

在中英文词汇语义中,制度概念亦更多地是在规范、秩序等意义上被使用。《说文解字》解释:“制,裁也。从刀,从未。未,物成有滋味,可裁断。一曰止也。”“度,法制也。从又,庶省声。”“制”系会意字,本义为修剪枝条,引申泛指裁断、裁制、制作、规划、规章、制度、限制、控制、约束等。“度”系形声字,本义为伸缩两臂(10)量长短,引申泛指法度、度量。“制度”作为一个概念,《词源》(11)中解释为法令礼俗的总称或规定。旧时还指政治之规模、法度。如《汉书·元帝纪》:“汉家自有制度,本以霸、王道杂之。”制度的现代用法则主要指大家共同遵守的规程、准则,与特定条件下形成的社(12)会政治经济文化等方面的体系。英文中关于制度一词(Institution)的解释与中文基本相同,同样强调的是其规则、规范性,但更注意强(13)调其机构实体性以及正式与非正式之分。尽管上述中外关于“制度”概念的理解似乎支持对于制度的规范性功能规定,但是问题的关键是:这种理解、规定只是表明制度的规范性功能规定的合理性,而并不能证明这种理解合理性的(深刻)程度,并不意味着已经完满地回答了上述关于实体性的问题,并不意味着不要进一步揭示这种功能的实体性依据。

人们在思考人类社会文明时,曾将文明本身三分:器物、制度、文化。器物指称人类活动所创造的物质财富,制度指称人类活动所创造的组织结构体系,文化指称人类活动所创造的精神财富。人们对文明三分中所理解的制度首先就不是在规范、程序意义上的,而是在社会交往关系结构意义上的。在这种社会交往关系结构意义基础之上,人们才有可能进一步拓展至制度的规范、程序性内容。人们在上述文明三分意义上所使用的制度概念,是一个更具有一般性规定的制度概念。

马克思恩格斯在论及“人类生存”、“一切历史”的前提时曾揭示:物质生活本身的生产是一切历史活动的第一个前提;物质生活本身的生产直接包括两个基本方面,这就是物的再生产(创造物质财富的物质生产劳动)、人自身生命的再生产(人类生命繁衍的生育活动)。然而,物的再生产与人自身的再生产均在一定的社会关系中进行,这两种再生产要成为现实的,就必定是在一定社会关系中的物的再生产与人的再生产,物的再生产过程就是人的社会关系的再生产过程。物的再生产与人自身生命的再生产具有“自然关系”与“社会关系”的双重属性与双重关系,应当在人的关系中理解与把握人类生存与人类历史,人类自身再生产过程所构成的人类历史,就是人的社会关系再生产的历史。人类的精神生活,人们日常交往中的规范性要求,应当在这种社会关系再生产过程中得到终极性意义上的合理说明。(14)根据马克思、恩格斯的分析,作为现实人的活动总是在一定的社会关系中进行的,这个关系既由无数现实个体所构成,又作为一种社会既有的客观条件成为人们从事现实活动的客观基础与前提。这种社会关系不仅对于那个时代的具体成员具有规范、整合作用,而且还构成了借以区别不同时代人类活动历史类型的内在依据。值得注意的是,尽管这种社会关系在其现实性上通过一个个社会成员个体间的活动呈现,但是,这种社会关系又不简单等同于个体甲与个体乙间的个体间关系。因为这种个体间关系本身是偶在、或然的,不具有普遍性与必然性。它是那种隐藏在个体间关系背后、并支配着个体间交往关系的一种社会关系格局与结构,这种格局与结构,不以当事者个体自身的意志为转移。马克思、恩格斯通过社会关系及其再生产所揭示的,正是本文所说的“制度”及其内在规定性。制度是稳定的社会交往关系及其结构,它是人类一切文明活动的客观前提与基础,并对人类一切文明活动具有整合与规范功能。不仅如此,如果我们将马克思、恩格斯上述关于人类社会再生产思想,在时间、历史的维度展开,那么,我们就不难从中进一步领悟到这种社会结构中所包含着的人类交往活动与文明演进的基本机制:制度是人类社会活动所固有,它既是人类社会活动的前提、中介,又是人类社会活动的产物。人类社会性存在文明演进的过程,就是制度的文明演进过程。

