全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南(第十五版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者:全国法律专业学位研究生教育指导委员会

出版社:中国人民大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南(第十五版)

全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南(第十五版)试读:

出版说明

为适应我国社会主义市场经济和依法治国对高层次应用型法律人才的需求,1995年国务院学位委员会第13次会议通过了设置法律硕士专业学位的报告,1996年国务院学位委员会办公室批准中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学、华东政法学院等八所高校首批试点招收攻读法律硕士专业学位研究生,到今年在校生规模已达一千八百余人。1998年,在开展法律硕士专业学位研究生教育的基础上,又首次开展在职攻读法律硕士专业学位工作,全国千余名人民法院、人民检察院、公安系统和司法行政部门的在职干部及律师、企业法律顾问等专业法律人员参加了学习。目前,经批准有权开展这项工作的培养单位有中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学、华东政法学院、南京大学、中山大学、厦门大学、中南政法学院、西北政法学院、复旦大学、浙江大学、山东大学、四川大学、苏州大学、安徽大学、郑州大学、黑龙江大学、湘潭大学等22所院校。

随着我国市场经济体制的建立、发展和社会全面进步,我国民主、法制建设进入了新的发展时期,尤其是为全面实施党的十五大和宪法所确定的“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略,我国各项事业必将纳入法治轨道。为此,政法部门及社会其他部门都急需一大批高层次的应用型、复合型法律人才。法律硕士专业学位是具有特定法律职业背景的专业学位,主要为立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督部门以及经济管理、行政管理和社会公共管理部门培养高层次的应用型、复合型法律专门人才。为实现这一培养目标,在国务院学位委员会、教育部和司法部的共同组织指导下,各试点单位几年来积极探索,形成了一些很有价值的实践经验。同时,针对试点工作中存在的问题,不断完善有关办法和制度,在此基础上,经过反复研究、论证,广泛征求试点院校、专家和有关主管部门意见,1999年6月,国务院学位委员会办公室和司法部法规教育司转发了全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处组织修订的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》。

根据新的培养方案,法律硕士专业学位的培养目标是按法学一级学科和法律职业的基本要求确定的,课程设置覆盖了法律二级学科的主要内容,课程结构力求体现法律硕士专业学位培养应用型和复合型人才在知识能力结构上的要求。培养工作不仅与法律本科教育相衔接,还与法学硕士研究生和其他专业学位教育相联系。此外,法律硕士专业学位培养工作的一个重要特征是,培养的全过程要体现法律职业对其从业人员应具备的法律理念,即法律意识及价值观、法律思维的逻辑与方式、法律职业道德与职业责任、法律人员的从业素质和从业能力等方面的要求。总之,培养方案的目的在于使法律硕士专业学位教育培养一大批既掌握本专业、又具备法律专业知识、能力和素质的高层次、基础宽的应用型、复合型法律人才,科学地规范法律硕士专业学位招生工作、培养工作和培养过程,进一步完善我国高层次法律人才的培养结构和学位制度,促使法律研究生教育适应我国法律实务部门和政治生活、经济生活及社会生活各个领域对高层次法律人才多样化的迫切需求。

培养方案要求各培养单位应采取多种途径和形式加强学生法律职业伦理和职业能力的培养,并将此项工作贯穿于教学工作的各个环节之中。培养方案将职业道德和职业能力作为一项重要的培养任务和内容进行规定,它是法律硕士专业学位教育的重大改革。职业能力包括法律职业思维方式和能力、法律职业行动方式和技能。培养的主要内容为:(1)对各种社会现象(包括案例)能够自觉地运用职业思维和法律原理来发现问题、分析问题和解决问题。(2)较熟练地进行法律推理。(3)熟练地把握各类诉讼程序,进行事实调查与取证。(4)熟练地从事代理与辩护业务,从事非诉讼法律事务(如法律咨询、谈判、起草合同)以及法律事务的组织与管理。(5)有起草法规的一般经验。以上内容应当融入各门课程之中,可通过课程教学、实践、专题讲座与研究等形式来培养,并注重这些技能的综合运用。

对法律硕士专业学位论文提出的要求与本培养方案确立的培养目标是一致的,即应着眼于实际问题、面向法律实务、深入法学理论。论文的选题应贯彻理论联系实际的原则,重在反映学生运用所学习的理论和知识综合解决法律实务中的理论与实践课题的能力。论文形式可以多样,但论文写作应当规范,论文评阅标准应当统一,论文的字数一般不少于2万字。课程考试合格且论文答辩通过者,可授予法律硕士专业学位。

经教育部批准,从2000年开始,攻读法律硕士专业学位研究生招生考试试行全国法律硕士专业学位试点单位联合考试。考试科目为政治理论(文)、外语、民法学、刑法学、综合考试(含宪法、法学基础理论、中国法制史)。其中,政治理论(文)和外语的考试参加全国攻读硕士学位研究生入学考试。民法学、刑法学和综合考试等业务考试科目为全国联考科目。联考科目的考试范围和要求依据全国法律硕士专业学位教育指导委员会编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试大纲》和教育部高校学生司、国务院学位委员会办公室、司法部法规教育司组织编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》(中国人民大学出版社出版)。该大纲和指南适用于2000年和2001年法律硕士专业学位研究生入学联考的命题范围和复习依据。

从2000年起,法律硕士专业学位研究生教育不再招收法律专业本科毕业生(含同等学力),而只招收具有国民教育序列大学本科学历(或具有本科同等学力)的非法律专业毕业生。采取这项措施,理由为法律硕士专业学位教育是培养高层次应用型、复合型法律人才的重要渠道,加大应用型、复合型人才的培养是法学研究生教育的重要任务。这项改革措施有利于最大限度地发挥法学高等教育资源的社会效益,最大限度地发挥法律硕士专业学位特殊的教育功能和作用,同时,也有利于各试点单位在培养过程中的组织工作。对于法律本科毕业生,应鼓励他们报考法学硕士研究生。在职人员符合条件的,则可以报考在职攻读法律硕士专业学位教育。

我们真诚地欢迎有志于从事法律工作,献身于建设社会主义法治国家伟大事业的非法律专业毕业生报考法律硕士专业学位研究生。全国法律硕士专业学位教育指导委员会1999年10月

第十五版修订说明

为帮助参加2015年全国法律硕士专业学位研究生入学联考的考生全面、系统地复习专业基础课和综合课的有关知识,全国法律专业学位研究生教育指导委员会依据2015年法律硕士考试大纲,组织专家修订完成了《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南(第十五版)》。

参加本次修订的专家有:

刑法学:刘守芬教授(北京大学)

民法学:林嘉教授(中国人民大学)、姚辉教授(中国人民大学)

法理学:张曙光教授(中国人民大学)

中国宪法学:韩大元教授(中国人民大学)、胡锦光教授(中国人民大学)

中国法制史:郭成伟教授(中国政法大学)、赵晓耕教授(中国人民大学)全国法律专业学位研究生教育指导委员会

上编 专业基础课

第一部分 刑法学

第一章 导论

第一节 刑法概述

一、刑法的概念

刑法是国家的一项重要法律,在我国属于基本法之一,其地位仅次于具有最高法律效力的根本法———宪法。

刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和,这是为一般人接受的刑法的形式定义。根据马克思列宁主义的观点,给刑法下定义应揭示其阶级实质,也称实质定义,故刑法是指掌握国家政权的统治阶级,为了维护其统治利益,以国家的名义规定什么行为是犯罪并应科以什么样的刑罚的法律规范的总和。

刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)为狭义刑法,即中国的刑法典,它是由最高立法机关颁布的完整而系统的有关犯罪、刑事责任与刑罚的规定。广义刑法是指规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范,其中包括刑法典,同时还包括单行刑法和附属刑法。单行刑法是针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律,例如1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法是指非刑事法律中的其他法律、法规中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定,例如《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国公司法》等法律中关于刑事法律条款的规定。

刑法作为法律中的一个部门,同其他法律部门相比,具有以下特征:(一)刑法在保护的利益与调整的对象上其范围比其他法律部门广泛

刑法所调整的是由犯罪而引起的各种社会关系,所保护的利益包括国家的安全利益、社会的公共安全利益、法人和自然人的经济利益、公民的人身权利与民主权利、社会的管理秩序等,范围极其广泛。其他法律所保护的只是特定的社会利益,调整的是某一方面特定的社会关系,范围较窄。例如,民法所保护和调整的只是一定范围内的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系及与财产关系相联系的人身非财产关系。(二)刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门

刑法的任务是用刑罚的方法同一切犯罪行为作斗争,对违反刑法的行为追究刑事责任。其他法律则各有自己的任务以及实现其任务的方法。例如,民法的任务是调整民事法律关系,当事人在法律上权利平等,如一方侵权,则承担民事责任,用民事赔偿等方法解决。(三)刑法的强制力程度较其他法律的强制力程度严厉得多

具有强制力是所有法律的共同特点,任何违法者都必须承担相应的法律责任,受到应有的处罚。例如,违反行政法规,则承担行政责任,受到行政处罚(罚款、警告、吊销营业执照,等等),行政处罚中最严厉的莫过于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》中的行政拘留15天的处罚。但是,违反刑法构成犯罪的人承担刑事责任,受到的刑罚处罚则是相当严厉的,对犯罪分子可以剥夺其财产、自由,甚至是生命。刑法的这种强制力,是其他法律所没有的。二、刑法的任务和机能(一)刑法的任务

我国《刑法》在第1条、第2条中均体现了关于刑法的目的的规定,这就是保护人民的利益。在《刑法》第1条中规定的“保护人民”即保护人民的利益,而惩罚犯罪则不是刑法的目的本身,而是保护人民的利益的手段。在《刑法》第2条中通过对刑法的任务的规定体现刑法的目的,即运用刑罚同各种侵犯人民的利益的犯罪行为作斗争从而实现刑法保护人民利益的目的。我国《刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”这一规定指明了我国刑法承担惩罚犯罪和保护人民利益的任务。惩罚犯罪的任务,是指用刑罚方法同一切犯罪行为进行斗争。保护人民的利益的任务,指通过惩罚犯罪具体地保护各种法益,即:

1.保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

国家的安全、人民民主专政的国家政权的巩固、社会主义制度的实现,是我国人民的根本利益所在,是涉及国家生存发展的大问题。对犯罪分子的叛国行为、分裂国家行为、颠覆国家政权的阴谋活动等危害国家安全的犯罪行为,必须用刑罚的方法坚决予以惩办。因此,我国刑法将保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度列为首项具体任务。

2.保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产

国有财产和劳动群众集体所有的财产是公共财产的主要成分,它们是我们国家日益繁荣强盛的物质基础,是满足广大人民群众日益提高的物质生活水平和文化生活水平的基本保证。2004年3月的宪法修正案规定了公民的私有财产权受宪法保护。公民私人所有的财产包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;包括依法归个人、家庭所有的生产资料;包括个体户和私营企业的合法财产;包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。它们是公民正常生活和从事生产、工作不可缺少的物质条件,是公民个人创造幸福生活的物质保证。无论是公共财产,还是公民私人所有的财产,都是我国社会主义经济的组成部分,都对我国社会主义市场经济的发展起着重要作用,都受到法律的保护。刑法在分则中设“侵犯财产罪”、“贪污贿赂罪”等专章以及“金融诈骗罪”、“危害税收征管罪”、“破坏环境资源保护罪”等专节保护公共财产和公民私人所有的财产,这是刑法的一项重要任务。

3.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利

人身权利是公民的最基本的权利,包括生命权、健康权、名誉权、人身自由权等,它是公民享有其他权利的基础。刑法规定对故意杀人、故意伤害、强奸、拐卖妇女儿童等犯罪处以严厉的刑罚,确保公民的人身权利不受侵犯。民主权利,是指公民依照宪法、法律规定享有参加国家管理、参与社会政治生活的权利以及其他民主权利,如选举权与被选举权,对国家机关工作人员的批评权、控告权,宗教信仰自由权,等等。刑法坚决维护公民依法享有的民主权利,规定以刑罚的手段惩罚破坏选举、报复陷害、非法剥夺宗教信仰自由等犯罪。其他权利,是指公民的人身权利、民主权利以外的权利,如婚姻自由、家庭成员应享有的平等权、受扶养权等。刑法规定了暴力干涉婚姻自由、重婚、虐待、遗弃等犯罪,使公民的其他权利也切实受到保护。因此,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受犯罪分子的侵害是刑法的重要任务。

4.维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行

良好的社会秩序是维护社会的稳定和安宁,保障人民正常工作、生产、生活不可缺少的条件,社会秩序也是国家继续发展和改革的必要保证。经济秩序是社会主义市场经济建立、完善和发展的必要保障。社会秩序、经济秩序都直接关系到社会的稳定,关系到社会主义建设事业的顺利进行。刑法在分则中设“危害公共安全罪”、“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“妨害社会管理秩序罪”等专章,惩罚破坏社会秩序、经济秩序的犯罪活动,以实现刑法维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行的任务。(二)刑法的机能

刑法的机能不同于刑法的任务。它是指刑法的作用,包含现实的与可能的作用。理论界一般认为刑法具有规制、保护、保障三种机能,具体说来,就是行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能。所谓行为规制机能,就是刑法通过将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚,从而发挥维持社会正常秩序的作用。所谓法益保护机能,就是刑法通过惩罚侵害法益的犯罪,从而发挥保护人民、社会、国家的法益的作用。所谓自由保障机能,就是指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人,而不能对未犯罪的人动用刑罚以及对犯罪人施以不恰当的刑罚处罚,从而发挥刑法保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的作用。三、刑法的体系和解释(一)刑法的体系

刑法的体系指的是刑法的组成和结构。我国刑法的整体框架是总则、分则、附则三个部分。从所规定的内容看主要分布在总则、分则两大部分中。从序列看,总则为第一编,划分为章、节、条、款、项层次;分则为第二编,划分为章,除第三章、第六章分节外,其余章下直接是条、款、项的结构;附则不分编、章、节,仅含一个条文。

我国刑法总则分设五章:第一章“刑法的任务、基本原则和适用范围”,本章不分节,只含具体的法律条文,有些条文中有款的规定。第二章“犯罪”,下设四节,每节中含具体的法律条文,有些条文中有款的规定。第三章“刑罚”,下设八节,每节中含具体的法律条文,有些条文中有款的规定,还有少数条文有项的规定,项是设于某些条或款之下的,用“(一)、(二)……”编码表示。第四章“刑罚的具体运用”,下设八节,每节中含具体的法律条文,有些条文中有款的规定,少数条文有项的规定。第五章“其他规定”,本章不分节,只含具体的法律条文,有些条文下设款、项的规定。

我国刑法分则分设十章:第一章“危害国家安全罪”,本章不分节,只含条、款、项的规定。第二章“危害公共安全罪”,本章不分节,只含条、款、项的规定。第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,本章下设八节,每节之下含条、款的规定,有一些条文还设项的规定。第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,本章不分节,一般只含具体的条、款规定,少数条文含项的规定。第五章“侵犯财产罪”,本章不分节,一般只含具体的条、款规定,少数条文含项的规定。第六章“妨害社会管理秩序罪”,本章下设九节,每节之下含条、款的规定,有一些条文还设项的规定。第七章“危害国防利益罪”,本章不分节,只含具体条、款的规定。第八章“贪污贿赂罪”,本章不分节,一般只含具体条、款的规定,个别条文设项的规定。第九章“渎职罪”,本章不分节,只含具体条、款的规定。第十章“军人违反职责罪”,本章不分节,只含具体条、款的规定。

附则作为刑法的第三部分,只含一个法律条文,并分三款,分别规定修订后刑法的生效日期和刑法修订前的单行刑法的效能。(二)刑法的解释

刑法的解释是指对刑法规范含义的阐明。对刑法作出解释主要基于两点理由:其一是刑法规范具有抽象、原则的特点,为准确理解其含义,便于正确适用,需要作出解释;其二是刑法规范具有稳定性的特点,而现实生活具有多变性,为了在规范内容允许下使司法活动适应变化了的客观情况,需要赋予某些条文新的含义。

刑法的解释,以解释的效力和解释的方法为标准,进行以下分类:

1.以解释的效力为标准划分为立法解释、司法解释和学理解释(1)立法解释。它是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。在我国,立法解释的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法解释通常有以下三种情况:

第一,在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。例如,我国刑法总则第五章“其他规定”中第91条至第99条关于“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“以上、以下、以内”的含义,作出了明确的解释性规定。

第二,在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。例如,1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》。

第三,在刑法施行中全国人大常委会所作出的解释。自2000年4月29日至今,全国人大常委会已就渎职罪主体适用、挪用公款归个人使用、占用农用地等有关刑法条文的含义作出了若干解释。(2)司法解释。它是指司法机关对刑法规范含义进行阐明。在我国,司法解释的权力属于最高人民法院和最高人民检察院。在司法实践中,最高人民法院、最高人民检察院曾针对具体运用刑法中提出的问题作出过许多解释,对指导司法实务起了很好的作用。(3)学理解释。它是指国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学术理论角度对刑法规范含义进行的阐明。相对于立法解释和司法解释,学理解释因缺乏法律上的授权,故不具有法律的约束力,因此又称“无权解释”,前两种解释称“有权解释”。学理解释对刑事立法、刑事司法具有重要参考价值,对于提高公民的法律意识水平和促进刑法科学的发展具有重要作用。

2.以解释的方法为标准划分为文理解释和论理解释(1)文理解释。它是指对刑法条文的文字字义的解释,包括对条文中的字词、概念、术语的文字字义的解释。例如,《刑法》第91条对“公共财产”的解释、第97条对“首要分子”的解释,就属于文理解释。(2)论理解释。它是指按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释。论理解释又分为扩张解释和限制解释两种。扩张解释是根据立法原意,对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意,对刑法条文作狭于字面意思的解释。四、刑法与刑法学的意义

刑法是指从实体上规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和,如前述分广义刑法与狭义刑法,是国家的一项重要法律。刑法无论就立法、司法、守法还是刑法学理论研究来说均具有十分重要的意义。

刑法学则是法学学科中的一个二级学科,是研究犯罪与刑事责任问题的一门学科。根据研究范围的宽窄,有广义刑法学、狭义刑法学之分。通常我国刑法学是指以现行刑法为研究对象的狭义刑法学,具体包含对刑法的概念、性质、目的、任务、原则、适用范围,对刑法关于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定,对刑法规范的立法解释、司法解释等内容的研究。刑事政策、刑事程序、刑罚具体执行等内容则不在狭义刑法学中进行研究。

第二节 刑法的基本原则

刑法的基本原则是刑事实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法之中的基本准则。有的国家在刑法典中明文规定刑法的基本原则,有的国家则在宪法性的法律文件中写入罪刑法定等刑法的原则。我国在制定1979年《刑法》时没有明文规定刑法的基本原则,1997年3月14日修订后的《刑法》在第3条、第4条、第5条中明确规定了刑法的三项基本原则,即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。

刑法基本原则具有以下两个特点:(1)该原则为刑法所特有,不能将既适合其他法律也适合刑法的原则作为刑法的基本原则;(2)该原则贯穿于刑法的始终,即贯穿于立法、司法过程之中。一、罪刑法定原则的基本内容与体现

罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不受处罚”。罪刑法定原则历经两个世纪的发展变化,其基本内容包含以下三个方面:其一是法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官自由擅断。其二是实定化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体性的规定。其三是明确化,即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思,不得含糊其辞或模棱两可。

我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。

罪刑法定原则在我国刑事立法中具体体现在以下几个方面:(1)《刑法》第13条明文规定了犯罪定义,为区分犯罪与非罪行为确立了总的标准。(2)《刑法》第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共同要件,为认定犯罪提供了一般的规格和标准。(3)刑法分则条文对每一种具体的犯罪的构成要件作了明确规定,为认定各种具体的罪提供了具体的法律依据。(4)在《刑法》第32条至第35条中明确规定了刑罚的种类,即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适用的附加刑,为依照法律处刑提供了根据。(5)明确规定了量刑的原则,包括《刑法》第61条规定的一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则,如自首、累犯等。(6)刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑,为对具体犯罪的正确量刑提供了具体的法律标准。

罪刑法定原则在司法中的适用表现为:(1)司法机关在具体办理个案时,必须以事实为根据,严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑,以刑法总则规定的原则为指导,准确认定犯罪,恰当判处刑罚,不得偏离法律条文的规定滥定罪、滥处刑。(2)司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围之内正确进行司法解释,指导具体的定罪量刑活动,不得用司法解释去任意修改、补充或变更立法内容,不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范。换言之,不得以司法解释代替刑事立法。二、刑法适用平等原则的基本内容与体现

刑法适用平等原则是近现代法治原则的重要组成部分。我国在《宪法》“公民的基本权利和义务”专章中首先明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。这一宪法原则有三方面的含义:一是我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都一律平等地享有宪法和法律规定的权利,也都平等地履行宪法和法律规定的义务。二是公民的合法权益都一律平等地受到保护,对违法行为一律依法予以追究,决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。三是在法律面前,不允许任何公民享有法律以外的特权,任何人不得强迫任何公民承担法律规定以外的义务,不得使公民受到法律规定以外的处罚。为贯彻宪法的这一原则,1997年3月14日修订后的我国《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定的含义是:对任何人触犯我国刑律构成犯罪的,在适用法律上一律平等地被定罪判处刑罚,不允许任何人凌驾于刑事法律之上或逍遥于法律之外。

刑法适用平等的原则在刑事立法中得到了充分体现,如《刑法》第6条至第11条关于刑法适用范围的规定、第13条关于犯罪定义的规定、第30条至第31条关于单位犯罪的规定、刑法分则中对特殊主体职务犯罪的规定等。

刑法适用平等的原则在刑事司法中贯彻适用具有现实意义,应着重强调的是:(1)定罪平等。对任何人犯罪,都适用相同的定罪标准,不能因人而异去对同样的犯罪事实确定不同的犯罪性质。(2)量刑平等。在犯罪性质相同情况下,如果具备相同的犯罪情节,应适用相同的量刑标准。(3)行刑平等。执行刑罚时,按照监狱法等有关法律的规定,不允许有特殊的受刑人,在执行减刑、假释等行刑制度上不允许有特权人物存在。需要说明的是,刑法适用平等的原则在司法中的适用并不否定因法定量刑情节或酌定量刑情节的差异而导致相同性质的犯罪在判定刑罚上有区别。刑法适用平等的原则在行刑中贯彻也并不否定刑罚个别化的体现。三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现

罪责刑相适应原则,亦称罪刑相适应原则、罪刑相当原则。罪责刑相适应原则的基本含义是:罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称,重罪重判,轻罪轻判。

1997年3月14日修订后的我国《刑法》第5条明确规定了罪责刑相适应原则,即:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定表明了刑罚与犯罪人的罪行、犯罪人应负刑事责任的关系,即应理解为犯罪人的罪行(包括主客观方面)是其承担刑事责任的前提,刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果,罪行的轻重直接影响刑事责任的大小,刑事责任的大小则又决定着刑罚的轻重。

罪责刑相适应原则在我国刑事立法中具体体现在:一是在刑法总则中确立了一个科学的刑罚体系,将各种刑罚方法依轻重次序加以排列,各种刑罚方法之间相互衔接,为刑事司法中实现罪责刑相适应原则奠定了基础。二是在刑法总则中考虑到犯罪行为的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小,规定了轻重不同的处罚原则。三是在刑法分则中根据不同犯罪的社会危害程度的不同,设立了轻重不同的法定刑。

罪责刑相适应原则在我国刑事司法中的适用是:一是贯彻量刑原则,解决好定罪、刑事责任与量刑的对应问题。在定罪准确的前提下,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法总则的有关规定和刑法分则规定的法定刑判处刑罚,是保证罪责刑相适应原则在司法中贯彻的基本标志。遵循上述量刑原则,罪重则刑事责任重大而刑罚亦应趋重,罪轻则刑事责任变小而刑罚亦应趋轻,这就是罪责刑的对应问题。二是解决好量刑的精确化问题。立法中对许多罪的法定刑规定可供选择的刑罚种类较多,刑罚幅度较宽,这就要求法官认真贯彻罪责刑相适应原则,根据个案中罪行的轻重准确确立被告人刑事责任的大小,继而精确地判处刑罚。三是正确适用有关刑罚制度。我国刑法中规定了有关刑罚的制度:有考虑从轻、从重、减轻、免除刑罚的法定情节制度,有累犯从重处罚制度,有自首和立功从轻、减轻、免除处罚制度,有数罪并罚制度,有缓刑制度,还有减刑制度、假释制度等。贯彻罪责刑相适应原则,必须正确运用上述各种刑罚制度。

第三节 刑法的效力范围

一、刑法的效力范围的概念和种类

刑法的效力范围又称刑法的适用范围,是指刑法在时间、空间范围的效力。由此,刑法的效力范围分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两大类。刑法的效力范围因为涉及国家主权、民族关系、新旧法律的关系问题,故成为刑事法律和刑法理论中的一个重要问题。刑法的效力范围明确规定于我国《刑法》第6条至第12条。二、刑法的空间效力(一)刑法的空间效力概述

刑法的空间效力,是指刑法在什么地方和对什么人具有效力,它解决的是国家刑事管辖权的范围问题。国家刑事管辖权毫无疑问要体现国家主权原则,但同时要注意国际协同,即刑法在国外的适用必须服从国际法的原则。因此出现了以下四种具体原则,即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

1.属地原则。该原则的含义是以地域为标准,主张凡是发生在本国领域内的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,均适用本国刑法;反之,在本国领域外犯罪的,均不适用本国刑法。

2.属人原则。该原则的含义是以人的国籍为标准,主张凡是本国公民,无论在本国领域内还是领域外犯罪,都适用本国刑法;反之,非本国公民犯罪,均不适用本国刑法。

3.保护原则。该原则的含义是以侵害的对象是本国国家或公民的利益为标准,主张凡是侵害本国国家的利益或者公民利益的,无论犯罪发生在本国领域内还是领域外,也不论犯罪人是本国人还是外国人,均适用本国刑法。

4.普遍管辖原则。该原则的含义是以保护国际社会共同利益为标准,主张凡是侵害了为国际公约、条约所维护的各国共同利益的,无论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪发生在本国领域内还是领域外,均适用本国刑法。

上述各种原则都有其合理性,但具体适用起来也暴露出一定的片面性。因此,近现代各国刑法,单纯采取上述某一原则的愈来愈少,而多以属地原则为主,兼采其他原则。我国刑法关于空间效力的规定,就是采用以属地原则为主,以属人原则、保护原则、普遍管辖原则为补充的一种原则,吸取各原则的合理之点,避免各原则的不足之处。(二)我国刑法的属地管辖权

我国刑法的属地管辖权的内容体现在《刑法》第6条、第10条、第11条的规定之中,即我国刑法在我国领域内的适用以及在我国领域外如何适用。《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是我国刑法在我国领域内的适用规定,它包含以下三方面的内容:

1.中华人民共和国领域的含义。中华人民共和国领域,是指我国国境以内的全部区域,具体包括领陆、领水、领空。根据国际条约和国际惯例,中华人民共和国的船舶或者航空器,视为领土的延伸,属于中华人民共和国的领域范畴。这里的船舶、航空器不论是民用或者军用,也不论是航行或停泊在公海或者外国领域内。

2.对法律有特别规定的理解。《刑法》第6条所说的特别规定包括以下三种情况:(1)《刑法》第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”根据国际条约和国际惯例,有外交关系的各国之间相互赋予有关外交人员外交特权和豁免权。这些外交人员中如果有人犯罪,其刑事责任通过外交途径解决,不适用所在国的刑法。(2)《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”在我国领域内生活着多个民族,在民族自治地方不能全部适用刑法规定的,法律允许制定变通或者补充规定。(3)关于港、澳、台地区。香港、澳门、台湾是我国领土的组成部分。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定,适应“一国两制”的要求,我国刑法不在香港、澳门地区适用。台湾和祖国大陆的统一问题,也采用“一国两制”的方针。

3.对在中华人民共和国领域内犯罪的认定。“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是《刑法》第6条第3款的规定。因为犯罪的复杂性,行为与结果两项同时发生在一国领域内的是多数情况,但行为与结果分别发生在领域以内及领域以外的情况也时有发生,我国刑法的上述规定是指不论行为与结果这两项同时发生在我国领域内还是仅其中一项发生在我国领域内的,均认定为是在我国领域内犯罪。这在理论上称为“行为地兼结果地原则”。

4.我国刑法在领域外的适用。刑法对地的效力主要是前述对领域内的适用问题,但是对领域外如何适用仍是对地的效力的组成部分。我国刑法在领域外的适用主要是《刑法》第10条的规定,即“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚”。(三)我国刑法的属人管辖权

我国刑法的属人管辖权内容的规定同刑法属地管辖权的规定紧密联系在一起,下面分别就中华人民共和国公民和外国人的适用问题分述如下:

1.对中华人民共和国公民的适用。(1)在我国领域内的适用。根据《刑法》第6条规定的精神,除法律有特别规定的以外,我国公民在我国领域内犯罪的,都适用本刑法。(2)在我国领域外的适用。《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”上述规定分为两种情况:一是对普通中国公民在领域外犯罪的适用,所犯罪的法定最高刑应超过3年有期徒刑,对一些轻微罪行,其法定最高刑为3年以下有期徒刑的,可不予追究。二是对国家工作人员、军人在领域外犯罪的,则不分法定刑的轻重,都适用刑法,追究刑事责任。

2.对外国人的适用。(1)在我国领域内的适用。外国人在我国领域内犯罪,除《刑法》第11条规定的享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外,其他外国人犯罪的一律适用我国刑法。(2)在我国领域外的适用。《刑法》第8条规定了外国人在我国领域外犯罪的刑法适用,即:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是我国刑法保护国家利益和公民利益的一个重要体现。外国人在我国领域外对我们国家和公民犯罪的,不是一律负刑事责任,而受到两个方面的限制:一是限定对法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪适用(对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用);二是限定对按犯罪地的法律也受处罚的犯罪适用(对按犯罪地法律不受处罚的则不适用)。上述两方面的限制必须同时具备。根据《刑法》第10条的规定,对在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。(四)我国刑法的普遍管辖权

我国《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”这是我国刑法关于普遍管辖权的规定。根据这一规定,凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,无论犯罪人是中国公民或者外国人,犯罪的行为或结果发生在什么地方,是否侵害了我国国家或者公民的利益,我国在承担条约义务的范围内,凡是不引渡给有关国家的,都适用我国刑法。三、刑法的时间效力

刑法的时间效力,是指刑法在什么时间生效、失效以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及力的问题。(一)刑法的生效时间

刑法的生效时间,有的自批准或者公布之日起生效,如1990年12月28日通过的单行刑法《关于禁毒的决定》第16条规定:“本决定自公布之日起施行。”有的是公布后经过一段时间才生效,如1997年3月14日修订的《刑法》第452条规定:“本法自一九九七年十月一日起施行。”又如2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》第50条规定:“本修正案自2011年5月1日起施行。”(二)刑法的失效时间

刑法的失效时间,有的是国家立法机关明示废止,有的是自然失效,即新法生效之日,旧法自然失效,旧法为新法所代替。(三)刑法的溯及力

刑法的溯及力,又称刑法的溯及效力,是指刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确立的行为是否适用的问题。如果适用,即有溯及力;如果不适用,则没有溯及力。

关于刑法的溯及力,各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张,归纳为以下四种:

1.从旧原则。该原则主张新刑法对其生效前的行为一律没有溯及力,仍完全适用旧法。

2.从新原则。该原则主张新刑法对其生效前未经审判或判决未确立的行为一律适用,具有溯及力。

3.从旧兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上没有溯及力,但新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用新刑法,这时就有了溯及力。

4.从新兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上具有溯及力,但旧刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用旧刑法,这时就没有溯及力。

根据刑法立法原则的精神,采用从旧兼从轻原则比较科学,并且符合实际情况,因而大多数国家的刑事立法采用从旧兼从轻原则。我国《刑法》第12条的规定体现了从旧兼从轻原则。《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”根据这一规定,对1949年10月1日中华人民共和国成立后至1997年10月1日刑法生效之前这段时间内所发生的行为,应按以下情况处理:(1)刑法施行前按当时的法律已经作出的有效判决,继续有效,不属于刑法溯及力的问题。(2)刑法施行前的行为按当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,刑法没有溯及力。(3)刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的,且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的,适用刑法,刑法具有溯及力。(4)刑法施行前的行为按当时的法律和刑法都认为是犯罪,并且未超过刑法规定的追诉时效,原则上适用当时的法律,即刑法没有溯及力;但是刑法规定的处刑较轻时,则适用刑法,刑法具有溯及力。

需要提示的是,2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》中涉及的具体内容体现了刑法溯及力问题。

第二章 犯罪概念

第一节 犯罪的定义

一、犯罪的定义概述

刑法中有三种类型的犯罪定义,即犯罪的形式定义、犯罪的实质定义和犯罪的形式与实质相统一的定义。不同的犯罪定义反映出不同的犯罪观。(一)犯罪的形式定义

犯罪就其形式层面分析,可以概括为现行刑事实体法明文规定科处刑罚的违法行为。这里突出强调从刑事法律特征的角度去识别犯罪。任何违法行为,只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚的法律效果,即为犯罪。一个违法行为虽然对社会构成严重危害,但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条,则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则的当然要求。基于罪刑法定的精神,许多国家的刑法典都规定了犯罪的形式概念。例如,1810年《法国刑法典》第1条规定,法律以违警刑所处罚之犯罪,为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。1937年《瑞士刑法典》规定,凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为,是犯罪。1953年《印度刑法典》第40条规定,除本条第2款和第3款所载明的各章各条外,“犯罪”一词,指本法使其应受惩罚的事项。1944年《西班牙刑法典》规定,依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。犯罪的形式定义表明犯罪必须是法律明文规定科处刑罚的违法行为,从而揭示了犯罪的法律特征,界定了犯罪的外延,确定了国家刑罚权的界限,体现了刑法的保障机能。但是,犯罪的形式定义没有说明犯罪的危害性何在,国家为什么对这些违法行为要科处刑罚,没有揭示犯罪的本质特征。(二)犯罪的实质定义

与犯罪的形式定义仅揭示犯罪的法律特征、回避犯罪的本质特征相反,犯罪的实质定义则试图揭示犯罪的实质内涵,强调的是犯罪的社会危害性。例如,1922年《苏俄刑法典》第6条规定,威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪。1950年《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第7条规定,凡是侵害朝鲜民主主义人民共和国及其所建立的法律秩序,具有危害社会性质的、故意或因过失而应受惩罚的行为,都是犯罪。犯罪的实质定义揭示了犯罪的社会危害本质,体现了刑法的保护机能,但回避了犯罪的法律属性,没有限定犯罪的法律界限,与罪刑法定原则的精神存在抵触。(三)犯罪的形式与实质相统一的定义

犯罪的形式与实质相统一的定义试图完整地揭示犯罪的法律属性和本质特征,科学地揭示犯罪的内涵和外延,以克服犯罪的形式定义和实质定义的片面性,平衡刑法的保护机能和保障机能。这种将实质特征与法律特征结合起来的定义,具有合理性。例如,1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定,凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度,侵害社会主义经济体系和社会主义所有制,侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为(作为或不作为),以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为,都认为是犯罪。这一定义,既阐明了犯罪的社会危害本质,又限定了犯罪的法律界限,对于社会主义国家刑法中犯罪定义的确立,具有重要借鉴意义。二、我国刑法中的犯罪定义

中国刑法也采取了形式与实质相结合的犯罪定义。《刑法》第13条明确规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一定义是对形形色色的犯罪现象所作的科学概括,也是区分罪与非罪的基本依据。一方面,这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征,指出犯罪是严重破坏刑法所保护的社会主义社会关系的行为,具有严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的本质属性,它揭示了犯罪的社会政治本质。同时该定义又明确指出犯罪必须是依照法律应当受到刑罚处罚的行为,如果一个行为具有一定的社会危害性,但法律没有规定其为犯罪,或者没有规定对这种行为的刑罚处罚,那么也不能认定为犯罪。刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征,这一规定是现代法治国家罪刑法定原则的基本要求和必然反映。另一方面,这一定义在对犯罪进行定性描述的同时又设置了定量要求。《刑法》第13条“但书”明确规定符合刑法关于犯罪的定性描述的行为,如果“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,从而将虽然具有一定的社会危害性和刑事违法性,但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。这样,从立法上既对犯罪的性质进行描述,又对犯罪的外延进行定量限制,有利于我们准确地把握犯罪的本质,适当地界定犯罪的范围,从而划清罪与非罪的界限。根据这一定义,只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪,否则只能以一般违法行为论处。

第二节 犯罪的基本特征

根据我国《刑法》第13条的规定,犯罪具有下列基本特征:一、犯罪是严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性

社会危害性,是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国,犯罪的社会危害性,是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。刑法之所以将某一行为规定为犯罪,其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性,国家就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。行为虽然具有社会危害性,但是情节显著轻微没有达到一定的严重程度的,国家也没有必要规定为犯罪而用刑罚加以制裁。因此,具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征,它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因,阐明了犯罪与社会的关系,揭示了犯罪的社会政治本质。

犯罪的社会危害性不是抽象的,而是具体的。我国《刑法》第13条具体规定了犯罪的社会危害性的各个方面的表现:(1)对我国国家主权、领土完整和安全的危害;(2)对人民民主专政的政权和社会主义制度的危害;(3)对社会公共安全的危害;(4)对社会经济秩序的危害;(5)对国有财产、劳动群众集体所有财产和公民私人所有财产的危害;(6)对公民人身权利、民主权利和其他权利的危害;(7)对社会秩序,包括治安管理秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序等的危害;(8)对国家国防利益、军事利益的危害;(9)对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系,都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害,都表明行为具有社会危害性。

犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果,如我国刑法规定的绝大多数故意犯罪和所有过失犯罪都以发生实害结果为必要条件;有的表现为发生严重危害后果的现实危险,如我国《刑法》第116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的”,即构成破坏交通工具罪;有的表现为物质性的危害结果,如侵犯财产的犯罪和侵犯人身的犯罪是对被害人财产和人身的危害;有的表现为精神性的危害,如《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪的社会危害性主要表现为对被害人人格、尊严的贬低。

犯罪的社会危害性不是一个纯粹的事实概念,它体现了对犯罪行为的否定的社会政治评价。因此,犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的客观危害,而且也包括行为人的主观恶性,是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。因为,任何行为都是受行为人的主观意识和意志支配的,行为的客观危害结果是行为人的主观恶性的体现,是主观见之于客观的东西。例如,正当防卫、紧急避险、意外事件虽然可能会给他人造成客观损害,但由于行为人主观上没有犯罪的主观恶性,所以其行为就不存在社会危害性。过失犯罪虽然可能造成比故意犯罪更为严重的客观危害结果,但由于过失犯罪比故意犯罪的主观恶性小,所以,过失犯罪的社会危害性也远比故意犯罪的社会危害性小。因此,认定犯罪的社会危害性,不仅要注意行为的客观危害结果大小,更要考察行为人的主观恶性程度。

影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多,一般认为,这些因素或变量主要有:

1.行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系,这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大,行为的社会危害性也越严重。例如,危害国家安全罪以国家的主权、领土完整和安全以及人民民主专政的政权和社会主义制度为侵犯客体,直接危害国家和人民的根本利益,其社会危害性远远大于其他普通刑事犯罪,是最危险的犯罪。放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪以不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全为侵犯客体,其危害性比以特定对象为目标的侵犯人身权利、财产权利的犯罪大。侵犯人身权利的犯罪中,剥夺他人的生命权的犯罪比仅仅侵犯他人健康权的犯罪的危害性大。

2.行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、残酷,行为是否采用暴力方法,是否使用危险器具,是否在法律禁止的时间、地点实施行为等,都与行为的社会危害性直接相关,甚至会决定社会危害性的有无。

3.行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等,这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。在结果犯中,如果行为没有造成现实的危害结果,或者造成的危害结果十分轻微,就不能认为具有犯罪的社会危害性。反之,如果行为造成了严重的危害结果,则结果越严重,社会危害性越大。

4.行为人的个人情况。如行为人是否具有刑事责任能力,是否具有法律规定的特殊身份或特定职责,是初犯还是累犯等。例如,缺乏刑事责任能力的人缺乏主观归责能力和主观恶性,其行为虽然给社会造成客观损害,也不认为具有社会危害性。具有国家工作人员特殊身份的人员非法收受他人财物,亵渎了公务行为的廉洁性,具有严重的社会危害性,而普通公民收受他人财物则不具有社会危害性。

5.行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失,有没有经过预谋,是否出于特定的目的,动机是否卑劣等主观心理因素,直接决定行为人的主观恶性程度,从而制约行为的社会危害性程度。一般说来,故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度,经过预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度;符合法律规定的特定目的的行为可能具有较大的社会危害性,从而构成犯罪,不具有这一目的的行为则不构成犯罪;动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。二、犯罪是触犯刑律的行为,具有刑事违法性

从广义上讲,只要行为人有意识地实施了可能对法律保护的社会关系构成损害的行为,就应当认为行为具有社会危害性。但是,具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。这些行为有的可能仅仅违反道德准则,或者违反民法、经济法的规定,有的可能违反行政法的规定,有的可能触犯刑律的规定,有的则可能没有违反任何社会规范。其中,只有触犯刑律的严重危害社会的行为,才是现代刑法意义上的犯罪。如果一个行为没有违反刑法的规定,不符合刑法规定的犯罪构成,即使具有严重的社会危害性,也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下,刑事违法性是犯罪的基本法律特征。

在我国刑法中,刑事违法性不仅是指违反《刑法》的规定,而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。同时,不仅是指违反刑法分则性规范的规定,而且也包括违反刑法总则性规范的规定。例如,违反刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、共同犯罪的规定等。

刑事违法性既是犯罪的基本法律特征,也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。认定一个行为是否构成犯罪,如果只讲社会危害性而不讲刑事违法性,就会导致罪刑擅断主义。但是,如果只讲刑事违法性而不讲社会危害性,也会掩盖犯罪的社会政治本质,陷入法律形式主义中。应当看到,一方面,行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个行为如果不具有社会危害性就不应当被刑法规定为犯罪,已经被规定为犯罪的行为如果丧失了社会危害性,则应当及时地进行非犯罪化处理。另一方面,刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。一个具有严重的社会危害性的行为,必然会产生犯罪化的内在要求,从而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成,一般也就表明其具有严重的社会危害性。刑事违法性作为犯罪的基本法律特征,体现了刑法的限制和保障机能。只有当一个行为既具有严重的社会危害性,同时也违反刑法规范,符合刑法规定的犯罪构成,具有刑事违法性,才能被认定为犯罪。三、犯罪是应受刑罚惩罚的行为,具有应受刑罚惩罚性

任何具有行为能力的人实施了任何违法行为都要承担相应的法律责任和法律后果。实施民事违法行为要负民事责任,承担返还原物、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等民事法律后果。实施行政违法行为要负行政责任,承担警告、记过、罚款、拘留等行政法律后果。实施了违反刑法的犯罪行为则应当负刑事责任,承担受国家刑罚处罚的法律后果。犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果。犯罪的概念包含刑罚的要求。我国《刑法》第13条明确地将“应当受刑罚处罚”这一特征写进了犯罪定义,表明应受刑罚惩罚性是我国刑法规定的犯罪的一个基本特征。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性,则不能认定为犯罪。

行为应当不应当受刑罚惩罚与需要不需要进行刑罚惩罚是两个范畴的问题。应当不应当受刑罚惩罚解决行为是否构成犯罪的问题。只有应受刑罚惩罚的行为才能构成犯罪,不应受刑罚惩罚的行为则不能认定为犯罪。而需要不需要进行刑罚惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑事惩罚的前提下,对具体案件的具体行为人是否实际给予刑罚惩罚的问题。如果根据案件的具体情况,如情节轻微、行为人是未成年人、犯罪后具有自首、立功表现,认为不需要给予刑罚惩罚的,则可以免予处罚。免予处罚不是对行为构成犯罪应当受刑罚惩罚的否定,而是以行为构成犯罪应当受刑罚惩罚为前提,否则也就谈不上免予处罚。

严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪缺一不可的基本特征。其中,严重的社会危害性是犯罪的本质特征,反映了犯罪与社会的关系,说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由,揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系,反映了罪刑法定原则的基本要求,表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系,揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。一个行为如果没有社会危害性,就不应被刑法规定为犯罪而受到刑罚惩罚。具有社会危害性的行为,即使是具有严重的社会危害性的行为,如果不被刑法明文规定为犯罪并规定相应的刑罚,也不应当以犯罪论处。因此,我们认为,犯罪的科学、完整和简约的定义应当是“刑法规定应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为”。

第三章 犯罪构成

第一节 犯罪构成概述

一、犯罪构成的概念

犯罪构成与犯罪是两个既有联系又有区别的概念。依据我国《刑法》第13条的规定,犯罪是对我国社会主义社会具有危害性的行为,从而从本质上说明了犯罪的社会政治特征和法律特征。犯罪构成的概念以犯罪概念为基础,通过总结我国刑法的具体规定,为犯罪的成立确立具体规格和标准。犯罪概念与犯罪构成的关系,可以说是本质与现象的关系,犯罪概念通过回答“什么是犯罪”这个问题,为我国刑事司法实践提供了划清罪与非罪的基本标准。而犯罪构成通过回答“犯罪的成立必须具备哪些要件”这样的问题,将犯罪概念具体化,使罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻等方面问题的解决都有了明确与具体的标准。作为研究犯罪的具体规格和标准的犯罪构成理论,在犯罪中居于核心地位。但是,犯罪构成是以犯罪的概念为基础的,离开犯罪的概念,否认犯罪的实质特征和法律特征,犯罪构成也就无从谈起。

刑法史的发展和现代世界各国的情况表明,犯罪构成虽然在社会发展的不同阶段表示了不同的意义,在不同的国家表现为不同的形式,在不同的学者中表现出不同的观点,然而,作为研究构成犯罪的规格和标准的犯罪构成理论,已经成为现代刑法学的基石。

那么,什么是我国刑法所指的犯罪构成呢?