从马克思思想中解读出的上述“制度”概念理解,亦可以从当代思想家那里获得进一步支持。当代英国著名社会学家安东尼·吉登斯(Giddens. A.)就曾从社会结构的维度理解“制度”概念,并做出极具启发性的阐述。吉登斯在论及社会自身再生产时提出了“结构性特征”概念,并用来指社会系统中“制度化了的特征”。吉登斯认为社会的“结构性特征”是“社会总体再生产中包含的最根深蒂固”的特征,“结构最重要的特性,就是制度中反复采用的规则与资源”。同时,他又认为制度具有“较持久”的特性。在吉登斯的理解中,事实上制度被规定为社会交往关系结构,这个结构具有稳定性与持久性特征。更为值得注意的是,吉登斯尽管也认肯制度对人的活动的规范制约性功能,但是在他看来,不能仅仅将制度理解为来自于外在的、形式的“制约”,而应当更为深刻地理解为是事物内容、实质性的方面,它具有“实践的特征”,是“行动的程序”。这种制约是人类实践过程中为维护“本体性安全”所形成的行动方式;“制度化实践”“是在时空之中最深入地积淀下来的那些实践活动”;实践本身存在着的制度、程序、结构与对这种制度、程序、结构的认识、概括、解释,是两个不同的问题,必须加以区分;制度或结构具有二重性特征,它既是行动、实践的中介,又是行动、实践的结果。遗憾的是,吉登斯在合理地揭示了社会结构反复组织起社会再生产活动、超越具体主体的“主体的不在场”特质的同时,却将社会系统与结构二分,以为是社会系统“纳入”社会结构之中,以为可以存在着没有结构的系统,没有认识到社会系统本身就是结构性的存在,结构是系统的结构。尽管如此,我们应当承认吉登斯还是以自己的方式,不仅将制度理解为社会交往关系结构,而且还将这种交往结构理解为内在于人的交往实践(15)活动的东西。这与马克思、恩格斯思想异曲同工。

2.制度的本体论分析

如前述,制度是稳定的社会交往关系结构,这个稳定的交往关系结构具有社会整合与规范功能,且具有自我生长功能。社会基本权利—义务关系安排是制度的核心。作为稳定的社会交往关系结构的制度本身由于其结构性而具有层次性与层面性,每一个具体的社会交往关系层次与层面均有其特有的社会交往关系结构,进而具有特有的制度。正是这些层次性与层面性,一方面使制度总是作为系统存在,另一方面则使制度内在地拥有基本与特殊、一般与具体这样一些特征。我们通常所说的具有规则、程序、规范性的制度,是人们对于社会交往关系结构的自觉认识与郑重表达。这种自觉认识既是对现有社会交往关系结构的认识,亦包含对于既有社会交往关系结构的应有的趋向性及意向性认识。

尽管人们可以给制度诸多规定,并从不同层面下不同定义,但制度在根本上首先是客观、稳定的社会交往关系结构,这个客观稳定的社会交往关系结构,首先标识的是特定社会交往关系的框架结构、运行机制及其程序,这种框架结构、运行机制是对社会不同阶层、集团基本权利—义务关系的基本安排。社会总是由不同阶层所构成,这些不同阶层之间具有极为复杂的联系,在这些复杂联系中有一些稳定的、基本的联系,这些稳定、基本的联系方式就是社会交往关系结构。这个社会交往关系结构,不仅在总体上揭示了社会不同阶层之间的关系,而且在总体上规定了不同阶层之间的权利—义务关系;不仅在总体上规定了由这种权利—义务关系所决定的一般社会资源分配方式,而且也在总体上规定了由这种权利—义务关系所决定的一般交往规则及其秩序。

社会交往关系结构是人类社会性存在的最基本整合方式。社会交往关系结构的社会基本整合作用,可以从存在本体论维度与历史维度两个方面得到具体揭示。

从存在本体论维度言,社会性是人所无法摆脱的一种本体论规定,而社会性并不是一抽象空洞的东西,它标识人的社会关系结构性存在。正是这社会关系结构使每一个人成为人类社会中的一分子,进而成为现实的人。

尽管自古以来人们对“人是什么”充满论争与分歧,然而,无论人们可能会对人持何种规定性,人们事实上总是在以不同方式承认人(16)总是生活在社会中,并是一个关系性的社会存在。关系是一种结构。尽管从发生学的抽象角度言,社会关系是无数个人活动所构成的关系,社会关系结构是无数个人交往活动所历史形成的结构,但是,一方面,严格地说,社会结构与人的活动这是一个无法分离的一体两面之存在。既没有没有人的活动的结构,亦没有没有交往结构的人的存在。另一方面,在其具体现实性上,这种社会关系及其结构相对于具体个人而言,却是先在的。每一个具体个体都首先在关系中,作为关系中的具体存在,然后才有可能影响这个具体关系。我们每一个人都生活在历史性地构成的社会结构中,我们每一个人都是在这个历史性地构成的结构中发挥自己的作用。每一个人的具体社会历史性,就在于其社会结构的具体社会历史性。每一个人的独特性,除了其生理独特性这一自然独特性之外,就在于她/他在社会结构中的具体历史性存在。社会结构使每一个人一来到人世间就摆脱了纯粹的单子性,并在一个结构性整体中给予其具体规定,使其成为社会有机体中的一部分。