我国刑法学理论界一般认为,我国刑法中的犯罪构成,是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。其具体内容包含以下三方面:

1.犯罪构成所要求的主观要件和客观要件,都必须是我国刑法所规定的。这是罪刑法定原则的基本要求和具体体现,任何犯罪都必须是违反刑法规定的行为。刑法中规定的各种犯罪行为的要件,都是立法机关慎重选择的结果。因此,违反刑法规定与具备犯罪构成是完全一致的。

2.犯罪构成是我国刑法所规定的主观要件和客观要件的总和。这是我国刑法主客观相统一原则的要求。我国刑法既反对只根据客观危害,不考虑主观罪过的“客观归罪”,也反对只根据主观罪过,不考虑实际危害的“主观归罪”。坚持主客观相统一的犯罪构成理论,是我国刑事司法实践长期经验和教训的总结,也是我国以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导的社会主义刑法学中最重要的理论特征之一。

3.犯罪构成主观要件和客观要件说明的是犯罪成立所要求的基本事实特征,而不是一般的事实描述,更不是案件全部事实与情节不加选择的堆砌。任何一个犯罪,都可以用许多事实特征来加以说明。然而,只有那些为构成犯罪所必须具备的、对行为的社会危害性及其程度有决定意义的事实特征,才能成为犯罪构成的要件。紧紧把握犯罪构成的基本要件,或者说紧紧抓住犯罪的基本事实特征,才能正确地认定某种行为是不是我国刑法所禁止的犯罪行为。离开犯罪构成,就是离开认定犯罪的尺度和标准,就不可能从纷繁复杂的犯罪事实中,把握住犯罪的性质与特征。

应当指出,犯罪构成要件是说明案件情况的最重要的事实特征,然而,注意和强调犯罪构成要件,必须在查明案件的全部事实和全部情节的基础上进行。实践证明,在具体案件中,其他事实情况的变化,不仅可能影响犯罪构成要件对危害社会程度的说明,而且可能影响犯罪构成要件本身性质的变化。因此,查清案件的全部事实与情节,仔细分析可能影响犯罪构成要件基本性质的一切细节和关键点,是准确认定犯罪构成要件的前提条件。

犯罪构成理论在我国刑法学中处于十分重要的位置。它从根本上说明了犯罪成立的基础条件,对刑法理论和刑事司法实践都具有重大的意义。

研究犯罪构成的意义主要有以下几点:

1.只有研究和掌握犯罪构成理论,才能正确地理解和掌握我国刑法关于犯罪的基本规定。

2.只有研究和掌握犯罪构成理论,才能准确地把握住我国刑法规定的各种犯罪的罪与非罪界限,才能更准确地区分此罪与彼罪的界限。运用犯罪构成理论可以使我们比较准确地掌握刑法规定的各种犯罪的界限。

3.犯罪构成理论是保障公民免受非法追究的重要手段,坚持犯罪构成理论,有利于我们健全社会主义法制,有利于稳、准、狠地同犯罪作斗争,有利于保护公民免受非法的刑事追究。

总之,我国社会主义刑法学中的犯罪构成理论,是以马列主义、毛泽东思想为指导,在总结同犯罪作斗争的经验基础上建立和发展起来的。研究犯罪构成理论,对于推动我国刑法学的研究,为司法实践提供可靠的同犯罪作斗争的工具,都有着极其重要的意义。二、犯罪构成的共同要件

在实际生活中,一切犯罪都是具体的。我国刑法分则规定了上百种犯罪,每一种犯罪都有特殊的构成要件。例如,抢劫罪具有抢劫罪的构成要件,盗窃罪具有盗窃罪的构成要件,等等。在实践中,抽象的犯罪和抽象的犯罪构成都是不存在的。然而,刑法理论通过对全部犯罪的研究,从各种具体的犯罪构成中概括出犯罪构成的一般规律,总结出犯罪构成的共同要件。学习和掌握这些共同要件,能够帮助我们由一般到具体地系统掌握全部犯罪构成理论。

我们认为,按照我国犯罪构成的一般理论,我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面这四个共同要件。

1.犯罪客体。它是指我国刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。我国《刑法》第13条和分则的规定,具体指明了刑法所保护的社会关系的种类。例如,《刑法》第133条规定的交通肇事罪,侵害的是交通运输方面的公共安全;《刑法》第258条规定的重婚罪,侵害的是我国婚姻法规定的一夫一妻制的婚姻关系。任何犯罪都一定是危害了我国社会中某一方面的社会关系,都一定具有某种犯罪客体。缺少犯罪客体就不能构成犯罪。

2.犯罪的客观方面。它是指刑法所规定的、构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行为和由这种行为所引起的危害社会的结果。这方面的要件说明了犯罪客体在什么样的条件下,通过什么样的危害行为而受到什么样的侵害。因此,犯罪客观方面也是犯罪构成不可缺少的要件。

3.犯罪主体。它是指实施了犯罪行为,依法应当承担刑事责任的人。我国刑法对犯罪主体的规定包含了两种人。一种是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力,实施了犯罪行为的自然人,另一种是实施了犯罪行为的企业事业单位、国家机关、社会团体等。符合法定条件的自然人,可以成为任何犯罪的主体。但是,单位目前只能成为某些犯罪的主体。如果缺乏犯罪主体,危害社会的行为就不可能被宣布为犯罪,也不可能受到惩罚。

4.犯罪的主观方面。它是指犯罪主体对自己实施的危害社会的行为及其结果所持的心理态度。我国刑法规定,一个人只有在故意或过失地实施某种危害社会的行为时,才负刑事责任。所以,故意和过失作为犯罪的主观方面,也是构成犯罪必不可少的要件之一。

这四个要件是任何一个犯罪都必须具备的。在我国刑法分则中,有一些条文对犯罪构成的要件描述得比较全面。例如,《刑法》第305条规定伪证罪的构成要件是“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的”。但是,有相当一部分条文写得比较概括,没有详细列举犯罪构成。例如,《刑法》第232条对故意杀人罪的规定是“故意杀人的”。简单概括的条文并不意味着这些犯罪就不要求具备这四个方面的要件。在这种情况下,我们只有根据犯罪构成要件的原理,才能准确地解决这些具体犯罪的认定和处罚。三、犯罪构成的分类

为了更好地研究与学习犯罪构成,可以根据犯罪构成的不同性质和特点,采用不同的标准,对犯罪构成的形式进行不同的分类。(一)基本的犯罪构成和修正的犯罪构成

根据犯罪构成的形态方面的特点,可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。

基本的犯罪构成,是指符合刑法条文关于某种犯罪的完成形态规定的犯罪构成。我国刑法分则条文规定的各种具体犯罪,都是以犯罪既遂为完成形态而规定的。因此,在我国刑法学中所说的基本的犯罪构成,首先是指刑法分则所规定的既遂犯的犯罪构成。例如,《刑法》第232条规定的故意杀人罪,就是以一个行为人实施非法剥夺他人生命的行为、造成他人生命权利被剥夺结果为既遂形态规定的。因此,刑法分则规定的故意杀人罪,就是基本的犯罪构成。

修正的犯罪构成,是指以基本的犯罪构成为标准,根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同的表现形态,以及共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况,对基本犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成。也就是说,修正的犯罪构成,主要是指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。修正的犯罪构成的主要依据是刑法总则中的有关规定。

根据犯罪构成在形态方面的特点将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成,有助于完整地说明犯罪构成的不同形态,尤其是说明犯罪在未达到既遂时的构成要件的特点。虽然常见的犯罪构成都是以基本犯罪构成的形态出现的,但是,在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,以及主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的情况下,也是存在犯罪构成的,只不过这种犯罪构成与基本犯罪构成相比,具有自己特殊的修正性质。在实践中,这种分类有助于完整地掌握与运用刑法的有关规定。基本的犯罪构成与修正的犯罪构成虽然都是以刑法规定为根据的,但是,这两种犯罪构成根据的重点有所不同:基本的犯罪构成根据的重点主要是刑法分则的规定,修正的犯罪构成根据的重点主要是刑法总则的规定。这种区别说明,在分析犯罪构成时,只有完整地掌握刑法规定的内容,才能正确认定具体的犯罪。(二)标准的犯罪构成和派生的犯罪构成

根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点,可以将犯罪构成分为标准的犯罪构成与派生的犯罪构成。

标准的犯罪构成,又称独立的犯罪构成,是指符合刑法分则条文对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯罪构成。《刑法》第234条第1款规定的故意伤害罪,就是故意伤害罪的标准犯罪构成。标准的犯罪构成是相对于派生的犯罪构成而言的,它是犯罪构成的基本形式。

派生的犯罪构成,是指在标准犯罪构成的基础上,根据刑法分则条文在标准犯罪构成个别方面的特别规定而形成的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种。加重的犯罪构成,又称严重危害的犯罪构成,是指犯罪行为符合刑法分则在犯罪主体、犯罪情节或危害结果方面的特别规定,由于行为的社会危害性因此增大,法律相应地规定了加重刑罚或从重处罚的犯罪构成。减轻的犯罪构成,又称危害较轻的犯罪构成,是指由于犯罪情节较轻,行为的社会危害性因而较小,法律相应地规定了减轻刑罚的犯罪构成。

根据犯罪行为在社会危害程度方面的特点将犯罪构成分为标准的犯罪构成与派生的犯罪构成,有助于我们掌握与说明法律有特别规定情况下的犯罪构成的特点,学习与研究对犯罪从重或者从轻处罚的条件。

第二节 犯罪客体

一、犯罪客体的概念

任何一种犯罪,不论其表现形式如何,都要侵害一定的客体。如果某种行为没有或者不可能侵害任何客体,就不能构成犯罪。

我们认为,犯罪客体是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。根据这一概念,我国刑法理论中的犯罪客体包括以下内容:

1.犯罪客体是指我国社会主义社会关系。所谓社会关系,是指人们在共同生产和生活中所形成的人与人之间的相互关系,包括物质关系和思想关系。我国是人民民主专政的社会主义国家,因此,我国刑法保护的社会关系具有鲜明的社会主义性质。我国刑法的根本任务,就是运用刑法这个武器,同一切犯罪行为作斗争,来保护社会主义的社会关系。

2.犯罪客体是我国刑法所保护的社会关系。社会主义社会关系是多方面的,它可能表现为物质性的,如公私财产的所有权;也可能表现为非物质性的,如公民的人格或名誉。但是,我国的社会主义社会关系并不是都由刑法来保护和调整的。我国的其他法律,如民法、公司法、婚姻法、商标法等,也都以各自的方式保护和调整一定的社会关系。另外,还有一些社会关系,如友谊关系、师生关系、干群关系、长幼关系等,是由道德规范或者纪律规范来调整的。这些不是刑法保护的社会关系,不能成为犯罪客体。

我国刑法保护的社会关系,只能是与我国社会主义社会存在、顺利发展有至关重要意义的那些关系,是用其他法律手段无法妥善保护和调整的那些关系。这些关系在我国《刑法》第2条和第13条以及刑法分则中,有着明确的规定。概括地说,我国刑法所保护的社会关系有四个方面:(1)人民民主专政的政权、社会主义制度、国家的领土和主权的完整性;(2)国家和集体的财产所有权以及公民个人合法财产的所有权;(3)公民的人身权利、民主权利和其他权利;(4)社会秩序和经济秩序。实践证明,这些社会关系代表了我国最广大人民的最大利益,因此,必须用刑法来加以保护。

3.犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会关系。我国刑法所保护的社会关系,不论是物质关系还是思想关系,就其内容来说,都是客观存在的具体的关系。这些社会关系本身不能叫做犯罪客体,只有当它受到犯罪的侵害时,才能成为犯罪客体。犯罪客体总是同犯罪的其他要件紧密联系着的,在客观上表现为直接受危害行为的侵害,在主观上表现为犯罪人罪过的重要内容。没有犯罪的其他要件就谈不上有什么犯罪客体,而只有其他要件没有犯罪客体当然也不能构成犯罪。

犯罪客体是构成犯罪的必备要件,因此,在司法实践中准确地把握犯罪客体的性质,就具有至关重要的意义。我国刑法在一些法律条文中直接对犯罪客体作了明确规定。然而,我国刑法在大多数条文中,是采取其他一些方式来体现犯罪客体的:(1)有些条文通过一定的物质表现来指明犯罪客体。(2)有些条文通过指出被侵犯的社会关系的主体来表明犯罪客体。(3)有些条文通过指出对调整一定社会关系的法律规范的违反来说明犯罪客体。(4)有些条文通过对某种危害行为的描述来表明犯罪客体。

由此可见,在刑法分则没有明确规定犯罪客体的条文中,并不是没有犯罪客体,只要我们认真分析各种犯罪的社会政治内容和法律特征,就能对犯罪客体作出准确的理解。

研究犯罪客体,对于理解和掌握刑法有着重要的意义。犯罪客体揭示了犯罪所侵害的社会主义社会关系的具体性质与种类,是决定犯罪的社会危害性的首要因素。没有犯罪客体就没有犯罪,犯罪客体的社会政治意义越大,犯罪的社会危害性也就越大。因此,犯罪客体对于帮助我们认识与犯罪作斗争的意义,帮助我们确定犯罪的性质,分清各种犯罪的界限,衡量各种犯罪的社会危害程度,从而做到正确地定罪量刑,都是十分重要的。二、犯罪客体的种类

为了深入分析和理解犯罪客体的作用和意义,根据犯罪所侵害的社会关系范围的不同,可以将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。

1.一般客体,亦称共同客体。这是指一切犯罪所共同侵害的客体。在我国,犯罪的一般客体,就是刑法所保护的作为整体的社会主义社会关系。每一种具体的犯罪所侵犯的具体社会关系的内容虽然有不同,但是,从整体上说,它们都是对我国的社会主义社会关系造成了危害。犯罪的一般客体揭示了一切犯罪的共同本质,说明了犯罪的社会危害性的社会政治属性以及我国刑法同犯罪作斗争的必要性。

2.同类客体,亦称分类客体。这是指某一类犯罪所共同侵犯的客体,也就是刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。同类客体说明了某一类犯罪所侵犯的社会关系的某种共同特点。

研究犯罪同类客体有两个重要意义:(1)犯罪同类客体原理是建立我国刑法分则体系的重要理论根据。我国刑法分则就是根据犯罪侵犯的同类客体,将犯罪归纳为十类,从而形成了完整的刑法分则的科学体系。具体说,我国刑法的同类客体一共有十类,即:

第一类,危害国家安全罪,侵犯的是中华人民共和国的国家安全;

第二类,危害公共安全罪,侵犯的是社会的公共安全;

第三类,破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯的是社会主义的市场经济秩序;

第四类,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯的是公民人身权利、民主权利和同人身有关的其他权利;

第五类,侵犯财产罪,侵犯的是公共财产和公民私人所有的合法财产的所有权;

第六类,妨害社会管理秩序罪,侵犯的是社会管理秩序;

第七类,危害国防利益罪,侵犯的是国防利益;

第八类,贪污贿赂罪,侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产的所有权;

第九类,渎职罪,侵犯的是国家机关的正常活动;

第十类,军人违反职责罪,侵犯的是国家的军事利益。

根据同类客体原理,我国刑法把上百种犯罪,按照社会危害性的大小,由重到轻进行排列,兼顾主体,形成一个科学的体系。(2)犯罪同类客体原理能够帮助司法工作人员把各式各样的犯罪行为,从性质上和社会危害性程度上互相区分开来,从而有助于正确地定罪和适用刑罚。

3.直接客体。这是指某一具体犯罪直接侵害的客体,也就是指刑法所保护的社会主义社会关系的具体部分。在实际案件中的犯罪都是具体的,一个犯罪行为不可能使社会关系的各个方面都受到侵害,而只能侵害某一具体的社会关系。这种具体犯罪侵害了什么具体的社会关系,就是由犯罪直接客体所揭示的。犯罪的直接客体往往能够直接揭示出犯罪的性质和特征,直接为划清几种相似的犯罪提供准确的界限。不了解直接客体,就不能划清各罪之间的界限,就不可能正确地定罪量刑。在一些特殊的情况下,犯罪的直接客体与同类客体具有极其相似的性质。在这些犯罪中,掌握了同类客体以后,认定直接客体就比较容易了。

犯罪现象是十分复杂的。一个犯罪所能够直接侵犯的具体社会关系,也呈现出十分复杂的情况。为了深入研究我国刑法对犯罪的规定,准确认定犯罪,我们根据犯罪所直接侵犯的具体社会关系的个数,可以把犯罪客体分为简单客体和复杂客体。

简单客体,又称单一客体,是指一种犯罪直接侵犯的客体中只包括了一种具体的社会关系。

复杂客体,是指一种犯罪直接侵犯的客体包括了两种以上的具体社会关系。在复杂客体中,立法机关根据国家的具体国情,将被侵害的各种社会关系分为主要客体与次要客体,然后根据主要客体的性质进行分类,将该种犯罪列入有关的章节中。

研究犯罪的简单客体和复杂客体,认识犯罪客体的多样性与复杂性,对于我们理解刑法对各种犯罪的具体规定,分析研究直接客体,以便更准确地确定犯罪的性质,分清此罪与彼罪,都有重要意义。三、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪对象是危害社会行为所直接作用的物或者人。其中,物是具体社会关系的物质表现;人是社会关系的主体。犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。(一)犯罪客体与犯罪对象的联系主要表现在两个方面

1.犯罪对象是社会关系存在的前提和条件,是犯罪客体的物质载体或者主体承担者。

2.犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体。不同的犯罪对象在一定的场合也可能表现为相同的犯罪客体。(二)犯罪客体与犯罪对象的区别,主要有以下两点

1.犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件,能够决定犯罪的性质,而犯罪对象则不一定具有这种法律属性。

2.任何犯罪都要使一定的犯罪客体受到侵害,而犯罪对象则不一定受到损害。

实践证明,正确认识犯罪对象和犯罪客体的联系与区别,有助于我们分清各种犯罪对象中体现的犯罪客体的性质,这对于我们防止将犯罪对象误认为犯罪客体,混淆各种犯罪的区别,有重要意义。

第三节 犯罪客观方面

一、犯罪客观方面概述

犯罪客观方面,亦称犯罪客观要件,是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。

犯罪客观方面是与犯罪客体紧密联系着的,在犯罪构成中,犯罪客体回答的是犯罪行为所侵害的是什么样的社会关系,而犯罪客观方面则回答了这一客体在什么样的条件下,通过什么样的行为受到侵害,并且造成了什么样的危害结果。因此,犯罪的客观方面是犯罪构成的基本要件之一。没有客观方面的事实存在,就意味着我国刑法所保护的社会关系没有受到实际的侵害,犯罪就不可能存在。只有当一个人的犯罪意图已经通过具体行为表现出来,并且在客观上已经造成或者可能造成危害社会的结果的情况下才能构成犯罪。犯罪的客观方面与犯罪客体相结合,共同构成使人负刑事责任的客观基础。

在实践中,能够说明犯罪的客观事实是多种多样的。我国立法机关并不是把一切客观事实都作为犯罪客观要件的内容,而是把那些最基本的、足以表明社会危害性质及其程度的客观事实,在刑法中规定为犯罪的客观要件。根据这些要件是否为犯罪构成所必需,可以分成两类:第一类是必要要件,它包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。每一个犯罪构成都必须具备这些因素,否则犯罪不能成立。第二类是选择要件,它包括犯罪的时间、地点、方法等。这些要件并不是每一个犯罪构成都必须具备的,只是对于那些法律上有特别规定的犯罪,才是构成犯罪的必要要件。

研究犯罪客观方面具有重要意义:

1.犯罪的客观方面是划分罪与非罪的重要客观标准。我国刑法为了保护一定的社会关系,在规定各种犯罪的构成要件时,在大部分条文中都是通过对犯罪客观方面的具体特征的详细描述,来说明犯罪的客观表现。因此,掌握了犯罪的客观方面,就掌握了区分大部分犯罪的罪与非罪的客观标准。

2.犯罪的客观方面是区分此罪与彼罪的重要依据之一。危害行为及其所造成的危害结果是多种多样的。犯罪客观方面的这种多样性,往往可以作为区分各种犯罪之间的界限的客观依据。有些犯罪,从其犯罪构成要件来看,是很难加以区分的,对这些犯罪就只能通过犯罪客观方面的不同形式加以区分。

3.研究犯罪的客观要件,对于正确分析和认定犯罪的主观方面也有重要意义。人的行为是在人的思想支配下进行的,犯罪也一样,一个人的犯罪总是在一定的心理态度支配下实施的。犯罪客观方面作为犯罪在客观活动方面的表现,其实就是行为人犯罪主观要件在客观上的外在表现。研究犯罪客观方面,可以为解决犯罪主观方面的问题提供可靠的客观基础。二、危害行为

任何一种犯罪都必须有人的行为,没有行为就没有犯罪。我国刑法所禁止的犯罪,都首先表现为一种危害行为。因此,危害行为是犯罪客观方面不可缺少的要素。

从一般意义上说,人的行为是指表现人的主观心理状态的外部动作。但是刑法所讲的行为,不是一般的行为,而是具有特殊含义的危害行为,即是指表现人的犯罪心理态度,为刑法所禁止的危害社会的行为。危害行为具有以下特征:

1.必须是对我国社会主义社会有危害性的,为刑法所禁止的行为。没有社会危害性的行为是不具有刑法学意义的行为。犯罪构成中的危害社会的行为,不仅必须具备犯罪的一般特征,而且必须具备刑法分则规定的某种具体表现形式,不具有社会危害性或者不具有具体表现形式的行为,都不是危害社会的行为。

2.必须是表现人的犯罪心理态度的行为。有的行为虽然在客观上造成了某种危害结果,但不是在自己的心理支配下进行的,就只能属于无意识行为。无意识行为也不是刑法意义上的危害行为。无意识行为主要有以下几种:(1)无意识的动作或言论。(2)人在身体受到外力强制下形成的动作。(3)由于不能抗拒的原因,行为人无法履行其义务。

这三种情况,由于缺少人的心理因素,都不能认为是危害社会的行为。但是,当行为人不是身体被强制,而是精神被强制,即受到恫吓或威胁时,所实施的行为是不是属于危害社会的行为,应不应当承担刑事责任,需要具体分析。一般地说,如果精神受强制时实施的行为不符合紧急避险条件的,这种行为就是应当承担刑事责任的危害行为。考虑到这种行为人本身也是受害者,实践中通常可以适当从轻、减轻处罚或者酌情免除处罚。

刑法中规定的危害社会行为,有多种多样的表现形式。按通说归纳为作为与不作为这两大类。关于“持有”的认定,在我国刑法理论界持不同观点,即将其归入作为、不作为,抑或是独立的第三种行为方式。

所谓作为,就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。作为是犯罪中最常见的一种形式,许多犯罪也只能表现为作为的形式,如果行为人不采取积极的行动,那么,犯罪意图就不可能实现。

所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为,消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。所以,不作为是人的一种消极行为。刑法上的不作为,必须具备以下条件:

1.行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。刑法中所讲的特定义务,不是一般的道德意义上的义务,而是行为人在特定的社会关系领域内,基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。一般来说,这种义务是根据以下几个方面具体确定的:(1)法律明文规定的义务。(2)职务上或者业务上要求履行的义务。(3)由行为人已经实施的行为所产生的责任。这主要是指行为人由于自己的行为,而使法律所保护的某种利益处于危险状态时,负有防止危害结果发生的义务。

2.行为人有可能履行这种特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务,但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能,则不构成刑法上的不作为。

3.行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。

在认定不作为时,关键是要判明行为人有无实施某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行为,只能受到道德谴责或者纪律处分,而不能构成犯罪。

纯正不作为犯与不纯正不作为犯的划分是刑法理论对不作为犯罪的区分类型。纯正不作为犯,是指那种根据刑法明文规定只能由行为人以不作为形式来实施的犯罪。不纯正不作为犯,是指那种根据刑法规定行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,如母亲故意不给婴儿喂奶使其饿死构成的故意杀人罪。

以不作为形式构成犯罪,在司法实践中比较少见,在刑法分则中,只能以不作为形式构成的犯罪,只有少数几种。另外,有的犯罪既可以由作为形式构成,又可以由不作为形式构成。

危害社会的行为在认定犯罪时有着重要的意义。单纯的思想不是行为,没有行为就不能构成犯罪。惩罚只有思想而没有行为的“思想犯罪”,是同我国社会主义法制和社会主义刑法学理论格格不入的。三、危害结果

我们认为,危害结果,是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。

危害结果同犯罪客体有着内在的有机联系。我们之所以说犯罪行为是具有社会危害性的行为,就是因为它给刑法所保护的客体已经造成或者可能造成一定的损害。如果某种行为没有对客体造成损害,而且也不可能对客体造成损害,就意味着这种行为没有社会危害性,当然不可能认为是犯罪。所以,危害结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件,缺少这个条件,犯罪的客观方面就是不完全的,犯罪就不能成立。

危害结果可以表现为物质性和非物质性两种情况。物质性的结果通常可以根据数量、重量、状态或价值直接计量出来。非物质性的结果往往是无形的、抽象的,一般不能计量,但是根据案件的全部事实和情节,对非物质性的结果仍然可以确定危害的严重程度。

我国刑法对危害结果作出了种种规定,这些规定反映出在不同犯罪中危害结果的不同意义。(1)在过失犯罪中,将实际造成一定程度的物质性危害结果作为构成犯罪的必要条件。是否具有一定的物质性危害结果,是区分这些罪的罪与非罪的界限。(2)在故意犯罪中,以发生严重物质性危害结果的可能性,作为构成犯罪的必要条件。(3)对危害结果未作任何规定的。这是指危害结果是非物质性的犯罪的情况。(4)绝大多数故意犯罪中要求一定的物质性危害结果。如果该种危害结果没有完全发生,那么,这种犯罪就没有既遂。(5)在一部分故意犯罪中,将某种特定的物质性危害结果是否发生,作为构成此罪和彼罪的界限,以及从重处罚的条件。

总之,正确理解和掌握危害结果,对于正确分析行为的社会危害程度,区分罪与非罪,从而保证正确地适用刑罚,都有重要意义。四、刑法因果关系

刑法因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。

我国刑法坚持罪及个人原则,即一个人只能对自己行为所造成的危害结果负责任。因此,当某种危害社会的结果已经发生,要使行为人对这一结果负责任,就必须查明这一结果是由该人的行为所造成的,也就是说,要确定行为人的行为与危害结果之间存在着刑法上所要求的因果关系。如果缺少这种因果关系,就不能使行为人对这一结果负担刑事责任。

对刑法因果关系的地位的讨论也是有争议的,一般将刑法因果关系置于犯罪客观方面的构成要件要素之中,以之为确定行为人刑事责任的客观基础;但也有人主张刑法因果关系不是犯罪客观方面的构成要件要素,不是追究刑事责任的客观基础。

本书认为,刑法上研究因果关系,主要是为了从客观上解决由谁承担刑事责任的问题。当然,因果关系与刑事责任是既有联系又有区别的两个问题。因果关系问题的解决,仅仅解决了使行为人负刑事责任的客观基础,要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任,还必须全面地分析犯罪构成的其他条件,特别要查明行为人主观上是否具有故意或者过失。如果行为人主观上缺乏犯罪的故意或者过失,即使他的行为与危害结果之间存在因果关系,也不应负刑事责任。把因果关系与刑事责任混为一谈,片面夸大因果关系的作用,是不可能正确解决行为人的刑事责任问题的。

刑法学研究因果关系,必须在辩证唯物主义的因果关系学说下,来解决自身的特殊问题,行为人的刑事责任问题要通过危害行为与危害结果之间的因果联系来解决。

在通常情况下,行为与结果的因果关系是不难确定的。但是,实际案件并不都那么简单,有时是几个人的行为交叉引起了某种危害结果,有时是某人的危害行为再加上自然力的作用,或者甚至是被害人自己的行为,而引起了某种危害结果,如此等等,情况就要复杂得多。(一)在以辩证唯物主义为指导解决刑法中的因果关系问题时,应当注意掌握其特点

1.因果关系的客观性。辩证唯物主义认为,因果关系是客观事物普遍联系和相互作用的一种形式,是不以人的主观意志为转移的客观存在。同样,刑法中的危害社会行为同危害社会结果之间的因果关系也是客观存在,不以人的主观意志为转移。因此,在司法实践中判断危害行为与危害结果之间是否存在因果关系,一定要从客观实际出发,深入到客观事物本身中去调查研究,必要时,还要依靠科学鉴定,才能作出正确的判断。有无因果关系,决不能以行为人是否认识到自己的行为可能造成某种结果为标准,更不能以司法工作人员缺乏根据的主观推断为定论。

2.因果关系的相对性。辩证唯物主义认为,原因和结果是两个相对的概念。为了解决行为人的刑事责任问题,必须把一定的因果关系从现象的普遍的相互联系中抽出来加以研究。在选择作为原因的危害行为和作为结果的危害结果时,应当注意两点:一是因果关系在时间上的特点。作为原因的现象必须是先于作为结果的现象出现的。如果某个危害行为是在危害结果出现之后才发生,那么,该行为就不能成为该结果的原因了。二是因果关系的目的性。刑法研究因果关系有自身的目的,因此,在从复杂的社会现象抽取特定的环节时,要服务于刑法解决行为人刑事责任这个目的。

3.因果关系的必然性。社会现象或自然现象之间的联系是多种多样的,有的是内在联系,有的是外表联系,有的是必然联系,有的是偶然联系。一般来说,只有在危害行为与危害结果之间存在着内在的、必然的因果关系时,行为人的刑事责任才能具有客观基础。我们应当明确:我国刑法因果关系原则上要求必然因果关系,偶然因果关系只有在极特殊的案件中,作为必然因果关系的补充,才有存在的意义。不恰当地夸大偶然因果关系的作用,不仅有悖于辩证唯物主义的基本原理,而且不利于准确地确定行为人的刑事责任,不利于同犯罪作斗争。

4.因果关系的复杂性。因果关系有时会表现出“一果多因”或“一因多果”的复杂情况。“一果多因”是指一种危害结果是由数个危害行为造成的。在“一果多因”的情况下,应当注意分析各种原因,或者说各个共同犯罪人的危害行为对危害结果所起的作用大小,确定各个共犯的刑事责任。“一因多果”是指一个危害行为造成多种危害结果的情况。在“一因多果”的情况下,应当注意分析主要结果和次要结果,以便正确解决刑事责任。在实际案件中,因果关系还可能表现出更为复杂的“多因多果”的情况,那就更需要仔细分析,以确定各个犯罪人的刑事责任。

5.不作为犯罪中的因果关系。不作为犯罪中也存在因果关系。然而,在不作为犯罪中,危害行为是以不作为形式表现出来的。它虽然不是主动地促使危害结果发生的原因,却是使防止危害结果发生的措施失败的原因,因此,危害社会的不作为是以行为人具有实施某种行为的义务为条件的,如果查明行为人不具有特定义务,那就没有必要去研究他的不作为与某一危害结果之间有无因果关系的问题。(二)刑法因果关系的认定:特殊情形因果关系的认定

关于特殊情形因果关系的认定在理论和实践中的讨论是有意义的。除了前述的特殊案件中存在的偶然因果关系、一果多因的因果关系、不作为的因果关系的认定外,还有疫学的因果关系,亦称流行病学的因果关系,即某种因子与疾病之间的关系,即使在医学上、药理学上得不到科学证明,但根据大量的统计、观察,能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时,就可肯定其因果关系。疫学的这种因果关系理论,也可以运用于公害犯罪(包括环境犯罪)因果关系的认定中。此外,关于自杀案件中的因果关系的认定也是存有争议的。五、犯罪的时间、地点、方法

犯罪的时间、地点和方法,都是犯罪客观方面的选择要件。

任何犯罪都是在一定时间和地点,采取一定的方法实施的。但是,我国刑法分则规定的大部分犯罪都不以一定的时间、地点和方法为要件。在法律明文规定的条件下,是否具有法律要求的时间、地点和方法,是划分罪与非罪的重要标准。

在法律对犯罪时间、地点和方法没有明确要求的案件中,由于犯罪在不同的时间、地点,采用不同的方法,对社会产生的震动和危害不同,例如,在城市商业区大街上公然抢劫、杀人,与在僻静小巷子里实施同样的犯罪产生的社会效果就有很大不同,因此,这些案件中犯罪的时间、地点和方法,对于确定犯罪的危害程度,会有一定意义。

第四节 犯罪主体

一、犯罪主体概述

犯罪主体是指实施了危害社会的行为,依法应负刑事责任的人。这包括实施了危害社会的行为,达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,以及实施了危害社会的行为,依法应当承担刑事责任的企事业单位、国家机关、社会团体等。前者称自然人犯罪主体,后者称单位犯罪主体。

任何犯罪行为,都是一定的犯罪主体实施的,没有犯罪主体,就不可能发生应受刑罚惩罚的危害社会的行为,从而就不会有犯罪。所以,犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件。

根据我国刑法规定,自然人成为犯罪主体必须具备以下条件:

1.实施了危害社会的行为;

2.达到法定刑事责任年龄;

3.具有刑事责任能力。

这三个条件必须同时具备,缺一不可。任何自然现象、动物、物品甚至尸体,都不可能具有成为犯罪主体的资格。

除了这三个条件之外,我国刑法规定的某些犯罪,还要求行为人具有一定的身份,才能构成这些犯罪的犯罪主体。根据犯罪主体是否要求一定的身份,可以把犯罪主体分为一般主体和特殊主体两类。关于一般主体与特殊主体将在本节第四个问题中详述。二、刑事责任年龄

刑事责任年龄,也称责任年龄,是指刑法规定的应当对自己实施的危害社会行为负刑事责任的年龄。一个人对事物的理解、判断、分析与其年龄有着密切联系。年龄小的儿童,还不能清楚地认识周围的事物,也不能真正了解自己行为的性质和意义。只有达到一定年龄,才能具备识别是非、善恶和在行动中自觉控制自己行为的能力。这种一定年龄就是开始负刑事责任的年龄。因此,刑事责任年龄是自然人成为犯罪主体的必要条件之一。

我国刑法总结了新中国成立以来同犯罪作斗争的经验,并吸收了外国刑事立法中的一些有益的经验,对刑事责任年龄作了具有我国特色的四分法规定:

1.不满14周岁的人,不应当受刑事处罚。这是完全不负刑事责任时期。

2.已满14周岁不满16周岁的人,只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,承担刑事责任。这是相对负刑事责任时期。

3.已满16周岁的人,对一切犯罪行为都应负刑事责任。这是完全负刑事责任时期。4.已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任时期。《刑法》第17条第4款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”这是一种社会保护措施。通过这种措施,有助于防止这些少年再危害社会,有助于他们的教育改造,也有助于他们的健康成长。

最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《未成年人刑事案件司法解释》)中涉及未成年人刑事责任问题,主要有如下内容:

1.《刑法》第17条规定的“周岁”,按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算。

2.已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为,如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的,应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。

3.行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为,只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。

行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为,对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为,在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪,适当给予从轻或者减轻处罚。

4.《未成年人刑事案件司法解释》第4条从证据角度说明了应当推定未达到法定刑事责任年龄和应当认定已达到相应法定刑事责任年龄的两种情况。

此外,《未成年人刑事案件司法解释》第6~10条中涉及未成年人实施了情节轻微的某些行为,不认为是犯罪、可不按犯罪处理的若干情形。《未成年人刑事案件司法解释》第11~19条中涉及未成年人犯罪适用刑罚、执行刑罚的若干情形。

在对未成年人注意保护的同时,根据司法实践积累的经验,《刑法修正案(八)》第1条规定增加《刑法》第17条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”上述规定体现了我国刑法的人道主义精神和刑法文明。三、刑事责任能力

刑事责任能力,也称责任能力,是指一个人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义,并且能够控制自己行为的能力。这种能力是构成犯罪主体的必要条件之一。无责任能力的人实施了危害社会的行为,不负刑事责任。

责任能力的有无是和责任年龄紧密相关的。在通常情况下,达到法定责任年龄的人就意味着他具有必要的识别和控制自己行为的能力。但是,人的这种能力可能因为精神病而受到影响,甚至完全丧失。

精神病是一种大脑神经功能性紊乱的疾病,它的种类和对人的脑机能损害的程度都是十分复杂的。我国《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”

根据刑事诉讼法的规定,对精神病人强制医疗的,由人民法院决定。

与精神病人不同,醉酒的人不属于无责任能力或限制责任能力的人。我国《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”如果免除醉酒人的刑事责任或对其予以从轻、减轻处罚,那就容易给犯罪分子一个十分方便的逃避刑事责任的借口,因此,我国刑法规定醉酒的人犯罪,一律要负刑事责任。

我国《刑法》第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人或者盲人不属于无责任能力人,他们虽然有严重的生理缺陷,但并没有丧失辨认和控制自己行为的能力,所以不能免除应负的刑事责任。但是,由于他们的生理缺陷,他们接受社会教育的条件和对是非的辨别力都要受到限制,因此,从人道主义的角度出发,对于这些人犯罪,可以根据具体情况从轻、减轻或者免除处罚。四、一般主体与特殊主体

一般主体与特殊主体的区分在于主体是否具备特殊的身份。如前所述,自然人符合了法定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施了危害社会的行为这三个条件的即成为一般主体。一般主体可以成为我国刑法分则规定的大部分犯罪的主体。对于要求特殊主体的犯罪来说,一般主体所要求的条件是特殊主体成立的前提条件或基础条件。特殊主体是指具有我国刑法分则某些犯罪所要求的特定身份的犯罪主体。这里所说的身份,是指行为人在实施犯罪时所必须具有的特定职务、资格或者其他情况。这种身份,有的是由于犯罪的性质自然要求的,例如,强奸罪要求犯罪主体是男子;有的是刑法直接明确要求的;还有的必须由其他法律和行政法规加以明确。

我国现行刑法中关于特殊主体的规定大致有以下几种类型:一是以特定人身关系为内容的特殊身份,如具有扶养义务的家庭成员;二是以特定公职为内容的特殊身份,如国家机关工作人员、国家工作人员等;三是以特定职业为内容的特殊身份,如医务人员、航空人员、铁路职工、公司企业的人员等;四是以特定法律地位为内容的特殊身份,如证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人、诉讼代理人等。

研究一般主体和特殊主体对于定罪与量刑即划清罪与非罪、此罪与彼罪、量刑的轻与重,都有重要意义。在我国刑法分则明确要求特殊主体的那些犯罪中,如果行为人不具有特定的身份,就不能构成这些犯罪。具有不同主体资格的人,实施了同一类危害社会的行为,就可能构成不同的犯罪。另外,有些要求一般主体的犯罪,如果行为人具有特定身份,就要依法从重处罚。五、单位犯罪主体

单位犯罪,在刑法理论上通常也称做法人犯罪。必须注意,法人犯罪并不等于共同犯罪或者犯罪集团。在法人犯罪的情况下,法人是依法成立,有着合法的经营目的和经营范围的实体。法人犯罪是这种有着合法“身份”的实体违反法律规定,实施了危害社会的行为。共同犯罪,尤其是犯罪集团,一般都不是依法成立的合法实体,也没有合法的经营目的和经营范围。另外,构成法人犯罪必须符合法律规定的法人犯罪的条件,构成共同犯罪或者犯罪集团,必须符合刑法的有关规定。

根据我国《刑法》第30条的规定,单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为。根据刑法规定,单位犯罪必须具备以下条件:

1.单位实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。我国目前仍然处于改革开放不断深入,经济不断发展的时期,有些界限的划分还有待于进一步明确,与单位犯罪有关的问题仍然十分复杂,因此,我国刑法只针对那些实践中比较突出,社会危害比较大,罪与非罪的界限比较容易划清的单位危害社会的行为,在刑法分则中作出规定。单位还不能成为刑法规定的所有犯罪的主体。

2.单位犯罪的主体,必须是公司、企业、事业单位、机关和团体。公司、企业、事业单位、机关和团体既包括各种国有的、集体所有的、合资的公司、企业、事业单位,也包括各级国家权力机关、行政机关和司法机关,以及各种人民团体和社会团体。虽然,根据我国民法通则和其他法律法规的有关规定,这些单位通常都是法人或者具有法人资格,但是,我国刑法并没有要求单位犯罪的主体必须是法人或者具有法人资格。

3.单位犯罪,目的是为该单位谋取非法利益,并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。如果以单位名义进行犯罪,结果是为了个人的利益,就不是单位犯罪,而是单位内部成员个人的犯罪。如果单位犯罪行为的实施没有与单位的工作或业务相联系,就无法认定这种犯罪行为与单位之间的关系。目前,我国司法实践中常见的单位犯罪,主要是那种由单位集体决定或者由单位的领导人员决定,而由单位内部人员具体实施的。

立法机关于2014年4月24日通过对《刑法》第30条的立法解释:公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。《刑法》第31条规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

第五节 犯罪主观方面

一、犯罪主观方面概述(一)犯罪主观方面的概念

犯罪主观方面,亦称犯罪主观要件或者罪过,是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的心理态度。人的行为是受思想支配的,任何犯罪行为都是在一定的犯罪心理支配下实施的。在人的行为中,如果缺乏故意或者过失这种犯罪心理态度,就不能构成犯罪,也不能使其负担刑事责任。因此,犯罪的主观方面是构成犯罪的必要条件之一。

人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的,概括起来有故意和过失这两种基本形式,以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。犯罪的故意和犯罪的过失可以单独完整地表现犯罪的主观方面,说明某一种犯罪主观方面的情况,是犯罪构成主观方面的必要要件;犯罪目的只存在于犯罪故意之中,它只能进一步说明某一种犯罪在主观方面的状况,是某些犯罪的选择要件。犯罪动机不是犯罪构成必备的要件,它不能影响犯罪主观方面的成立,但是对于确定罪行的社会危害程度,能够起一定的作用。

犯罪主观方面是一种以一定的心理过程为特征的刑法学中的概念。从心理学的角度看,犯罪主观方面作为行为人支配危害行为的主观心理态度,与一般行为所具有的主观心理态度一样,都具有两个基本心理因素,这就是:认识和分辨事物的意识因素;决定和控制自己行为的意志因素。缺少这种心理学的内容,罪过就不具有“心理态度”的主观性质。然而,仅仅从心理特征上是不能说明犯罪主观方面的本质的,人的心理活动是人脑反映外部世界的一种特殊的机能和作用,是社会的产物,人的主观心理态度必然要带上社会政治的烙印。犯罪主观方面这种由刑法规定的主观心理态度,更带有深刻的社会政治内容,即刑法学的内容。只有当行为人的主观心理态度表现为支配危害社会的行为并构成犯罪时,这样的主观心理态度才是刑法意义上的罪过。如果行为缺乏社会危害性,那么支配这种行为的故意或者过失,就不会成为刑法学上的罪过。

犯罪的主观方面与危害行为及其结果的发生和存在为共存条件,它总是要表现在客观方面的危害社会的行为之中,如果只是单纯的心理态度,而不通过一定的危害社会的行为表现出来,那就不能成为犯罪的主观方面。因此,犯罪的主观方面,对于行为人来说是主观的,但是对于司法工作人员来说,则是客观存在的可以认识的事实。我国司法实践证明,只要认真地、深入地进行调查研究,全面地、历史地、辩证地分析案件的具体情况,就能够透过现象认识事物的本质,查清行为人主观上是否有罪过,从而做到正确定罪和量刑。(二)犯罪主观方面的内容

犯罪主观方面的内容,或者说罪过的内容,是指我国刑法规定的行为人实施犯罪时,必须认识的事实内容和必须具有的意志状态。

人的不同的行为受不同的思想指导,不同的思想内容指导着不同的行为,在犯罪中也是一样。当犯罪发生之后,要使行为人对所实施的危害行为及其危害结果负责,必须查明该行为和该结果是在他的罪过指导下造成的,否则,不能使他对此负刑事责任。

犯罪主观方面的内容,是由意识因素和意志因素这两大部分内容构成的。

1.意识因素。这是指行为人对事物及其性质的认识和分辨情况。我国《刑法》第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,第15条规定的“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”,以及第219条第2款规定的“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论”,明确要求了罪过的成立必须认识或者应当认识关于犯罪构成的客观事实及其性质。虽然,根据我国刑法规定,行为人对事物的认识可以通过有认识、无认识以及推定认识这三种形式表现出来,但是,认识的内容只能包括以下两方面的内容:(1)行为人对自己行为及其结果的社会危害性的认识,或者说对与犯罪客体有关的事实及性质的认识。社会危害性是犯罪最本质的、具有决定意义的特征,要求行为人认识社会危害性,把作为罪过的心理态度与一般的心理态度区分开来。在我国,通常每一个公民,只要达到法定年龄和具有责任能力,通过对犯罪对象以及行为时的各种事实情况的认识,一般都能辨认自己行为的是非善恶,认识什么行为是具有社会危害性的。只有在特殊的情况下,行为人由于对事物的认识有错误,可能导致对自己行为的危害性的认识发生错误,从而影响罪过的成立。(2)行为人对犯罪的基本事实情况的认识,或者说对犯罪客观方面有关的事实的认识。犯罪的基本事实情况,就是那些对行为的社会危害性及其程度具有决定意义的,对该行为成立犯罪所必须具备的事实情况,也就是能够说明犯罪客观方面的事实情况。因为危害社会的行为、危害社会的结果以及它们之间的因果关系是犯罪客观方面的必备要件,因此,行为人对犯罪基本事实情况的认识首先包括了危害行为、危害结果和两者之间的因果关系的认识。只有当刑法分则明确要求行为人对犯罪的时间、地点和方法等事实也要有认识时,犯罪客观方面中的选择要件,才能构成特定犯罪罪过的内容。

除了以上两大方面的内容之外,我国刑法对犯罪主观方面的意识因素,没有再作任何要求。我国刑法并没有要求行为人认识自己的行为是违反刑事法律规定的行为,即不要求认识刑事违法性。如果不认识行为的刑事违法性就不能构成罪过,不负刑事责任的话,那么就容易使有些人借口不懂法律逃避应负的刑事责任。当然,在现实生活中,确实有少数人因为各种复杂的情况,不知法律而犯罪,对于这种情况,人民法院应具体分析,如果确有情有可原的一面,人民法院可以作为从宽处理的情节考虑。

2.意志因素。这是指行为人根据对事物的认识,决定和控制自己行为的心理因素。根据我国刑法的规定,意志对于危害行为和危害结果的支配和控制作用,表现为四种形式,即希望、放任、疏忽、轻信。(1)希望,是指行为人积极地有目的地追求危害结果发生的意志状态。(2)放任,是指行为人对由于自己的行为所引起的危害结果,听之任之,不加控制和干涉的意志状态。(3)疏忽,是指行为人粗心大意、松懈麻痹,因而没有预见本来应当预见和可能预见的危害结果,以致发生危害结果的意志状态。(4)轻信,是指行为人盲目自信,已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生危害结果的意志状态。

我国刑法要求,任何犯罪的主观方面,都是有着具体内容的意识因素与这四种意志形式之一结合组成的,缺乏意识因素或缺乏意志因素,罪过都不能成立。我国《刑法》第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”这一规定包含了意外事件和不可抗力两种情况。在这里,不能预见的原因是缺乏意识因素的情况,不能抗拒的原因是缺乏意志因素的情况,两种情况都不能形成罪过,也就没有犯罪可言,属于无罪过事件。

应当注意,意识因素与意志因素,绝不可能是随意排列组合的结果。在这两种心理因素之间,存在着相互依存、相互制约的关系。例如,在意识因素中,行为人如果是应当认识危害社会的行为而没有认识的话,那么,在意志因素中绝不可能同时表现为希望这种意志状态。我国刑法对罪过中意识因素与意志因素之间结合关系的规定,是与人的心理活动规律相一致的,是与犯罪和刑罚的规律相一致的。正确认识与把握意识因素和意志因素之间的这种有机联系,对正确认定罪过形式有着十分重要的意义。二、犯罪故意

犯罪故意是我国刑法确定的罪过形式之一。根据《刑法》第14条规定,犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。从罪过内容上看,犯罪故意具有两方面特征:其一,在意识因素上,行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;其二,在意志因素上,行为人对危害结果的发生抱着希望或放任的态度。根据意识和意志这两个方面的不同情况,刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意。

直接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。我国刑法规定的大部分犯罪都可以由直接故意构成。

间接故意,是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意只能发生在以下两种情况中:一种是行为人追求某一个犯罪目的而放任了另一个危害结果发生的情况。另一种是行为人追求一个非犯罪目的而放任了另一个危害结果的发生。其他情况都能够归入这两种情况之中。

直接故意和间接故意同属犯罪故意,都对行为的社会危害性和犯罪的基本事实情况有认识,危害结果的发生都没有超出行为人之预料,都不违背行为人的意愿。但是,这两种故意形式还存在着重要的区别:

1.在意识因素方面,行为人对危害行为发生危害结果的确定性认识有所不同。直接故意既可以包括认识危害结果的必然发生,也可以包括认识危害结果的可能发生;间接故意只能包括认识危害结果的可能发生,不能包括认识危害结果的必然发生。“明知危害结果必然发生,并且放任这种结果发生”的说法,不符合人的心理规律,违反了意识与意志因素之间相互依存、相互制约的关系,在实践中只能使意志因素变成一种不可捉摸的因素,因而是不可取的。

2.在意志因素方面,直接故意对危害结果抱着希望发生的态度,间接故意表现为放任的态度。间接故意虽然不是积极主动地追求危害结果,但也丝毫没有采取措施来防止结果的发生。希望和放任这两种意志状态一般是比较容易辨认的,因此,意志状态是区分这两种犯罪故意的主要标志。

3.从这两种故意发生的情况看,直接故意直接存在于追求危害结果的犯罪行为之中,因此,具有直接追求性的特点。间接故意则必须以追求其他某种目的的行为为前提,因此,具有伴随性的特点。也就是说,间接故意不能单独产生和存在,只能伴随着行为人的其他行为和其他心理状态而出现。《刑法》第14条第2款规定:“故意犯罪,应当负刑事责任。”通过研究犯罪故意的概念、内容及形式,有助于我们正确地掌握和认定故意犯罪在主观方面的要求和条件,以便正确地定罪和量刑。一般来说,直接故意的社会危害性较之间接故意要大一些,因此,对直接故意犯罪的量刑会比间接故意犯罪重一些。当然,由于具体案件其他方面的情况不同,间接故意犯罪所受的刑罚,并非都要比直接故意犯罪轻。三、犯罪过失

犯罪过失是我国刑法规定的另一种罪过形式。我国《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”我国刑法分则规定的过失犯罪,都要求造成严重的危害结果。没有法定的严重危害结果的发生,就谈不上犯罪过失的存在。

根据《刑法》第15条规定,犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生了危害社会的结果的主观心理态度。从罪过内容上看,犯罪过失具有两方面特征:(1)在意识因素上,行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但是因疏忽大意而没有预见,或者已经预见但是轻信能够避免。(2)在意志因素上,行为人对危害结果的发生是持根本否定态度的。根据罪过内容方面的特点,刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

疏忽大意的过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生危害结果的主观心理态度。疏忽大意的过失具有两个特点:(1)“应当预见”而“没有预见”;(2)对危害结果的发生是根本反对的。其中第一个特点“没有预见”是划分疏忽大意的过失与其他罪过形式的主要界限。

在确定行为人的认识标准时,应当首先根据行为人本身的智能水平确定,即根据行为人本身的主观条件,包括知识程度、智力状况、工作能力、业务水平等。但是,必须注意行为时的客观情况的影响,才能准确地认定行为人当时是否应当、是否可能认识到危害结果的发生。随着科学技术的日益进步,社会生活、经济生活日益复杂,人们承担的认识义务会越来越广泛,也会越来越受到客观条件的限制。因此,在司法实践中,只有注意综合分析主观条件和客观情况,具体问题具体分析,才能正确认识罪过。应注意区分疏忽大意的过失与意外事件。

过于自信的过失,是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但是轻信能够避免,以致发生这种结果的主观心理态度。过于自信的过失具有两个特点:(1)“已经预见”而“轻信能够避免”;(2)对危害结果的发生也是根本反对的。

在理论和实践中,由于过失犯罪与故意犯罪有着根本区别,因此,区分这两种罪过形式在理论和实践中都有重要意义。

过于自信的过失与间接故意有许多相似之处:在意识方面,两者都认识到自己行为的危害结果,并且都预见到这种结果发生的可能;在意志方面,两者都不希望结果的发生。

然而,过于自信的过失与间接故意在罪过内容方面存在着原则性区别:

在意识方面,间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实,而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。过于自信的过失不仅对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识,而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。这些事实和条件,一般包括行为人自己具有的熟练技术、敏捷动作、高超技能,以及丰富的经验、一定的预防措施、其他人的帮助和某种有利的客观条件。在通常情况下,这些事实和条件是确实能够防止危害结果的发生的。然而,由于行为人对这些事实和条件在当时所能起的作用估计太高,才导致了危害结果的真正发生。正是由于这两种罪过对危害结果的确会发生的认识有不同,因此,当危害结果真正发生时,间接故意认为是预料之中的事,而过于自信的过失则认为是出乎意料。

在意志方面,间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”的一面之外,同时还存在着“如果发生也不违背自己的意愿”这一面。这种“发生不发生都行”的心理,表现了对危害结果的放任态度。过于自信的过失对于危害结果的发生,除了“不希望”还是“不希望”,就是说,过于自信过失对危害结果是持根本否定态度的。

通过仔细考察行为人主观意识与意志两方面因素的具体内容,我们是可以分清这两种不同的罪过形式的。

研究犯罪过失的概念、种类以及与其他罪过形式之间的区别,对于我们准确把握罪过的内容和形式,准确定罪量刑,都有极大的帮助。四、犯罪目的和犯罪动机

犯罪目的,是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的对犯罪目标的直接指向性,说明了具有犯罪目的的罪过必须具有直接追求性。很明显,间接故意只具有伴随性,犯罪过失对危害结果具有否定性,都不可能具有犯罪目的,只有直接故意,才能具有犯罪目的。

犯罪目的直接指出了行为人追求的目标,这个目标往往直接体现了犯罪行为所侵害的犯罪客体,或者集中体现了该行为的社会危害性。因此,犯罪目的经常可以直接说明犯罪在主观方面的状况。犯罪目的虽然不是犯罪主观方面的全部内容,但是经常能够单独地说明某种犯罪心理态度的性质。因此,它经常是实践中查明行为人主观方面状态首先要解决的对象。

在刑法分则中,有些条文明确要求犯罪目的作为犯罪构成的必备要件。在这些犯罪中,是否具有法律所要求的犯罪目的,是这些犯罪成立的必要条件之一。犯罪目的的内容是说明此罪与彼罪的重要标准。由于犯罪目的不同,同一种行为就构成不同的犯罪。因此,搞清犯罪目的,对于正确地认定犯罪和适用刑罚都有重要意义。

犯罪动机,是指行为人实施犯罪的内心起因。我国刑法对犯罪动机没有明文规定,因此,它不是犯罪构成的必备要件。但是,我国刑法分则不少条文规定了情节严重、情节恶劣或情节轻微,犯罪动机无疑是能说明情节的重要因素之一。

犯罪动机是连接行为人的需要和目的的重要心理因素,能够直接反映行为人主观恶性程度和行为的社会危害性程度。因此,这种情况在确定罪行的严重程度,判处适当刑罚时就应当区别对待。

犯罪动机和犯罪目的是既有密切联系,又有原则性区别的两种心理因素。在司法实践中必须注意区别,不能混淆,否则,就可能弄错犯罪的性质。掌握犯罪目的与犯罪动机的联系与区别,对于正确认定罪过,区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻,都有重要意义。五、刑法上的认识错误

刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质和事实的认识错误。这属于犯罪主观方面的特殊问题,主要是解决行为人主观上对自己行为的法律性质和事实情况发生误解时的刑事责任。

刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两大类。(一)法律上的认识错误

所谓法律上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。行为的违法性是构成犯罪的基本特征之一。哪些行为属于犯罪行为,哪些行为不属于犯罪行为,对什么样的犯罪应当处以什么样的刑罚,都必须以刑法为准绳来进行判断。行为不触犯刑法,不能认为是犯罪;行为如果触犯刑法,也不能因为行为人主观上的错误认识,而不适用刑法。因此,处理法律上的认识错误的总原则是:行为人的刑事责任依刑法判定,不因主观上的认识错误而发生变化。具体说,有以下三种表现情况:

1.某种行为在刑法上并不认为是犯罪,而行为人由于误解法律而认为是犯罪。

2.行为人认为自己的行为并不构成犯罪,但实际上是刑法所禁止的犯罪行为。

3.行为人对自己的犯罪行为在犯罪性质和刑罚轻重上有不正确的认识。(二)事实上的认识错误

所谓事实上的认识错误,是指行为人对自己行为时的事实情况有不正确的理解。行为人对犯罪客体和犯罪客观方面事实的认识,是罪过的重要内容。因此,行为人对自己行为时的事实情况,尤其是对表明犯罪客观要件方面事实情况的认识错误,可能对其刑事责任发生影响。具体说,这包括以下四方面内容:

1.行为人对目标的错误认识,即行为人对自己行为所指向的事物的性质和种类的认识错误。这方面的问题比较复杂,表现为客体错误、对象错误等,如果行为人对自己行为的社会危害性没有认识,例如,误认人为兽加以杀伤的,根据实际情况应当构成过失犯罪或者意外事件;如果行为人对犯罪对象认识有错误,但是对犯罪客体认识没有错误,例如,误认甲为乙加以杀伤的,则对刑事责任不发生任何影响;如果行为人对犯罪客体的种类认识有错误,则依行为人主观认识的客体种类定罪。

2.行为人对犯罪手段的错误认识,即行为人对其选择的犯罪手段的性质的认识错误。这种情况不影响罪过的成立。如果危害结果没有发生,行为人只负犯罪未遂的刑事责任。

3.行为人对因果关系的错误认识,即行为人对其所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识。此种情况对行为人仍然根据主客观相一致原则处理。

4.行为偏差问题。这是指行为人在实施某种危害行为时,由于客观条件的限制,发生了并不是行为人所期望的结果,行为人一般仍要负未遂的刑事责任。严格地说,行为偏差不属于认识上的错误,但由于它与认识上的错误在观念上有许多相似之处,我们才把它放在一起研究。

第四章 故意犯罪的停止形态

第一节 故意犯罪的停止形态概述

故意犯罪的停止形态,是指故意犯罪在犯罪过程的不同阶段由于各种原因而停止下来所呈现的不同状态。一般说来,一个完整的犯罪过程,要经由一个从犯意形成、犯罪预备、着手实行到完成犯罪的发展过程。例如,故意杀人罪,一般会先有杀人的念头,再准备杀人凶器,然后实施杀人行为,直至把被害人杀死。但是,并非每一个犯罪都能完成以上犯罪过程。司法实践中经常会出现这样的情况:有的犯罪分子为了犯罪而准备了工具或制造了条件,却由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪;有的犯罪分子着手实行犯罪以后,却由于本人意志以外的原因而未能使犯罪得逞;有的犯罪分子在犯罪过程中,出于各种原因而自动停止犯罪或者主动采取措施有效避免犯罪结果发生。这些不同的情况就使犯罪在不同的阶段停顿下来而呈现出不同的形态,这就是犯罪的既遂、预备、未遂和中止形态。

就犯罪的停止形态的特征来看,犯罪的停止形态可以分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。犯罪既遂是犯罪的完成形态,它表明某一犯罪行为已经完全符合特定犯罪构成的全部要件。犯罪的预备、未遂和中止是犯罪的未完成形态,它表明某一犯罪行为尚未完全具备特定犯罪构成的全部要件,但又构成了犯罪。相比之下,犯意的形成虽然是推动行为人实施犯罪的内心起因,但犯意仅仅属于思想范畴,仅有犯意而未将犯意付诸实施尚不可能对社会造成任何危害,因而犯意的形成不属于犯罪的过程。

犯罪的既遂、预备、未遂和中止并不存在于所有犯罪过程中。一般认为,过失犯罪行为人主观上不追求危害结果的发生,客观上只有出现了法定的危害结果时才能构成犯罪,因而过失犯罪没有犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的停止形态。对于过失犯罪来说,只有成立与否的问题,而没有既遂与未遂的区分问题。犯罪的既遂、预备、未遂和中止甚至也不存在于间接故意犯罪之中,而只能存在于直接故意犯罪过程中。间接故意犯罪过程中,行为人既然只是对危害结果的可能发生持放任的态度,就不可能积极地为犯罪准备工具、制造条件。间接故意情形下只有发生了危害结果,才能构成犯罪。如果危害结果没有发生,就不构成犯罪。因此,间接故意犯罪也就无所谓犯罪预备、未遂和中止。

故意犯罪的停止形态表明故意犯罪行为各种特定犯罪构成的程度,反映犯罪行为的社会危害程度和行为人主观恶性的大小,从而决定行为人刑事责任的程度。因此,准确地认定故意犯罪的停止形态,有助于我们适当地确定行为人的刑事责任,从而在准确定罪的基础上适当地适用刑罚,有效地同各种不同形态的犯罪行为作斗争。

第二节 犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念和标准

犯罪既遂是犯罪的完成形态。关于何谓犯罪既遂,在学理和判解上一般有三种观点:一是结果说,主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且造成了法定的犯罪结果时所呈现的停止形态。根据这种观点,判断既遂未遂的标准就是犯罪行为是否造成了法定的犯罪结果。造成了法定的犯罪结果就是犯罪既遂,否则为未遂。二是目的说,主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且达到了行为人预期的犯罪目的时所呈现的停止形态。根据这种观点,判断既遂未遂的标准就是行为人是否达到了预期的犯罪目的。达到了预期的犯罪目的,就是犯罪既遂,否则就是犯罪未遂。三是构成要件说,主张犯罪既遂就是故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的停止形态。根据这种观点,判断既遂未遂的标准就是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的,即为既遂,否则为犯罪未遂。构成要件说是目前我国刑法学的通说。

根据构成要件说,是否成立犯罪既遂,取决于犯罪实行行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件,而不完全取决于是否发生了实际的犯罪结果或者是否达到了行为人预期的犯罪目的。只要犯罪实行行为完全具备犯罪构成要件,即便没有发生具体的犯罪结果或者没有实现行为人预期的犯罪目的,也构成犯罪既遂。例如,破坏交通工具罪以行为人破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使这些交通工具发生倾覆、毁坏的危险,作为犯罪构成的基本要件。只要行为人实施了足以使这些交通工具发生倾覆、毁坏的现实危险的破坏行为,即便没有实际发生交通工具倾覆、毁坏的实际结果,仍然应当以破坏交通工具罪的既遂论处。但是,如果刑法分则规定的特定犯罪的犯罪构成要件包括了特定的犯罪结果或犯罪目的,在此情况下,判断既遂未遂的时候,就应当考虑犯罪实行行为是否发生了法定的犯罪结果或实现了特定的犯罪目的。没有发生法定的危害结果或者行为人没有达到预期的犯罪目的,就不成立犯罪既遂。例如,故意杀人罪以被害人死亡为法定的犯罪结果,判断故意杀人行为是否既遂,除了考察故意杀人行为是否已经完成以外,还应当考虑被害人死亡这一法定危害结果是否发生。行为人虽然实施完毕杀人行为,但还没有导致被害人死亡的结果发生的,则为未遂。二、犯罪既遂的形态

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定,犯罪既遂形态主要有以下三种:

1.结果犯

结果犯是指不仅要求行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为,而且要求犯罪行为造成法定的损害结果。结果犯的特征是:(1)犯罪的完成形态是以法律规定的损害结果发生为标志,则此时成立犯罪既遂。(2)法律规定的损害结果,既包含杀死了人、偷窃到财物等有形的物质性损害结果,如故意杀人罪、盗窃罪等;也包含损害他人名誉权等无形的精神损害结果,如侮辱罪、诽谤罪等。(3)法律规定的损害结果未发生时可能存在故意犯罪的预备、未遂或中止的各种形态。

2.危险犯

危险犯是指行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为并造成法定损害的现实危险。危险犯的特征是:(1)犯罪的完成形态是以法律规定的危险结果的现实存在为标志,即无须发生实际损害结果,则此时成立犯罪既遂。(2)法定损害的现实危险也就是法律规定的危险结果的现实存在,例如放火罪,破坏交通工具罪,生产、销售假药罪等均是危险犯。(3)实施危害行为但法律规定的现实危险尚未发生的,则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。

3.行为犯

行为犯是指行为人实施完毕刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为即视为犯罪既遂。行为犯的特征是:(1)只须存在法律规定的具体犯罪的实行行为的完成,无须要求发生实际损害结果或存在现实的危险结果,就成立犯罪既遂。如诬告陷害罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪等即属行为犯。(2)法律规定的犯罪实行行为未完成时则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。三、对既遂犯的处罚

犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。我国刑法分则具体条文所规定的特定故意犯罪的犯罪构成要件实际上就是特定故意犯罪的既遂形态。因此,对故意犯罪的既遂犯,应当直接按照该刑法分则具体条文所规定的法定刑处罚。

第三节 犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征《刑法》第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”这是我国刑法中犯罪预备的概念,也是我国刑法对犯罪预备行为的主客观特征的描述。但犯罪预备作为故意犯罪的一种停止形态,则不是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为,而是指行为人已经实施犯罪的预备行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。

犯罪预备具有下列三个特征:

1.行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守候被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为,如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为,则不属于犯罪预备行为。但是,犯罪预备行为又不同于犯意表示。所谓犯意表示,是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表示出来的外部活动。只有犯意表示,没有为实施犯罪准备工具、制造条件的,不能成立犯罪预备行为。

2.犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪,是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中,犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来,才能构成犯罪预备。如果已经进入着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来的,则成立犯罪未遂。

3.犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因,是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。由于行为人意志以外的原因而被迫停止,是犯罪预备形态区别于犯罪预备阶段的犯罪中止的基本特征。二、预备行为与实行行为的区别

上述分析犯罪预备行为的第二个特征时,涉及着手实行犯罪的问题。故如何区分预备行为与实行行为,是研究犯罪预备和犯罪未遂的区别不可或缺的内容。

实行行为,是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体犯罪的直接客体并为完成该种犯罪所必需的行为,属于刑法分则构成要件的行为。预备行为在故意犯罪过程中,作为为实行行为创造便利条件而存在的行为,其为刑法总则所规定应受刑罚处罚的危害行为,但不属于刑法分则构成要件的行为。

预备行为与实行行为分属于故意犯罪的两个不同阶段,虽有紧密联系,但区别是十分明显的,二者在刑法上的意义也是不同的。三、对预备犯的处罚

犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为,犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。犯罪预备形态中的犯罪预备行为还未着手实施犯罪构成要件的行为,尚未直接侵害刑法所保护的社会关系。现代刑法以行为符合犯罪构成为追究行为人刑事责任的根据。因此,有些学者认为犯罪预备行为不存在犯罪构成,不具有可罚性。有的国家的立法例和判例也没有规定对犯罪预备行为追究刑事责任。我国刑法理论一般认为,行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据,犯罪预备行为也有其犯罪构成,它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体,但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险,因而同样具有社会危害性。因此,犯罪预备行为同样具有可罚性。我国《刑法》第22条第2款认可了这一学说,规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪,还没有实际造成社会危害,刑法又规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第四节 犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征《刑法》第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”根据这一规定,犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。

犯罪未遂具有下列三个特征:

1.已经着手实行犯罪。犯罪未遂与犯罪预备的区别标志在于是否着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。如何认定“着手”,目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为,应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪实行行为的“着手”。客观说认为,应当从行为人所实施的客观行为出发认定犯罪的“着手”。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的“着手”,认为只有当行为人实施了具有社会危害性的行为,并明确表露出犯罪意图时,才能认定为犯罪的“着手”。

我们认为,由于犯罪行为的复杂性,迄今为止,对于如何认定犯罪的着手尚未形成一种通说,而且似乎也不可能形成一种通说。唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况,根据不同行为在不同犯罪中的意义,严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点,予以分析判断。着手是实行行为的开始,因此认定着手首先必须以实行行为的形式和内容为基础。概括说来,我国刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件中包括四种实行行为:(1)单一实行行为,犯罪构成客观行为只包括一个单一实行行为。只要行为人开始实施单一实行行为,不论方法如何,行为要件即告具备。(2)选择实行行为,犯罪构成客观行为包括两个或两个以上的可供选择的实行行为,行为人只要实施其中的任一实行行为,即认为是犯罪的着手。如走私、运输、贩卖、制造毒品罪,行为人选择实施其中任一毒品犯罪行为,都认为已经着手实行犯罪。(3)并列实行行为,犯罪构成客观行为包括两个前后相继并列的实行行为,行为人开始实施前一实行行为,即应认定犯罪的着手,如招摇撞骗罪,只要行为人已经开始冒充国家工作人员的身份即认为招摇撞骗罪已经着手实行。(4)双重实行行为,犯罪构成客观行为包括手段行为和目的行为,只要行为人开始实行手段行为,即认为行为人已经着手实施犯罪,如抢劫罪,只要行为人开始对被害人的人身实行强制或打击,即认为抢劫罪已经着手。

在以实行行为为基础认定犯罪的着手的同时,还必须结合个案的具体特点予以具体分析。例如,同样是故意杀人行为,有的可能采取投毒杀人的方法,有的可能采取持刀砍杀的方法,有的可能采取枪击的方法。在投毒杀人的情况下,行为人准备毒药的行为是犯罪预备行为,只有当行为人开始将毒药投入到被害人可能服用的饮食或饮料中时,才能认为杀人行为已经着手进行。在持刀砍杀的情况下,行为人必须近距离接近被害人才可能实施砍杀行为,因此,行为人持刀接近犯罪现场的行为仍然只能认为是犯罪预备行为,只有当行为人已经贴近被害人并开始举刀砍杀被害人时,才能认为是已经着手实施杀人行为。而在枪击杀人的情况下,由枪击杀人行为可以远距离实施这一特点决定,行为人并不需要贴近被害人近距离实施杀人行为,只要行为人持枪进入有效射程范围内,开始实施诸如掏出枪支、推弹上膛、瞄准目标或者扣动扳机等行为的,即认为杀人行为已经着手进行。

2.犯罪没有得逞。这是犯罪未遂的又一基本特征,也是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志。所谓犯罪没有得逞,是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中,犯罪没有得逞的具体判断标准有不同的要求:在结果犯中,法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志,如果没有出现这种法定的危害结果(如故意杀人罪中的被害人死亡结果),则认为犯罪没有得逞。在危险犯中,法定的危险状态的形成是犯罪既遂的基本标志,如果犯罪行为还没有使这样的危险状态出现(如破坏交通工具罪中的交通工具发生倾覆、毁坏的危险),则认为犯罪没有得逞。在行为犯中,法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志,如果行为人尚未完成法定的犯罪行为(如脱逃罪中越狱逃跑并未摆脱监管机关和监管人员的实际监控的行为),则认为犯罪没有得逞。因此,不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或者没有发生实际危害结果。在有的案件中,行为人可能尚未达到其犯罪目的或者尚未实际发生危害结果,但犯罪行为已经完全符合犯罪构成要件,仍然应当认定为犯罪已经得逞,而不能认定为犯罪没有得逞。

3.犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的又一重要特征,是犯罪未遂区别于犯罪中止的基本标志。所谓意志以外的原因,从性质上讲,是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。出于犯罪分子本人的意愿而主动停止犯罪的,不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪中,犯罪分子在拦路强奸的过程中因良心发现或者害怕受惩罚而在能够顺利实施强奸行为的情况下放弃强奸的,则不能认为是强奸未遂,而应当认为是强奸中止。从定量的角度分析,则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。如果虽然存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的主客观障碍,但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为,而犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的,则不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪分子在强奸的过程中遇到被害人轻微反抗,因害怕被害人告发而主动放弃强奸的,应认为是强奸中止。只有当犯罪分子遇到了被害人强烈反抗,致使犯罪分子客观上无法顺利实施强奸行为并因而被迫放弃强奸的,才能认为是强奸未遂。在认定意志以外的原因的时候,必须从定性和定量两个方面来认定导致犯罪没有得逞的原因是否犯罪分子意志以外的原因。

根据司法实践,犯罪分子意志以外的原因包括以下三个方面的原因:(1)行为人以外的客观原因,如遭遇被害人的强烈反抗,遭遇第三人的制止,被害人的有效逃避,自然力的破坏,犯罪的时间、地点不适于犯罪,遇到难以克服的物质障碍等。(2)行为人自身的客观原因,如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣,犯罪时突发疾病使犯罪难以继续。(3)行为人主观认识错误,如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。二、犯罪未遂的分类

我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

1.根据犯罪行为是否实行终了,可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。所谓实行终了的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕,但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如,行为人持枪向被害人射击,被害人应声倒地,行为人误以为被害人已经中弹死亡,持枪逃离犯罪现场,实际被害人可能只是受了轻伤。

所谓未实行终了的未遂,是指行为人已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,但由于意志以外的原因,使其未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕,因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如,行为人持刀砍杀被害人,在砍杀的过程中,遇到被害人激烈反抗,甚至被被害人制服,因而未能完成杀人行为。

区分实行终了的未遂和未实行终了的未遂的关键在于,如何认定行为是否实行终了。目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说又分绝对主观说和修正主观说。绝对主观说以行为人主观认识为标准,行为人认为已经实行终了实现犯罪结果所必需的全部行为的,即为实行终了。修正主观说主张,在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内,行为是否实行终了,应以犯罪分子是否自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕为标准予以认定。客观说则坚持所谓的常人标准,以社会一般人对犯罪行为发展程度的认识为标准判断行为是否实行终了。社会一般人认为行为人已经将实现犯罪意图所必需的行为实行完毕,即为实行终了;否则,则为未实行终了。折中说主张主客观相统一,在认定行为是否实行终了时,既要看行为人客观上是否实施了足以造成危害结果的犯罪行为,又要看行为人是否将其自认为实现犯罪意图所必需的全部行为都实施完毕。上述诸说中,修正的主观说是认定行为是否实行终了的通说。

一般说来,实行终了的未遂较之于未实行终了的未遂,更接近于完成犯罪,因而具有较大的社会危害性。根据罪责刑相适应原则,在案件其他情况相同的前提下,对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

2.根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准,可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。所谓能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,并且这一行为实际有可能完成犯罪,但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如,甲男因有外遇,蓄意除掉发妻另结新欢,遂将足量灭鼠药掺入其妻的饭中,其妻在吃饭时感觉饭中有异味,便将饭全部倒掉。甲男的行为客观上可能导致其妻中毒死亡,只是由于其妻警觉而未能得逞。甲男的行为属于能犯未遂。

所谓不能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪,因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。不能犯未遂又分工具不能犯未遂(又称手段不能犯未遂)和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂,是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具的犯罪未遂形态。例如,乙女意图投毒杀害丈夫,在下毒时将已经完全失效的灭鼠药放到丈夫的饭中,因而未能达到毒杀丈夫的犯罪意图。乙女的行为属于工具不能犯未遂。对象不能犯未遂,是指行为人由于认识错误而针对本不存在的犯罪对象实施了犯罪行为,因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如,丙男在深夜拦路强奸时,将一长相、穿着酷似女子的男子误认为女子而实施强奸,或者误将尸体当活人加以枪击的,都属于对象不能犯未遂。

不能犯未遂虽然由于行为人的认识错误在客观上不可能实际造成预期的犯罪结果,但行为人主观上有明确的犯罪意图,客观上实施了犯罪行为,因而同样具有社会危害性。对于不能犯未遂同样应当追究刑事责任。但是,和能犯未遂相比较,不能犯未遂毕竟没有发生危害结果的实际危险,其社会危害性显然小于能犯未遂。因此,在案件其他情况相同的前提下,对不能犯未遂的处罚一般应当轻于能犯未遂。但是,近年来有观点认为对不能犯未遂的情况应否均作为犯罪未遂来处理,还需要进一步研究。

在研究不能犯未遂尤其是工具不能犯未遂即手段不能犯未遂时,有时会遇到所谓迷信犯、愚昧犯的问题。一般认为,迷信犯系因人的愚昧无知所致,即由于行为人极为愚昧无知,因而采取在任何情况下都不可能对被害人造成实际损害的迷信手段,意图实现自己所追求的某种危害结果。迷信手段或称愚昧做法,如行为人捏面人、泥人、刻木人代替被害者,用针刺、火烧、诅咒雷击等方式意图致其死伤,而事实上被害者的身体并未受到任何损害,即不会发生被杀害或伤害的结果。