尽管个人是通过社会结构被整合进社会有机体,但是,社会结构对于人的存在的整合却首先不是对作为单个人存在的个人的整合,而是对不同社会阶层、集团的整合,在于规定不同阶层、集团间的相互关系及其在社会交往关系中的具体位置。社会结构通过对不同社会阶层、集团的整合来具体整合社会成员。每一个个体总是通过成为某一社会阶层、集团中的一员而成为现实的社会存在,并被进一步整合进社会生活的历史进程之中。每一个个体总是通过进入某一阶层、集团进入社会。

从历史维度言,每一个人进入社会的具体样式有其历史规定性。不同的历史阶段,不同的社会结构形态,个人会有不同的被整合进社会的方式。在英国历史学家梅茵看来,由前现代社会向现代社会的运(17)动“是一个从身份到契约的运动”。根据梅茵的这个分析,前现代社会的制度与现代社会的制度的区别,是“身份”关系与“契约”关系的区别;前现代社会的制度或社会结构整合以“血族团体为基(18)础”,前现代社会结构的基本单位是扩大了的家庭而不是个人。(19)现代社会的制度或社会整合则以独立个人为基础。当代中国正在经历的社会变迁,在中华民族历史进程中唯一能够与之相媲美的只有春秋时代。之所以如此,就在于这种变迁是一种历史形态根本性的变迁,它是一个由“身份到契约”的变迁过程,是一个发现个人、个体独立的历史进程,是一个基于个体独立的新的社会结构、新的社会生活世界的形成过程。

社会结构通过社会整合及社会成员间基本权利—义务关系的确立,进而内在地具有规范性功能。社会交往关系结构是人类社会性存在的最基本规范方式,其他一切具体规范方式是在此基础之上的进一步展开与具体呈现。

以中国古代社会为例。中国古代社会是一个“礼”制社会,“礼”既是社会结构,亦是社会规范。中国最早的社会大法是《尚书·洪范》。《洪范》对中国奴隶社会的社会结构、规范伦常作了总体性的(20)整理。中国古代“礼”的系统化始于周公制礼。周公姬旦继承先人已有的尊礼之传统,将零乱分散的礼进行整理、补充、修订、论证,(21)使之系统化,成为“法度之通名”。周公制礼之要旨是确立一整套以尊尊亲亲为核心的社会等级秩序与宗法制度。宗法制度是西周礼(22)(23)制的重心。仔细分析《洪范》、《周礼》,就会发现其内容相当丰富,既有政治制度方面的,也有行政管理军事方面的,还有日常举(24)止方面的。《洪范》、《周礼》既是一套社会制度体系,也是一套系统的社会成员行为规范。礼制作为一种社会结构、制度体系必定呈现为一种相应的社会秩序,这种相应的社会秩序正是礼制的规范。孔子当年欲“克己复礼”,就是针对社会结构混乱、社会秩序紊乱、社会行为失范的“礼崩乐坏”状况,要恢复社会礼制结构及其秩序,重振礼制规范及其权威。

封建制、宗法制、民主制,都既是一种社会结构,亦是一种社会基本规范秩序。封建宗法制所标识的是一种上下等级尊卑社会结构,以及由这种社会结构所规定的社会基本规范秩序,民主制所标识的是一种人身独立、人格平等的社会结构,以及由这种社会结构所规定的社会基本规范秩序。一种制度是一个社会的最基本规范秩序。

作为社会交往关系结构的制度本身具有结构性。这种关系的结构性意味其空间上的层次性与多维性,并进一步意味着制度的层次性与多维性。社会交往关系基本结构是社会的基本制度及其规范秩序。在这种基本结构基础之上的社会各具体交往领域,有其具体交往关系结构,有其具体制度以及由这种具体交往关系结构所规定的规范秩序。正是在这个意义上,制度的结构性、系统性,就不仅仅意味着在一般意义上制度自身是一个具有内在结构的系统,而且还意味着制度还可以进一步被划分为基本制度与非基本制度。制度是一个由基本制度与基于基本制度之上的各种具体的非基本制度所构成的复杂系统。基本制度是特定社会交往关系结构中的最基本、稳定方面,正是这个最基本、稳定方面决定了此特定社会交往关系结构中的其他具体方面。诸如,在前现代社会的宗法血亲等级制度中,宗法血亲等级是此社会交往关系结构中的最基本、稳定方面,正是此宗法血亲等级制决定了前现代社会在关于政治、法律、经济、社会(如婚姻)等一系列具体方面的具体制度。现代社会交往关系结构则建立在人身独立、人格平等基础之上。平等的基本自由权利关系,这是现代社会交往关系中的最基本方面。正是这个基本方面,决定了现代社会在政治、经济、法律、社会等一系列具体领域的具体制度。对一种制度的把握与理解,首要的是对其基本制度的把握与理解,只有把握与理解了其基本制度,才能合理把握与理解一系列极为繁杂的非基本制度。

制度的结构性与系统性当然还意味着无论是基本制度还是各种具体的非基本制度,亦是一个具有丰富内容的系统。正是制度的这种内在系统性,一方面构成了制度规范性的系统性,另一方面又决定了制度规范性的层次性。