迷信犯或愚昧犯与不能犯未遂在主客观方面有相似之处,如在主观上都具有犯罪的意图,并且已经通过语言和行动将犯意表露于外部;在客观上二者所实施的行为都不能完成犯罪。但是迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂是有着本质区别的,即二者不能完成犯罪的原因不一样:在手段不能犯未遂的场合,行为人所实施的行为与其所认识(或本来打算实施)的行为完全不同,如错将白糖当成杀害人的砒霜了,致使故意杀人罪未完成;而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本来打算实施)的行为完全相同,只是由于行为人的愚昧无知,即采用了违反科学、违反常识、超乎自然的而实际上在任何情况下都不可能导致危害结果发生的方法。也就是说,不能犯的未遂,行为人对自己行为的性质和功能的认识,是合乎人类认识的客观规律的,如果不是由于其认识上的错误,客观事物就会按照其预想的进程发展,使其犯罪目的最终得以实现;迷信犯则完全是由于行为人对自己行为的性质和作用的认识愚昧无知,其迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为基础的,它在任何情况下,都不可能对外界造成损害,即不可能导致危害结果的发生。对迷信犯、愚昧犯,由于其行为不具有刑事违法性,故无刑事责任可言。三、对未遂犯的处罚

对于如何处罚犯罪未遂,各国有不减主义、必减主义和得减主义之分。不减主义,即不比照既遂犯从轻处罚、减轻,因为未遂犯的主观恶性和既遂犯并无区别。必减主义,即必须比照既遂犯从轻、减轻处罚,因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪,并且往往没有实际造成危害结果。得减主义,即根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。

我国采取得减主义,《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

第五节 犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

我国《刑法》第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”根据这一规定,犯罪中止,是指在犯罪过程中,行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止(又称“普通的犯罪中止”)和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止(又称“特殊的犯罪中止”)。

自动放弃犯罪的犯罪中止,是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中,自动放弃继续实施犯罪,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。自动放弃犯罪的犯罪中止具有下列特征:

1.必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪,这是成立犯罪中止的前提条件。这一特征表明,在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中,行为人都可以中止犯罪。但是,如果犯罪行为已经完成并达到既遂状态,则不能成立犯罪中止。因此,一般认为,犯罪既遂以后自动返还原物或者自动赔偿损失的行为,如盗窃犯在盗窃他人财物后又将窃取的财物归还原主,或者贪污犯贪污公款后又秘密退还公款的,都不能成立犯罪中止,而只能以犯罪既遂论处。其自动返还赃物的行为只能在量刑时作为酌定情节予以考虑。

2.必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件,也是犯罪中止区别于犯罪预备和犯罪未遂的基本特征。所谓自动放弃犯罪,是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。认定自动放弃犯罪,首先,必须要求行为人自认为能够继续实施犯罪与完成犯罪。只要行为人主观上认为当时有能力和条件继续实施并完成犯罪,并在此主观认识前提下自动放弃犯罪,不论客观上犯罪是否能够继续实施,均不影响对行为人自动放弃犯罪的认定。如果行为人主观上自认为继续实施并完成犯罪已不可能,在此认识支配下决定放弃犯罪的,则不能认为是犯罪中止。其次,认定行为人自动放弃犯罪,还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪,而不是出于行为人意志以外的主客观原因而被迫停止犯罪。至于行为人出于自己的意志而放弃犯罪的动机是什么,则不影响犯罪中止的认定。例如,故意杀人案件的犯罪中止,可以是行为人出于良心发现或恻隐之心而停止犯罪,也可以是因被害人的苦苦哀求而放弃杀人,甚至也可以是因害怕法律的严惩而中止犯罪。

3.必须是彻底放弃犯罪。所谓彻底放弃犯罪,是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头,彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。彻底放弃犯罪的特征要求,犯罪中止应当是彻底的、无条件的,而不是因条件、时机不成熟或者环境不利而暂时中断犯罪。但是,犯罪中止又不是苛求行为人保证从此以后再不犯任何罪行,而只是要求行为人彻底放弃实施正在预备或实施的特定犯罪行为。

自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止,是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前,自动采取措施有效地避免犯罪结果发生,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止,必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中,并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性。此外,还必须具有防止犯罪结果发生的有效性,即行为人必须自动、积极地采取必要措施,有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。如果行为人虽然采取了各种挽救措施,但是未能有效防止法定犯罪结果发生的,如投毒杀人案件,行为人在实施完毕投毒行为、被害人已经中毒的情况下,必须采取积极的抢救措施。如果挽救了被害人的生命的,成立自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。如果虽然采取了抢救措施,但被害人仍然不治而亡的,则构成故意杀人罪的犯罪既遂。

此外,对放弃能够重复实施的侵害行为的定性问题有不同的认识。所谓放弃能够重复实施的侵害行为,是指行为人实施了足以导致法定犯罪结果出现的第一次侵害行为,由于意志以外的原因而没有得逞,在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的犯罪结果的情况下,出于自己的意志自动放弃继续实施侵害行为,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。例如,甲举枪射杀仇敌乙,第一枪未击中乙,在能够继续射击乙的情况下,自动停止射击乙。对于这种放弃能够重复实施的侵害行为应当如何定性,有的主张按犯罪未遂论处,认为此时犯罪行为已经实行终了,预期的危害结果没有发生,是由行为人意志以外的原因造成的,故符合实行终了的犯罪未遂的特征。放弃重复实施犯罪行为,不能消除行为人已经实施的未遂行为所应承担的刑事责任,而只能作为表明行为人社会危害性较小的一个情节。有的主张按犯罪中止论处,认为放弃能够重复实施的侵害行为从时间上看还处在犯罪行为实行过程中,而不是犯罪行为已经停止的未遂或者既遂状态中。从主观方面来看,行为人是自动放弃继续实施犯罪,而不是被迫停止犯罪。从客观方面分析,预期的危害结果没有发生,行为人放弃能够重复实施的侵害行为具有彻底性,因而放弃能够重复实施的侵害行为符合犯罪中止的特征。有的主张具体分析、区别对待。

我们认为,在讨论如何对放弃能够重复实施的侵害行为定性时,应当把犯罪行为理解为一个行为整体,一个由多个具体动作或数个单独行为组成的具有内在联系的发展过程。按照这样的观点理解犯罪行为,就应当认为放弃能够重复实施的侵害行为完全符合犯罪中止的特征,应当按照犯罪中止论处。二、犯罪中止的分类

关于犯罪中止的分类,上述“普通的犯罪中止”和“特殊的犯罪中止”是常见的分类法,此外也还有按照中止发生在犯罪过程的不同阶段划分为预备阶段的中止和实行阶段的中止两类。当行为人在为犯罪的实行准备工具或制造条件的阶段即自动放弃实施犯罪预备行为的,成立预备阶段的中止。当行为人在着手实行犯罪的过程中自动放弃犯罪的继续实施的,成立实行阶段的中止。三、对中止犯的处罚

关于犯罪中止的处罚原则,各国有无罪说、不罚说和折中说之分。目前各国立法例多采取对中止犯减轻或者免除处罚的做法。

我国刑法对中止犯采取必减免主义的处罚原则。《刑法》第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”根据这一规定,对于中止犯,只要其犯罪行为没有实际造成损害结果,则定其罪而免其刑。如果其犯罪行为造成了一定损害结果的,则应当减轻处罚。这体现了我国刑法对犯罪中止行为的肯定和鼓励。

第五章 共同犯罪

第一节 共同犯罪的概念及其构成

一、共同犯罪的概念

依照我国《刑法》第25条第1款的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此定义突出了共同故意对于构成共同犯罪的作用,是我国刑法中主客观相统一原则的具体体现。二、共同犯罪的构成特征

共同犯罪的构成特征也就是构成共同犯罪必须具备的要件,即:(一)主体要件

共同犯罪的主体必须是二人以上,具体来讲,可以分为下列三种情形:

1.两个以上的自然人构成的共同犯罪。这种自然人共同犯罪,要求各犯罪人都必须达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力。

2.两个以上的单位构成的共同犯罪,即刑法理论中所谓的单位共同犯罪。

3.有责任能力的自然人与单位构成的共同犯罪,这在刑法理论中通常谓之自然人与单位共同犯罪。(二)客观要件

共同犯罪的客观要件,是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为,是指各犯罪人为追求同一危害社会结果,完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。在发生危害结果时,其行为均与结果之间存在因果关系。这种共同行为就其表现形式而言,可以分为三种情形:

1.共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。共同作为,即各共同犯罪人均实施了法律所禁止的行为而构成共同犯罪,比如甲、乙二人共同将丙杀死。共同不作为,即各共同犯罪人均未履行应当履行的义务而构成的共同犯罪,比如儿子、儿媳共同遗弃年迈无独立生活能力的父母。作为与不作为的结合,即共同犯罪人中有人系作为行为,有人系不作为行为,例如,铁道养护工甲与乙事先合谋破坏铁路设施,在乙实施破坏作为时,甲佯装熟睡,不履行其职责。

2.共同直接实施犯罪。在这种场合中,共同犯罪人没有分工,均直接实施犯罪的实行行为。

3.存在分工的共同犯罪行为。具体表现为组织行为、教唆行为、实行行为和帮助行为。在这种场合中,各人的行为形成有机的整体。(三)主观要件

共同犯罪的主观要件,是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参加共同犯罪,希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是:

1.共同的认识因素。包括三个方面的要素:一是认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是与他人互相配合共同实施犯罪;二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果,而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果;三是各共同犯罪人都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。

2.共同的意志因素。其中,共同希望危害结果的发生,是共同直接故意;共同放任危害结果的发生,是共同间接故意;在个别情况下,也可能表现为有的基于希望,有的则是放任。三、共同犯罪的认定

认定共同犯罪的成立必须符合共同犯罪的上述构成特征(也就是符合共同犯罪的构成要件)。

在共同犯罪的认定中,注意以下几种情况:

1.共同过失犯罪的不能认定为共同犯罪。《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”但从实践中发生的实例看,完全否认成立共同过失犯罪也有弊端,所以理论界有肯定过失的共同正犯(也称共同实行犯)的观点。

2.故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。这种情况是指一个人主观上有故意,另一个人主观上有过失,而该二人的客观行为有联系并导致了犯罪结果的发生,由于主观上缺乏共同故意,故不符合共同犯罪的成立要件。

第二节 共同犯罪的形式

共同犯罪的形式是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人结合形式的总称。共同犯罪的形成形式,是指共同犯罪是如何形成的。共同犯罪的结构形式,是指共同犯罪内部是否有分工。共同犯罪人的结合形式,是指共同犯罪有无组织形式。

我国刑法理论中通常按照四个不同标准,将共同犯罪的形式分为以下四类八种:一、任意共同犯罪和必要共同犯罪

这是根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成而对共同犯罪形式所作出的划分。

任意共同犯罪,简称任意共犯,指刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪,当二人以上共同实施时,所构成的共同犯罪。其特征是:刑法对犯罪主体的人数没有限制,如果二人共同实施,则成立共同犯罪。因此,对这种共同犯罪案件定罪量刑,不仅要引用刑法分则的有关具体条款,而且要引用刑法总则有关共同犯罪的规定。

必要共同犯罪,简称必要共犯,指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。其特征是:犯罪主体必须是二人以上,而且具有共同的犯罪行为,一个人不可能单独构成犯罪。在我国刑法中,必要共同犯罪有两种形式:一是聚合性共同犯罪,如《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。二是集团性共同犯罪,如《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。由于刑法对于必要共同犯罪作了直接规定,因此,对犯罪人定罪量刑,应直接依照刑法分则的有关条款处理,不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

这是根据共同犯罪故意形成的时间而对共同犯罪形式作出的划分。

事前通谋的共同犯罪,简称事前共犯,指共同犯罪人在着手实行犯罪以前,进行了犯罪的商议和策划,从而形成共同故意的犯罪。其特征是:二人以上为了实行特定的犯罪进行谋划,共同犯罪故意的形成是在着手实施犯罪以前。由于事先谋划,使犯罪容易得逞,所以对社会造成的危害更大。这种形式的共同犯罪在司法实践中甚为常见。需要指出的是,我国刑法分则规定的某些犯罪,便以事前是否具有通谋作为该罪的共同犯罪与他罪的单独犯罪的区分标准。比如,依据《刑法》第310条规定,明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇,事前有通谋的,构成共同犯罪;否则构成窝藏、包庇罪。

事前无通谋的共同犯罪,简称事中共犯,指在刚着手实行犯罪或实行犯罪的过程中形成共同故意的犯罪。如甲对乙实施抢劫,乙奋起抗争,恰甲之友丙经过,甲请丙帮忙,共同抢得乙身上钱物若干。此案中,甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。其特征是:共同实施某一特定犯罪的故意是在开始实行犯罪或犯罪实行过程中形成的,不是事先谋划的。由于缺少事前对犯罪的谋划故一般比事前通谋的共同犯罪的社会危害小一些。三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪

这是根据共同犯罪人之间是否有分工所划分的共同犯罪形式。

简单共同犯罪,简称共同正犯(共同实行犯),指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪的构成要件的行为。其特征是:犯罪主体有共同实行犯罪的意思,有共同实行的事实,均为实行犯,而没有教唆犯、组织犯和帮助犯。例如,甲、乙各向丙刺一刀将丙杀死。处理简单共同犯罪,对每一个参加人都要按照他实施的行为定罪,量刑时按参加犯罪情况酌定。

复杂共同犯罪,简称复杂共犯,指各共同犯罪人因在共同犯罪中所处地位和分工的不同而形成的共同犯罪。其特征是:共同犯罪人之间存在地位、分工、作用的不同,所以有教唆犯、实行犯、帮助犯等区分。复杂共同犯罪存在一般结伙犯罪、聚众犯罪、犯罪集团等形式。由于每个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用的不同,故刑法专门规定了相应处罚原则。四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪

这是依据共同犯罪有无组织形式而对共同犯罪形式进行的划分。

一般共同犯罪,简称一般共犯,又称非集团性共犯,指没有特殊组织形式的共同犯罪。其特征是:共同犯罪人为实施某种犯罪而临时纠合,不存在组织形式,一旦犯罪完成,这种纠合便不复存在。一般共同犯罪,既可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是事前无通谋的共同犯罪;既可以是简单共同犯罪,也可以是复杂共同犯罪。

特殊共同犯罪,简称特殊共犯,亦称有组织的共同犯罪、集团共同犯罪。根据《刑法》第26条第2款的规定,犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。其特征是:犯罪主体必须是三人以上,犯罪组织成立的目的在于实施犯罪,犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性,犯罪分子之间相互纠合体现出较严密的组织性。

第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任

对共同犯罪人进行正确的分类,是确定共同犯罪人刑事责任的前提。我国刑法贯彻罪责自负原则,而不承认团体责任。关于共同犯罪人的分类,从国外立法例和司法实践看,基本存在两种方法:(1)按共同犯罪人行为的性质和活动分工的特点来分类;(2)根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用来分类。我国刑法采用折中分类法,即以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主,并适当考虑共同犯罪人的分工情况,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。一、主犯及其刑事责任

按照《刑法》第26条第1款的规定,主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据刑法的有关规定,主犯分为三种:一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,也就是说,组织犯是首要分子的一种。组织犯的犯罪活动包括建立、领导犯罪集团,制定犯罪活动计划等。二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,这也是首要分子的一种。聚众犯罪中的首要分子,是聚众犯罪的聚首,是犯罪的组织者、策划者和指挥者。三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,既可以是实行犯,也可以是教唆犯。《刑法》第26条第3款和第4款规定了主犯的刑事责任,即:对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。二、从犯及其刑事责任

按照《刑法》第27条第1款的规定,从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯分为两种:一是在共同犯罪中起次要作用的从犯,即次要的实行犯。所谓次要的实行犯,是相对于主要的实行犯而言的,是指虽然直接实行犯罪,但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。二是在共同犯罪中起辅助作用的从犯,即帮助犯,它是指未直接实行犯罪,而在犯罪前后或犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的犯罪人。《刑法》第27条第2款规定了从犯的刑事责任,即:对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。三、胁从犯及其刑事责任

按照《刑法》第28条的规定,胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加犯罪,即在他人暴力威胁等精神强制下,被迫参加犯罪。在这种情况下,行为人没有完全丧失意志自由,因此仍应对其犯罪行为承担刑事责任。《刑法》第28条规定了胁从犯的刑事责任,即:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。四、教唆犯及其刑事责任

按照《刑法》第29条第1款的规定,教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说,教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法,将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人,使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪,以达到犯罪目的的人。从教唆犯的概念可以看出,教唆犯的特点是:本人不亲自实行犯罪,而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪。成立教唆犯必须具备下列条件:一是客观上具有教唆他人犯罪的行为,即用各种方法唆使他人去实行某一具体犯罪。教唆的对象是本无犯罪意图的人,或者虽有犯罪意图,但犯罪意志尚不坚决的人。教唆行为只能以作为方式构成。二是主观上具有教唆他人犯罪的故意。故意的内容包括:认识到他人尚无犯罪决意,预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生犯罪决意,而希望或放任教唆行为所产生的结果。因此,教唆犯的主观方面,可以是直接故意,也可以是间接故意。《刑法》第29条规定了教唆犯的刑事责任,具体如下:

按照《刑法》第29条第1款的规定,对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。

按照《刑法》第29条第2款的规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这种情况,在刑法理论上称为“教唆未遂”。

此外,教唆不满14周岁的人或精神病患者犯罪的,对教唆者应当按单独犯论处。这种情况在刑法理论上称为“间接正犯”,即间接实行犯。五、共同犯罪与犯罪的停止形态

共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪,在实施同一个犯罪中,各共同犯罪人一般会经历犯罪预备、实行的过程,直至取得共同指向的犯罪结果,成立共同犯罪既遂。然而由于各共同犯罪人在犯罪过程中可能发生的变化,如有的共同犯罪人可能在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的实施,则有中止犯和预备犯的成立;有的共同犯罪人可能在犯罪实行阶段自动放弃犯罪并阻止犯罪结果发生的,则有中止犯和未遂犯的成立。

从共同犯罪人(实行犯、教唆犯、帮助犯)的角度来看,如共同实行犯中的一部分实行犯自动停止犯罪,并阻止其他实行犯继续实行犯罪或防止结果发生时,则成立中止犯,而另一部分未自动停止犯罪的实行犯则成立未遂犯;如教唆犯或帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为,并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的,成立教唆犯的中止犯或帮助犯的中止犯,实行犯的未遂犯;如实行犯自动中止犯罪,对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯,实行犯则成立中止犯。

第六章 一罪与数罪

第一节 一罪与数罪概述

一、一罪与数罪的概念

一罪与数罪,是针对一人所犯之罪的数量而言。具体地说,基于一个罪过,实施一个危害行为,符合一个犯罪构成的为一罪;基于数个罪过,实施数个危害行为,符合数个犯罪构成的则为数罪。

一罪与数罪形态,在刑法理论中亦称为罪数形态。研究罪数形态的理论,则被称为罪数形态论。其基本任务在于,从罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征,阐明各种罪数形态的构成要件,揭示有关罪数形态的本质属性,剖析不同罪数形态的共有特征并科学界定其区别界限,进而确定对各种罪数形态应适用的处断原则。二、罪数的判断标准

在国外刑法学中,历来存在着许多有关罪数判断标准的学说,如行为标准说、法益标准说、因果关系标准说等。所有这些判断罪数的观点,存在着一个共同的缺陷,即仅以犯罪构成要件的某一要素或某一方面为标准区分罪数,故其实际均未超出客观主义或主观主义的局限性。运用这些以偏概全的标准,都无法对罪数问题作出合理的解释。

我国刑法学以辩证唯物主义为指导思想,在全面剖析国外学者关于罪数标准学说的优劣利弊、吸收某些学说的合理成分的基础上,公认以犯罪构成标准说(主客观统一说)作为区分一罪与数罪的基本理论。根据犯罪构成标准说的主张,确定或区分罪数之单复的标准,应是犯罪构成的个数,即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。

犯罪构成标准说,以犯罪现象的自身规律为出发点,贯彻了主客观相统一的原则。以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准,可以在确保罪数判定的法定性、统一性和公正性的基础上,体现罪刑法定原则的基本要求。此外,犯罪构成标准说,不仅在罪数形态论领域贯彻了犯罪构成理论,而且为犯罪形态论的深入研究和健康发展提供了必要保障。所以,以犯罪构成标准说作为罪数判断标准无疑是科学而合理的。三、法条竞合与法条竞合犯

基于刑法错综复杂的规定,从而产生一行为符合数个法条规定的犯罪构成的现象,但该行为不可能同时适用这数个法条,只能适用其中一个法条。例如,某投保人采用诈骗手段骗取保险金的行为,既符合《刑法》第198条规定的保险诈骗罪的犯罪构成,又符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。对该投保人诈骗保险金的行为不可能同时适用《刑法》第198条和第266条两个法条,只能适用其中的一个法条来定罪处罚。由此《刑法》第198条和第266条产生了法条竞合关系,该投保人的行为即构成了法条竞合犯。法条竞合关系与法条竞合犯是基于一个问题的不同体现和称谓。法条竞合关系是对法条之间固有的一种关系(包容、重合、交叉等)的现象描述的称谓。法条竞合犯是对相竞合法条的犯罪形态的称谓。

法条竞合时只能适用一个法条,但适用哪一个法条,必须遵循一定的原则。理论界关于法条竞合的原则有许多讨论也有许多分歧,原因是对法条竞合现象的复杂划分所致。例如有特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的看法;也有独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合的看法。在对法条竞合进行上述复杂的划分后,其对法条的适用原则也就出现了特别法优于普通法的原则、基本法优于补充法的原则、全部法优于部分法的原则、重法优于轻法等原则。

本书认为,对法条竞合现象的复杂划分,有许多是与想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯等相混淆的情况,即完全不必归入法条竞合中解决。我们主张,典型的法条竞合应是特别法与普通法的关系,按照特别法优于普通法的原则论处,如前述投保人诈骗保险金的行为即适用特别法条第198条以保险诈骗罪论处,而不适用普通法条第266条以诈骗罪论处。但是法律有特别规定的应作例外处理,例如《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品,是普通法条;第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为,是特别法条。按照上述规定,行为既符合第140条又符合第141条至第148条中的一个条文时,依重法优于轻法原则处理。

第二节 实质的一罪

一、实质的一罪概念及其种类

实质的一罪,是指形式上具有数罪的某些特征,但实质上仅构成一罪的犯罪形态。它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。二、继续犯(一)继续犯的概念

所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。其中,行为人所实施的犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂的一定时间,是该行为构成犯罪所必需的时间条件,可称之为基本构成时间;而犯罪构成既遂之后直至犯罪行为终了的一定时间,则是作为量刑情节予以考虑的时间因素,可称之为从重处罚或加重构成时间。我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪,就是颇为典型的具有继续犯特征的犯罪。在我国刑法所规定的犯罪当中,除非法拘禁罪外,窝藏罪、遗弃罪等也是典型的继续犯。(二)继续犯的特征

1.继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为,是指主观上出于一个犯罪故意(无论是单一的犯罪故意,还是概括的犯罪故意),为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。如果行为人并非实施一个危害行为,而是实施了数个危害行为,则不构成继续犯。必须明确的是,在继续犯的危害行为处于不间断的过程之中,行为人为实现其犯罪意图而采用的具体作案手段的数量和所利用的具体作案地点(环境)发生变更后使用的不同作案方式,只是其所实施的一个危害行为的组成部分或构成因素。也就是说,它们都属于一个危害行为的多种表现形式,不能因此而认定为数个危害行为,并进而否定一行为持续进行的属性。此外,应当注意的是,我国刑法所规定的多数继续犯通常由作为形式构成,少数继续犯(如遗弃罪)只能由不作为形式构成。在某些情况下,继续犯持续实施的一个危害行为,可以始于作为并在行为继续过程中转为不作为。

2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的。所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。因而,若行为人持续实施的危害行为侵犯了作为某一犯罪必备要件之外的他种犯罪的直接客体,则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪,而且同时构成了另一犯罪,若行为人在持续犯罪的过程中,又以其他危害行为侵犯了另外的直接客体,则应当对其所构成的数罪实行并罚。

3.继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。继续犯的这一最为显著的特征,是它与即成犯、状态犯、连续犯等犯罪形态相区别的主要标志所在。对于继续犯的这一特征,可从以下几方面加以认识:(1)继续犯的犯罪行为必须具有持续性。它的典型表现是,自犯罪行为着手实行至犯罪行为实施终了的过程中,犯罪行为一直处于正在实施、不断进行的状态。(2)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。这就是说,继续犯不仅必须具有犯罪行为持续性的特征,而且由犯罪所引起的不法状态也必须呈现为一种持续存在的状态。继续犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的发生、延续(即行为的持续实施和不法状态的持续存在)和完结,必须是同步的或基本同步的。(3)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。也就是说,如果犯罪行为及其所造成的不法状态的同步持续过程因犯罪行为一度或数次停顿而呈非连续状态,即在时间上有间断性,则不属于继续犯,而构成连续犯或其他犯罪形态。

4.继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。这是继续犯最显著的特征之一,也是它区别于其他犯罪形态的重要标志之一。

对于继续犯的时间持续性特征,可以从以下两方面加以理解:(1)继续犯的时间持续性,通常可以分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。这两种时间持续性的性质和作用,是截然不同的。(2)继续犯的时间持续性,表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重构成时间的不间断性。这是继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。

以上四个方面的基本构成特征,是相互联系、彼此制约的,必须同时具备,才能构成继续犯。

正确认定继续犯的意义:一是有利于准确计算追诉期限;二是有利于正确解决刑法的溯及力问题。(三)继续犯的处断原则

由于我国刑法分则对属于继续犯的犯罪及其法定刑设置专条予以规定,即对属于继续犯形态的犯罪设置了独立的罪刑单位,故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处,不实行数罪并罚。三、想象竞合犯(一)想象竞合犯的概念

想象竞合犯,亦称想象数罪,是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。(二)想象竞合犯的构成特征

想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态,具有以下基本构成特征或必备条件:

1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。这是想象竞合犯的主观特征。具体而言,想象竞合犯的主观构成特征,包含两个有机联系、不可或缺的部分。(1)必须是基于一个犯罪意图。所谓一个犯罪意图,既可以是故意犯罪的意图,也可以是过失犯罪的意图;既可以是单一的犯罪意图,也可以是概括的犯罪意图。(2)一个犯罪意图支配着或派生出数个不同的具体罪过。所谓数个不同的具体罪过(以两个罪过为标准),既包括数个内容不同的犯罪故意,也包括数个内容有别的犯罪过失,而且还包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。从一定程度上讲,一个犯罪意图支配的数个不同的具体罪过,是受具体犯罪故意或犯罪过失制约的犯罪行为构成想象竞合犯的根本原因或基本前提,也是想象竞合犯其他构成特征的基础。

2.行为人只实施一个危害社会行为。这是想象竞合犯的客观特征之一。如果行为人实施数个危害社会行为,便不可能构成想象竞合犯,只可能构成其他犯罪形态。也就是说,受一个犯罪意图支配的数个不同的具体罪过,必须体现于一个危害社会行为之中,并借助于一个危害社会行为方能达到主观见之于客观即危害社会的结果。

3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。这是想象竞合犯的另一客观特征,也是此种犯罪形态触犯数个不同罪名的原因所在。需要强调的是,一般而言,想象竞合犯的这一构成特征突出地表现为,行为人所实施的一个危害社会行为,同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象。

4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。这是想象竞合犯的法律特征。所谓数个罪名,是指刑法分则规定的不同种的罪名。一个危害社会行为触犯数个同种罪名,不能构成想象竞合犯。(三)想象竞合犯的处断原则

目前,我国通说认为,对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。即对想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。四、结果加重犯(一)结果加重犯的概念

所谓结果加重犯,亦称加重结果犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。(二)结果加重犯的构成特征

结果加重犯的基本构成特征,可以从以下几方面加以把握:

1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果,也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。至于基本犯是否必须为结果犯,在理论上存在争论。有的认为只有基本犯是结果犯,才能成立结果加重犯;有的认为在基本犯不是结果犯的场合,也可以成立结果加重犯。我们同意后一种意见。

2.基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果,必须通过刑法明文规定的方式,成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分,也即基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础,加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。加重结果的这种法定性和非独立性的特征,是认定结果加重犯并将它与其他罪数形态相区别的重要标准。

3.行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。至于犯意的表现形式,在理论上颇多争议。(1)关于基本犯罪行为的罪过形式,有的认为只能是故意;有的认为也可以是过失。从中外刑事立法上来看,两种立法例均存在。(2)关于对加重结果所持的主观罪过形式,在理论上也有不同主张。有的认为只能出于过失;有的认为既可以基于过失,也可以基于故意。我们认为,结果加重犯的罪过形式可以划分为三种类型:一是基本犯为故意,对加重结果也是故意;二是基本犯是故意,对加重结果是出于过失;三是基本犯是过失,对加重结果也是出于过失。(三)结果加重犯的处断原则

由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态,所以,对于结果加重犯,应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。

第三节 法定的一罪

一、法定的一罪的概念及其种类

法定的一罪,是指原来符合数个犯罪构成的数罪,由刑法将其明文规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯和集合犯。二、结合犯(一)结合犯的概念

所谓结合犯,是指两个以上原本各自独立成罪的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成另一独立的新罪的犯罪形态。(二)结合犯的特征

结合犯具有以下几个特征:

1.结合犯中包含原本数个独立的犯罪。从实质上看,在结合犯中,行为人出于不同的数个主观意图实施了数个不同的犯罪行为,触犯了数个不同的法益,分别独立构成数个犯罪。如《日本刑法典》第241条规定的强盗强奸罪,其中包含了第236条规定的强盗罪和第177条规定的强奸罪。

2.结合犯将原本数个独立的犯罪结合成为一个新罪。新罪具有独立的犯罪构成要件,不同于被结合的原来的犯罪。数个独立的犯罪如何结合成一个新罪,在学术界存在不同的观点。典型的结合犯是甲罪+乙罪=丙罪(可以是完全崭新的一个罪名,也可以是甲乙罪合成的一个罪名,如上述《日本刑法典》中的强盗强奸罪)。此外,还有人认为结合犯可以是甲罪+乙罪=甲罪(或乙罪)或者甲罪+乙罪=甲罪的严重情况(或乙罪的严重情况)在我国目前的刑法规定中,符合典型的结合犯的情况尚不存在,符合后者情况的确实存在,但后者的情况能否视为结合犯在理论上是存在争议的。

3.数个独立的犯罪结合成为一个新罪,是根据刑法的明文规定。如前所述的强盗强奸罪就是基于《日本刑法典》的明文规定。又如我国台湾地区刑法中明文将暴力胁迫犯罪与夺取财物犯罪结合成为强盗罪。(三)结合犯的处断原则

由于结合犯是基于刑法的明文规定而存在的,属于法定的一罪,故应根据法律的规定处理,不实行数罪并罚。三、集合犯(一)集合犯的概念

所谓集合犯,是指行为人出于实施不定次的同种犯罪行为的目的,数次实施同种类的犯罪行为,即使符合了数个同种犯罪的构成,但刑法仍规定为一罪的犯罪形态。在我国曾有惯犯的说法。集合犯在我国刑法理论中是近年来研究中使用的一个概念。在日本学者的刑法论著中,集合犯包含了常习犯、营业犯、职业犯等类型。(二)集合犯的特征

集合犯具有以下特征:

1.行为人具有不定次实施同种犯罪行为的目的。该特征反映出行为人不是意图实施一次犯罪行为,而是意图连续地、反复地、不定次地实施同种犯罪行为。

2.行为人实施了数个同种的犯罪行为。该特征反映出行为人数次实施的数个犯罪行为的法律性质是相同的,触犯的是同一个罪名。如行为人多次实施走私普通货物、物品的行为,触犯的是同一个走私普通货物、物品罪。

3.刑法将行为人实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。例如赌博成为常习,以赌博为生的,刑法规定只构成一个赌博罪。但在营业犯中,无论一次或多次实施同种犯罪,刑法规定只构成一个犯罪,亦称集合犯。例如行为人以牟利为目的,虽然只是实施制作、复制、出版、贩卖、传播一次淫秽物品的行为也可能构成犯罪,当然多次制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,仍只构成一罪,刑法将这种不定次的同种犯罪行为规定为一罪,即制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。(三)集合犯的处断原则

由于刑法将集合犯规定为一罪,属于法定的一罪,故应根据法律的规定处理,不实行数罪并罚。

第四节 处断的一罪

一、处断的一罪的概念及其种类

处断的一罪,是指实质上构成数罪,但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。二、连续犯(一)连续犯的概念

所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。(二)连续犯的特征

连续犯的特征,可归纳为以下几点:

1.连续犯必须是基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。这是构成连续犯的主观要件。连续犯的这一主观特征的含义如下:(1)行为人的数个犯罪故意必须同一。所谓数个犯罪故意必须同一,是指行为人的数个呈连续状态的犯罪行为,是在数量对等的具体犯罪故意支配下实施的;这些支配数个危害社会行为的数个具体犯罪故意在性质上完全一致,属于同一种故意,即同属于刑法所规定的某种犯罪的故意。必须注意的是,构成连续犯的数个犯罪行为是否针对同一犯罪对象而实施,对于行为人的数个犯罪故意必须性质同一的特征并无任何影响。绝不能以行为人的数个危害行为的加害对象是否同一作为标准,去划分行为人具体犯罪故意的个数。(2)行为人数个性质同一的犯罪故意,必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图(简称连续意图)。这是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图,是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前,对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识,并基于此种认识决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。(3)由于连续意图必须在一系列呈连续状态的犯罪行为开始实行之前形成,因而,特定连续意图所制约的各个具体犯罪故意实际都属于预谋故意。过失犯罪行为不能成立连续犯。

2.连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。也就是说,行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪,这是成立连续犯的前提条件。如果数个危害行为在刑法上不能构成独立的犯罪,就不能成立连续犯。构成连续犯的数个危害行为既不是指数个一般违法行为或者数个自然举动,也不是指在法律上无独立意义的事实上的数个行为,而是指在刑法上能够单独构成犯罪的数个危害行为。相对独立的犯罪行为的数量,只取决于行为人实施的危害行为完全符合特定犯罪构成要件的次数。

3.连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。关于判断犯罪之间是否存在连续性的标准,刑法理论上存在着主观说和客观说两种截然不同的观点。主观说以行为人的主观意思为基准判断犯罪有无连续性。客观说以行为人所实施的危害行为的性质或特征为基准判断犯罪有无连续性。我们认为,认定数个犯罪之间是否具有连续性,应当坚持主观与客观相统一的刑法基本原则,以反映犯罪故意与犯罪行为对立统一特性的连续意图及其所支配的犯罪行为的连续性作为标准,即基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意,在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为,数个犯罪之间就存在连续性,否则,就无连续性可言。

4.连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。该特征是由连续犯在主观上须基于连续意图制约下的数个同一故意,在客观上须实施数个性质相同的犯罪行为的构成要件所决定的。所谓同一罪名,是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。而决定犯罪性质的唯一根据,是法律规定的犯罪构成。所以,判断行为人连续实施的数个犯罪行为是否触犯同一罪名,只能以其是否符合相同的特定犯罪构成要件为标准。

正确认定连续犯的意义:将连续犯作为一罪处理,我国《刑法》第153条第3款、第263条、第383条第2款都有规定。这对于准确计算追诉期限,正确解决刑法的溯及力问题,从重处断该类犯罪均是有利的。(三)连续犯的处断原则

目前,对于连续犯我国一般采取的处断原则是,按照一罪从重处罚。但是,对于是可以从重处罚还是应当从重处罚,以及除在法定的幅度内从重处罚之外,是否可以按照更重的法定刑幅度酌情量刑(即法定刑的升格)等问题,存在着不同的观点和做法。我们认为,对于连续犯应当适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则,即在对连续犯按一罪论处、不实行数罪并罚的前提下,应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。三、牵连犯(一)牵连犯的概念

所谓牵连犯,是指行为人实施某种犯罪(即本罪),而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。(二)牵连犯的构成特征

牵连犯的构成要件,表现为以下几个基本特征:

1.牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件,而且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。这就是说,行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为(目的行为),在实施犯罪行为的过程中,其所采取的方法行为(手段行为)或结果行为又构成另一个独立的犯罪。正是在这一犯罪目的的制约下形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意,而在具体内容不同的数个犯罪故意支配下的目的行为、方法行为、结果行为,都是围绕着这一犯罪目的实施的。

2.牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。这是牵连犯的客观外部特征。也就是说,行为人只有实施了数个相对独立并完全具备犯罪构成要件的危害社会行为,才可能构成牵连犯。若只实施了一个危害社会行为,则因行为之间的牵连关系无从谈起而根本不能构成牵连犯,这也是牵连犯与想象竞合犯相区别的重要标志之一。若行为人实施的数个危害社会行为中只有一个构成犯罪,则也因不存在数个犯罪之间的牵连关系而不能构成牵连犯。

3.牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系,亦即行为人数个危害社会行为分别表现为目的行为(或原因行为)、方法行为或结果行为,并相互依存形成一个有机整体。进而言之,以辩证唯物主义为哲学基础,以主客观相统一的刑法基本原则为指导,牵连关系就是以牵连意图为主观形式,以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。

4.牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征,也是确定牵连犯的标志。如果行为人实行的危害行为只触犯一个罪名,就不能构成牵连犯。行为人的行为只有达到了某种犯罪构成的基本要求,才可谓触犯了该种罪名。若行为人的行为虽然具有某种犯罪的形式特征,并未符合该罪的构成的全部要件,就不能视为触犯了该项罪名。(三)牵连犯的处断原则

我们认为,在我国现行刑法规定的背景下,对于牵连犯的处断原则应当是:凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的,无论其所规定的是何种处断原则,均应严格依照刑法分则条款的规定,对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外,对于其他牵连犯,即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯,应当适用从一重处断原则定罪处刑,不实行数罪并罚。四、吸收犯(一)吸收犯的概念

所谓吸收犯,是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。(二)吸收犯的特征

吸收犯的基本构成特征,可概括为以下几个方面:

1.行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提条件。该前提条件,具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。(1)吸收犯必须由数个犯罪行为构成,即犯罪行为的复数性,这是成立吸收犯的事实前提。因为,若无数个犯罪行为,也就无从谈起无独立意义的犯罪行为被另一具有独立意义的犯罪行为所吸收。(2)具有复数性的犯罪行为,必须是均符合犯罪构成要件的危害行为。此为吸收犯危害行为的构成符合性特征,也是成立吸收犯的事实基础。换言之,吸收犯必须是基于数个犯罪行为之间的吸收关系而成立的犯罪形态,而不是基于犯罪行为与违法行为或不法状态之间的吸收关系而成立的犯罪形态,也不是基于同属一个犯罪构成客观方面的复合行为的各个无独立性的行为(如手段行为与目的行为)之间的吸收关系而成立的犯罪形态。(3)把握犯罪行为基本性质的一致性,关键是应明确,犯罪构成依据刑法的规定,可分为不同的类型,如基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。无论符合何种类型犯罪构成的危害行为,都无疑是犯罪行为。对于某一特定犯罪来说,分别符合不同类型犯罪构成的数个犯罪行为,则因不同类型的犯罪构成具有共同的基本属性,其基本性质也当然是一致的。构成吸收犯的数个犯罪行为的基本性质应当是一致的。

2.行为人实施的数个犯罪行为,必须基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性,而彼此形成一种吸收关系。这是吸收犯作为一种罪数形态存在的基本原因,也是吸收犯区别于其他罪数形态的重要构成特征之一。对此,可以从以下几方面予以把握:(1)在行为人实施的数个犯罪行为中(以下均以行为人实施两个犯罪行为为标准论述),一个犯罪行为不具有独立性,而另一犯罪行为具有独立性,前者以不同的表现形式依附于后者而存在。这是数个犯罪行为构成吸收犯的最基本的原因。(2)基于一个犯罪行为与另一犯罪行为的依附关系而产生的数个犯罪行为的吸收关系,最终取决于类型不同,但基本性质一致的犯罪构成所固有的特定联系,并应以此为基准而予以认定。

3.行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体,并且指向同一的具体犯罪对象。这是吸收犯的基本构成特征之一。换言之,侵犯客体的同一性和作用对象的同一性,是构成吸收犯所必须具备的条件。此外,数个犯罪行为侵犯客体和作用对象的同一性,也是判断数个犯罪行为是否具有吸收关系的客观标准之一。

4.行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。这是数个犯罪行为构成吸收犯必须具备的主观特征。(三)吸收犯的形式

吸收犯的形式,也即吸收犯吸收关系的种类,是与吸收犯的构成特征密切相关的问题之一。在一定程度上,吸收犯的形式是吸收犯基本构成特征的具体化和表现形式。

依据以上关于吸收犯构成特征的分析,我们认为,吸收犯的形式主要可概括为以下几种:

1.既遂犯吸收预备犯或未遂犯。

2.未遂犯吸收预备犯。

3.实行阶段的中止犯吸收预备犯。但受重罪吸收轻罪的原则所制约,当实际发生的实行阶段的中止犯轻于预备犯,造成吸收不能的状态时,应将预备犯吸收实行阶段的中止犯作为实行阶段的中止犯吸收预备犯的一种例外。

4.符合主犯条件的实行犯构成之罪,吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪。

5.主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。

6.符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪,或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。

在了解上述吸收犯的主要形式之后,必须明确以下几点:

1.吸收犯的形式,必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要条件。

2.吸收关系的认定,必须以数个犯罪行为的主客观方面完全符合前述吸收犯的基本构成特征为必要前提。

3.必须强调指出,成立吸收犯所必需的吸收关系,只能是罪的吸收关系,即行为人的数个危害行为已经分别构成犯罪,才能成立吸收关系。(四)吸收犯的处断原则

对于吸收犯,应当仅按吸收之罪处断,不实行数罪并罚。(五)吸收犯的界限把握

在罪数形态理论中,吸收犯的情形较为复杂,理论观点上的争议颇多:如吸收犯的确切内涵,吸收犯的分类形式,吸收犯与牵连犯、想象竞合犯、连续犯等的区分界限等问题。

厘清上述争执的观点在当下我国刑法学研究中应该说尚不太容易,因往往是各执一词。在此,我们认为,应紧紧以吸收犯的主客观特征为判断依据,在行为人的一个犯意之内,实施了数个具有依附关系的犯罪行为(牵连犯暂除外),如常见的主从依附关系,以一个犯罪行为吸收另一个犯罪行为,按吸收之罪一罪处断。例如某人伪造货币并出售伪造的货币,某人入室抢劫或入室盗窃,某人教唆他人犯罪并亲自参与实施该犯罪等,分别以伪造货币罪吸收出售假币罪、抢劫罪或盗窃罪吸收非法侵入住宅罪以及实行的犯罪吸收教唆的犯罪等一罪处断。

从吸收犯的特征看,明显区别于想象竞合犯,因想象竞合犯实施的是一个犯罪行为,属于实质的一罪,而吸收犯实施的是数个有依附关系的犯罪行为,属于处断的一罪。

从吸收犯的特征看,也区别于连续犯,因连续犯实施的是数个性质相同、独立成罪的犯罪行为且触犯同一罪名,而吸收犯实施的数个犯罪行为并非要求性质相同且触犯同一罪名。

从吸收犯的特征看,与牵连犯的关系似乎难以界定,故在有的国家或地区的刑法中根本不承认牵连犯的存在,而是纳入吸收犯之中,但在我国的理论与实践中多承认牵连犯的存在,即将手段行为与目的行为的牵连、原因行为与结果行为的牵连作为牵连犯。应该说除去这两种牵连关系以外的其他数个有依附关系的犯罪行为多应划归吸收犯之中。

此外,注意刑法分则中关于数罪并罚的特别规定。如关于《刑法》第198条第2款、第239条第2款、第240条第1款第(三)项、第294条第4款等条款的特别规定,针对数个犯罪行为,或规定依照数罪并罚处理,或规定依一罪定罪处罚。对这类数罪但并罚或不并罚的特别规定应注意通过熟悉刑法分则的具体规定去把握。

第七章 正当防卫和紧急避险

第一节 正当防卫

一、正当防卫的概念和成立条件(一)正当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。(二)正当防卫的成立条件

正当防卫成立必须具备下列条件:

1.起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,应该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。不法侵害通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。

基于上述理解,对下列几种行为,不能或不宜进行正当防卫:(1)对合法行为不能进行正当防卫,合法行为包括依照法令的行为、执行命令行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。因为上述各种行为,有的是正当合法行为,有的是缺乏侵害紧迫性的行为,故不能成为正当防卫的起因。

事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫,属于假想防卫。对于假想防卫,应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。

2.时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。不法侵害已经开始,是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为,已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它通常表现为已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如,杀人犯持刀向受害人砍去,强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁。对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫。如果不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段,对于合法权益的威胁并未达到现实状态时,就对其采取某种损害权益的行为的,属于事前防卫。

关于不法侵害的结束,通常应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危害是否排除为标准,判断不法侵害是否已经终止。在实践中,下列情形一般应视为不法侵害已经终止:一是不法侵害已经完结;二是不法侵害人自动中止侵害;三是不法侵害人已被人制服;四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害已经终止后,对侵害人进行防卫的,属于事后防卫。

3.对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击,但在防卫手段上应有所节制。

4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫:(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,而后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。

5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

关于正当防卫的必要限度,在我国刑法学界主要有客观需要说、基本适应说和相当说三种主张。其中,客观需要说主张,所谓必要限度,也就是防卫人制止不法侵害所必需的限度;基本适应说则认为,正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。上述两种学说有其合理性,但亦均有其片面性。通常认为相当说的主张较为科学、合理。此种观点认为,必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。根据相当说的主张及我国《刑法》第20条第1款的规定,防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需,并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害,或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属正当防卫的范围,而不能认为防卫过当。二、特别防卫

所谓特别防卫,有的称特殊防卫,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的限制,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据该款规定,实施特别防卫,必须首先符合正当防卫成立的上述除限度条件以外的相关条件。另外,特别防卫成立的最重要的条件是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。具体理解为:

1.只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时,才成立特别防卫;而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行防卫时,不适用特别防卫。

2.刑法条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举性规定。这里的“杀人”仅限于故意杀人。严重危及人身安全的暴力犯罪,并不限于条文列举的上述犯罪,还包括爆炸罪,抢劫枪支、弹药罪,劫持航空器罪等。“行凶”主要是对严重危及人身安全暴力犯罪方式的举例,当然行凶本身包含了故意杀人或故意造成他人严重的重伤或死亡的情况。“行凶”不是刑法中规定的独立罪名。

3.只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时,才成立特别防卫;保护其他法益时,则不能成立特别防卫。

特别防卫成立的另一个条件是对防卫没有必要限度的要求,即不存在防卫过当问题。而这个条件与正当防卫的要求是不同的。三、防卫过当及其刑事责任(一)防卫过当的概念和特征

防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害。其基本特征是:(1)在客观上实施明显超过必要限度的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。(2)在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式,只能是间接故意或者过失。(二)防卫过当的刑事责任

防卫过当行为的罪名,应当根据具体过当行为的性质,以及行为人的罪过形式,并依据《刑法》分则有关条款予以确定。

对于防卫过当行为的量刑,我国《刑法》第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验,具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚,应当综合考虑如下因素:

1.防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的,较之为保护自己合法利益而防卫过当的,前者的处罚应更轻。

2.过当程度,即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当,则罪行轻微,处罚亦应轻微;严重过当,则罪行严重,处罚相对要重。

3.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意,从前到后,减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4.权益性质。为保护重大权益而防卫过当,较之为保护较小权益而防卫过当,前者的处罚应当更轻。

第二节 紧急避险

一、紧急避险的概念和成立条件(一)紧急避险的概念

按照《刑法》第21条第1款的规定,紧急避险,是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。(二)紧急避险的成立条件

紧急避险成立必须具备以下条件:

1.起因条件。紧急避险的起因条件,是指必须有需要避免的危险存在。所谓危险,是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种:一是人的危害行为,包括违法行为和犯罪行为;二是自然灾害,如地震、洪水等;三是动物的侵袭,如牛马惊奔、毒蛇袭击等;四是人的生理、病理疾患,如为救治病人而撞坏财物等。

如果危险事实并不存在,而行为人误认为存在,进而实行所谓紧急避险的,刑法理论上称为假想避险。对于假想避险,应根据行为人主观上有无过失而分别情况予以处理。

2.时间条件。紧急避险的时间条件,是指危险必须正在发生。所谓危险正在发生,是指已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束这一时间条件下进行,否则就不是紧急避险。危险的来源不同,发生和结束时间也不一样:对于人的侵害行为,正在发生的危险是指违法犯罪行为已经着手实行尚未终止;对于自然灾害,正在发生危险是指自然灾害已经酿成,不可避免,并且尚未被人力所控制或自然消失;对于动物的侵袭,正在发生的危险是指动物未被打死、制服或逃遁;对于人的生理、病理疾患,是指疾患已经发生,对身体和生命造成的危险尚未消除。

危险尚未发生或者已经结束,行为人实行避险的,属于避险不适时。不适时的避险行为,若造成重大损害的,应负刑事责任。

3.对象条件。紧急避险的本质特征,就是为了保全一个较大的合法权益,而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。因此,紧急避险的对象,只能是第三者的合法权益,即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。如果通过对不法侵害者的反击保护合法权益,则是正当防卫,而非紧急避险。

4.主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图。所谓正当的避险意图,是指避险人对正在发生的危险有明确的认识,并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包括避险认识和避险目的两部分内容。避险认识,主要是对正在发生的危险的认识。避险目的,是行为人实施避险行为所希望达到的结果,也即是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。如果为了保护非法权益,则不允许实行紧急避险。

5.限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。所谓迫不得已,是指当危险发生之时,除了损害第三者的合法权益之外,不可能用其他方法来保全另一合法权益。如果当时尚有其他方法可以避险,行为人却不采取,而给无辜的第三者造成了不必要的损害,则行为人不能成立紧急避险,构成犯罪的应当追究刑事责任。

6.限度条件。紧急避险的限度条件,是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。所谓必要限度,是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。在司法实践中,对“必要限度”的认定,应掌握如下标准:(1)一般情况下,人身权利大于财产权益。(2)在人身权利中,生命是最高权利。(3)在财产权利中,应以财产价值进行比较,从而确定财产权利的大小。(4)当公共利益与个人利益不能两全时,应根据权益的性质及内容确定权利的大小,并非公共利益永远高于个人利益。

7.特别例外限制。根据我国《刑法》第21条第3款规定,紧急避险的特别例外限制,是指为了避免本人遭受危险的法律规定,不适用于职务上、业务上有特定责任的人。因为这类人本身负有同特定危险作斗争的义务。对这些人来说,一旦发生危险,必须积极履行其特定义务,而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃。否则,应追究法律责任。二、紧急避险与正当防卫的异同(一)紧急避险与正当防卫的相同点

1.目的相同。两者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。

2.前提相同。两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。

3.责任相同。两者超过法定的限度造成相应损害后果的,都应当负刑事责任,但应减轻或者免除处罚。(二)紧急避险与正当防卫的区别

1.危害的来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为;紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害,也可能是来自于自然灾害,还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等。

2.行为的对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人,不能针对第三者,是正义与邪恶的较量;而紧急避险行为的对象则必须是第三者,是合法行为对他人合法权益的损害。

3.行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要,即使能够用其他方法避免不法侵害,也允许进行正当防卫;而紧急避险行为的实施则出于迫不得已,除了避险以外别无其他选择。

4.行为的限度不同。正当防卫所造成的损害,既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害;而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害,则只能小于危险可能造成的损害。

5.主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利,是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。三、避险过当及其刑事责任(一)避险过当的概念和特征

避险过当,是指避险行为超过必要限度造成不应有损害的行为。根据刑法规定,避险过当应当负刑事责任。

避险过当,具有如下两个基本特征:(1)行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为,并造成合法权益不应有的损害。(2)行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过只能是间接故意或者过失。(二)避险过当的刑事责任

避险过当以紧急避险为前提,其目的仍然是为了保护合法权益免遭侵害,故其社会危害性和行为人的主观恶性都较小。依照我国《刑法》第21条第2款的规定,对避险过当的,应当减轻或者免除处罚。

第八章 刑罚的概念和种类

第一节 刑罚的概念和目的

一、刑罚的概念和特征

刑罚,是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

刑罚具有以下主要特征:

1.刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。我国刑法规定的刑罚种类,即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境,表明我国的刑罚包括对犯罪人自由、生命、财产和资格的限制或剥夺。刑罚的这种严厉性,是其区别于其他法律制裁方法的主要特征。

2.刑罚的适用对象只能是犯罪人。犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的当然法律后果。所以,刑罚只能适用于构成犯罪的人,任何未触犯刑律的自然人或单位,不能成为刑罚适用的对象。

3.刑罚适用的主体只能是国家审判机关。刑罚只能由国家审判机关的刑事审判部门适用,其他任何国家机关、单位、团体、个人等,都无权适用刑罚。

4.刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。按照罪刑法定原则的要求,刑法总则必须对刑罚的种类、量刑的原则和情节等作出明确规定,刑法分则应对各种具体犯罪的法定刑(包括量刑幅度)予以明文规定。不以刑法的明文规定为根据适用刑罚,是违法行为。

5.刑罚适用必须依照刑事诉讼程序。为保证刑罚适用的准确性,刑事诉讼法规定了严格的诉讼程序。凡是未经法定程序或者违反法定程序而适用刑罚的,都是违法的。

6.刑罚适用以国家强制力为保障。刑罚适用与其他法律制裁方法适用都以国家强制力为保障,但是刑罚适用的强制性更为严格。这种严格的强制性集中体现在:除告诉才处理的案件和其他自诉刑事案件以外,国家审判机关依法适用刑罚具有绝对的效力,不允许被害人与被告人自行和解,也不能在人民法院的主持下进行调解。

刑罚仅是整个法律制裁体系中的一种制裁方法。它与民事制裁、行政制裁、经济制裁和妨害诉讼的强制措施等其他法律制裁方法的区别主要表现为:(一)适用对象不同

刑罚仅适用于犯罪人,即行为触犯刑律构成犯罪的人,而其他法律制裁方法却适用于行为仅违反非刑事法律尚未构成犯罪的人。对于既违反非刑事法律,又触犯刑法的行为人,则应同时适用其他法律制裁方法和刑罚。(二)严厉程度不同

刑罚是一种最严厉的法律制裁方法,它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺。而其他法律制裁方法绝对排除对违法者生命的剥夺,一般也不会剥夺违法者的人身自由,即使涉及剥夺违法者的人身自由,其期限也较为短暂,性质和法律后果更有别于刑罚。(三)适用机关不同

刑罚只能由国家审判机关的刑事审判部门适用,而民事制裁、经济制裁、对妨害诉讼的强制措施,分别由国家审判机关的民事审判、经济审判等部门适用;行政制裁,只能由国家行政机关依法适用。(四)适用根据和适用程序不同

对犯罪人适用刑罚,必须以刑法为根据并依照刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序进行。而对触犯非刑事法律的违法者适用民事制裁、经济制裁、行政制裁和对妨害诉讼的强制措施,只能分别以民法、经济法、行政法等实体法为根据,并依照民事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法律规范所规定的程序进行。(五)法律后果不同

由于刑罚与其他法律制裁方法的性质有别,因而,适用刑罚的法律后果与适用其他法律制裁的法律后果有所不同。被适用刑罚的犯罪人如果重新犯罪,就有可能构成累犯,受到比初犯相对较为严厉的刑事处罚,而仅被适用其他法律制裁方法的违法者如果实施了犯罪,一般不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。二、刑罚目的(一)刑罚目的的概念

刑罚目的,是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。刑罚的目的体现着掌握政权的统治阶级制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚的指导思想,决定着刑罚体系和刑罚种类的确立,也是刑罚制度赖以建立的出发点和归宿。

法院对犯罪人适用刑罚,意味着犯罪人的权利和自由受到了一定程度的剥夺或限制,并表明国家对犯罪人的谴责和否定评价。惩罚是刑罚的自然属性,否则就不称其为刑罚。但是,惩罚本身并不是适用刑罚的目的。我国刑罚的目的,是通过惩罚与教育相结合的方法,改造罪犯,教育罪犯,预防犯罪。(二)报应主义与预防主义的刑罚观念

1.报应主义、预防主义概述

刑罚观念上存在着报应刑论、目的刑论、相对报应刑论的不同主张。

在刑罚观念上主张的报应主义又称报应刑论,是前期旧派(指前期刑事古典学派)的观点,是以绝对的报应刑论为内容,将刑罚理解为对犯罪的报应,即以痛苦的刑罚对恶害的犯罪进行报应就体现了正义,这恰恰是刑罚的正当化根据。报应刑论强调以个人为本位,反对将个人作为社会的手段,主张从犯罪人的个人角度论证刑罚的正当性,使犯罪人免受超出报应程度的制裁,不致使犯罪人成为国家预防他人犯罪的工具,但该主张却忽视了对社会利益的保护。

在刑罚观念上主张的预防主义基本等同目的刑论,是新派(指在反驳前期旧派理论的基础上形成的学派,有刑事人类学派、刑事社会学派)的观点,认为刑罚本身并没有什么意义,只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,主张在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。预防犯罪分为一般预防与特殊预防。目的刑论强调刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性,主张以社会为本位,为了防卫社会而适用刑罚。这种从社会的角度论证刑罚的正当性的观点,有利于保护社会的利益,却不注重对个人权利的保障。

相对报应刑论是在刑罚观念上折中报应刑论和目的刑论的一种观点。该理论认为,刑罚的正当化根据一方面是为了满足惩罚犯罪的恶有恶报的正义要求,同时也必须是为防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现预防犯罪的目的。相对报应刑论吸收以上两种理论的优点,主张刑罚应兼顾保障个人利益与保护社会利益,既承认刑罚的报应性,也承认刑罚的预防犯罪的目的,在适用刑罚时主张既受到报应的牵制又受到预防犯罪目的的制约。

2.我国刑法中预防犯罪的目的

对我国刑罚的目的讨论在理论界已有不短的时日,但刑罚的目的是预防犯罪应当说已形成共识。

刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防和一般预防。

所谓特殊预防,就是通过刑罚适用,预防犯罪人重新犯罪。预防犯罪人重新犯罪,主要是通过刑罚的适用与执行,把绝大多数犯罪人改造成为守法的公民。我国刑法规定的各种刑种,除了死刑是剥夺犯罪人的生命以外,其他大多数刑罚的执行都采取强制劳动改造的方法。通过强制犯罪人从事生产劳动,促使他们去除好逸恶劳的恶习,并逐步养成劳动的习惯。同时,在劳动改造的过程中,刑罚执行机关还向他们进行政治、文化、技术教育。通过教育使他们不仅学到一定的文化知识和生产技能,重返社会以后有了自谋生计的能力,而且思想也有所悔悟。通过教育改造,多数犯罪人能够认识到犯罪是可耻的,犯罪给国家和人民造成了危害,受到刑罚处罚是罪有应得,因而内心受到自我谴责,决心弃旧图新,不再以身试法,从而预防了他们再次犯罪。少数犯罪人对自己的罪行虽然认识不足甚至没有认识,但感受到刑罚的威力,体验到服刑的痛苦,由于害怕受刑之苦而不敢再次犯罪。对于这种人,从其思想改造的程度上看是不够的,但刑罚特殊预防的目的已达到。对于极少数罪行极其严重的犯罪人,依法判处死刑并立即执行,将他们从社会上加以淘汰,是一种特殊形式的特殊预防,即通过剥夺生命,使其不可能再犯罪。但这不是特殊预防的主要内容,教育改造犯罪人成为守法公民,才是我国刑罚特殊预防的主要内容。

所谓一般预防,就是通过对犯罪人适用刑罚,预防尚未犯罪的人实施犯罪。国家通过颁布刑法、适用刑罚,不仅直接地惩罚了犯罪人,预防其重新犯罪,而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作用,使他们不敢轻举妄动、以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人,促使他们及早醒悟,消除犯罪意念,不重蹈犯罪人的覆辙,从而预防了犯罪的发生。

我国刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚,都包含着特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时,既要考虑特殊预防的需要,又要考虑一般预防的需要,使判决符合这两方面的要求,决不能强调一方面而忽视另一方面。

此外,适用刑罚,对人民群众也有教育作用。这种教育作用不是警戒,而是通过对犯罪分子适用刑罚,可以使广大人民群众从具体的案件中更加深刻地认识到犯罪行为的社会危害性和对其惩罚的必要性,从而加强法制观念,增强规范意识,提高预防犯罪的自觉性。广大人民群众积极主动地配合国家专门机关同犯罪分子作斗争,是预防犯罪的强大社会力量。因此,人民群众是预防犯罪的主体,而不是预防犯罪的对象,只有充分发动并依靠群众,实行专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针,才能达到刑罚的目的。

第二节 我国刑罚的种类和体系

一、刑罚种类概述

刑罚方法的分类,基本上有两种方法:一是以刑罚所剥夺或者限制犯罪分子的权利和利益的性质为标准,将刑罚方法分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四类。生命刑,是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。自由刑,是剥夺或限制犯罪分子人身自由的刑罚方法。财产刑,是剥夺犯罪分子财产的刑罚方法。资格刑,是剥夺犯罪分子行使某些权利的资格的刑罚方法。刑罚方法的另一种分类是以某种刑罚方法只能单独适用还是可以附加适用为标准,将刑罚分为主刑与附加刑两类。

根据我国《刑法》第32条、第33条、第34条的规定,刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。此外,《刑法》第35条还规定,对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。据此,驱逐出境,也是一种附加刑。

刑罚体系,是指由刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。刑罚体系,是刑法规定的各种刑罚方法构成的统一体,这些刑罚方法按一定顺序排列,具有严谨的内部结构,形成一个有机的整体,从而能够有效地发挥刑罚的功能,实现刑罚的目的。

我国刑罚体系是在长期同犯罪作斗争中产生并逐步发展和完善的。在此过程中,刑罚种类由少到多,由不统一到逐步统一,由不完备到比较完备,主刑和附加刑由不区分到明确区分,刑种的规定由分散于各个单行刑事法规到集中统一于刑法典。二、我国刑罚体系的特点

我国刑罚体系具有以下特点:(一)体系完整、结构严谨,适应同犯罪作斗争的需要

我国的刑罚由主刑与附加刑构成,包括各种属性不同的刑罚方法,有生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等,可以适应不同犯罪以及不同犯罪分子的状况,对各种犯罪都能给予有效、合适的制裁。我国刑罚体系中的刑罚方法全部都由轻至重排列,主次分明、轻重衔接。其中,主刑只包括生命刑和自由刑,这就保持了主刑在性质上的严厉性,而附加刑包括财产刑和资格刑,可以单独适用或配合主刑适用,就使得主刑与附加刑互相补充、宽严相济,避免单一刑种的局限性,有利于和不同犯罪作斗争。(二)方法人道、内容合理,体现社会主义人道主义精神

首先,我国刑罚体系以自由刑为核心,没有残酷的肉体刑和侮辱人格的羞辱刑,虽然保留了死刑,但对死刑的适用作了严格的限制,保证了刑罚方法上的人道主义。其次,从刑罚执行方法上看也合理进步。死刑用枪决或注射的方法;对被处剥夺自由刑的犯罪分子实行劳动改造,禁止对其体罚虐待、侮辱打骂;对判处管制的犯罪分子实行同工同酬;对判处拘役的犯罪分子允许他们每月回家1天至2天,参加劳动的,可以酌情发给报酬。这些都是我国刑罚的社会主义人道主义精神的具体体现。(三)宽严相济、目标统一,体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的政策

我国对罪犯适用刑罚,并非单纯为了惩办和报复,而是实行惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的政策,把绝大多数的犯罪分子改造为新人。我国的刑罚体系就是依据这一政策而建立的。在我国的刑罚体系中,尽管保留了死刑这一严厉的刑罚方法,以便惩罚少数罪大恶极的犯罪分子,但是法律对死刑的适用作出了严格的限制性规定。对于那些应当判处死刑,但不是必须立即执行的犯罪分子,可以缓期二年执行。对于不适用死刑的犯罪分子,根据其罪行严重程度和人身危险性程度,分别适用管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑,对他们实行劳动改造。在刑罚的具体执行中,还实行减刑、假释等制度,鼓励犯罪分子弃恶从善,重新做人。这些都体现了我国刑罚体系宽严相济、惩教结合,改造罪犯成为新人的政策精神。三、主刑

主刑,就是对犯罪分子适用的主要的刑罚方法。它的特点是只能独立适用,不能附加适用;对于一个犯罪,只能适用一个主刑,而不能适用两个以上主刑。主刑是我国刑罚方法的一大种类,它包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚方法。(一)管制

1.管制的概念。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法,属于限制自由刑。它是指对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,实行社区矫正的刑罚方法。

2.管制的特征。根据《刑法》第38条至第41条规定,管制具有以下特征:(1)对犯罪分子不予关押,即不将其羁押于一定的设施或者场所内。(2)限制罪犯一定的自由,即罪犯必须遵守《刑法》第39条的各项规定。根据该条规定,被判处管制的犯罪分子,在执行期间应当遵守的规定有:①遵守法律、行政法规,服从监督;②未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;③按照执行机关规定报告自己的活动情况;④遵守执行机关关于会客的规定;⑤离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。(3)管制是有期限的刑罚方法。根据《刑法》第38条第1款的规定,管制的期限为3个月以上2年以下。另外,根据《刑法》第69条的规定,数罪并罚时,管制刑的刑期最高不能超过3年。根据《刑法》第78条的规定,被判处管制的犯罪分子被减刑时,减刑以后实际执行的刑期,不能少于原判刑期的1/2。

3.管制的执行和禁止令。(1)关于管制刑期的计算,《刑法》第41条规定:“管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。”所谓判决执行之日,应当指判决生效之日。所谓羁押,是指在判决以前对犯罪分子暂时关押,完全限制其人身自由的一种措施。一般情况下,羁押是指刑事拘留和逮捕的情况。劳动教养原则上不是这里所说的羁押,不可以折抵管制刑期,但根据最高人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》,如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为,该劳动教养的期间可以折抵刑期,劳动教养1日折抵管制的刑期2日。根据《刑事诉讼法》第74条的规定,指定居所监视居住的期限应当折抵刑期,监视居住1日折抵管制刑期1日。(2)被判处管制的犯罪分子享有除被限制之外的各项权利,如未附加剥夺政治权利者仍然享有政治权利,在劳动中同工同酬等。(3)管制的执行方式是依法实行社区矫正。《刑法》第38条第3款规定,对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。关于社区矫正工作,参见2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《社区矫正实施办法》。《刑法》第40条规定,被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。(4)禁止令。

所谓禁止令,是指根据《刑法修正案(八)》第2条新增加的《刑法》第38条第2款的规定,判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所、接触特定的人的命令。参见2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(自2011年5月1日起施行)。(二)拘役

1.拘役的概念。拘役是短期剥夺犯罪分子的自由,就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。它属于短期自由刑,是主刑中介于管制与有期徒刑之间的一种轻刑。

2.拘役的特征。根据《刑法》第42条至第44条的规定,拘役具有以下特征:(1)剥夺罪犯的自由,即将罪犯羁押于特定的设施或者场所之中,剥夺其人身自由。(2)期限较短。《刑法》第42条规定,拘役的期限为1个月以上6个月以下。根据《刑法》第69条的规定,数罪并罚时,拘役刑期最高不能超过1年。根据《刑法》第78条的规定,减刑后实际执行的刑期,判处拘役的,不能少于原判刑期的1/2。

3.拘役的执行。(1)拘役刑期的计算,《刑法》第44条规定:“拘役的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。”根据最高人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》,劳动教养1日折抵拘役的刑期1日。根据《刑事诉讼法》第74条的规定,指定居所监视居住的期限应当折抵刑期,监视居住2日折抵拘役刑期1日。(2)被判处拘役的犯罪分子具有某些优于被判处有期徒刑犯罪分子的待遇。根据《刑法》第43条的规定,在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1天至2天;参加劳动的,可以酌量发给报酬。(3)《刑法》第43条规定,被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。拘役的执行机关是公安机关。所谓就近执行,是指把犯罪分子放在由执行机关建立的拘役所里执行。对于没有条件设立拘役所的地方,可以把被判处拘役的犯罪分子放在就近的监狱执行。对于远离监狱的,可把罪犯放在看守所里执行。根据有关规定,在监狱或看守所执行拘役的,要对犯罪分子分管分押以避免交叉感染。对放在监狱执行拘役的犯罪分子,都要组织他们劳动。劳动是拘役刑的重要特点,正是通过劳动,才能发挥出拘役对于犯罪分子的惩罚与改造功能。对放在看守所执行的拘役犯,应积极创造条件,使他们能够在看守所内参加一些手工业、副业等生产劳动;也可以与看守所驻地附近的生产劳动单位联系,吸收拘役犯参加一些生产劳动,并委托生产劳动单位对他们进行监督。采用这种方式参加劳动的拘役犯,仍在看守所住宿。《刑事诉讼法》第253条规定,对未成年犯应当在未成年人管教所执行刑罚。(三)有期徒刑

1.有期徒刑的概念。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。

2.有期徒刑的特征。有期徒刑具有以下特征:(1)剥夺犯罪分子的自由,即将犯罪分子羁押于特定的设施或场所之中,也就是《刑事诉讼法》第253条规定的,由公安机关依法将被判处有期徒刑的罪犯送交监狱执行刑罚。对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。(2)具有一定期限,根据《刑法》第45条的规定,有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。根据《刑法》第50条的规定,被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为25年有期徒刑。根据《刑法》第69条的规定,数罪并罚时有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。由于有期徒刑有较大幅度的期限,可以适用于由轻到重的各种犯罪,故在立法中对分则规定的所有犯罪的法定刑中均有有期徒刑,在司法中能够适应具体犯罪的社会危害程度判处相应的有期徒刑。强制犯罪分子参加劳动,接受教育和改造也是有期徒刑的一大特点,这区别于有些国家单纯剥夺犯罪分子人身自由的监禁刑。

3.有期徒刑的执行。根据《刑法》第45~47条、第78条的规定,有期徒刑的执行包含:(1)刑期起算和折抵以及减刑后的实际执行刑期。有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。关于劳动教养的日期以及指定居所监视居住的日期的刑期折抵同前两者对拘役的刑期折抵。有期徒刑减刑以后实际执行的刑期,不能少于原判刑期的1/2。(2)执行机关为监狱或其他执行场所。在我国,监狱是有期徒刑的主要执行场所。其他执行场所是指除监狱以外用于执行有期徒刑的场所,在我国主要指未成年犯管教所,此外根据《刑事诉讼法》第253条的规定,对于被判处有期徒刑的犯罪分子,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在3个月以下的,由看守所代为执行。(3)执行内容。被判处有期徒刑的犯罪分子,无论在何种场所执行,凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造;丧失劳动能力的,也要通过接受执行机关安排的教育活动反省罪行和改造罪恶的习性。(四)无期徒刑

1.无期徒刑的概念。无期徒刑,是剥夺犯罪分子的终身自由,强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。它是仅次于死刑的一种严厉的刑罚。

2.无期徒刑的特征。无期徒刑没有刑期限制,罪犯终身被剥夺自由。应当注意的是,无期徒刑固然是终身被剥夺自由,关押没有期限,但在实际执行中,并不一定把犯罪分子关押到死,而是给其悔过自新,重新做人的机会。依照刑法规定,被判处无期徒刑的犯罪分子,在服刑期间如果符合法定条件,可予以减刑或假释。在国家发布特赦令的情况下,符合特赦条件的无期徒刑罪犯,也可以被特赦释放。

3.无期徒刑的执行。(1)被判处无期徒刑的罪犯在判决执行以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题。(2)根据《刑事诉讼法》第253条的规定,被判处无期徒刑的罪犯,由公安机关依法将其送交监狱执行刑罚。对于罪行极其严重被判无期徒刑的未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。除了无劳动能力的以外,都要在监狱或其他执行场所中参加劳动,接受教育和改造。(3)根据《刑法》第57条的规定,对被判处无期徒刑的犯罪分子,必须剥夺政治权利终身。(五)死刑

死刑,也称生命刑,即剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。其特征是:它是对犯罪分子的肉体予以剥夺而不是对犯罪分子的自由予以剥夺,它是最严厉的刑罚方法,因此也称为极刑。

我国目前没有废除死刑。但是,对于死刑的适用,历来采取少杀、慎杀政策,通过刑法总则规定与刑法分则规定相结合的方式来控制死刑数量,限制死刑适用。其中,刑法总则关于适用死刑的限制性规定主要表现在:

1.死刑适用条件的限制。根据《刑法》第48条的规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。这是刑法总则对于适用死刑所作的条件性规定。所谓罪行极其严重,是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重,社会危害性极为巨大。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,可以从两方面加以理解:(1)死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害相适应。(2)死刑的适用必须与犯罪分子的主观恶性相适应。判断犯罪分子是否属于“罪行极其严重”,应当坚持主观罪过和客观危害相统一的原则,全面衡量,慎重考虑。“罪行极其严重”是一个抽象的概念,它反映在刑法分则的具体条文中往往表现为:适用死刑的犯罪必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“情节特别严重”、“危害特别严重”、“造成后果特别严重”或“致人重伤、死亡”、“致使公私财产遭受重大损失”等,以严格限制具体犯罪的死刑适用。另外,在刑法分则中,除了极个别的例外,死刑都是作为选择刑规定的,并不是绝对确定的法定刑,这就从死刑的规定方式上保证依法应当判处死刑的,只是极少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子。

2.死刑适用对象的限制。《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”这一规定表明,并不是对罪行严重的犯罪分子都适用死刑。死刑的适用在犯罪主体上有三点限制:(1)犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。所谓不适用死刑,是指不能判处死刑,而不是暂不执行死刑,待年满18周岁以后再执行。而且,由于死刑缓期二年执行是死刑的执行制度,所以,不适用死刑,合乎逻辑的结论就是也不能判处死缓。(2)审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。审判的时候怀孕的妇女,是指人民法院审判的时候,被告人是怀孕的妇女,也包括审判前被羁押时已是怀孕的妇女。对审判时怀孕的妇女不适用死刑,是指不能判处死刑,而不是暂不执行死刑,待分娩后再执行。应当注意的是,对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间,都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产;已经人工流产的,仍应视同审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。另外,对怀孕的妇女不能适用死刑,也包括不能适用死缓。(3)审判的时候已满75周岁的人不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。这是《刑法修正案(八)》第3条对《刑法》第49条新增加的一款规定。这一规定体现了刑法的人道主义精神和精神文明。

3.死刑适用程序的限制。《刑法》第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”根据这一规定,死刑的核准权全部都由最高人民法院统一行使。

4.死刑执行制度的限制。《刑法》第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是关于我国刑法中死刑缓期执行制度的规定。这一制度的实行,大大缩小了判处死刑立即执行的适用范围。根据《刑法》第48条第1款的规定,适用死刑缓期执行必须具备以下两个条件:(1)罪该处死。这是宣告死刑缓期执行的前提条件,它要求适用死缓首先必须符合适用死刑的条件。凡是刑法分则条文没有设立死刑的,就不可能适用死缓;而刑法分则条文虽然设有死刑,但所犯罪行不该适用死刑的,也不可能适用死缓。总之,死缓是死刑的执行制度,而不是轻于死刑的一个刑种,所以它的适用必须以犯罪分子被判处死刑为前提。(2)不是必须立即执行。这是宣告死刑缓期执行的实质条件。所谓“不是必须立即执行”,一般包括:一是犯罪分子的行为客观危害十分严重,但其主观恶性并不大。二是犯罪分子虽然主观恶性较大,但其行为的客观危害性并不是特别严重。三是犯罪分子虽然主观恶性和行为的客观危害都比较大,但其具有从宽处罚情节。

关于死刑的执行,包含对死刑缓期执行的规定和对判处死刑立即执行的规定。关于死刑执行的程序由刑事诉讼法规定。《刑事诉讼法》第252条规定,死刑采用枪决或注射等方式执行。该法第253条规定,被判处死刑缓期二年执行的罪犯,由公安机关依法将其送交监狱执行刑罚。

为了保证死刑缓期执行制度的正确执行,《刑法》第48条第2款对死刑缓期执行的判决及其核准作了明确规定:死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

死刑缓期执行期满后的处理。根据《刑法》第50条的规定,对于被判处死缓的犯罪分子,在死刑缓期执行期满后,有三种处理办法:①在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后减为无期徒刑。没有故意犯罪,是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。没有故意犯罪包含两层意思:一是犯罪分子没有犯罪。二是犯罪分子所犯的是过失犯罪,而非故意犯罪。②在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为25年有期徒刑。被判处死缓的犯罪分子减为有期徒刑,必须具备的前提条件是2年期满而没有故意犯罪。在此前提下,如果犯罪分子又有重大立功表现,才能减为25年有期徒刑。③在死刑缓期执行期间,如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。首先,只要犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪,无论何时都可以核准执行死刑。其次,在死刑缓期执行期间故意犯罪,查证属实,是死缓核准执行死刑的必要条件。它包含两层意思:一是死缓执行期间又犯新罪。二是所犯新罪必须是故意犯罪。《刑法修正案(八)》第4条对《刑法》第50条增订的第2款规定:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”该规定明确对九种被判处死缓的罪犯在死缓判决的同时可以决定对其“限制减刑”。这里包含两层意思:一是明确了“限制减刑”的对象范围,即累犯与八种具有严重危害性的暴力性犯罪;二是人民法院对决定罪犯是否“限制减刑”有酌定裁量权。

死刑缓期执行期间的计算。《刑法》第51条规定:“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。”可以看出,死缓判决确定以前的羁押时间,不计算在死刑缓期执行的2年期限内;也不能将死刑缓期2年执行的期限,计算在减刑后的有期徒刑的刑期之内。四、附加刑

附加刑也称从刑,是补充主刑适用的刑罚方法。它的特点是既能独立适用,又能附加适用。当附加适用时,可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑是我国刑罚方法的另一大类,此类刑罚方法包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。另外,驱逐出境也是附加刑体系中的内容,是特殊的附加刑。(一)罚金

1.罚金的概念。罚金是人民法院判处犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法,属于财产刑。

2.罚金的适用方式。我国刑法分则中规定罚金的适用方式有四种:(1)选处罚金,即罚金作为一种选择的法定刑,可以适用也可以不适用;如果适用,只能独立适用而不能附加适用。(2)单处罚金,即罚金只能单独适用,而不能附加适用。这种情况只对单位犯罪适用。(3)并处罚金,即罚金只能附加适用且必须适用,而不能单独适用。(4)并处或者单处罚金,即罚金既可以附加适用,也可以独立适用。

3.罚金数额的确定。《刑法》第52条规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”一般来说,非法获利的数额大、情节严重的,罚金数额应当多些;反之,则应当少些。总之,不让犯罪分子在经济上占到便宜。当然,也要考虑犯罪分子的实际经济负担能力。刑法分则中对一些犯罪明确规定了罚金的下限和上限数额。对于这种规定了罚金数额幅度的情况,在适用罚金时,要注意应在该幅度内根据犯罪情节来决定对犯罪分子判处罚金的数额,不能因为强调犯罪情节而任意突破刑法分则规定的罚金数额幅度。

4.罚金刑的执行。根据《刑法》第53条的规定,罚金刑的执行,主要有以下几种方式:(1)一次缴纳。一次缴纳就是在判决所确定的期限内,犯罪分子或犯罪的单位一次性地将判决所确定的罚金额全部缴清。(2)分期缴纳。分期缴纳是在判决所确定的期限内,犯罪分子或犯罪的单位分多次将判决所确定的罚金额全部缴清。(3)强制缴纳。强制缴纳即强迫犯罪分子或犯罪的单位缴纳罚金。强制缴纳适用方式的条件是:①犯罪分子或犯罪的单位有能力缴纳罚金。②犯罪分子或犯罪的单位拒不缴纳罚金。③判决所确定的缴纳期限已过。(4)随时追缴。随时追缴,是指对于不能全部缴纳罚金的犯罪分子或犯罪的单位,人民法院在发现被执行人有可以执行的财产的任何时候,都可以强制要求犯罪分子或犯罪的单位缴纳罚金的执行方式。随时追缴罚金应具备以下条件:①犯罪分子或犯罪的单位不能全部缴纳罚金。这是随时追缴罚金的前提条件。所谓不能全部缴纳,是指无论是通过分期缴纳的方式还是强制缴纳的方式,在缴纳期满之后都无法使犯罪分子或犯罪的单位全部缴纳罚金。②犯罪分子或犯罪的单位不能全部缴纳罚金的原因,并不是由于遭遇不可抗拒的灾祸而使缴纳出现困难。在实践中,造成犯罪分子或犯罪的单位不能全部缴纳罚金的原因,往往是由于犯罪分子或犯罪的单位对其财产进行秘密而成功的转移、变卖、隐瞒,从而使得犯罪分子或犯罪的单位无力缴纳全部罚金,也使得人民法院无法对其采取强制缴纳的执行方式。③人民法院发现被执行人有可以执行的财产。这是对犯罪分子或犯罪的单位随时追缴罚金的实质条件。在判决所确定的缴纳期限以后,不受时间的限制,任何时候只要具备以上适用条件,就可对犯罪分子或犯罪的单位随时追缴罚金。(5)减免缴纳。减免缴纳,是指酌情减少或免除犯罪分子或犯罪的单位应缴纳的罚金数额的一种罚金执行方式。罚金的减免缴纳应具备以下条件:①犯罪分子或犯罪的单位遭遇不能抗拒的灾祸,这是减免缴纳罚金的前提条件。②由于不可抗拒的灾祸而使犯罪分子或犯罪的单位缴纳罚金有困难,这是减免罚金缴纳的实质条件。所谓缴纳罚金有困难,是指犯罪分子或犯罪的单位无力缴纳或缴纳之后将严重影响其正常生活的情况。罚金的减免缴纳,应当由人民法院根据实际情况决定是减少罚金数额,还是免除罚金缴纳,以及减少罚金数额的程度。(二)剥夺政治权利

1.剥夺政治权利的概念。剥夺政治权利,是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法,属于资格刑。

2.剥夺政治权利的内容。剥夺政治权利的内容,根据《刑法》第54条的规定,是剥夺下列权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