社会结构确定了社会成员间的基本权利—义务关系。这种由社会结构所确定的社会成员间的权利—义务关系,有两个不同层次的规定:

其一,不同社会阶层、不同集团之间的权利—义务关系。这是(25)通过确立不同社会成员在社会结构中地位的方式来确定。马克思通过社会阶级分析所揭示的社会关系状况,以及当代社群主义所揭示的权利—义务的社会分层现象,均是这种意义上的权利—义务关系。不同社会阶层、集团之间的社会关系是利益关系,这种利益关系直接以社会资源占有或分配为内容。一种社会结构,首先确立的就是这种不同社会阶层、不同集团之间的权利—义务关系,并在此基础之上进一步衍生出一系列复杂的具体利益关系及其秩序要求。不同社会角色的权利—义务关系正是其的进一步衍生物。

其二,不同社会角色的权利—义务关系。这是一种近乎罗尔斯所说“职位与地位”意义上的权利—义务关系,它所直接指向的是作为个体存在的社会成员间的权利—义务关系。不过,这种作为个体存在的社会成员间的权利—义务关系,是一种抽象的角色性的权利—义务关系分配:它所直接针对的并不是某一个具体人,并不是直接指向某一具体个人应拥有何种权利—义务,而是一般指向抽象的角色、指向这个结构中不同纽结、不同位置的权利—义务。任一个体在本质上均是社会性存在,均为其所在的那个社会结构体系所规定,均是其所生活于其中的那个社会结构中的具体存在者。每一个人总是以种种身份存在于世界上:父亲(母亲)、儿子(女儿)、官员、职员、医生、病人、律师、法官、军人、警察,等等。每一种角色、身份都是社会结构体系中的具体纽结,都在享有由这种社会结构体系所赋予的某些特定权利的同时,承担着由这个社会结构体系所赋予的特定社会责任、义务要求。每一个人一来到世间,就同时获得某种规定与要求,并先在地获得或失却某种自由权利,这一切社会安排似乎(26)是自然、天经地义的。当人们进入社会分工体系从事某种具体职业活动时,就会受到这种职业活动的规定与约束,这种规定与约束似乎也是先在的。每一个人的这种角色身份要求,是这个社会结构系统出于整体功能而对其组成要素所提出的功能性要求。也正是在这个意义上,中国古人所说的“君君臣臣、父父子子”,未必就完全没有道理。

社会结构是不同社会及其历史借以区别的基本标志。了解一个社会,认识其制度,首要的是了解、把握其社会结构,把握如同罗尔斯所说的“背景制度”。不同社会历史形态、不同社会发展阶段、不同社会发展模式之间的区别,首先在于这种社会交往关系结构、“背景制度”之间的区别。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中,根据摩尔根《古代社会》一书的研究成果,对母系社会、父系社会、私有制社会及野蛮时代与文明时代彼此区别与演进过程的分析,事实上正是从社会交往关系结构的意义上揭示这些不同社会历史形态之间的最基本制度性区别。正是不同社会阶层、集团的相互关系及其所构成的社会交往关系结构,以及各阶层、集团在这种交往关系结构中的位(27)置,决定了不同社会历史形态之间的区别。

社会交往关系结构,是人类社会类型的最基本规定。柏拉图所说(28)的贵族政制、寡头政制、民主政制、僭主政制等政制类型之区别,(29)亚里士多德所说的平民政体、寡头政体、贵族政体等各政体之不同,以及后来马克思恩格斯所揭示的原始社会、奴隶社会、封建主义、资本主义、社会主义社会等不同社会历史形态之间的根本差别,均建立在对社会交往关系结构的基本把握基础之上。正是不同的社会交往关系结构,构成了人类不同社会历史类型的基本规定。就我们通常所说的封建社会与资本主义社会、资本主义社会与科学社会主义社会的内在区别而言,这些不同历史形态及其制度之间的区别,首先不是生产什么的区别,而是如何生产的区别;首先不是社会某个具体方面的区别,而是社会基本结构的区别;首先不是社会某个或某些价值规范的区别,而是由社会基本结构所决定的基本价值精神的区别;首先不是社会成员某个或某些权利—义务安排方面的具体区别,而是由社会结构所决定的社会基本权利—义务安排方面的根本性区别。当代中国正在进行的以改革开放为标识的现代化建设,之所以在中华民族发展史上具有划时代的意义,之所以说在中华民族历史上唯一能够与其相媲美的只有春秋时代,就在于当代中国改革开放所标识的是现代与前现代这种根本的区别:它以一种特殊的方式在全面否定传统根深蒂固的身份等级制,并开始构架起一种全新的社会结构。正是这种社会结构的基本变迁,才为改革开放的革命性性质做出深刻的注释。