3.剥夺政治权利的适用范围与适用对象。剥夺政治权利作为一种附加刑,既可以附加适用,也可以独立适用。当它附加适用时,是作为一种严厉的刑罚方法适用于重罪。剥夺政治权利的附加适用主要由刑法总则加以规定,根据《刑法》第56条、第57条的规定,剥夺政治权利的附加适用有三种情况:(1)对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。(2)对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。根据有关司法解释,对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。(3)对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利终身。

剥夺政治权利独立适用时,是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪。根据《刑法》第56条第2款的规定,剥夺政治权利的独立适用由刑法分则加以规定。刑法分则条文中没有规定独立适用剥夺政治权利的,不得独立适用剥夺政治权利。

4.剥夺政治权利的期限。根据《刑法》第55条、第57条的规定,剥夺政治权利的期限有以下四种情况:(1)独立适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的,期限为1年以上5年以下。(2)判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。(3)判处死刑、无期徒刑的,应当剥夺政治权利终身。(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限相应地改为3年以上10年以下。

剥夺政治权利刑期的计算,根据《刑法》第58条和第55条第2款的规定,随主刑的不同而有以下几种情况:(1)判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期与管制的刑期相等,同时起算。(2)判处拘役附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期从拘役执行完毕之日起计算;在拘役执行期间,当然不享有政治权利。(3)判处有期徒刑附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算;在有期徒刑执行期间,当然不享有政治权利。(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时,附加的剥夺政治权利终身减为3年以上10年以下,该剥夺政治权利的刑期,应从减刑以后的有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算,在主刑执行期间,当然不享有政治权利。

5.剥夺政治权利的执行。剥夺政治权利由公安机关执行。根据《刑法》第58条第2款规定,被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督,并且不得行使《刑法》第54条规定的各项权利。被剥夺政治权利在社会上服刑的罪犯可以自愿参加司法行政机关组织的心理辅导、职业培训和就业指导活动,但不属于社区矫正的对象。(三)没收财产

1.没收财产的概念。没收财产,是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。它是我国附加刑中较重的一种。

2.没收财产的适用方式。在刑法分则中规定的没收财产的适用方式有以下三种:(1)并处没收财产,即应当附加适用没收财产。(2)可以并处没收财产,即量刑时既可以附加没收财产,也可以不附加没收财产,审判人员应按实际情况作出选择。(3)并处罚金或者没收财产,即没收财产和罚金可以择一判处,而无论选择罚金还是没收财产,都只能附加适用,并且必须适用。

3.没收财产的范围。《刑法》第59条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”所谓犯罪分子个人所有的财产,是指犯罪分子实际所有的一切财产及其在共有财产中应得的份额。所谓家属所有的财产,是指所有权明确归属犯罪分子家属的财产,比如家属自己穿用的衣物。所谓家属应有的财产,是指在犯罪分子家庭成员的共有财产中,应当属于家属的那一部分财产。根据《刑法》第59条第2款的规定,在判处没收财产的时候,不得没收犯罪分子家属所有或者应有的财产。根据《刑法》第59条的规定,没收财产可以是没收犯罪分子所有的全部财产,也可以是没收犯罪分子所有的部分财产。是没收全部还是部分,应由人民法院根据犯罪的性质、情节以及案件的其他具体情况决定。人民法院决定对犯罪分子没收全部财产的,应当为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

4.没收财产的执行。无论是附加适用还是独立适用没收财产,判决均由人民法院执行;在必要的时候,可以会同公安机关执行。

以没收的财产偿还债务问题,《刑法》第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”据此,在没收财产的执行中,以没收的财产偿还债务,应当具备以下条件:(1)必须是犯罪分子在没收财产以前所负的债务。(2)必须是正当的债务。所谓正当债务,就是由正常的买卖、借贷、租赁、雇用等民事关系所产生的债,而不能是由于违法犯罪行为所造成的债务,如赌债。(3)该债务需要以没收的财产偿还。如果犯罪分子的财产被没收后还有其他财产可供偿还债务,就不能以没收的财产偿还债务。(4)必须经债权人请求。(四)驱逐出境

1.驱逐出境的概念。驱逐出境,是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法,它是一种专门适用于犯罪的外国人的特殊的附加刑,既可独立适用,又可附加适用。

2.驱逐出境的适用对象。驱逐出境的适用对象是特定的,即犯罪的外国人。它具有两层含义:(1)驱逐出境只适用于外国人,不适用于中国公民。(2)驱逐出境只适用于犯罪的外国人,未构成犯罪的外国人不能成为驱逐出境的适用对象。

另外,应当注意,根据《刑法》第35条的规定,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境,而不是必须适用驱逐出境。驱逐出境的执行日期,单独判处驱逐出境的,从判决生效之日起执行;附加判处驱逐出境的,从主刑执行完毕之日起执行。

第九章 量刑

第一节 量刑的概念和原则

一、量刑的概念、功能、特征

量刑,又称刑罚裁量,是指人民法院依据刑事法律,在认定行为人构成犯罪的基础上,确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚,并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

量刑对应着定罪,是整个刑事审判工作的两个环节之一。量刑的内容是裁量刑罚。量刑的功能是指人民法院通过恰当地裁量刑罚来直接影响刑罚积极功能(指适用刑罚所产生的积极社会效应)的发挥和刑罚目的的有效实现。当然,量刑失当会直接影响量刑的上述功能的发挥。

量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要条件,是刑罚执行的先决条件,是实现刑罚目的的关键。

量刑具有以下特征:

1.量刑的主体是人民法院。根据我国有关法律的规定,量刑的唯一主体是人民法院。因为,量刑是国家刑罚权的载体之一,是实现刑罚权的一项重要活动,从属于刑事审判权。而刑事审判权,在我国专属人民法院行使,这决定了量刑是人民法院所特有的权力。行使量刑权的这种机构排他性表明,除人民法院以外的任何机关、团体或个人都没有量刑权。

2.量刑的内容是对犯罪人确定刑罚。量刑所要解决的是对犯罪人适用刑罚的问题。确切地说,量刑是人民法院在认定行为人的行为构成犯罪的基础上,以解决罚当其罪问题为核心的活动。围绕这一核心而展开的活动内容,就是依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处什么样的刑罚、决定所判刑罚是否立即执行,以及将因数罪而被判处的数刑合并为一个执行刑。所有这些问题的正确解决,直接关系到维护社会主义法制,保障国家和人民的利益,实现我国刑法的任务。因此,量刑适当与否是检验刑事审判工作的重要标准之一。

3.量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度,并参照犯罪人的个人情况,依照刑法的有关规定,对犯罪人裁量决定适当的刑罚。因此,量刑是人民法院的一种刑事司法活动,是国家刑事法律活动的有机组成部分。二、量刑的原则

量刑是一项具有自身规律的活动,正确的量刑必须以反映这种规律性的原则为指导。我国《刑法》第61条规定,对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。此为刑法关于量刑原则的规定。据此,我国现行刑法中的量刑原则,可以概括为:量刑必须以犯罪事实为根据,量刑必须以法律为准绳。(一)以犯罪事实为根据的量刑原则

犯罪事实是引起刑事责任的基础,也是对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事实,也就无刑事责任,更无所谓对犯罪人裁量刑罚的可能。所以,量刑必须以犯罪事实为根据。

所谓犯罪事实,是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成要件的基本事实,也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。故以犯罪事实为根据中的犯罪事实,是具有概括性特征但所含内容丰富的案件事实。它具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。遵守以犯罪事实为根据的原则,必须做到以下几点:

1.查清犯罪事实。查清犯罪事实,是认定行为人的行为构成犯罪的基础。在认定行为人的行为构成犯罪的基础上,进一步查清犯罪事实,是准确认定犯罪性质,考察犯罪情节,评断犯罪对社会的危害程度的前提。所以,查清犯罪事实,对于贯彻以犯罪事实为根据的量刑原则是至关重要的。

2.确定犯罪性质。所谓犯罪性质,是指犯了什么罪,即应确定的罪名。犯罪性质不同,反映出的社会危害程度也有差别,因而法定刑的轻重也有所区别。我国刑法分则根据犯罪行为所侵犯的同类客体,将犯罪分为十类,在每一类犯罪中又规定了许多具体的罪名,并相应地规定了轻重有别的法定刑。因此,准确认定犯罪性质,严格区别不同犯罪之间的界限,对于正确量刑具有重要意义。因为,定性不准,必然导致法律适用的失误和量刑的失当,相反,只有定性准确,才能为正确适用法律和适当裁量刑罚创造必要的条件。

3.考察犯罪情节。所谓犯罪情节,是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的犯罪,由于犯罪情节的差别,其社会危害程度也必然有所区别,因而应受到的刑罚处罚也有轻重之分。此外,犯罪情节的差别,也能在一定程度上反映犯罪人主观恶性和人身危险性方面的差异。我国刑法分则正是基于这一点,对各种犯罪都规定了相对确定的法定刑,给予审判人员在一定限度之内裁量刑罚的选择余地。因而,审判机关确定了犯罪性质,只是确定了对犯罪人应判处的法定刑或相应的量刑幅度,而在法定刑或相应的量刑幅度内具体裁量刑罚,必须以对犯罪人的犯罪情节进行全面考察为必要条件。

4.判断犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度,是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。它作为犯罪的最本质特征,不仅是区别罪与非罪、重罪与轻罪的根据之一,而且是决定对犯罪人是否判处刑罚和判刑轻重的主要依据。前述的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节,都从不同角度、不同层次在一定程度上反映了犯罪的社会危害程度。因而,只有在全面分析、评判犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节的基础上,对犯罪的社会危害程度作出综合而准确的判断,才能做到量刑适当。此外,必须指出的是,国家的政治、经济形势特别是社会治安形势,对犯罪的社会危害程度也有一定的影响。对此,在综合判断犯罪的社会危害程度时应予以注意。

除上述内容外,作为量刑的根据或者量刑时应予考虑的,还有犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。因为这些情况和事实,在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性和再犯可能性。它们在一定程度对刑罚裁量必然具有一定联系和影响。虽然我国《刑法》第61条未对此作出明确规定,但根据刑法有关规定的精神,如《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定,其应为量刑根据的内容之一。(二)以法律为准绳的量刑原则

量刑仅以犯罪事实为根据是不够的,因为犯罪事实作为量刑的根据,并不能保证量刑结果必然适当。要做到量刑适当,还必须以刑法的规定为准绳。对《刑法》第61条规定的“本法”,应作广义的理解,即是指广义的刑法而不限于刑法典。量刑以刑事法律为准绳,是社会主义法制原则对量刑工作的必然要求,也是正确量刑的重要保证。贯彻这一量刑原则,必须做到以下几点:

1.必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。例如,我国刑法规定了自首制度、缓刑制度、累犯制度、数罪并罚制度等各种具体的刑罚裁量制度,并对死刑等刑罚方法的适用条件作了严格的规定。所有这些规定都是量刑时必须严格遵守的。

2.必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和各种量刑情节的规定。我国刑法所规定的量刑情节包括从重、加重、从轻、减轻和免除处罚的情节。无论是从严处罚的量刑情节,还是从宽处罚的量刑情节,刑法均就其适用原则、适用范围和法律效力等作出了规定。审判机关必须据此决定对犯罪人是否判处刑罚和刑罚轻重,才能保证刑罚裁量的合法性。

3.必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度,针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。这是依法裁量决定刑罚的重要内容之一,也是将法定的罪刑关系变为实在的、具体的罪刑关系必然的要求。

第二节 量刑情节

一、量刑情节的概念、特征、种类

量刑情节,又称刑罚裁量情节,是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。

量刑情节的特征主要表现为:首先,它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。其次,它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害程度。再次,它对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚,具有直接的影响。

根据不同的标准,可以对量刑情节作不同层次的分类。其中,以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准,量刑情节可分为法定情节和酌定情节。以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准,法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。二、法定情节(一)法定情节的概念、内容

法定情节,是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。

我国刑法对法定量刑情节的规定较为分散,不易掌握。为便于掌握和运用法定量刑情节,我们将其按照由严至宽的顺序,作如下分类排列:

1.应当从重处罚的情节:(1)教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯(第29条);(2)累犯(第65条);(3)策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第104条);(4)与境外机构、组织、个人相勾结,实施分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪,煽动颠覆国家政权罪的(第106条);(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第109条);(6)武装掩护走私的(第157条);(7)国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪(第168条);(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条);(9)奸淫不满14周岁的幼女的(第236条);(10)猥亵儿童的(第237条);(11)犯非法拘禁罪,具有殴打、侮辱情节的(第238条);(12)国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的(第238条);(13)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第243条);(14)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的(第245条);(15)司法工作人员犯刑讯逼供罪或者暴力取证罪,致人伤残、死亡的(第247条);(16)犯虐待被监管人罪,致人伤残、死亡的(第248条);(17)邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的(第253条);(18)冒充人民警察招摇撞骗的(第279条);(19)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(第301条);(20)司法工作人员犯妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的(第307条);(21)盗伐、滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的(第345条);(22)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的(第347条);(23)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的(第349条);(24)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条);(25)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的(第356条);(26)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人犯组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪的(第361条);(27)制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(第364条);(28)向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的(第364条);(29)战时犯破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪,过失破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪的(第369条);(30)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条);(31)索取贿赂的(第386条);(32)徇私舞弊犯食品监管渎职罪的(第408条之一);(33)战时犯阻碍执行军事职务罪的(第426条);(34)伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇的(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条);(35)海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条)。

2.可以从轻或者减轻处罚的情节:(1)已满75周岁的人故意犯罪的(第17条之一);(2)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条);(3)未遂犯(第23条);(4)教唆未遂的教唆犯(第29条);(5)犯罪以后自首的(第67条);(6)犯罪后坦白,如实供述罪行的(第67条第3款);(7)犯罪分子有立功表现的(第68条)。

3.应当从轻或者减轻处罚的情节:(1)已满14周岁不满18周岁的人犯罪的(第17条);(2)已满75周岁的人过失犯罪的(第17条之一)。

4.应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条)。

5.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪的(第19条);(2)预备犯(第22条)。

6.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条)。

7.可以减轻或者免除处罚的情节:(1)在外国犯罪,已在外国受过刑罚处罚的(第10条);(2)犯罪以后有重大立功表现的(第68条);(3)恶意欠薪,尚未造成严重后果,提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的(第276条之一);(4)个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条);(5)行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的(第164条和第390条);(6)介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条)。

8.应当减轻或者免除处罚的情节:(1)防卫过当(第20条);(2)避险过当(第21条);(3)胁从犯(第28条)。

9.可以免除处罚的情节:(1)犯罪以后自首,犯罪又较轻的(第67条);(2)非法种植毒品原植物,在收获前自动铲除的(第351条)。

10.可以免予刑事处罚的情节:犯罪情节轻微不需要判处刑罚的(第37条)。

11.应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条)。(二)法定情节的适用

1.从轻处罚情节和从重处罚情节的适用

我国《刑法》第62条规定,犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。此为关于从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则的规定。据此,从轻处罚,是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期;从重处罚,是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对此,有必要强调以下几点:首先,法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。其次,从轻处罚,不允许在法定最低刑之下判处刑罚;从重处罚,不允许在法定最高刑之上判处刑罚。刑法学界有人所主张的中间线论,与刑法所确定的适用规则不符,必须摈弃。

2.减轻处罚情节的适用

我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚(也称一般减轻处罚)和酌定减轻处罚(也称特殊减轻处罚)。《刑法修定案(八)》第5条修订后的《刑法》第63条第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此,我国刑法中减轻处罚(包括法定减轻处罚和酌定减轻处罚)情节的基本适用规则为:减轻处罚,必须判处低于法定最低刑的刑罚。把握减轻处罚情节的基本适用规则,必须注意以下问题:首先,法定最低刑,并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑,而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑。其次,减轻处罚既包括刑种的减轻,也包括刑期的减轻。再次,减轻处罚不能判处法定最低刑,只能在法定最低刑之下判处刑罚,否则将同从轻处罚相混淆;减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度,否则将同免除处罚相混淆。

除遵守减轻处罚情节的基本适用规则以外,对犯罪分子适用酌定减轻处罚,还必须符合下列条件:(1)犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。如果犯罪分子具有法定减轻处罚情节,则不能适用《刑法》第63条第2款的规定。(2)案件具有特殊情况。至于何为特殊情况,有待司法解释予以明确。(3)经最高人民法院核准。即各级法院适用《刑法》第63条第2款规定所作的酌定减轻处罚的判决,只有逐级报最高人民法院核准后,才能发生法律效力。

3.免除处罚情节的适用

根据我国《刑法》第37条的规定,免除处罚,是对犯罪分子作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节,除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外,必须把握三个基本条件:第一,行为人的行为已经构成犯罪;第二,行为人所构成的犯罪情节轻微;第三,因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有符合这三项条件者,才能对其免除处罚,否则,不能适用免除处罚。三、酌定情节(一)酌定情节的概念及作用

酌定情节,是指人民法院从审判经验中总结出来的,在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的,但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策,从刑事审判实践经验中总结出来的,因而对于刑罚裁量也具有重要意义。酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为:一是法定情节的适用,特别是在多功能情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下,酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。二是当特定案件中不具有法定情节的条件下,酌定情节的适用,是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。(二)酌定情节的种类

刑事审判实践中,常见的酌定情节主要有以下几种:

1.犯罪的动机。犯罪动机不同,表明犯罪分子的主观恶性程度不同,量刑时应当考虑并予以区别对待。例如,同是抢夺犯罪,有的是追求腐化生活,有的是基于家庭生活困难,前者的主观恶性相对大于后者。

2.犯罪的手段。犯罪手段不同,主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同。因此,在刑法未将手段作为犯罪构成要件予以规定的条件下,犯罪手段虽然不影响定罪,但对量刑却具有一定的价值。例如,使用一般强制方法实施的强奸犯罪,与采用惨无人道、极端野蛮的手段完成的强奸犯罪相比,前者的情节明显轻于后者。

3.犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点,在刑法未将其规定为犯罪构成要件的条件下,对量刑的结果也具有一定作用。在这种情况下,不同的犯罪时间、地点,主要通过其所表明的行为危害程度,对量刑产生影响。例如,发生于天灾人祸之时的盗窃、抢劫等犯罪,就比平时所发生的相同犯罪,具有更大的社会危害性。

4.犯罪侵害的对象。在法律未将某种特定对象规定为犯罪构成要件的条件下,侵犯对象的具体情况的差别,反映行为的社会危害程度各异,从而会影响到量刑的轻重。例如,侵犯未成年人、残疾人、老年人、怀孕妇女的犯罪,就比侵犯其他对象的相同犯罪,具有更大的社会危害性。

5.犯罪造成的损害结果。损害结果严重与否,表明行为的客观危害有所区别,并对量刑轻重有一定制约作用。例如,同是侵犯财产利益的犯罪,犯罪人所造成的实际的财产损害程度,就是在量刑时应予以考虑的因素。

6.犯罪分子的一贯表现。犯罪分子的平时表现情况,是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素,因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。例如,平时遵纪守法者犯罪,与平时一贯违反法律、甚至多次受过行政处罚者犯罪相比,后者就应受到相对较重的处罚。

7.犯罪后的态度。犯罪分子在犯罪后的态度如何,是反映人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。例如,真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现,较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现,应当受到相对较轻的处罚。(三)酌定情节的适用

正确适用酌定处罚情节,主要应注意以下问题:

1.准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同,酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的,其中,从宽情节,是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节,它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节;从严情节,是指会使犯罪人受到从严处罚的情节,仅有从重处罚情节一种。所以,准确认定具体酌定情节的性质,对于正确量刑具有重要意义。

2.全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节,往往是多方面的,既有从宽情节,也有从严情节。全面把握酌定情节的内容,就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节,从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。

3.合理协调酌定情节与法定情节的关系。前述表明,酌定情节对于法定情节的最终适用结果具有重要的作用。因而,在同一案件中既有法定情节,又有酌定情节的条件下,注意协调酌定情节与法定情节的关系,对于充分发挥酌定情节的作用,保证法定情节适用结果的准确性,是至关重要的。此外,在法定情节与酌定情节并存的情况下,应本着法定情节优先于酌定情节的原则,决定情节的适用。

4.公正适用酌定情节。酌定情节是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节,因而,它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是,酌定情节的这一属性,并非表明法官可以随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下,公正、合理地适用酌定情节,准确裁量刑罚。

第三节 量刑制度

一、累犯(一)累犯制度的意义

所谓累犯,是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

在我国,受过刑罚处罚的大多数犯罪分子,能够改恶从善,重新做人,重返社会后成为守法公民。但是,也有少数受过刑罚处罚的犯罪分子,仍然不思悔改,在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪,从而构成累犯。累犯较之于初犯或者其他犯罪分子,其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性,并表明犯罪人具有更深的主观恶性和更大的人身危险性。故依据罪责刑相适应的基本原则和刑罚个别化原则,应当对累犯从严惩处,即将累犯作为法定的从重处罚情节。只有如此,才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现,提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。这正是累犯制度的基本意义所在。(二)累犯的种类和构成条件

我国刑法规定的累犯,分为一般累犯和特别累犯两种,其构成条件各异。

1.一般累犯的概念和构成条件。根据我国《刑法》第65条规定,一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件为:(1)犯罪主体必须是18周岁以上的人。《刑法修正案(八)》第6条修订后的《刑法》第65条将不满18周岁的人犯罪的排除在累犯之外,对累犯的主体条件作了限制性规定。这体现了对未成年人犯罪重在挽救、教育,避免严厉处罚。(2)前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪,或者前罪与后罪之一是过失犯罪,都不能构成累犯。我国刑法将过失犯罪排除在累犯之外,对累犯的主观构成条件作了严格的限制规定,表明故意犯罪是刑事制裁的重点。(3)前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成累犯的刑度条件。也就是说,构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚,如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑,或者其中之一低于有期徒刑,均不构成累犯。其中,所谓被判处有期徒刑以上刑罚,是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚,包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚,是指所犯后罪根据事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚,包括实际上应当判处有期徒刑、无期徒刑和死刑,而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。总之,构成累犯的刑度条件表明,犯罪人实施的前罪和后罪必须是较为严重、严重或特别严重的刑事犯罪。(4)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中,所谓刑罚执行完毕,是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。主刑执行完毕5年内又犯罪,即使附加刑未执行完毕,仍构成累犯。所谓赦免,是指特赦减免。若后罪发生在前罪的刑罚执行期间,则不构成累犯,而应适用数罪并罚;若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后,也不构成累犯。

被假释的犯罪分子,如果在假释考验期内又犯新罪,不构成累犯,而应在撤销假释之后,适用数罪并罚。被假释的犯罪分子,如果在假释考验期满5年以内又犯新罪,则构成累犯,因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。被假释的犯罪分子,如果在假释考验期满5年以后犯罪,不构成累犯。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,如果在缓刑考验期满后又犯罪,不构成累犯,因为缓刑是附条件地不执行刑罚,考验期满原判的刑罚就不再执行了,而不是刑罚已经执行完毕,不符合累犯的构成条件。被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,如果在缓刑考验期内又犯新罪,同样不构成累犯,而应当在撤销缓刑之后,适用数罪并罚。

至于前罪已受外国刑罚处罚,能否作为构成累犯的条件的问题,我国刑法未作明确规定,刑法理论界存在着不同的认识。我们认为,对此问题,不可一概而论,应作具体分析并视情况区别对待。若行为人在国外实施的行为,并未触犯我国刑法,虽然经过外国审判并执行刑罚,也不能作为构成累犯的条件。若行为人受外国刑罚处罚并执行刑罚之罪,依照我国刑法规定也应当负刑事责任,可以承认其已受过刑罚执行,如其被判处并执行的刑罚为有期徒刑以上,即可作为构成累犯的条件。此外,也可依照我国刑法规定再行处理。如此解决问题,既具有立法根据,也比较切实可行。

根据有关司法解释,前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的《刑法》第61条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修订后的《刑法》第65条的规定。

2.特别累犯的概念和构成条件。我国刑法规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的累犯,相对于一般累犯而言,是特别累犯。根据《刑法修正案(八)》第7条修订后的《刑法》第66条规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特别累犯,是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。我国刑法所规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特别累犯,体现了对这些特别累犯较之于一般累犯更加从严惩处的精神。这突出地表现在有别于一般累犯的这些犯罪的特别累犯的构成条件之中:(1)前罪与后罪必须均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不是这些罪,或者其中之一不是这些罪,就不能构成特别累犯。至于是否能够构成一般累犯,则应当根据一般累犯的构成条件加以认定。(2)前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑,也不影响特别累犯的成立。(3)前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后,任何时候再犯上述任一类罪,都构成特别累犯,不受前后两罪相距时间长短的限制。

累犯与再犯不同。一般意义上的再犯,是指再次犯罪的人,不管是两次或者两次以上再实施犯罪,还是是否受过刑罚之处罚,均可称为再犯。再犯的后犯之罪实施的时间并无限制,既可以是在前罪刑罚执行期间实施的,也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的相同之处主要表现为:它们都是两次或两次以上实施犯罪行为。两者的区别主要表现为以下几点:(1)累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪,特定犯罪的性质是由法律明文规定的;而再犯前后实施的犯罪,并无此方面的限制。(2)累犯一般必须以前后两罪被判处或应判处一定的刑罚为构成条件;而构成再犯,并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。(3)累犯所犯之后罪,一般必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施的;而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。(三)累犯的刑事责任

累犯不仅具有比初犯或其他犯罪人更深的主观恶性和更大的人身危险性,而且其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性。所以,依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则,对于累犯应当从严惩处。

我国《刑法》第65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。据此,对累犯裁量刑罚,确定其应承担的刑事责任,应注意把握以下几方面的问题:

1.对于累犯必须从重处罚。即无论是具备一般累犯的构成条件者,还是具备特别累犯的构成条件者,都必须对其在法定刑的限度以内,判处相对较重的刑罚即适用较重的刑种或较长的刑期。

2.对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。也即对于累犯的从重处罚,并不是无原则的、无限制的从重处罚,而应以不构成累犯的初犯或其他犯罪人为从重处罚的参照标准。虽然我国刑法并未明文规定对于累犯应当比照不构成累犯者从重处罚,但基于刑法设置累犯制度的宗旨和累犯制度的基本精神,这本应是对于累犯采用从重处罚原则,以解决其刑事责任所应遵循的基本立法精神。

3.对于累犯从重处罚,必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度,确定具体应判处的刑罚,应切忌毫无事实根据地对累犯一律判处法定最高刑的做法。二、自首(一)自首制度的意义

自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为,或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。我国刑法规定的自首制度,是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度,表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚的功利效果,即在惩罚犯罪的基础上,通过自首从宽原则的实施,获得有利于国家、社会的预防犯罪结果。

我国刑法设置的自首制度及所确立的对自首犯从宽处罚的原则,具有重要的意义。首先,它对于分化瓦解犯罪势力,感召犯罪分子主动投案,激励犯罪分子悔过自新,减少因犯罪造成的社会不安定因素,起着积极的作用。其次,它有利于迅速侦破刑事案件,及时惩治犯罪,提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。再次,它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度,使刑罚目的的实现过程在一定程度上因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段,促使罪犯的自我改造更早开始。(二)自首的种类及成立条件

根据我国《刑法》第67条规定,自首分为一般自首和特别自首两种。其中,一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。特别自首,亦称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法的规定,一般自首与特别自首的成立条件有所不同。

根据《刑法》第67条第1款的规定,成立一般自首必须具备以下条件:

1.自动投案。所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,并最终接受国家的审查和裁判的行为。对此,可从以下几个方面加以把握:(1)投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。这是对自动投案的时间限定。根据有关司法解释,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外,犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。(2)必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案。这是认定自动投案是否成立的关键条件。也即犯罪分子的归案,并不是违背犯罪分子本意的原因所造成的。把握犯罪分子归案行为的自动性,必须注意自动投案的动机是多种多样的,有的出于真诚悔罪,有的慑于法律的威严,有的为了争取宽大处理,有的潜逃在外生活无着,有的经亲友规劝而醒悟,等等。但不同的动机,并不影响归案行为的自动性。根据有关司法解释,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。(3)必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪。此为自动投案的对象和具体性的条件。对此须从两方面加以把握:①自动投案,一般要求犯罪分子本人直接向公安机关、检察机关或者审判机关投案。犯罪分子向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的,也应视为投案。②投案之后必须向有关机关、单位、组织或个人承认自己所犯特定之罪。即不能仅空泛地承认犯罪,而是必须承认自己实施了特定犯罪或承认某一特定犯罪系自己所为。(4)必须自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,接受国家司法机关的审查和裁判。此为自动投案的基本构成要素,也是自首成立的其他条件的前提。所谓审查,主要是指公安机关、检察机关和人民法院针对刑事案件而进行的审理、查证等诉讼活动;所谓裁判,是指人民法院在审查的基础上对犯罪人定罪量刑所作的判决或裁定。犯罪分子自动投案后,必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判,不能逃避,才能最终成立自首。犯罪分子将自己的人身置于司法机关的现实控制之下,是其悔罪的具体表现,也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案之后,无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段,还是审判阶段逃避司法机关现实控制的,都是不接受国家审查、裁判的行为,不能成立自首。根据有关司法解释,犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。在认定自动投案的这一重要内容时,需要注意三方面的问题:①犯罪人自动投案并供述罪行后又隐匿、脱逃的;或者自动投案并供述罪行后又推翻供述,意图逃避制裁;或者委托他人代为自首而本人拒不到案的;等等,都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。②犯罪分子自动投案并如实供述罪行后,为自己进行辩护,或者提出上诉,或者补充或更正某些事实,这都是法律赋予的权利,应当允许,不能视为拒不接受国家审查和裁判。③在司法实践中,有的犯罪人匿名将赃物送至司法机关或原主处,或者用电话、书信等方式匿名向司法机关报案或指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下,没有接受国家审查和裁判的诚意,因而不能成立自首。但这种主动交出赃物的行为,是悔罪的表现之一,处理时可以考虑适当从宽。

2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案之后,只有如实供述自己的罪行,才足以证明其悔罪服法,为司法机关追诉其所犯罪行提供客观根据,使追究犯罪人刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此,如实地供述自己的罪行,是自首成立的基本条件。把握自首成立的这一条件,应注意以下几方面的问题:(1)投案人所供述的必须是犯罪的事实。投案人因法律认识错误而交代违法行为或违反道德规范行为的事实,不构成自首。(2)投案人所供述的必须是自己的犯罪事实,也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。投案人所供述的犯罪,既可以是投案人单独实施的,也可以是与他人共同实施的;既可以是一罪,也可以是数罪。根据有关司法解释,犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分的犯罪行为,认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯的犯罪事实,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。(3)投案人必须如实供述所犯罪行,即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的罪行。根据有关司法解释,如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责,保全自己,意图逃避制裁;大包大揽,庇护同伙,意图包揽罪责;歪曲罪质,隐瞒情节,企图蒙混过关;掩盖真相,避重就轻,试图减轻罪责;等等,均属不如实供述自己的犯罪事实,不能成立自首。此外,根据有关司法解释,犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

根据《刑法》第67条第2款的规定,成立特别自首,应当具备以下条件:

1.成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中,所谓强制措施,是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。所谓正在服刑的罪犯,是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。除上述法律规定的三种人以外的犯罪分子,不能成立特别自首。

2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。对此,应特别注意把握以下几点:(1)所供述的必须是司法机关还未掌握的罪行,也即司法机关不了解的犯罪事实。(2)所供述的必须是除司法机关已掌握的罪行以外的其他罪行,也即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,必须供述与司法机关已经掌握的罪行在性质或者罪名上不同或者相同的一定罪行。(3)所供述的必须是本人的罪行,也即必须供述犯罪人本人实施的犯罪事实。(4)所供述的罪行与司法机关已掌握的罪行在罪名上是否一致,其法律后果有所不同。根据有关司法解释,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的法律后果,分为两种:一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的,以自首论。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。

判断犯罪人如实供述所犯罪行的行为是否构成特别自首,除上述两个必备条件以外,还应特别注意的是,根据有关司法解释,1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用修订后的《刑法》第67条第2款的规定。(三)自首的认定

1.共同犯罪自首的认定。正确认定共同犯罪人的自首,关键在于准确把握共同犯罪人自己的罪行的范围。根据我国刑法的规定,各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。(1)主犯应供述的罪行的范围。主犯可分为首要分子和其他主犯。其中,首要分子必须供述的罪行,包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行;其他主犯必须供述的罪行,包括在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的犯罪行为,以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。(2)从犯应供述的罪行的范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要的实行犯应供述的罪行,包括犯罪分子自己实施的犯罪,以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯应供述的罪行,包括自己实施的犯罪帮助行为,以及自己所帮助的实行犯的行为。(3)胁从犯应供述的罪行的范围,包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪,以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。(4)教唆犯应供述的罪行的范围,包括自己的教唆行为,以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。

总之,共同犯罪人在自首时供述的罪行,包括自己实施的犯罪,以及自己确实了解的、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。这是由共同犯罪的特性和自首的本质所决定的。

2.数罪自首的认定。正确认定数罪的自首,关键在于判断犯罪人是否如实地供述了所犯数罪,并分别不同情况予以处理。(1)就一般自首而言,对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的,应认定为全案均成立自首。对于犯罪人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪的一部分,而未供述其中另一部分犯罪的,应分别予以处理:若所犯数罪为异种数罪的,其所供述的犯罪成立自首,其未交代的犯罪不成立自首,即自首的效力仅及于如实供述之罪。若所犯数罪为同种数罪,则应根据犯罪人供述犯罪的程度,决定自首成立的范围。其中,犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的,只应认定所供述之罪成立自首,未供述之罪不成立自首,即自首的效力同样仅及于如实供述之罪。犯罪人确实由于主客观方面的原因,只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行,应认定为全案成立自首,即自首的效力及于所犯全部罪行。(2)就特别自首而言,被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的,以自首论;如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的,分别不同情况,可以酌情或者一般应当从轻处罚。

3.过失犯罪自首的认定。过失犯罪的自首问题,关键涉及过失犯罪能否成立自首。在我国刑法学界,有人以过失犯罪的犯罪事实和犯罪人容易被发现为主要理由,主张刑法所规定的自首从宽制度不适用于过失犯罪,自首对于过失犯罪没有实际意义。我们认为,我国《刑法》第67条的规定,并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制,也就是说,刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的犯罪之外。所以,行为人在实施过失犯罪之后,只要其行为符合自首成立的条件,就应认定为自首。

4.自首与坦白的区分界限。准确区分自首与坦白的界限,是正确认定自首不可回避的问题。解决这一问题的关键,主要是如何界定坦白和如何把握坦白的特征。关于何为坦白,我国刑法学界存在多种不同的观点。我们认为,所谓坦白,是指犯罪分子被动归案之后,自己如实交代被指控的犯罪事实,并接受国家司法机关审查和裁判的行为。据此,自首与坦白存在着某些相同之处:(1)两者均以自己实施了犯罪行为为前提。(2)两者在犯罪人归案之后都是如实交代自己的犯罪事实。(3)两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为。(4)两者都是从宽处罚的情节。但是,自首与坦白也存在着明显的区别:(1)自首是犯罪人自动投案之后,主动如实供述自己犯罪事实的行为,或者被动归案以后,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为;而坦白则是犯罪人被动归案之后,如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为。(2)自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同,自首犯的人身危险性相对较小,坦白者的人身危险性相对较大。(3)自首与坦白虽都是法定的从宽处罚情节,但刑法对两者的规定是有区别的。

5.单位犯罪自首的认定。伴随实践中单位犯罪的增多,单位犯罪后自首的现象也随之增多。

关于认定单位犯罪自首,需注意的问题有以下几个:(1)单位自首的认定标准。应在符合刑法关于自首规定的一般条件的基础上,认定单位自首尚须符合能够代表单位整体意志的人,基于单位的意志并以单位的名义如实交代单位所实施的主要罪行。(2)单位的法定代表人、主管人员、其他直接责任人员在单位自首中的作用。由于单位是因自然人而存在的一种特殊组织形式,故讨论单位自首不能脱离与之相关的自然人的关系。单位的法定代表人、主管人员不论是否参与单位犯罪,基于其资格和决策的地位,均可以代表单位自首。至于其他直接责任人员,如经单位的授权进而代表单位的意志自首的,可认定为单位自首。(3)以单位自首论的情形。实践中非典型自首的情形时有发生,认定是否符合单位自首的原则应参照自然人非典型自首的情形,例如代为先行投案、采取强制措施后的自动供述司法机关尚未掌握的单位犯罪罪行等。(四)自首犯的刑事责任

我国《刑法》第67条第1款规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。根据有关司法解释,对于自首犯适用该规定,具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。据此,对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚:

1.对于自首的犯罪分子,无论罪行轻重,均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子,也可以不从轻或者减轻处罚。

2.对于犯罪较轻的自首的犯罪分子,不仅可以从轻处罚或者减轻处罚,而且可以免除处罚。

至于犯罪的轻重,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。而自首的具体情节,则应综合考虑投案时间、投案动机、投案的客观条件、交代罪行的程度等多种因素,得出判定结论。

除上述要点外,解决自首犯的刑事责任,还应注意下列问题:

1.对于犯有数罪,投案后仅如实供述一罪的,只对这一罪按自首从宽处罚。如果如实地供述主要罪行的,也可以对全案按自首处理。

2.在共同犯罪案件中,对自首的,按自首处理;对未自首的,按未自首依法处理。

3.对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人非同种或者同种罪行的,应依照有关司法解释,分别不同情况予以论处。《刑法修正案(八)》第8条对《刑法》第67条增加了第3款的规定,即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”这是对坦白者从宽处罚的规定。三、立功(一)立功的概念和意义

所谓立功,是指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等行为。我国《刑法》第68条规定的立功制度是1997年修订刑法时新增设的一项制度,它是与自首制度、累犯制度、数罪并罚制度并列的一种重要的刑罚裁量制度。其存在的根据与自首制度相同或者基本一致。

我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功犯从宽处罚的原则,具有重要的意义。(1)它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作,提高司法机关办理刑事案件的效率,其结果具有应予肯定的价值,有利于国家、有利于社会。(2)它对于瓦解犯罪势力,促使其他犯罪分子主动归案,减少因犯罪而造成的社会不安定因素,起着积极的作用。(3)它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果,激励犯罪分子悔过自新、改过从善,进而较好地协调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。(二)立功的种类及其表现形式

依据《刑法》第68条规定,我国刑法中的立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的直接法律后果是两者依法受到的从宽处罚程度有所不同。

根据有关司法解释,一般立功表现是指具有下列情形:阻止他人实施犯罪活动的;检举、揭发监狱内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的;对国家和社会有其他贡献的。此外,有关司法解释还明确指出,共同犯罪案件中的犯罪分子归案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。

根据有关司法解释,重大立功表现是指具有下列情形:阻止他人实施重大犯罪活动的;检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;有发明创造或者重大技术革新的;在日常生产、生活中舍己救人的;在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有特别突出表现的;对国家和社会有其他重大贡献的。重大犯罪、重大犯罪嫌疑人的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。据此,可以判定重大立功的表现形式。

确定犯罪分子的行为是否构成立功(包括一般立功和重大立功),除立功的表现形式外,还应特别注意的问题是,根据有关司法解释,1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用《刑法》第68条的规定。(三)立功犯的刑事责任

根据我国《刑法》第68条规定,对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚:

1.犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚。

2.犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。四、数罪并罚(一)数罪并罚的概念、特点和意义

1.数罪并罚的概念。数罪并罚,是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚,是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于,依循一定准则,解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑(包括同一判决中的数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑)与执行刑之间的关系。

2.数罪并罚的特点。根据我国刑法的规定,我国刑法中数罪并罚的特点,可以概括为以下三点:(1)必须一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪,是指实质上的数罪或独立的数罪,其必须均系一行为人所为。亦即一行为人犯有一罪或非实质数罪,或者非共犯数行为人犯有数罪(各个行为人分别犯有一罪),均不在并罚之列。就犯罪的罪过形式和故意犯罪的形态而言,一行为人所犯数罪,既可是故意犯罪,也可是过失犯罪;既可以单独犯形式为之,也可以共犯形式为之;既可表现为犯罪的完成形态(犯罪既遂),也可表现为犯罪的未完成形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。(2)一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不同的并罚方法,这是我国刑法中罪责刑相适应原则、惩罚与教育相结合原则和有关刑事政策在刑罚适用制度中的具体体现。(3)必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法(刑期计算方式),决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。倘若违反,轻者会给刑事诉讼造成困难,或者发生执行刑的计算错误等;重者会致使罪责刑相适应等刑法基本原则遭受破坏,或者数罪并罚制度形同虚设。我国数罪并罚的这一特征的实现,由以下两个步骤或要素构成:一是必须对罪犯所犯数罪,依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告刑罚。在此过程中,须特别注意依法确定不同阶段或法律条件下应予以并罚的数罪属性,即所并罚之数罪是仅指异种数罪,还是也包括同种数罪在内。二是应根据适用于不同刑罚种类及结构的法定并罚原则(即吸收原则、限制加重原则和并科原则),以及不同阶段或法律条件下合并处罚的方式(刑罚计算方法),将各数罪被判处的刑罚合并决定为应执行的刑罚。

3.数罪并罚的意义。我国刑法中数罪并罚制度的意义,主要表现为:(1)便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚;(2)可以保证适用法律的准确性;(3)有利于保障被告人的合法权益;(4)有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑或假释。(二)数罪并罚的原则

所谓数罪并罚的原则,是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。数罪并罚的原则,是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征,另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及适用效果。

1.数罪并罚原则概述。综观中外的刑事立法例,各国所采用的数罪并罚原则,主要可归纳为如下四种:(1)并科原则,亦称相加原则。是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。该原则在某种程度上实为报应刑主义或报应论刑罚思想的产物,其形似公允且持之有效,但实际弊端甚多。如对有期自由刑而言,采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限,往往超过犯罪人的生命极限,与无期徒刑的效果并无二致,已丧失有期徒刑的意义。再如,数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者,则受刑种性质的限制,根本无法采用绝对相加的并科规则并予以执行,并且,逐一执行所判数个无期徒刑或死刑,也是极端荒诞之举。所以,并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则,实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷,有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神。故目前单纯采用并科原则的国家较少。(2)吸收原则。是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之,它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪,或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑,仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为应执行刑罚的合并处罚规则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜,且适用颇为便利,但若适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等),则弊端明显。其表现为:一是违背罪责刑相适应的刑法基本原则,有重罪轻罚之嫌。二是导致刑罚的个别威慑和一般威慑功能丧失,不利于刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现。所以,此原则不便于普遍适用。目前单纯采用吸收原则的国家较少。(3)限制加重原则,亦称限制并科原则。是指以一人所犯数罪中法定(应当判处)或已判处的最重刑罚为基础,再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型:①以法定刑为准确定数罪中的最重犯罪(法定刑最重的犯罪),再就法定刑最重刑罚加重处罚并作为执行的刑罚。②在对数罪分别定罪量刑的基础上,以宣告刑为准确定其中最重的刑罚,再就宣告的最高刑罚加重处罚作为执行的刑罚。此类限制加重的通常做法是:在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下,决定执行的刑罚;同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。限制加重原则的特点是,克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用,或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端,既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪责刑相适应的原则,又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步,但该原则并非完美无缺,仍具有一定局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚,却对于死刑、无期徒刑根本无法采用,因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则,否则,便会产生以偏概全之弊。(4)折中原则,亦称混合原则。是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则,而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则,以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之,它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅,将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。鉴于上述三种原则各有得失、难以概全,目前除极少数国家单纯采用某一种原则外,世界上绝大多数国家采用折中的原则。这种综合兼采用多种原则的做法,能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用,综合发挥统一的最优化功能。

2.我国刑法中数罪并罚原则的特征。按照我国《刑法》第69条的规定,我国确立了以限制加重原则为主,以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。我国刑法采用的数罪并罚原则,具有以下特征:(1)全面兼采各种数罪并罚原则,包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。(2)所采用的各种原则均无普遍适用效力,每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法的规定,吸收原则只适用于宣告刑有死刑和无期徒刑的情形;限制加重原则只适用于宣告刑有有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑并罚时;并科原则只适用于宣告刑中附加刑的情况。(3)限制加重原则居于主导地位,吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。我国数罪并罚原则的这一特点,是由我国刑罚体系的特点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定的。(4)吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥;并科原则的效力相对独立,不影响其他原则的适用。所谓吸收原则和限制加重原则适用效力相互排斥,是指对一罪犯的各个宣告刑决定应执行的刑罚时,只能根据宣告刑的实际状况或结构依法选择适用其中一种原则,即吸收原则和限制加重原则择一适用,而不得同时适用两种原则。所谓并科原则的适用效力相对独立,是指不论判决宣告的数个刑罚中的主刑种类如何以及所适用的并罚原则如何,只要数刑中有附加刑,就应适用并科原则。

3.我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则。根据我国《刑法》第69条规定,折中原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下:(1)判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的,采用吸收原则,仅应决定执行一个死刑,而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑。(2)判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的,采用吸收原则,只应决定执行一个无期徒刑,而不得决定执行两个以上的无期徒刑,或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑,或者决定执行其他主刑。(3)判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的,采取限制加重原则合并处罚。根据《刑法修正案(八)》第10条修订后的《刑法》第69条规定,具体的限制加重规则为:①判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。但是必须区分两种情况:一是有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不能超过20年;二是总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。②判决宣告的数个主刑均为拘役的,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期;但是最高不能超过1年。③判决宣告的数个主刑均为管制的,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期;但是最高不能超过3年。可见,我国刑法所规定的限制加重原则的特点在于:一是采取双重的限制加重措施,即在数个同种有期自由刑的总和刑期未超过该种自由刑的法定最高期限时,受总和刑期的限制;在数个同种有期自由刑的总和刑期超过该种自由刑的法定最高期限时,受法定数罪并罚最高执行刑期的限制,即管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年或25年。二是合并处罚时决定执行的刑期或最低执行刑期,必须在所判数刑中的最高刑期以上,而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限,即管制可以超过2年,拘役可以超过6个月,有期徒刑可以超过15年。三是不得将同种有期自由刑合并升格成另一种或更重的有期自由刑或者无期徒刑,即不得将数个管制合并升格为拘役或有期徒刑,不得将数个拘役合并升格为有期徒刑或无期徒刑,不得将数个有期徒刑合并升格为无期徒刑等。

有关同种有期自由刑的合并处罚规则,由于我国《刑法》第69条作出了明确规定,故在理论上没有分歧主张,具体执行中也无困难。但因《刑法》第69条对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期未作出具体规定,故在刑法学界和司法部门主要存在三种不同主张:一是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,而后按限制加重原则决定应执行的刑期。二是吸收说。主张对不同种有期自由刑的合并处罚,采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或管制,只执行有期徒刑;或者拘役吸收管制,只执行拘役。三是分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑,应先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制;或者先执行拘役,再执行管制。上述三种主张虽以一定的法律规定或刑法学理论为依据,但均缺乏充实的立法根据和刑法学基础;虽各有利弊得失,但均弊大而利微,得少而失多,故不甚理想,难以统一适用。该问题的最终解决,不仅有待理论上进一步探讨,而且须以新的刑事立法作出专门规定为基础。(4)数罪中有判处附加刑的,采用并科原则,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。(三)刑法中适用数罪并罚原则的三种情况

根据《刑法》第69条、第70条、第71条的规定,不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种:

1.判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则。《刑法》第69条的规定表明,我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则,是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此,就基本内容而言,判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则,与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致,故不再赘述。

数罪依其性质或所触犯的罪名状况可以划分为两类:一类是同种数罪,指触犯同一罪名的数罪,即性质相同的数罪;另一种是异种数罪,指触犯不同罪名的数罪,即性质不同的数罪。对于异种数罪,以及判决宣告以后、刑罚尚未执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应当进行并罚,刑法学界和刑事审判机构对此认识一致,但是,对于判决宣告以前一人所犯的同种数罪是否应当进行合并处罚,刑法学界和刑事审判部门中存在着明显的分歧意见。概括而论,这些分歧意见基本分为三类:其一为一罚说。主张对一人所实施的同种数罪无须并罚,只需按一罪酌情从重处罚,即只需将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。此为我国刑法理论的传统主张,也是刑事审判实践的一贯做法。其二为并罚说。作为与一罚说直接对立的观点,它主张,对于同种数罪应当毫无例外地实行并罚。其三为折中说。作为综合一罚说和并罚说而形成的观点,折中说认为,对于同种数罪是否应当实行并罚不能一概而论,而应当以能否达到罪责刑相适应为标准,决定对具体的同种数罪是否实行并罚,即当能够达到罪责刑相适应时,对于同种数罪无需并罚,相反,则应实行并罚。

我们认为,对于判决宣告以前一人所犯同种数罪,原则上无需并罚,只需在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。但是,当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应标准时,在法律未明文禁止的条件下,可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。

2.刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则。我国《刑法》第70条规定,判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。根据该条规定,刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则,具有如下特征:(1)必须在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪,且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未判决的罪。其中,“判决宣告以后”,确切而言,应指判决业已宣告并发生法律效力之后。若漏罪被发现的时间不是在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内,而是在刑罚执行完毕之后;或者所发现的罪行并非在判决宣告之前实施的,而是在刑罚执行期间实施的,则均不得适用该条规定的合并处罚规则。(2)对于新发现的漏罪,无论其罪数如何(数罪应为异种数罪),或者与前罪之性质是否相同,都应当单独作出判决。这是此种法律条件下的合并处罚结果,可能重于判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚结果的原因。(3)应当把前后两个判决所判处的刑罚,即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚,按照相应的数罪并罚原则,决定执行的刑罚。此种法律条件下的合并处罚与判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚不同的是,后者是将同一判决中的数个宣告刑合并而决定执行的刑罚,前者是将两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑罚。(4)在计算刑期时,应当将已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期之内。换言之,前一判决已经执行的刑期,应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。故该种计算刑期的方法,依特点可概括为“先并后减”。

除以上特征之外,在刑事审判实践中,适用《刑法》第70条所规定的合并处罚规则,还有如下问题须特别注意:(1)在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下,所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。对此,有两种不同的处理意见:一种意见认为,应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚,依照相应原则决定执行的刑罚。另一种意见认为,应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑,依照相应原则决定执行的刑罚。我们认为,《刑法》第70条并未明确规定漏判之罪与原判之数罪合并处罚所须遵守的规则,后一种意见相对较为合理,可以采用。(2)刑满释放后再犯罪并发现漏罪的合并处罚方法。有关司法解释指出,在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告之前,或者在前罪判决的刑罚执行期间,犯有其他罪行,未经过处理,并且依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的,如果漏罪与新罪分属于不同种罪,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑,并依照《刑法》第69条的规定,实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。此种法律条件下发现漏罪的数罪并罚,与刑罚执行完毕以前发现漏罪的数罪并罚有所区别,主要表现为:①前者是在刑满释放后发现有漏罪;后者是在判决宣告之后,刑罚执行完毕以前发现有漏罪。②前者之漏罪包括前罪判决宣告以前和前罪判处的刑罚执行期间所犯罪行;后者之漏罪仅指判决宣告以前所犯罪行。③前者之漏罪与新罪性质各异时才实行数罪并罚,而若属于同种罪则可判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚;后者之漏罪无论与前罪是否属于同种罪,都应实行数罪并罚。④前者之数罪并罚应当依照《刑法》第69条的规定进行;后者之数罪并罚则应当适用《刑法》第70条规定的方法进行。(3)在缓刑考验期限内发现漏判之罪的并罚方法。根据《刑法》第77条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。(4)在假释考验期限内发现漏判之罪的并罚方法。根据《刑法》第86条的规定,在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。

3.刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则。我国《刑法》第71条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。根据该条规定,刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则具有如下特点:(1)必须在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪,即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中,从严格意义或法条含义的逻辑关系上理解,判决宣告以后应指判决已经宣告并发生法律效力之后。(2)对于犯罪分子所实施的新罪,无论其罪数如何(数罪应为异种数罪),或者与前罪之性质是否相同,都应当单独作出判决。(3)应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法规定的相应原则,决定执行的刑罚。即首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚,然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。故该种计算刑期的方法,依特点可概括为“先减后并”。

我国《刑法》第71条规定的“先减后并”的刑期计算方法,较之《刑法》第70条规定的“先并后减”的刑期计算方法,在一定条件下,可能给予犯罪分子程度更重的惩罚。“先减后并”的刑期计算方法的这一特点,主要体现于有期自由刑(特别是有期徒刑)的并罚之中,并且主要表现为如下几方面:

1.决定执行刑罚的最低限度可能提高,并因此而导致实际执行的刑期也随之相应提高。即在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期长的条件下,决定执行刑罚的最低期限,较之依“先并后减”的方法决定执行刑罚的最低期限有所提高。例如,某罪犯前罪被判处有期徒刑10年,执行8年以后又犯新罪,被判处有期徒刑6年。若适用“先减后并”的方法并罚,应当在6年以上8年以下决定执行的刑罚,加上已执行的刑期8年,实际执行的刑期最低是14年最高为16年。而如采用“先并后减”的方法并罚,应当在10年以上16年以下决定执行的刑罚,实际执行的刑期最低只有10年最高为16年。前者的最低刑期比后者高4年,从而导致实际执行的刑期也随之相应提高。但是,在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期短或者与其相等的条件下,则按“先减后并”方法并罚的最低实际执行刑期,并不比按“先并后减”方法决定的最低实际执行刑期长。

2.实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的限制。即在前罪与新罪都被判处较长刑期的情况下,确切地说是在前罪与新罪被判处的有期自由刑的总和刑期超过数罪并罚法定最高刑期的限制时,采用“先减后并”的方法并罚,犯罪分子实际执行的刑期就可能超过数罪并罚法定有期自由刑最高刑期的限制。例如,某罪犯前罪被判处有期徒刑14年,执行10年以后又犯新罪,被判处有期徒刑10年。若采用《刑法》第71条规定的“先减后并”方法并罚,应当在10年以上14年以下决定执行的刑罚,加上已执行的刑期10年,实际执行的刑期最低是20年最高为24年。如按照《刑法》第70条规定的“先并后减”方法并罚,则实际执行的刑期绝对不可能超过20年。

3.犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚程度,与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限,以及实际执行的刑期的最低限度成反比关系。即犯罪分子在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近,或者犯罪分子再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少,数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限,以及实际执行的刑期的最低限度就越高。

综上所述,《刑法》第71条所规定的“先减后并”的刑期计算方法,具有两点明显的功能:(1)能够通过给予再犯新罪者更为严厉的惩罚,为实现我国适用刑罚的基本目的创造新的法律条件,为贯彻我国刑法罪责刑相适应的原则提供制度保障。(2)可以随刑罚执行期限的推移而不断提高对再犯新罪者的制裁程度,从而对受刑人构成一种以再犯新罪为条件的相对逐渐强化的威慑力量,以利于维护监所秩序和巩固改造教育成果,提高行刑活动的效能。

在刑事审判实践中适用《刑法》第71条规定的方法进行数罪并罚,还有以下几方面的问题应予以重视:

1.判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚方法。对此,刑法界存在分歧意见。一种观点认为,应当首先对数个新罪分别定罪量刑,而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。另一种观点主张,应当首先对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚,然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。我们认为,该问题的合理解决,应以符合《刑法》第71条所确定的对再犯新罪者从严惩处的立法精神为标准。据此,把新犯数罪的各个宣告刑与前罪未执行的刑罚进行并罚的方法,不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平,而且一般也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于剩余刑期的程度,从而保障前述“先减后并”方法的特征能够得以体现。相反,后种观点所主张的方法,则有可能因降低总和刑期和数刑中最高刑期而导致实际执行的刑期也随之相应减少。

2.判决宣告以后,刑罚还没有执行完毕以前,被判刑的犯罪分子不仅犯有新罪,而且被发现有漏判罪行的合并处罚方法。此为同时涉及“先并后减”和“先减后并”的数罪并罚问题。刑法学界有人主张,应当首先对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑,然后将其与前一判决或前罪未执行的刑罚进行并罚。这实际是采用《刑法》第71条规定的“先减后并”的数罪并罚方法,虽简单易行,但却明显违背法律规定。我们认为,对于依法既应适用“先并后减”方法又应采用“先减后并”方法予以并罚的数罪,无论是只采用“先并后减”方法进行并罚,还是单纯适用“先减后并”方法进行并罚,都违背刑法规定,且有枉纵犯罪之弊。对于此类数罪的合并处罚,应采取分别判决、顺应并罚的方法,即在对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑的基础上,对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决,并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚,所得结果即为整个数罪并罚的结果。

3.在缓刑考验期限内又犯新罪的合并处罚方法。根据《刑法》第77条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内又犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。

4.在假释考验期限内再犯新罪的合并处罚方法。根据《刑法》第86条的规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期内又犯新罪的,应当撤销假释,依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。五、缓刑(一)缓刑的概念

我国刑法所规定的缓刑,属于刑罚暂缓执行,即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,符合法定条件,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形,原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。

缓刑不是刑种,而是刑罚具体运用的一种制度,是刑罚裁量制度的基本内容之一。宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件。缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑,就不能判处缓刑。缓刑的基本特征为:判处刑罚,同时宣告暂缓执行,但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。

缓刑与免予刑事处罚不同。免予刑事处罚,是人民法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决,但根据案件的具体情况,认为不需要判处刑罚,因而宣告免予刑事处罚,即只定罪不判刑。所以,被宣告免予刑事处罚的犯罪分子,不存在曾经被判过刑罚和仍有执行刑罚的可能性的问题。而缓刑则是在人民法院对犯罪分子作出有罪判决并判处刑罚的基础上,宣告暂缓执行刑罚,但同时保持执行刑罚的可能性。如果犯罪分子在缓刑考验期再犯新罪或者被发现漏罪,违反法律、法规及有关规定或人民法院的禁止令且情节严重,就要撤销缓刑,执行原判刑罚;即使犯罪分子在缓刑考验期内未再犯新罪,或者未被发现漏罪,或者未违反法律、法规及有关规定,也属于被判处过刑罚者。

缓刑与监外执行不同。其区别主要为:(1)性质不同。缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚的制度;而监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的问题,它并非不执行原判刑罚,只是对所判刑罚暂时予以监外执行。(2)适用对象不同。缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子;监外执行可以适用于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子。(3)适用条件不同。缓刑的适用,以犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和没有再犯罪危险、适用缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响为基本条件;监外执行的适用,必须以犯罪分子患有严重疾病需要保外就医,以及怀孕或者正在哺乳自己的婴儿等不宜收监执行的特殊情形为条件。(4)适用的方法不同。缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告,并应依法确定缓刑的考验期。而监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行刑罚的方法,在宣告判决和刑罚执行过程中均可适用,且不需要确定考验期。此外,适用监外执行的过程中,一旦在监外执行的法定条件不复存在时,即便罪犯在监外未再犯新罪等,如果刑期未满,仍应收监执行。(5)适用的依据不同。适用缓刑的依据是刑法的有关规定;适用监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。

缓刑与死刑缓期执行不同。其主要区别为:(1)适用前提不同。缓刑的适用,以犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑为前提。死刑缓期执行的适用,以犯罪分子被处死刑为前提。(2)执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押,在缓刑考验期内依法实行社区矫正。对于被宣告死刑缓期执行的罪犯,必须予以关押,并实行劳动改造。(3)考验期限不同。缓刑的考验期,必须依所判刑种和刑期而确定,所判刑种和刑期的差别决定了其具有不同的法定考验期。死刑缓期执行的法定期限为2年。(4)法律后果不同。缓刑的法律后果,依犯罪分子在考验期内是否发生法定情形而分别为:原判的刑罚不再执行,或者撤销缓刑,把前罪与后罪所判处的刑罚,按照数罪并罚的原则处理,或者收监执行原判刑罚。死刑缓期执行的法律后果为:一是在2年缓刑执行期间故意犯罪的,执行死刑,无须等到2年期满,但应由最高人民法院核准;二是在2年期间无故意犯罪的,2年期满后减为无期徒刑;三是死刑缓期执行期间无故意犯罪且有重大立功表现的,2年期满后,减为25年有期徒刑。(二)缓刑的意义

我国刑法中的缓刑制度,是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策的重要表现,也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对犯罪人适用缓刑的重要意义,主要表现为:有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会安定团结。我们认为,除此之外,缓刑制度的意义还表现为以下几个方面:

1.缓刑有助于避免短期自由刑的弊端,可以最优化地发挥刑罚的功能。缓刑的具体适用,能够使犯罪分子在感受到刑罚的威慑力,畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件下,在不被关押、由特定机关予以考察的过程中,更自觉地检点行为、改恶从善、争取光明的前程。从而避免了被实际执行短期自由刑所带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等诸项弊端,并能较好地实现惩罚与教育改造犯罪人的刑罚功能。

2.缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的重要目的之一,是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径,主要是对犯罪人判处并执行刑罚。但基于刑罚个别化的原则,对某些符合法定条件的犯罪人,在判处刑罚并保持执行可能性的条件下,暂缓刑罚的执行,同样是实现刑罚目的不可忽视的途径之一。而且,这种主要取决于犯罪人的主观努力,在以自律为主的社会生活中获得的特殊预防效果,较之将犯罪收押于监禁设施内执行刑罚,在以他律为主的监禁生活中获得的特殊预防效果,相对更为可靠。

3.缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被宣告缓刑的犯罪分子不脱离家庭和所从事的工作,可以使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务。由于依法对其实行社区矫正,所以被宣告缓刑者避免了因实际执行刑罚而带来的各种不利影响,在不脱离社会的条件下,既感受到法律的威严,又亲身体会到法律和社会的宽容,从而较自觉地完成改造任务,收到实际执行刑罚之效,并避免了因实际执行刑罚而带来的种种不良影响。(三)缓刑的适用条件

缓刑是附条件暂缓刑罚执行的制度,故其适用必须符合一定的条件。我国刑法规定的一般缓刑的适用条件由《刑法修正案(八)》第11条、第12条修订后的《刑法》第72条、第74条所规定,即适用一般缓刑必须具备下列条件:

1.犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点,决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子,就是因为这些犯罪分子的罪行较轻,社会危害性较小。相反,被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子,因其罪行较重,社会危害性较大,而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子,由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押,仅限制其一定自由,故无适用缓刑之必要。所谓3年以下有期徒刑,是指宣告刑而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑,但他具有减轻处罚的情节,宣告刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用缓刑。对于一人犯数罪,犯罪人被数罪并罚的条件下能否适用缓刑的问题,刑法学界存在不同的认识。我们认为,犯罪人实施数罪,被适用数罪并罚,决定执行的刑罚后,如果符合缓刑的条件,仍可宣告缓刑。

2.犯罪分子还必须同时符合四个法定条件:一是犯罪情节较轻;二是有悔罪表现;三是没有再犯罪的危险;四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑,但是不符合上述四个法定条件的,不能宣告缓刑。但必须注意的是,由于犯罪人尚未适用缓刑,因而没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响只能是审判人员的一种推测或预先判断,这种推测或判断的根据是犯罪情节和悔罪表现。可参照相关司法解释理解。

对于符合上述条件的犯罪分子,可以宣告缓刑,对于其中不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人,应当宣告缓刑。

3.犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深,有再犯之虞;犯罪集团的首要分子起组织、策划、指挥犯罪的作用,承担集团所犯全部罪行的责任。适用缓刑难以防止其再犯新罪,同时会对所居住社区有重大不良影响。(四)缓刑的考验期限

缓刑考验期限,是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。缓刑的考验期限,是缓刑制度的重要组成部分,设立考验期限的目的,在于考察被宣告缓刑人是否接受改造、弃旧图新,以使缓刑制度发挥积极的效用。法院在宣告缓刑时,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。法院在宣告缓刑的同时,应当确定适当的考验期限。

我国《刑法》第73条规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。”根据这一规定,在确定考验期限时应注意以下几点:(1)缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或适当长于原判刑期,但以不超过原判刑期一倍为宜,也不能短于原判刑期。过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用。(2)在确定具体的缓刑考验期限时,应注意原则性与灵活性相结合,根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况,在法律规定的范围内决定适当的考验期限。

根据《刑法》第73条第3款的规定,缓刑的考验期限,从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日,即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期,不能折抵缓刑考验期。(五)缓刑考验期限内的考察

缓刑考验期限内的考察,主要涉及以下内容:

1.被宣告缓刑者应当遵守的行为规定。根据我国《刑法》第75条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

2.缓刑的实施机关。《刑法》第76条规定:对被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。根据2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《社区矫正实施办法》第2条的规定,司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。该办法第3条规定,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参加社区矫正工作。有关部门、村(居)委会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。

3.缓刑考察的内容。根据我国《刑法》第76条规定,缓刑考察的内容,就是考察被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,是否具有《刑法》第77条规定的情形,即是否再犯新罪或者发现漏罪,以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反法院判决中的禁止令,且情节严重的。若没有发生第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。(六)缓刑的法律后果

根据《刑法》第76条、第77条规定,一般缓刑的法律后果有以下三种:

1.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,没有《刑法》第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

2.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。新犯之罪和漏判之罪,不受犯罪性质、种类、轻重以及应当判处的刑种、刑期的限制。

3.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。具体可参见《社区矫正实施办法》第25条的规定。

根据有关司法解释,对被宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照《刑法》第78条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一,相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于2个月,判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。

此外,根据《刑法》第72条第2款的规定,缓刑的效力不及于附加刑,即被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。因而,无论缓刑是否撤销,所判处的附加刑均须执行。(七)战时缓刑的概念、适用条件及法律后果

我国刑法除规定了一般缓刑制度外,还规定了特殊缓刑制度,即战时缓刑制度。我国《刑法》第449条规定的战时缓刑制度,是对我国刑法中一般缓刑制度的重要补充,它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度的整体。根据该条规定,我国刑法中的战时缓刑,是指在战时对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人,暂缓其刑罚执行,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处的制度。

战时缓刑的适用条件是:(1)适用的时间必须是在战时。故在和平时期或非战时条件下,不能适用此种特殊缓刑。所谓战时,依据《刑法》第451条的规定,是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。(2)适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑(依立法精神应含被判处拘役)的犯罪军人。不是犯罪的军人,或者虽是犯罪的军人,但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑,均不能适用战时缓刑。至于构成累犯的犯罪军人能否适用战时缓刑,法律未作明确规定。但是,《刑法》第74条“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑”的立法内容,应当同样适用于战时缓刑。(3)适用战时缓刑的基本根据,是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人,若被判断为适用缓刑具有现实危险,也不能宣告缓刑。因为,战时缓刑的适用,是将犯罪军人继续留在部队,并在战时状态下执行军事任务,若宣告缓刑具有现实的危险,则会在战时状态下危害国家的军事利益,其后果不堪设想。至于宣告缓刑是否有现实危险,则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度,以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。

战时缓刑的法律后果为:适用战时缓刑的犯罪军人在确有立功表现的条件下,原判刑罚可予撤销,不以犯罪论处,即罪与刑可以同时消灭。

第十章 刑罚执行制度

第一节 减刑

一、减刑概述

根据《刑法》第78条的规定,减刑,是对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,因其在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改或者立功表现,而适当减轻其原判刑罚的制度。所谓减轻原判刑罚,既可以是将较重的刑种减为较轻的刑种,也可以是将较长的刑期减为较短的刑期。

减刑是在我国长期改造罪犯的实践中建立并逐步完善的一种刑罚执行制度。将减刑作为一种刑罚执行制度规定于刑法之中,是我国刑事立法的创举。减刑制度充分体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策,对于鼓励犯罪分子加速改造,化消极因素为积极因素,实现刑罚的目的,具有积极的作用。

减刑与改判不同。改判是原判决在认定事实或者适用法律上确有错误时,依照第二审程序或者审判监督程序,撤销原判决,重新判决。它主要是刑事诉讼程序问题,是对原判决错误的纠正。减刑则是在肯定原判决的基础上,根据犯罪分子在刑罚执行期间的表现,按照法定条件和程序,将原判刑罚予以适当减轻。它是一种刑罚执行制度。

减刑与减轻处罚不同。减轻处罚是人民法院根据犯罪分子所具有的法定或者酌定减轻处罚情节,依法在法定刑以下判处刑罚。它属于刑罚裁量情节及其适用规则问题,其适用对象为判决确定前的未决犯。减刑则是在判决确定以后的刑罚执行期间,对正在服刑的犯罪分子,依法对原判刑罚予以适当减轻。它是一种刑罚执行制度,其适用对象为判决确定以后的已决犯。

这里需要强调的是,死刑缓期执行期满后减为无期徒刑或者有期徒刑,属于广义减刑的范畴,但它是依照法律的特别规定而适用的一种特殊的减刑制度,是死刑缓期执行制度的组成部分,不属于《刑法》第78条规定的减刑。此外,根据《刑法》第57条第2款的规定,在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑之时,应当把附加剥夺政治权利的刑期改为3年以上10年以下,这是因主刑种类的改变而引起的附加刑的相应改轻;根据《刑法》第53条的规定,判处罚金后由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除,这是罚金缴纳方式中的变通措施,它们都不属于《刑法》第78条规定的减刑。二、减刑的条件

根据《刑法》第78条的规定,减刑分为可以减刑和应当减刑两种。可以减刑与应当减刑的对象条件和限度条件相同,只是实质条件有所区别。对于犯罪分子适用减刑,必须符合下列条件:(一)对象条件

减刑的对象条件,是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。它表明减刑的范围,仅受刑罚种类的限制,而不受刑期长短和犯罪性质的限制。只要是被判处上述四种刑罚之一的犯罪分子,无论其犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪,是重罪还是轻罪,是危害国家安全罪还是其他刑事犯罪,如果具备了法定的减刑条件,都可以减刑。被判处死刑立即执行的犯罪分子不能适用减刑。死刑缓期执行的减刑,随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变,以及罚金刑的酌情减少或者免除,均不属于《刑法》第78条规定的减刑制度的范围。(二)实质条件

减刑的实质条件,因减刑的种类不同而有所区别。

1.可以减刑的实质条件,是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现。根据2012年1月17日的司法解释,同时具备以下四个方面情形的,应当认为是确有悔改表现:(1)认罪悔罪;(2)认真遵守法律法规及监规,接受教育改造;(3)积极参加思想、文化、职业技术教育;(4)积极参加劳动,努力完成劳动任务。有下列情形之一的,应当认为是确有立功表现:(1)阻止他人实施犯罪活动的;(2)检举、揭发监狱内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;(3)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;(5)在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的;(6)对国家和社会有其他贡献的。

2.应当减刑的实质条件,是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。根据2012年1月17日的司法解释,重大立功表现指:(1)阻止他人实施重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)有发明创造或者重大技术革新的;(5)在日常生产、生活中舍己救人的;(6)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(7)对国家和社会有其他重大贡献的。

3.把握适用减刑的实质条件,根据有关司法解释,还须特别注意以下问题:一是对减刑时未成年罪犯的减刑,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适当从宽。未成年罪犯能认罪悔罪,遵守法律法规及监规,积极参加学习、劳动的,应视为确有悔改表现。二是对罪行严重的危害国家安全的罪犯,犯罪集团的首要分子、主犯和累犯的减刑,应当严格掌握。对确属应当减刑的,主要根据其改造的表现,同时考虑原判决的情况,作出相应决定。三是对老年和身体有残疾(不含自伤致残)、患严重疾病罪犯的减刑,应当主要注重悔罪的实际表现。(三)限度条件

减刑的限度,是指犯罪分子经过减刑以后,应当实际执行的最低刑期。根据《刑法》第78条的规定,减刑的限度为:减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于13年;对于限制减刑的死刑缓期2年执行的罪犯减为无期徒刑后又被减刑的,其实际执行的刑期不能少于25年(不含死刑缓期执行的2年),缓期执行期满依法减为25年有期徒刑后又被减刑的,其实际执行的刑期不能少于20年(不含死刑缓期执行的2年)。所谓实际执行的刑期,是指判决执行后犯罪分子实际服刑的时间。如果判决前先行羁押的,羁押期应当计入实际执行的刑期之内。

与减刑的限度密切相关的,是减刑的幅度、减刑的起始时间和间隔时间问题。对此,有关司法解释作出了相应规定。

减刑的幅度,是指犯罪分子每一次被适用减刑可以减轻的刑期。根据2012年1月17日发布的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》,对被判处有期徒刑的罪犯在刑罚执行期间,符合减刑条件的减刑幅度为:如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般一次减刑不超过1年有期徒刑;如果确有悔改表现并有立功表现,或者有重大立功表现的,一般一次减刑不超过2年有期徒刑。被判处有期徒刑的罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限,最短不得少于1年。被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间,确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般可以减为20年以上22年以下有期徒刑;有重大立功表现的,可以减为15年以上20年以下有期徒刑。对未成年罪犯减刑的幅度,可以适当放宽。

减刑的起始时间,是指犯罪分子可以被初次适用减刑的最低服刑刑期。减刑的间隔时间,是指犯罪分子前后两次适用减刑的间隔时间。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》,被判处有期徒刑的罪犯的减刑起始时间和间隔时间为:被判处5年以上有期徒刑的罪犯,一般执行1年半以上方可减刑;两次减刑之间一般应当间隔1年以上。被判处不满5年有期徒刑的罪犯,可以比照上述规定,适当缩短起始和间隔时间。确有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。被判处无期徒刑的罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑2年以后,可以减刑。被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯罪,被判处有期徒刑以下刑罚的,自新罪判决确定之日起在2年之内一般不予减刑;新罪判处无期徒刑的,自新罪判决确定之日起3年内一般不予减刑。减刑的起始时间要适当延长。对未成年罪犯减刑的间隔时间,可以相应缩短。

对于死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后的再减刑以及被限制减刑的死缓罪犯减为无期徒刑或减为25年有期徒刑后的再减刑,参见最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9、10条的规定,应注意的是:一是死缓犯在2年缓期执行期间抗拒改造,尚未构成犯罪的,此后减刑时可适当从严;二是被限制减刑的死缓犯被依法减为无期徒刑或25年有期徒刑的,再减刑时在减刑的起始时间、间隔时间和减刑幅度上从严掌握。三、减刑后的刑期计算

减刑后刑期的计算方法,因原判刑罚的种类不同而有所区别:对于原判管制、拘役、有期徒刑的,减刑后的刑期自原判决执行之日起算;原判刑期已经执行的部分,应计入减刑以后的刑期之内。原判为无期徒刑并被减为有期徒刑的,刑期自裁定减刑之日起算;已经执行的刑期,不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。无期徒刑减为有期徒刑之后,再次减刑的,其刑期的计算,则应按照有期徒刑罪犯减刑的方法计算,即应当从前次裁定减为有期徒刑之日算起。对于曾被依法适用减刑,后因原判决有错误,经再审后改判为较轻刑罚的,原来的减刑仍然有效,所减刑期,应从改判的刑期中扣除。罪犯被裁定减刑后,因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑,决定减刑的频次、幅度时,应当对其原经减刑裁定减去的刑期予以考虑。四、减刑的程序

根据《刑法》第79条的规定,对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。《刑事诉讼法》第262条第2款、第263条对减刑的程序作了规定。最高人民法院于2014年4月23日公布并于同年6月1日起施行的《关于减刑、假释案件审理程序的规定》确保减刑案件审理的合法、公正。

第二节 假释

一、假释概述

我国刑法规定的假释,是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪危险的,而附条件地将其予以提前释放的制度。

假释制度体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策,对于实现我国刑法的任务和目的,促进犯罪分子改过自新,具有积极的作用。

假释与释放不同。虽然两者都在形式上解除监禁,恢复受押人的人身自由,但在性质上是有区别的。假释是有条件地提前释放,还存在着收监执行余刑的可能;而释放,无论是宣告无罪释放、刑罚执行完毕释放,还是赦免释放,都是无条件释放,不存在再执行的问题。

假释与减刑不同。两者虽然都是刑罚执行制度,且适用前提有相同之处,但仍在许多方面不同:(1)适用范围不同。假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子;减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。(2)适用次数不同。假释只能宣告一次;而减刑不受次数的限制,可以减刑一次,也可减刑数次。(3)法律后果不同。假释附有考验期,如果发生法定情形,就撤销假释;减刑没有考验期,即使犯罪分子再犯新罪,已减的刑期也不恢复。(4)适用方法不同。对被假释人当即解除监禁,予以附条件释放;对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑,才能决定是否释放,有未执行完的刑期的,仍需在监狱继续执行。

假释与缓刑不同。两者虽有许多相同点,都是有条件地不执行原判刑罚,都有一定的考验期,都以发生法定情形为撤销条件,但仍有许多明显的区别:(1)适用范围不同。假释适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子;缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。(2)适用时间不同。假释是在刑罚执行过程中,根据犯罪分子的表现,以裁定作出的;缓刑则是在判决的同时宣告的。(3)适用根据不同。适用假释的根据,是犯罪分子在刑罚执行中的表现以及假释后没有再犯罪危险的可能性;适用缓刑的根据,是犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的可能性。(4)不执行的刑期不同。假释必须先执行原判刑期的一部分,而对尚未执行完的刑期,附条件不执行;缓刑是对原判决的全部刑期有条件地不执行。

假释与监外执行不同:(1)适用对象不同。假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯;监外执行则适用于被判处有期徒刑和拘役的罪犯。(2)适用条件不同。假释适用于执行了一定刑期,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪危险的犯罪分子;监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监狱内执行的犯罪分子。(3)收监条件不同。假释只有在假释考验期内发生法定情形,才能撤销;监外执行则在监外执行的法定条件消失,且刑期未满的情况下收监执行。(4)期间计算不同。假释犯若被撤销假释,其假释的期间,不能计入原判执行的刑期之内。监外执行的期间,无论是否收监执行,均计入原判执行的刑期之内。二、假释的条件

根据《刑法》第81条规定,对犯罪分子适用假释,必须符合下列条件:(一)对象条件

假释是对犯罪分子附条件地提前释放,并在一定时期内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。正是基于假释的这一基本特点,决定了假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。其他种类的刑罚,或因性质决定而不存在假释可能(死刑立即执行),或因执行方式决定而不能直接适用假释(死刑缓期执行),或因刑期较短而不具有适用假释的实际意义(拘役),或因仅在监外执行、限制部分自由而没有必要适用假释(管制)。根据有关司法解释,对死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合假释条件的,可以适用假释。(二)限制条件

只有执行一定的刑罚,才能比较准确地考察、判断犯罪分子是否认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,以保证假释的效果;而且只有如此,才能保持判决的稳定性和法律的严肃性。根据《刑法》第81条第1款的规定和有关司法解释,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行13年以上,才可以适用假释。罪犯减刑后又假释的间隔时间,一般为1年;对一次减刑2年或3年刑期后又适用假释的,其间隔时间不能少于2年。对判处有期徒刑的罪犯假释,执行原判刑期1/2以上的起始时间,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

为了使适用假释有必要的灵活性,我国《刑法》第81条规定:“如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”根据有关司法解释,所谓特殊情况是指与国家、社会利益有重要关系的情况。

此外,根据《刑法》第81条第2款的规定,适用假释的限制条件还包括另一重要内容,即对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。根据《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第18条第2款的规定,因上述情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有期徒刑后,也不得假释。但是,根据有关司法解释,对于在1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的上述犯罪分子,适用修订前的《刑法》第73条的规定,可以假释。(三)实质条件

假释的实质条件,是指被适用假释的犯罪分子,必须认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪危险。犯罪分子只有在符合前述对象条件和限制条件的基础上,同时符合实质条件,才可以被适用假释。根据有关司法解释,所谓确有悔罪表现,是指同时具备以下四个方面情形:(1)认罪悔罪;(2)认真遵守法律法规及监规;(3)积极参加思想、文化、职业技术教育;(4)积极参加劳动,努力完成劳动任务。所谓没有再犯罪的危险,是指除符合《刑法》第81条规定的情形外,还应根据犯罪的具体情节,原判刑罚情况,在刑罚执行中的一贯表现,罪犯的年龄、身体状况、性格特征,假释后生活来源以及监管条件等综合考虑。

此外,把握适用假释的实质条件,根据有关司法解释,应特别注意以下问题:一是对减刑时未成年的罪犯的假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适当从宽。未成年罪犯能认罪悔罪,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改表现。符合其他法定条件的,可以假释。二是对年老和身体有残疾(不含自伤致残)、患有严重疾病的罪犯的假释,应当主要注重悔罪的实际表现。假释后生活确有着落的,除法律和司法解释规定不得假释的情形外,可以依法假释。三是对罪行严重的危害国家安全的罪犯,犯罪集团的首要分子、主犯的假释,应当严格掌握。对确属应当假释的,主要根据其改造的表现,同时也要考虑原判决的情况,作出相应的决定。《刑法修正案(八)》第16条对《刑法》第81条增订了第3款,即对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第24条第2款规定,执行机关提请假释的,应当附有社区矫正机构关于罪犯假释后对所居住社区影响的调查评估报告。它将作为人民法院作出最终裁定假释与否的重要参考。三、假释的考验期及其考察

假释是附条件地提前释放,因而需要设立一定的考验期限,以便对假释罪犯继续进行监督改造。我国《刑法》第83条规定:“有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限,从假释之日起计算。”根据有关司法解释,被假释的罪犯,除有特殊情况,一般不得减刑,其假释的考验期也不能缩短。

根据《刑法》第84条规定,被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守监督机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。

根据《刑法》第85条规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正。根据《刑法》第85条规定,对于被假释的犯罪分子的考察,主要是考察其在假释考验期限内是否具有《刑法》第86条规定的情形,即是否再犯新罪或者发现漏罪,以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定。如果没有《刑法》第86条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。如果有《刑法》第86条规定的情形,则撤销假释,依照数罪并罚的规定实行数罪并罚,或者收监执行未执行完毕的刑罚。四、假释的法律后果

根据《刑法》第85条、第86条的规定,假释可能会出现以下法律结果:

1.被假释的犯罪分子,在假释考验期限内没有《刑法》第86条规定的情形,即没有再犯新罪或者发现漏罪,或者没有违反法律、行政法规及国务院有关部门关于假释的监督管理规定,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。