如果对于制度的把握首先不是从社会结构的意义上着手,而是直接关注其规则、规范内容,那么,就会缺失对问题理解的穿透性与贯通力,甚至对于社会规范、规则的认识都难以深刻。一个社会的制度,首先就是这个社会的基本结构,正是这个基本结构规定了这个社会成员的基本关系,规定了这个社会各种社会要素的相互关系,以及其他具体层面上的各种具体规则、规范。应当从社会结构来解释制度,而不是从制度来解释社会结构。

制度的本体论理解所揭示的是制度的客观性。这种客观性并不是简单地指相对于主观性意义上的实有,更不是指被创制意义上的实有的法律、规章等制度,而是指制度本身就是人的现实存在关系及其结构。这就如同在一般抽象意义上讲人的客观性一样,这不是讲人的肉体、生命体的客观性,而是讲作为现实的人的社会关系的客观性,正是这种关系是人得以成为现实存在不可或缺的前提。作为现实的人,不能没有作为人的关系,而关系本身即是有结构的系统。这个使人能够作为现实人存在着的人的关系及其结构,就是制度。人的关系及其结构是客观的。人生活在关系之中即是生活在制度之中。正是在这种意义上,人、人的关系、制度几乎又是同等意义的范畴。

作为人的关系及其结构的制度自身又是存在着的。这个存在着的制度尽管与人同义,无所不在,涵盖、周延至人自身,但根据其存在样式与形态大致可以分为两类,这就是我们通常用伦理道德与法律概念所指称的那两类对象,就是我们通常所指称的非正式制度与正式制度两类。这样,作为社会关系及其结构的制度就有了一般与特殊之分:作为一般的制度指称这两类对象整体,作为特殊的制度则分别指称伦理道德与法律规范这两类不同的对象,并进一步用非正式制度与正式制度来指称二者。我们通常所说的广义的制度,其含义与“一般制度”大致相同,我们通常所说的狭义的制度并不等同于“特殊制度”,它指称的是不包括伦理道德在内的法律规范这种特殊制度样式。

作为社会关系及其结构的、客观存在着的制度被人们自觉意识与把握,就是关于制度的意识。制度的存在与制度的意识是两个不同的范畴,后者是对前者的自觉意识与把握,是前者在观念中的存在。当被自觉意识与把握了的作为客观关系及其结构的制度被人们进一步自觉表达出来时,就成为人们的制度要求,这种制度要求成为人们用来自觉整合与规范社会生活的工具。

由于作为社会客观关系及其结构的制度本身的丰富规定性,相应于其两大类基本内容,对其的主观表达就有两种基本样式:一种以伦理道德为表达样式,这是通常所说的非正式制度,一种以法律规章章程等为表达样式,这是通常所说的正式制度。根据黑格尔在《法哲学原理》中的分析,无论是成文法还是非成文法、主观法还是客观法,它们都是自由的定在;伦理作为“活的善”成为个体美德的内容,而伦理这个活的善则存在于一切实体性关系之中,并使一切由人的交往活动所构成的实体性存在成为伦理性的实体;伦理实体的伦理性要求通过专门的方式被正式明示并被特殊力量所维护,这就是法。如果我们这里并不过于关注黑格尔的具体论述,不拘泥于“法”与“制度”的字面差别,而是关注其所呈现出的思想路径与思维方向,关注其隐藏在这种论述背后的更为深刻的内容,那么,我们就能发现黑格尔事实上以自己的方式揭示了社会客观结构的两种表达方式,这两种表达方式正是人们通常所说的正式制度与非正式制度之分。

伦理道德是“关于人的生活方式与生活态度合理性的稳定的共享性社会精神。这种社会精神在世代社会生活中通过反思形成,它潜藏于人们的内心深处,流化为日常生活习惯,固化为日常生活行为规范,(30)并成为人们存在意义与行为选择的价值根据。”伦理道德、风俗习惯作为日常生活的行为规范,并不是纯粹主观的东西,它有其客观内容,正是这种客观内容从根本上解释了伦理道德、风俗习惯规范性合理性根据。而社会交往结构正是伦理道德、风俗习惯客观内容中的核心成分。当这种自觉意识与表达通过特定程序明确规定时,则是通常所说正式制度的正式表达方式。这样,当我们只是在一般意义上说社会交往关系及其结构为人们自觉意识并自觉表达时,这种被自觉意识与表达的社会交往结构就是人们通常所说广义的制度。制度经济学及社会学中的“制度”大致正是这种广义上的“制度”概念。这种被表达了的社会交往结构,即广义的制度,是客观交往结构的主观存在。在这种被自觉意识并自觉表达了的社会结构意识中,有一部分通过特定程序与方式明确规定,并借助特定的强力加以维护,这部分即为严格意义上的狭义的制度。相对于这部分的其他部分,则为人们通常所说的伦理、风俗。

现在的问题是:为什么人们对于社会交往结构的自觉意识与表达要取如此两种不同的方式?或者换言之,为什么要将其中的一部分内容通过特定程序以明确正式的方式规定,并以强力维护?这当然有其世俗生活中的机缘问题,有制度本身演进过程中的逻辑性问题,但是,就其根本追究之,至少在发生学的意义上而言,可能在于这些以不同方式被表达的内容对于人的存在意义的差别。那些被通过正式方式表达的社会交往关系结构,相对而言可能对人类社会生活具有更为基础性的意义,容不得任何冒犯,不允许社会成员对这些交往关系结构有(31)任何的僭越或自由裁量。这不是说那些非正式制度对人类社会生活没有价值,更不是说那些非正式制度对人类社会生活没有基本价值、没有基础性意义,而是从发生学的意义上来解释正式制度与非正式制度形成的缘由。

对作为社会结构的制度的意识,是反思性的意识。这种具有反思性的对制度的意识有两个基本方面:其一,对实存制度本质的把握。实存制度具有多样性与繁杂性。这些多样、繁杂的实存制度并非每一个都必定具有存在的现实合理性,它们或者只有在一个系统中才能被完整理解与把握,或者就是完全失缺存在的理由的。只有在对实存制度本质把握基础之上,才能对制度存在有个较为完整系统的把握。其二,对实存制度的超越性把握。这种超越性把握建立在对实存制度的理性反思批判基础之上。实存的制度在实践与理想两个维度上总是欠缺的,因而,这种欠缺总是要被克服的。对于这种欠缺的实存制度的克服首先是来自思想中的超越。人们在对实存的有所欠缺的制度的自觉意识中,以一种超越的、否定性的方式反映与把握现实。这种以超越、否定的方式所反映与把握的实存制度,就是观念中的新制度。这种观念中的新制度有其形成的客观质料与基础,只不过它是以否定性的方式呈现。这种观念中的新制度是现实生活方式与主体价值选择意向性的统一。它作为一种自觉的制度要求,是一种制度创新要求。这种制度创新要求,内在地具有引领制度变迁的实践冲动性。

人们对于社会交往结构的自觉意识与表达,并不是简单直观的。它总是在某种理念指导之下进行,并依据于这种理念来系统把握与呈现生活于其中的社会交往关系结构——尽管这种理念本身就是在这种社会交往关系结构中形成。这样,对于社会交往结构的把握,就形式而言,首先就有两种直接的基本图式:其一,对某种实存交往关系结构的肯定性把握;其二,对某种实存交往关系的否定性把握。对某种实存交往关系结构的肯定性把握,是通过特定程序与方式对现有在实际生活中起作用的某种社会交往关系结构的自觉表达。而对某种实存交往关系结构的否定性把握,则是指生活中并不存在着这样的现实结构原型,相反,生活中实际存在着的社会交往关系结构类型本身正是要被否定的,人们所要确立起的社会交往关系结构类型正是这种现存社会交往关系类型在头脑中的否定性反映。然而,无论上述对于社会交往结构自觉意识与表达的两种图式中的哪一种,其所把握的内容本身均是客观的,且制度本身的确立亦通过人这一主体的创制性行为实现。当年前往北美的开拓者们在前往北美的途中基于对新大陆的信念与追求,他们要按照理想来安排现实,使北美新大陆成为没有等级身份制的自由民主新天地。这种信念与理想正是他们对当时西欧社会现状批判性把握的产物。当年为争取中华民族从半封建、半殖民地中解放出来而斗争的先驱们,他们要在这个古老的大地上确立起一种没有剥削、没有压迫的人民当家做主的人民民主国家制度,这种信念与理想正是这些先驱们对旧中国社会现状批判性把握的结果。

然而,绝对的肯定与否定不是事物自身的内在否定性生长过程。事实上,人们在现实生活中对社会交往关系结构的自觉意识与表达,是否定中的肯定,肯定中的否定。正是这种肯定中有否定、否定中有肯定,才构成社会结构自身的演进历史,才构成制度文明的演进史。这样,对于某种社会实存交往关系的把握就有第三种基本图式,且这种图式才是实际生活中制度文明演进的基本图式。这就是辩证否定性的把握图式。当年黑格尔以其思辨的方式说出“凡是合理的都是现实(32)的,凡是现实的都是合理的”时,不同立场的人们给出了不同的解读。其实,包含在黑格尔这个思想中最值得注意的内容之一就是:对绝对肯定与绝对否定形而上学思想方法的否定。革命是要改变旧的社会交往关系结构、改变既有的社会制度,然而,革命并不是要摧毁一切,并不是要否定人类历史既有的文明成果。既有制度体系中的根本制度的腐朽性,并不能意味着在这个制度体系中并不存在着某些人类一般文明成就。当人们在回首欧洲英、法资本主义革命具体路径时,会引发各种沉思与对话。其中所包含的最重要内容之一,可能就是这种制度演进过程中的绝对肯定与绝对否定关系问题。就中华民族建立自由民主、人民共和的社会主义制度而言,这种制度创制是中华民族历史中的一个根本性变革,然而,这种根本性变革并不意味着我们不能合理地继承当时已经存在的某些具体法律。如果我们在创制人民共和制度时一开始就采取一种合理汲取的态度,很可能中华民族在其后来的几十年经历中会少走一些弯路,少付出一些代价,现代法治社会的历史进程或许会得到更好推进。

概言之,本文对于“制度”的理解首先是在存在本体论意义上把握。这种理解首先注重其作为社会基本结构这一客观内容,并以此为基础进一步展开揭示“制度”的规范、程序等具体内容。这样,本文所理解的“制度”就不同于制度经济学所理解的“制度”。制度经济学大致是在广义上使用“制度”概念,其旨趣是要强调提高经济效益(33)必须重视各种规范对人的激励作用。尽管制度经济学的这种旨趣可以理解且不失某种合理性,但是这种理解至少是忽视了作为社会客观交往关系及其结构这一核心内容。本文所理解的“制度”亦不同于罗尔斯所理解的“制度”。罗尔斯的“制度”主要强调的是主体订制及其规范性。罗尔斯的理解同样有欠缺进一步深入揭示“制度”的社会结构客观性之嫌疑。本文所理解的“制度”亦不同于通常政治学所理解的“制度”。政治学在总体上如同罗尔斯一样,将“制度”理解为一种人为订制的权力结构及其规范体系,这主要还是一种文化学的解释。本文则首先在存在本体论的意义上理解“制度”,并在此基础之上进一步深入揭示“制度”的丰富规定,为“制度”的文化学解释提供本体论基础。

由于作为社会关系及其结构的客观制度有着如前述广义与狭义两种基本内容,对于“制度”概念的把握亦可以相应有两种不同的维度,对于制度的伦理分析亦可以在这两个不同维度展开。不过,就本课题而言,对于制度的伦理分析,还是在上述视野之下从狭义的维度把握“制度”概念——即在相对于伦理道德这一类非正式制度而言的正式制度的意义上把握“制度”概念——并展开自身的分析。之所以如此,主要是考虑到一个社会的基本关系及其结构对于这个社会的重要性,考虑到现代社会不同于前现代社会的最基本特质之一就是对于宗法等级制的否定以及民主政治实践,考虑到宪政是现代社会中的基础性价值,考虑到宪政建设对于正在向现代社会过渡中的当代中国的根本性意义。这样做,并不是意味着伦理道德这个非正式制度对于现代性过程不重要,相反,它不仅亦具有基础性意义,甚至还可以这样说:没有伦理道德的现代转型,就不可能有现代人格类型,更不可能建立起现代社会。本研究之所以取这样的维度,除了上述的理由外,主要是表达了研究者对于此问题的两个基本理解:其一,伦理道德、风俗习惯这样一类非正式制度的现代演进及其分析,内容极为丰富。如此庞大内容的研究,不是这样一个课题所能直接胜任的。其二,对于当代中国而言,伦理道德、风俗习惯的现代演进,须通过宪政建设、并在宪政建设过程中推进,通过宪政建设建立起基本的现代社会关系及其结构,人们在这种社会关系及其结构中,或者更准确地说,人们在宪政建设实践过程中逐渐濡养成为现代人格类型,塑造出新的伦理道德与风俗习惯。(34)

3.制度的两个层面:价值与技术

制度具有价值性与技术性双重特质或两个层面。所谓制度的价值性特质或层面,指的是制度作为一种社会成员权利—义务关系的安排本身就是一种价值关系,表达了特定的价值理念,具有伦理性。即使是制度的程序性规定方面,亦内在包含着这种价值关系,亦是这种价值关系的具体呈现。所谓制度的技术性特质或层面,指的是制度有其内在的自洽性、自生性,以及社会治理的工具性。

制度首先体现的是一种权利—义务关系。任何现实的制度变迁都是以不同方式表达了社会成员权利—义务关系的变革。在抽象的意义上,迄今为止的制度基本可以分为两类:自由的与不自由的。所谓制度的自由不自由,所表达的就是那样一种社会关系中的权利—义务关系是否分裂、扭曲之状况。当一个社会中人际关系是如马克思所说的依赖关系时,这个社会中的一部分人拥有更多的权利,另一部分人则被剥夺了其应有的权利。近代以来思想家在论证制度的形成时,总是倾向于取契约论方法。这种方法的最大优点之一就是能以一种简洁的方法说明,自由的制度是公民拥有平等的基本自由权利的制度,在这个制度中公民承担起自由权利本身所赋予的义务。罗尔斯在《正义论》中亦取契约论方法,以“原初状态”“无知之幕”的方式设定现代社会应当是一个公民拥有平等的基本自由权利的社会,并在此基(35)础之上提出了正义的两原则。尽管罗尔斯对制度正义问题的思考与马克思自由人的联合体思想,无论就原则还是就方法而言,二者间均有重大的区别,然而,有一点彼此却是一致共通的,这就是他们均将平等的自由权利、权利与义务的统一性看作自己理想社会的特质与标志。他们至少都是这样设想自己理想中的制度的:这个制度应当是一个摆脱了人身依附关系、所有公民都有平等自由权利的公正的权利(36)—义务关系体系。

在日常生活中,一个人事实上能(该)做些什么,不能(该)做些什么,拥有什么权利,承担什么责任,做了某事、作出了某种行为就会得到什么或失去什么,都是由其所生活于其中的那个制度体系先在地规定。在大众层面上一般地说来,一个人事实只能享受这个制度体系所规定、所赋予的权利,一个人事实上必须履行这个制度体系所规定、所加予的义务。也正是由于这个原因,制度本身不仅仅是社会的一种整合机制,同时事实上还是社会的一种行为引导机制。

正由于制度首先是作为一种权利—义务关系存在,具有价值特(37)质,因而就有一个“制度公正”问题。对于制度公正范畴的合理理解,关键在于“公正”范畴。社会公正这个古老的范畴是对现实社会关系的评价性反映,它以理想完满的方式把握现实,即,它通过对不完满现实的批判,使不完满的现实以理想完满的方式在观念中存在,并反过来以这个观念中的理想完满要求现实。正由于公正是对现实社会关系的评价性反映,所以,公正的内容就是具体、历史的。不同的时代,不同的利益集团,有不同的公正内容。在最抽象的意义上,公正可以规定为以权利与义务关系为核心的人们相互关系的合理状态。尽管不同的时代、不同的人们均依自身对合理的理解赋予社会公正具体规定,但是,只有与必然性相联系的合理才有可能是真实的合

(38)理。罗尔斯曾以“作为公平的正义”为核心事实上对公正作了界定,这就是平等的自由原则与差别原则,以及自由的优先性与正义对(39)效率的优先性的词典式次序。只要不过分挑剔,就应当承认罗尔斯对公正的这种理解在原则上是合理的,并且在现时代具有某种普适性。不管是哪个国家、哪个民族、哪种社会制度,只要是一种民主而不是专制的社会,对于公正的基本理解就有某种共通性。罗尔斯关于公正的这种认识,可以看作是对社会成员权利—义务关系的现代性合理状态的具体解释。

在人类文明发展的今天,公民间在平等的基本自由权利基础之上的权利、义务、责任的统一,是制度公正的基本内容。应当注意的是,不能简单地以权利与义务的统一来直接规定制度公正,它必须建立在平等的基本自由基础之上,否则,制度就有可能在公正之名下合理地侵犯一些社会成员的基本自由权利。这主要有两种可能:其一,它在剥夺一部分公民权利的同时,隐去这些公民的某些义务,在一种低水平上、甚至在一种奴役的性质上保持这部分人权利与义务间的一致性。这就恰如古希腊城邦民主制中的奴隶一样,他们既没有享受民主的权利,也不用去履行作为城邦公民参加战斗的义务。或者恰如中外历史中的一些专制独裁者所做的那样,剥夺仁人志士的正当权利,将其投入监狱。其二,它以某些公民——诸如那些社会不幸者(残疾人、弱智者等等)——不能有效践履社会义务为理由,无视这些公民的基本自由权利,在权利与义务统一的名义之下造成一个事实上弱肉强食的社会格局。一个人民的、社会公正的制度,首先是人民平等的基本自由权利得到有效保障的制度,并在此基础之上实现每个公民权利与义务的统一。

这种对制度公正内容的规定是否有抽象人性论之嫌?答案是否定的。就它的现实历史性规定来看,《中华人民共和国宪法》规定了国家的性质,规定了公民是社会的平等主人。作为社会主人的公民相互间拥有平等的基本自由权利,这种平等的基本自由权利又反过来确证了这个制度的人道性与人民性,从而使这个制度本身获得价值合理性证明。就它的普遍性而言,这种对制度公正的抽象规定,又与人类千百年来在不懈追求社会公正斗争中积淀下来的、作为人类普遍文明财富的平等的自由要求相一致。

制度公正既是一种现实秩序,又是一种社会理想或社会意识。制度公正作为现实的社会关系状况,是一种现实秩序,作为人们的自觉要求与价值目标,则是社会理想。作为社会理想的制度公正,是对现实社会制度的批判性反映。

制度公正或制度正义问题,在现代社会首先是一个宪政正义问题。“宪政”(Constitutionalism)系宪法政治制度的简称。宪政是一个现代性范畴,它是现代民主共和政治的集中标识。在这个意义上,宪政是现代的权力关系。宪政的核心不是立宪,而是宪法治理,是生活在现代社会中的人们基于平等基本自由权利关系的民主政治实践。宪政不仅在总体上规定了社会的基本框架结构及其组织机构与社会成员的基本权利,而且还规定了各种权力行使的机制、程序与规范。(40)宪政不仅仅是公民选举与政治参与,更是现代法治、权力分治制衡、社会各阶层与集团声音能够通过代表在公共生活中的有效表达。

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