2.被假释的犯罪分子,在假释考验期限内再犯新罪应当撤销假释,依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。

3.在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。

4.被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。参见《社区矫正实施办法》第25条的规定。

犯罪分子被假释后,原判有附加刑的,附加刑仍须继续执行。原判有附加剥夺政治权利的,附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。五、假释的程序

根据《刑法》第82条、第79条的规定,对于犯罪分子的假释,由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对符合法定假释条件的,裁定予以假释。非经法定程序不得假释。《刑事诉讼法》第262条第2款、第263条对假释的程序作了规定。最高人民法院于2014年4月23日公布并于同年6月1日起施行的《关于减刑、假释案件审理程序的规定》确保假释案件审理的合法、公正。

第十一章 刑罚消灭制度

第一节 刑罚消灭概述

一、刑罚消灭的概念

刑罚消灭,是指针对特定犯罪人的刑罚权因法定事由而归于消灭。(1)刑罚消灭以犯罪的成立为前提,无犯罪即无刑罚,无刑罚也就不存在刑罚的消灭。(2)刑罚消灭是针对特定犯罪人的刑罚权归于消灭。刑罚权是国家对犯罪人适用刑罚,借以惩罚犯罪人的权力,它包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面。制刑权是国家创制刑罚的权力,属于国家刑事立法权的一部分;求刑权也称起诉权,是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力,它主要表现为公诉形式,在个别情况下也表现为自诉形式;量刑权是国家审判机关裁量并决定刑罚的权力;行刑权是国家对犯罪人执行刑罚的权力。刑罚消灭,是指求刑权、量刑权和行刑权的消灭,至于刑罚权中的制刑权,作为立法权的组成部分,对特定的犯罪人而言,是在任何情况下都不可能消灭的。二、刑罚消灭的法定原因

刑罚消灭,必须以一定的法定事由为前提。就各国刑事立法例而言,导致刑罚消灭的法定原因大致有以下几种情况:

1.刑罚执行完毕。刑罚执行完毕后,因再无执行的理由,其行刑权便归于消灭。

2.缓刑考验期满。被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期限内没有法定撤销缓刑的情形,缓刑考验期满后,原判刑罚不再执行,行刑权便归于消灭。

3.假释考验期满。被假释的犯罪人,在假释考验期限内没有法定撤销假释的情形,假释考验期满,即视为刑罚执行完毕,行刑权归于消灭。

4.犯罪人死亡。如果犯罪人起诉前死亡,求刑权消灭;如果犯罪人在判决确定前死亡,量刑权消灭;如果犯罪人在刑罚执行过程中死亡,行刑权一般也归于消灭。

5.超过时效期限。犯罪发生后,司法机关超过追诉时效而未追诉,求刑权归于消灭;刑罚宣告后,超过行刑时效而未执行,行刑权归于消灭。

6.赦免。赦免包括大赦和特赦,实行赦免可以导致行刑权的消灭。

我国的刑罚消灭制度,是指法律所规定的各种因不同事由而导致刑罚消灭的制度。它的具体内容较为分散。其中,因刑罚执行完毕而导致的刑罚消灭,主要属于监狱学研究的问题;因犯罪人死亡而导致的刑罚消灭,一般属于刑事诉讼法学研究的范围;至于因缓刑和假释考验期满而导致的刑罚消灭,尽管属于刑罚学研究的范围,但因为分别与缓刑制度和假释制度联系紧密,故而通常为缓刑制度和假释制度所包容。所以,本章刑罚消灭所涉及的内容,只是我国刑罚消灭制度中的一部分,即时效和赦免制度。

第二节 时效

一、时效的概念和意义(一)时效的概念、种类

时效,是指经过一定的期限,对犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项制度。时效分为追诉时效和行刑时效两种。追诉时效,是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在法定的期限内,司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任;超过这个期限,除法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经最高人民检察院特别核准必须追诉的以外,都不得再追究犯罪分子的刑事责任;已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理。行刑时效,是指法律规定对被判处刑罚的犯罪分子执行刑罚的有效期限。判处刑罚而未执行,超过法定执行期限,刑罚就不得再执行。

我国刑法只规定了追诉时效,而未规定行刑时效。这是因为新中国成立以来审判机关判处刑罚而未予执行的现象未曾发生过,规定行刑时效没有现实意义。相反,不规定行刑时效,更有利于同犯罪作斗争。如果犯罪分子在判决宣告以后、刑罚开始执行以前逃跑或者由于其他原因而导致刑罚不能执行,司法机关在任何时候都有权将其缉拿归案,执行原判的刑罚。(二)时效的意义

我国刑法设立时效(即追诉时效)制度,具有以下主要意义:

1.有利于实现刑罚的目的。对犯罪分子适用刑罚的目的在于预防犯罪。如果犯罪分子在犯罪后经过一定时期没有受到追诉并且没有再犯罪,就说明他已经改恶从善,成为无害于社会的人。若这时再对他进行追诉,从特殊预防的角度来看,已无必要。从一般预防的角度来看,对犯罪惩办越快,警戒社会上不稳定分子的作用越大。如果在犯罪行为对社会的危害性已经消失的情况下,再对犯罪分子进行追诉,就很难收到适用刑罚的效果。

2.有利于司法机关集中打击现行犯罪。现行犯罪直接危害着社会主义现代化建设和人民群众的生命、财产安全,因此,打击现行犯罪,历来是司法机关的头等重要任务。而历史上的案件随着时间的推移和环境的变迁,各种证据可能散失,某些反映案件事实情况的材料不易搜集,一些了解案情的人也因死亡或下落不明或记忆不清,不能准确地提供案件的有关情况。所有这些都给侦查、起诉和审判工作带来很大困难。刑法规定时效制度,就可以使司法机关摆脱难以查清而又现实意义不大的陈年老案的拖累,集中力量办理现行案件。

3.有利于社会安定团结。在刑事案件中,有一部分是人民群众之间发生的轻微犯罪案件。其社会危害性较小,而且经过相当长时间没有提起诉讼,有的经过调解或因时过境迁,被害人和犯罪人之间的宿怨已经消释,重归于好,规定时效制度,就可以稳定这种社会关系。否则,就可能使人民内部已经稳定的和睦关系再度陷于紧张,不利于人民内部的安定团结。

总之,我国刑法规定的时效制度,不仅不会放纵犯罪,而且可以更为有效地惩罚犯罪;不仅不会削弱法律的严肃性,而且能够增强法律的严肃性。所以,时效制度是从国家利益和人民利益出发,强化与犯罪有效斗争的制度。二、追诉期限

追诉时效期限的长短,应当与犯罪的社会危害性程度、刑罚的轻重相适应。《刑法》第87条规定,犯罪经过下列期限不再追诉:(1)法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;(2)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;(3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

根据有关司法解释,《刑法》第87条按照罪责刑相适应的原则,将追诉期限分别规定为长短不同的四档,因此,根据所犯罪行的轻重,应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度,按其法定最高刑来计算追诉期限。具体而言,应分别按以下三种情况,具体计算追诉期限:

1.如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算。

2.如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。

3.如果只有单一的量刑幅度时,即按此条的法定最高刑计算。

虽然案件尚未开庭审判,但是,经过认真审查案卷材料和必要的核实案情,在基本事实查清的情况下,已可估量刑期,计算追诉期限。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为的公告》和《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》,对去台人员过去所犯罪行是否追诉,应分别不同情况办理。

已过追诉期限的案件,不再追究犯罪分子的刑事责任,但是,对其非法所得或者因犯罪造成的经济损失,仍应按照《刑法》第64条和第37条规定的精神处理。

关于追诉期限的起算,我国《刑法》第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”所谓犯罪之日,应理解为犯罪成立之日。具体而言,对行为犯应从犯罪行为完成之日起计算;对举动犯应从犯罪行为实施之日起计算;对结果犯应从犯罪结果发生之日起计算;对结果加重犯应从加重结果发生之日起计算;对预备犯、未遂犯、中止犯,应分别从犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止成立之日起计算。所谓犯罪行为有连续或者继续状态的,是指连续犯和继续犯,其追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。

为了防止犯罪分子利用时效制度逃避法律制裁,我国刑法规定了时效中断和时效延长。

所谓时效中断,是指在追诉期限内,因发生法定事由而使已经过了的时效期间归于无效,法定事由消失后重新计算追诉期限的制度。关于时效中断,《刑法》第89条第2款规定:“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”即只要犯罪分子在追诉期限内又犯罪,不论新罪的性质和刑罚轻重如何,前罪所经过的时效期间均归于无效,前罪的追诉期限从犯新罪之日起重新计算。

所谓时效延长,是指在追诉期限内,因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉期限限制的制度。关于时效延长,《刑法》第88条第1款规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”第88条第2款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”也就是说,在司法机关立案侦查或者受理案件以后,犯罪分子逃避侦查或者审判的,或者被害人在追诉期限内提出控告,司法机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制,无论逃避状态持续多久,也无论应当立案而不予立案的状态持续多久,都可以对犯罪分子进行追诉。

第三节 赦免

一、赦免的概念

赦免,是国家对于犯罪分子宣告免予追诉或者免除执行刑罚的全部或者部分的法律制度。

赦免分为大赦和特赦两种。大赦,是指国家对不特定的多数犯罪分子的赦免。其效力及于罪与刑两个方面,即对宣布大赦的犯罪,不再认为是犯罪,对实施此类犯罪者,不再认为是犯罪分子,因而也不再追究其刑事责任。已受罪刑宣告的,宣告归于无效;已受追诉而未受罪刑宣告的,追诉归于无效。特赦,是指国家对特定的犯罪分子的赦免,即对于受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。这种赦免只赦其刑,不赦其罪。一般而言,大赦与特赦的主要区别是:(1)大赦是赦免一定种类或不特定种类的犯罪,其对象是不特定的犯罪人;特赦是赦免特定的犯罪人。(2)大赦既可实行于法院判决之后,也可实行于法院判决之前;特赦只能实行于法院判决之后。(3)大赦既可赦其罪,又可赦其刑;特赦只能赦其刑。(4)大赦后再犯罪不构成累犯;特赦后再犯罪的,如果符合累犯条件,则构成累犯。

大赦、特赦通常由国家元首或最高权力机关以命令的形式宣布。这种命令称为大赦令、特赦令。大赦、特赦完毕,命令便自然失效。二、我国的特赦制度

我国1954年《宪法》规定了大赦和特赦,但在实践中并没有适用过大赦。1978年《宪法》和1982年《宪法》都只规定特赦,没有规定大赦。因此,《刑法》第65条、第66条所说的赦免,都是指特赦减免。根据现行《宪法》第67条、第80条的规定,特赦由全国人民代表大会常务委员会决定,由国家主席发布特赦令。

自1959年至1975年,我国先后实行了7次特赦。从这7次实行特赦的情况来看,我国的特赦具有以下特点:

1.特赦是以一类或几类犯罪分子为对象,而不是适用于个别的犯罪分子。除1959年第一次特赦是对战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行外,其余6次都是对战争罪犯实行。

2.特赦是对经过一定时期的关押改造,确已改恶从善的犯罪分子实行。

3.特赦是根据犯罪分子的罪行轻重和悔改表现,区别对待,或者免除其刑罚尚未执行的部分,予以释放,或者减轻其原判的刑罚,而不是免除其全部刑罚。

4.特赦是由全国人大常委会决定,由中华人民共和国主席发布特赦令,再由最高人民法院和高级人民法院予以执行,而不是由犯罪分子本人及其家属或者其他公民提出申请而实行。

第十二章 刑法各论概述

第一节 刑法各论的研究对象和体系

一、刑法各论的研究对象

刑法各论是我国刑法学的重要组成部分。它主要以刑法分则为研究对象。刑法分则作为刑法各论的研究对象,其具体研究内容不外乎是立法规定的具体类罪、种罪的罪名,以及种罪的罪状法定刑。此外,还要根据国家立法机关对刑法分则具体罪名所作的立法解释,以及司法机关对适用刑法分则条文所作的司法解释进行研究。刑法各论以刑法总论所阐述的犯罪与刑罚的一般原理为指导,通过对刑法分则立法规范和关于分则的立法解释、司法解释的研究,结合丰富的刑法个案,揭示各种具体犯罪的构成特征,准确划清罪与非罪,此罪与彼罪的具体界限,合理确定对各种犯罪的处罚,并从中总结出认定犯罪和刑罚裁量的一般规律。二、刑法分则与刑法总则的关系

在研究刑法分则时,必须以刑法总则的原理、原则作为指导。具体地说,研究刑法分则时,必须正确理解刑法分则与刑法总则的密切关系。

刑法总则规定了刑法的任务、基本原则、适用范围、犯罪的概念、构成犯罪的一般要件、刑事责任、共同犯罪、刑罚的种类、刑罚具体运用制度等内容。刑法分则规定了各种具体犯罪的罪状、罪名和应当判处的刑罚种类、量刑幅度。

刑法总则与刑法分则虽在内容上规定不同,但是这些内容是密切联系的,即总则对犯罪和刑罚的一般原理、原则作了抽象规定,分则对犯罪及其刑罚作了具体规定。总则的基本内容是从分则的具体规定内容中抽象和概括出来的,对分则具有指导作用;而分则的基本内容则是把总则规定的原理、原则具体化,例如将总则规定的区分罪与非罪的总标准,区分此种罪与彼种罪的界限,刑罚适用的原则规定加以具体落实。就总则与分则两者的关系而言,总则指导分则的运用和研究,在解释和适用分则条文时,不能违反总则的规定;分则在刑法体系中占据重要地位,使总则关于犯罪与刑罚的规定具体化。三、刑法各论的体系

刑法各论的体系,指刑法分则所规定的各类犯罪以及各类犯罪中所包含的各种具体犯罪,按照一定次序排列而构建的理论系统。(一)刑法分则的犯罪分类

由于各国刑法中关于犯罪分类的标准不同,故形成了不同的刑法分则体系。在各国立法例中,常见的有大类制和小类制划分法。“二分法”属典型的大类制犯罪分类法。也有的将犯罪细化为若干类,属于小类制划分。

我国刑法从我国的犯罪实际情况出发,在分则中采取大类制方式,将犯罪划为分10类:危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。其中,对破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪采用细分为若干小类的结构模式,如对破坏社会主义市场经济秩序罪又细分为8类罪,对妨害社会管理秩序罪细分为9类罪,这是根据这两大类罪的实际情况和特点而设定。(二)刑法分则的犯罪分类及其排列的依据

各国刑法分则对犯罪的分类依据标准不尽相同,如有的以犯罪客体为标准进行分类;有的以犯罪对象为标准进行分类;有的以犯罪行为为标准进行分类;等等。我国刑法分则将犯罪划分为10大类的主要依据标准是犯罪的同类客体。例如,把放火罪,决水罪,爆炸罪,破坏交通工具罪,劫持航空器罪,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,重大责任事故罪等具体犯罪划分为一类,即危害公共安全罪,这些罪所共同侵犯的客体是社会的公共安全。

依照同类客体对犯罪进行分类是我国刑法分则体系确立的基础,是我国刑法各论理论体系的研究基础。

我国刑法分则对10大类犯罪进行排列的依据主要是以各类犯罪的危害程度轻重为序。在10类犯罪的排列中,基本上根据其社会危害性大小,由重到轻依次排列。危害国家安全罪置放于各类犯罪之首位,排在刑法分则的第一类犯罪中,就是因为该类犯罪侵犯的是国家安全,故其社会危害程度最严重。危害公共安全罪排列在第二位,即列于危害国家安全罪之后,其涉及不特定多数人的生命、健康权利和重大公私财产,社会危害性也是十分严重的,所以仅次于危害国家安全罪排列。说是基本以社会危害性大小由重到轻为序排列,是从总体上分析而言,而不是绝对地说后一类罪中的任何一种具体罪其社会危害性都小于前一类罪中的每一种具体罪。例如,排列在第三类的破坏社会主义市场经济秩序罪中的虚假广告罪、非法经营罪其社会危害程度显然轻于排在第四类侵犯公民人身权利、民主权利罪中的故意杀人罪、强奸罪等犯罪。(三)各类犯罪中的具体犯罪的排列依据

各类犯罪中的具体犯罪的排列依据是以其社会危害性的大小由重到轻排列为主,兼顾罪与罪之间的内在联系。例如,侵犯公民人身权利、民主权利罪中,基本上按照侵犯公民的人身权利、民主权利和婚姻家庭制度三个层次的犯罪进行排列,显然侵犯公民人身权利罪的社会危害性最大。在侵犯公民人身权利罪中,剥夺公民生命权利的故意杀人罪排在损害公民身体健康权利的故意伤害罪之前,这是因为故意杀人罪的社会危害性显然大于故意伤害罪。兼顾罪与罪之间的内在联系在侵犯公民人身权利罪中也有体现,如过失致人死亡罪从社会危害性来看,显然小于故意伤害罪,但是其排列顺序却是过失致人死亡罪在前,故意伤害罪在后,这里考虑到故意杀人罪与过失致人死亡罪都是非法剥夺公民生命权利的犯罪,二罪之间有内在联系。

第二节 罪状、罪名、法定刑

一、刑法分则条文的基本结构

刑法分则条文的基本结构,由罪状和法定刑构成。罪名则是根据罪状内容,对某种犯罪的本质特征的科学概括。例如,我国《刑法》第216条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”该条的前一部分,即“假冒他人专利,情节严重的”为罪状;后一部分,即“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”为法定刑。该罪的罪名“假冒专利罪”是根据罪状内容,对该罪本质特征的科学概括而得出的。二、罪状(一)罪状的概念

罪状是指刑法分则条文对犯罪特征的描述。(二)罪状的种类

根据对罪状描述方式的不同,一般可以分为以下几种罪状:

1.简单罪状,即在刑法分则条文中只简单地描述具体犯罪的基本特征。例如,《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处……”故意杀人即是简单罪状。之所以简单描述该犯罪的基本特征,是因为该犯罪的特征是人们易于理解和把握的,没有必要在法律条文中作具体描述。简单罪状形式在我国刑法分则条文中只占少数。

2.叙明罪状,即在刑法分则条文中详尽描述具体犯罪的基本特征。例如,《刑法》第163条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处……”在该条文中详尽描述了非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业、其他单位的工作人员;客观方面是利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大;而且反映出主观方面是故意。这种罪状形式,详述了犯罪的基本情况,有助于人们认识该种犯罪,便于司法工作人员正确认定犯罪,区分此罪与相近犯罪的界限。我国刑法分则条文的绝大多数采用叙明罪状形式。

3.空白罪状,即在刑法分则条文中不直接叙明犯罪的特征,而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。例如,《刑法》第332条规定:“违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病传播或者有严重传播危险的,处……”该条规定的是妨害国境卫生检疫罪,没有详细描述如何妨害国境卫生检疫,需要参照国境卫生检疫法规的有关规定,确定该罪的基本特征。空白罪状形式,对简化刑法分则条文,沟通刑法与有关法律、法规的关系,有促进作用。

4.空白罪状与叙明罪状并存形式。修订后的我国刑法分则中增加了许多新的犯罪,空白罪状与叙明罪状并存描述犯罪特征的条文占了不少的数目。例如,《刑法》第230条规定:“违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处……”本条的违反进出口商品检验法的规定,属于空白罪状;其他的描述,具有叙明罪状的典型特征,两者并存于该条文之中。采用空白罪状与叙明罪状并存形式是从某些犯罪的特点出发,兼取空白罪状与叙明罪状的优点,利于正确认定这些犯罪。

5.引证罪状,即引用刑法分则的其他条款来说明某种犯罪的特征。例如《刑法》第253条第2款规定:“犯前款罪而窃取财物的,依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”在这里,前款罪是指私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,犯前款罪而窃取财物时,构成第264条规定的盗窃罪并从重处罚。但是,在第253条第2款中并未叙明盗窃罪的特征,它需要引用第264条的罪状来说明。采用引证罪状方式,是为了避免条款间文字上的重复。三、罪名(一)罪名的概念

罪名,指犯罪的名称。罪名是对犯罪的本质特征的科学概括。

罪名通常指某种具体的罪名,如故意杀人罪、抢劫罪、妨害公务罪,等等。还有时对某类罪也谓之类罪名名称,如危害公共安全罪、侵犯财产罪、渎职罪,等等。根据罪刑法定原则,在具体的法律条文中只是对具体某种罪的规定,所以我们讲正确定罪,是指给某种具体罪确定其罪名。

如何确定罪名?应掌握以下原则:

1.确定罪名应当合法、准确、简明。合法,是指确定罪名时必须严格按照刑法分则的规定,不能离开刑法规范的内容滥定罪名。准确,是指确定的罪名必须全面、正确地反映该种犯罪的本质特征,而不是随意地确立罪名。准确建立在科学的基础之上,科学必须表现出确立的罪名能够本质地体现该种罪的特点。简明,是指对罪名的文字表达应言简意赅,便于记忆、理解、适用。

2.确定罪名应当以罪状为基础并反映出罪名与罪状的密切关系。在下述五种罪状中,确定罪名时应当注意:(1)在简单罪状中,罪名一般与罪状相同。例如,《刑法》第233条应定为过失致人死亡罪,与罪状过失致人死亡相同。(2)在叙明罪状中,应当根据该种犯罪构成区别于其他犯罪构成的主要特征来确定罪名:根据犯罪行为确定罪名,这在叙明罪状中居多数;根据犯罪对象确定罪名,这在叙明罪状中也不乏例证;根据犯罪主体确立罪名,这在叙明罪状中也是存在的;根据犯罪主观要件确定罪名,这在叙明罪状中也有例证。(3)在空白罪状中,一般是根据对有关法律、法规的违反在条文中点出罪名。例如,《刑法》第345条第2款应定为滥伐林木罪,其根据是罪状中写明的“违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的……”这在条文中已点明滥伐林木罪的罪名,不必另定罪名。(4)在空白罪状与叙明罪状并存的形式中,根据违反的有关法律、法规,并结合对罪状的详尽描述总结概括出有关罪名。例如,《刑法》第343条第1款应定为非法采矿罪,其根据就是罪状中载明的“违反矿产资源法的规定”(空白罪状)和对非法采矿行为的详尽描述(叙明罪状):“未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的……”概括出最反映该罪本质特征的罪名———非法采矿罪。(5)在引证罪状中,所引证的另一罪状的罪名,即是该条款所规定的罪名。例如,《刑法》第185条第2款规定:“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”这里引用的是《刑法》第384条规定的挪用公款罪,则本条款即《刑法》第185条第2款的罪名也就是挪用公款罪。(二)选择罪名和单一罪名

我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。所谓单一罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分拆使用的罪名。例如,盗窃罪、故意伤害罪等就是仅表示一个具体犯罪行为,不能对其进行分解。行为触犯单一罪名的只能构成一罪。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可概括使用,也可分拆使用的罪名。在我国刑法分则规定的选择罪名大致有以下几种情形:

1.因多种行为形成的选择罪名。例如组织、领导、参加恐怖组织罪,包含了三种行为,可以分拆成多个罪名。

2.因多个对象形成的选择罪名。例如拐卖妇女、儿童罪,包含了二种对象,可以分拆成两个罪名。

3.因同时具有多种行为和多种对象形成的选择罪名。例如,非法持有、私藏枪支、弹药罪,包含了两种行为与两种对象,可以分拆成多个罪名。

选择罪名的适用比较灵活,当行为人只实施其中一个行为或侵害到一种对象时,只定一个罪名,例如非法持有枪支罪、拐卖儿童罪等;当行为人实施两种以上行为或侵害到两种以上对象时,仍只定一个罪名,不实行数罪并罚,例如拐卖妇女、儿童罪,非法持有、私藏、枪支罪等。四、法定刑(一)法定刑的概念

法定刑是刑法分则条文的重要组成部分,它是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的量刑标准。量刑标准,包括适用刑罚的种类(即刑种)和量刑幅度(即刑度)。法定刑是法院在正确认定犯罪后对犯罪分子判刑的法律依据。因此,研究法定刑对量刑得当具有重要意义。(二)法定刑的种类

根据刑事立法实践和刑法理论,法定刑大致可分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑三类。

1.绝对确定的法定刑,即在刑法条文中对某种犯罪只规定单一的刑种或刑度。这种类型的法定刑,未赋予法官根据案件的具体情况对犯罪人选择轻重适当的刑罚的权力,不利于针对犯罪人的具体情况实现刑罚个别化,也就不利于收到良好的刑罚效果。所以,各国刑法已很少采用。

2.绝对不确定的法定刑,即在刑法条文中不具体规定某种犯罪的具体刑种和刑度,而是笼统规定应追究刑事责任,依法制裁等,具体如何处罚完全由法官决定。这种类型的法定刑,赋予法官过于广泛的裁量刑罚的权力,易于造成量刑的不平衡,不利于适用法律的统一。所以,各国刑法也基本不采用。

3.相对确定的法定刑,即在刑法条文中对某种犯罪规定一定的刑种和刑度,并明确规定出最高刑和最低刑。我国现行刑法采用这种相对确定法定刑的模式,世界各国刑法中也普遍采用这种形式。这种类型的法定刑,既规定了统一的量刑标准,有明确的限度,又给予法官一定的刑罚裁量权,可根据案件的具体情况,裁量轻重适当的刑罚,有利于实现刑罚的统一和刑罚个别化。(三)相对确定法定刑在我国刑法分则条文中的具体规定方式

1.明确规定法定刑的最高限度,其最低限度为刑法总则所规定。例如,《刑法》第429条规定拒不救援友邻部队罪的法定刑是5年以下有期徒刑。

2.明确规定法定刑的最低限度,其最高限度为刑法总则所规定。例如《刑法》第188条规定的违规出具金融票证罪情节特别严重的法定刑是5年以上有期徒刑。

3.明确规定出一种刑罚的最低和最高限度。例如,《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

4.明确规定两种以上主刑(主刑中还可规定一定的幅度)或者同时还规定附加刑(附加刑中还可规定一定的幅度),供法官裁量刑罚时选择适用,这种方式又称选择法定刑。例如,《刑法》第170条规定的伪造货币罪的法定刑主刑种有3种,即有期徒刑、无期徒刑和死刑,其中有期徒刑还分两个幅度,即3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑。附加刑种有2种,即罚金、没收财产,其中罚金刑还有一定的幅度,即并处5万元以上50万元以下罚金。选择法定刑方式在我国刑法分则条文中占绝大多数。

5.在刑法分则某些条款中未明确规定法定刑,而是明确规定援引分则其他条款的法定刑处罚,这又简称为援引法定刑。例如,《刑法》第386条规定的受贿罪的处罚是“……依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”。即对受贿罪未明确规定法定刑,而是援引《刑法》第383条贪污罪的法定刑处罚。(四)宣告刑的概念及宣告刑与法定刑的关系

宣告刑,是指国家审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告应当实际执行的刑罚。宣告刑与法定刑不同,但是两者关系密切,法定刑是宣告刑的基本依据,宣告刑是法定刑的实际运用。宣告刑在对法定刑的实际运用过程中,侧重考虑具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。审判机关在对犯罪人判处刑罚时,除了具备法定的减轻情节或者符合《刑法》第63条第2款的规定外,不得随意突破法定刑判处,只能严格限制在法定刑之内宣告对犯罪人实际执行的刑罚。

第十三章 危害国家安全罪

第一节 危害国家安全罪概述

一、危害国家安全罪的概念

危害国家安全罪,是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全,分裂国家,颠覆国家政权,推翻社会主义制度的行为。二、危害国家安全罪的共同特征

1.侵犯客体是国家的安全,即中华人民共和国的国家安全。这里的国家安全是指中华人民共和国的主权、领土完整与安全,国家的统一,人民民主专政的国家政权及社会主义制度的安全。一个国家的安全为该国的生存、运行和发展提供了坚强的政治基础和物质基础,是该国各民族的根本利益之所在。所以,任何一个国家都视捍卫国家的主权独立、领土完整与安全,国家的团结统一,国家的政权和制度的稳固为首要任务。危害中华人民共和国国家的安全,既包括对中华人民共和国宪法确立的中华人民共和国国体———人民民主专政的社会主义国家的危害,也包括对中华人民共和国赖以存在的主权独立、领土完整与安全的危害。

2.犯罪客观方面表现为实施危害中华人民共和国国家安全的行为。危害中华人民共和国国家安全的行为,是指对国家的安全造成了损害或者威胁,具体是指《刑法》第102条至第112条规定的各种危害我国的主权、领土完整与安全,分裂国家,颠覆国家的政权,推翻社会主义制度的行为,如背叛国家,分裂国家,武装叛乱、暴乱,颠覆国家政权,叛逃,间谍,资敌等行为。

凡刑法规定的危害国家安全的行为则是惩罚该类犯罪的法律标准。有无危害国家安全的行为,是区分危害国家安全罪与非罪或危害国家安全罪与其他犯罪的重要依据。对于只有危害国家安全的犯意表示,而没有实施危害国家安全的行为的,不能认定为危害国家安全罪。对于刑法没有规定的,不能单凭言论认定为危害国家安全罪。

危害国家安全的行为不要求达到一定的结果程度是本类犯罪在客观方面的一大特点。实施背叛国家、分裂国家、武装暴乱、叛乱等行为就构成危害国家安全罪的既遂,因为实施这些行为已然对国家的安全造成了损害或威胁。

3.犯罪主体是自然人,且多数犯罪为一般主体,仅有少数犯罪的主体为特殊主体,如背叛国家罪、叛逃罪。

4.主观方面表现为故意的心理状态。其中,绝大多数表现为直接故意,即行为人认识到自己的背叛国家、分裂国家、武装暴乱、颠覆国家政权等行为会危害到国家的安全,仍然追求危害国家安全结果的发生,出于一种希望的态度。极个别的罪可能由直接故意构成,也可能由间接故意构成,如为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、分裂国家罪(一)分裂国家罪的概念

分裂国家罪,是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。(二)分裂国家罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的统一。中国是一个统一的多民族国家,这在宪法和反分裂国家法中均有明确规定。为了维护国家的统一,必须坚决打击分裂国家的活动。

2.客观方面表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。“分裂国家”,指将统一的国家分成几个部分,建立中央政府之外的政府,对抗中央,割据一方并自立为独立国家,谋取国际上的承认。“破坏国家统一”,指采取种种方式阻挠、破坏国家的统一活动进程,意图实现独立。具体行为方式有组织、策划、实施三种,按照法律规定,行为人只要实施了上述三种行为之一分裂国家、破坏国家统一的,就构成本罪。行为人既组织、策划,又实施分裂国家的犯罪活动的,也只以一罪论处,不实行并罚。

3.犯罪主体为一般主体,包括境内外公民。

4.主观方面表现为直接故意。(三)分裂国家罪的认定

对分裂国家罪的犯罪形态应予正确认定。分裂国家罪有组织、策划、实施三种行为,每一种行为都是独立实行行为,只要实施三种行为之一即成立分裂国家罪的既遂。注意不要将组织、策划两种行为理解为实施行为的预备行为或共同犯罪中的共犯行为,因为法律已将组织、策划、实施分别规定为独立实行行为。(四)分裂国家罪的法定刑

我国《刑法》第103条第1款、第113条和第56条规定,犯分裂国家罪的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或10年以上有期徒刑;对积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的,可以判处死刑。犯本罪,可以并处没收财产,应当附加剥夺政治权利。根据《刑法》第106条的规定,与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的,从重处罚。二、煽动分裂国家罪(一)煽动分裂国家罪的概念

煽动分裂国家罪,是指煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。(二)煽动分裂国家罪的构成特征

本罪侵犯的客体、犯罪主体、主观方面同分裂国家罪。

客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。“煽动”,是指向不特定人或者多数人以语言、文字、图像等方式进行鼓动、宣传。煽动的内容是分裂国家、破坏国家统一。行为人明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,或者组织、利用邪教组织煽动分裂国家、破坏国家统一的,或者利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言煽动分裂国家、破坏国家统一的,使用互联网煽动分裂国家、破坏国家统一的,都应以本罪论处。(三)煽动分裂国家罪的认定

注意本罪是行为犯,即只要实施了分裂国家、破坏国家统一的煽动行为,就构成本罪的既遂。煽动行为不以公然实施为必要;被煽动人是否实施分裂国家、破坏国家统一的行为,也不影响本罪的成立。

本罪是独立构成的煽动分裂国家的犯罪,不同于前述分裂国家罪中的组织行为、策划行为,后者为分裂国家的犯罪。(四)煽动分裂国家罪的法定刑

我国《刑法》第103条第2款、第113条第2款和第56条规定,犯煽动分裂国家罪的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处5年以上有期徒刑。犯本罪,可以并处没收财产,应当附加剥夺政治权利。根据《刑法》第106条的规定,与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的,从重处罚。三、间谍罪(一)间谍罪的概念

间谍罪,是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标,危害国家安全的行为。(二)间谍罪的构成特征

1.侵犯客体是中华人民共和国的国家安全。间谍活动会危害国家的主权、领土完整和安全,也会危害国家的政权和社会主义制度。根据间谍犯罪活动的不同内容,危害国家安全的某一部分或者整体。

2.客观方面表现为实施如下三方面的间谍行为:(1)参加间谍组织;(2)接受间谍组织及其代理人的任务;(3)为敌人指示轰击目标。间谍组织,是指境外或者渗透于我国境内的专门窃取、刺探我国国家秘密或情报,或者进行其他危害我国国家安全活动的组织。参加间谍组织,是指经过一定的手续,加入间谍组织,成为其内部成员。注意,只要参加了间谍组织,即使尚未从事间谍活动,也成立本罪。接受间谍组织及其代理人的任务,是指虽未参加间谍组织但接受间谍组织以及间谍组织的代理人下达的任务,包括接受窃取、刺探国家秘密或情报的任务,也包括接受进行其他危害国家安全活动的任务。为敌人指示轰击目标,是指以各种手段为敌人指引轰击我方目标的活动,轰击是否得逞不影响本罪的成立。具备上述三种间谍行为之一的,即成立间谍罪,同时实施这几种行为的,也只构成间谍罪一罪,而不实行并罚。

3.犯罪主体为一般主体,包括中国公民、外国人和无国籍人士。

4.主观方面表现为直接故意,即明知是间谍组织而有意参加,明知是间谍任务而有意接受,明知对方是敌人而向其指示轰击目标,追求危害国家安全的结果发生。(三)间谍罪的认定

1.划清间谍罪与非罪行为的界限。对被胁迫或因受欺骗被拉进间谍组织并未实行危害国家安全的犯罪活动和在间谍组织中从事一般勤杂事务并不知晓该组织性质的不能认定为间谍罪。这里区别罪与非罪的关键是看行为人在主观上是否故意进行间谍活动,故意分别由故意参加间谍组织、故意接受间谍任务、故意为敌人指示轰击目标构成。

2.划清间谍罪与有关犯罪的界限:(1)区分间谍罪与叛逃罪的界限。叛逃罪系国家机关工作人员及掌握国家秘密的国家工作人员的叛逃行为,叛逃后参加间谍组织的或者接受间谍组织任务的,应以间谍罪与叛逃罪两罪实行并罚。仅有叛逃行为而无间谍行为的,仍成立一个叛逃罪。国家机关工作人员及掌握国家秘密的国家工作人员实施间谍行为,而不具有叛逃性质的,只成立一个间谍罪。(2)区分间谍罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限(见为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定)。(四)间谍罪的法定刑

我国《刑法》第110条、第113条和第56条规定,犯本罪,危害国家安全的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的,可以判处死刑。犯本罪可以并处没收财产,应当附加剥夺政治权利。四、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(一)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。(二)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的安全与利益,即危害到中华人民共和国的主权、领土完整与安全、政权、社会制度等方面的安全与利益。

2.客观方面表现为为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。境外的机构、组织、人员,是指中华人民共和国国(边)境外的国家或者地区的政府机构、军事机构、经贸组织、文教单位、科研机关、政党、社会团体、宗教组织以及上述机构、组织以外的个人,包括这些机构、组织在中国境内的分支机构、组织、派驻人员。国家秘密,是指《中华人民共和国保守国家秘密法》所规定的关系到国家的安全和利益,经法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密分为绝密、机密、秘密三种。情报,是指国家秘密以外的关系国家安全与利益,尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。本罪的行为方式有窃取、刺探、收买、非法提供四种。窃取,是指以各种形式来盗窃国家秘密或情报。刺探,即以各种手段探知国家秘密或情报。收买,即以金钱、财物或其他物质利益换取国家秘密或情报。非法提供,即掌握国家秘密或情报的人,违反法律规定,将国家秘密或情报出售、提交、告知境外的机构、组织、个人。通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的,属于非法提供。通过窃取、刺探、收买三种行为实际获得了国家秘密或者情报的成立本罪的既遂;非法提供行为以将国家秘密或者情报提供给境外机构、组织、个人为本罪的既遂标准。行为人只要实施了上述四种行为之一的,即构成本罪;实施了两种以上行为的,仍为一罪,不实行并罚。

3.犯罪主体是一般主体。中国公民以及非中国公民均可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是国家秘密或情报,明知对方是境外机构、组织、个人,而故意向其非法提供或实施窃取、刺探、收买行为,希望或放任危害国家安全的结果发生。误以为对方是境内机构、组织、个人而非法提供国家秘密的,应认定为故意泄露国家机密罪。

根据最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》之规定:行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益,而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的,依照《刑法》第111条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪定罪处罚。对于没有认识到是国家秘密即将其提供给境外机构、组织、个人的,应认定为过失泄露国家秘密罪。(三)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定

1.划清为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非罪行为的界限:(1)对于不涉及国家安全利益的情况、资料、信息,即不属于国家秘密、情报的情况、资料、信息,虽向境外机构、组织、个人提供,但不构成本罪,因为并不危害国家的安全。(2)根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第30条规定,机关、单位对外交往与合作中需要提供国家秘密事项,或者任用、聘用的境外人员因工作需要知悉国家秘密的,应当报国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关主管部门批准,并与对方签订保密协议。上述行为是合法行为,不构成本罪。

2.划清为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与间谍罪的界限。两者的区别主要表现在:(1)主观上明知对方为间谍组织而为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,构成间谍罪,而不构成本罪。本罪中的境外机构、组织、个人是非间谍性质的。(2)本罪在客观上仅限于窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报,而间谍罪除了得到国家秘密情报外,还有参加间谍组织、为敌人指示轰击目标或接受间谍组织及其代理人的其他派遣,危害国家安全的行为。(四)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的法定刑

我国《刑法》第111条、第113条和第56条规定,犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的,处5年以上10年以下有期徒刑。情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节较轻的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。依第113条规定,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑。犯本罪可以并处没收财产,应当附加剥夺政治权利。

第十四章 危害公共安全罪

第一节 危害公共安全罪概述

一、危害公共安全罪的概念

危害公共安全罪,是指故意或者过失地实施危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。二、危害公共安全罪的共同特征

1.侵犯客体是社会的公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。不特定性是本类罪侵犯客体的基本特征。不特定性意在表明危害公共安全的行为的对象具有广泛性和不确定性,不限于特定的个人或财产,行为具有造成不特定的众多人员伤亡或重大公私财产广泛损害的性质。如果行为人实施的危害行为侵犯的目标不是不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全,而是某一个或某几个特定的个人的生命、健康或者特定的公私财产的安全,则只能以侵犯公民人身权利罪或侵犯财产罪论处。

2.客观方面表现为实施了危害公共安全的行为。危害公共安全行为的表现形式大多数是积极的作为,如放火、爆炸、投放危险物质、劫持航空器等;少数犯罪的行为形式也可以表现为消极的不作为,如失火罪等大多数过失危害公共安全的犯罪。由行为的危害性质所决定,危害公共安全的行为既包括已经造成实际损害结果的行为(实害犯),也包括虽然尚未造成实际损害结果,但却足以危害不特定多数人生命、健康或者重大公私财产安全的行为(危险犯),如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪。但过失危害公共安全的行为,则必须造成法定的实际损害结果,才能构成犯罪。

3.犯罪主体多数是一般主体。凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪主体,但是,已满14周岁不满16周岁的未成年人犯放火、爆炸、投放危险物质罪的,也应当负刑事责任。少数犯罪主体则是特殊主体,行为人必须具有法定的特殊身份或者从事特定业务,才能成为犯罪主体。危害公共安全的犯罪主体一般是自然人,但少数犯罪的主体可以是单位,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,自然人和单位都可以成为本罪的主体。个别犯罪的主体则只能是单位,如违规制造、销售枪支罪,犯罪主体必须是依法被指定、确定的枪支制造企业或销售企业。

4.主观方面既可以表现为故意,也可以表现为过失。本类犯罪中过失犯罪占据一定的比例。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、放火罪(一)放火罪的概念

放火罪,是指故意放火焚烧公私财产,危害公共安全的行为。(二)放火罪的构成特征

1.侵犯客体是公共安全,侵犯对象是关系公共安全的公私财产。所谓关系公共安全的公私财产,是指财产一旦被放火焚烧,可能危及公共安全。如果公私财产与公共安全无关,一旦被焚烧不致危及不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全,则不能成为本罪侵犯的对象。关系公共安全的公私财产包括行为人本人拥有的财产。如果行为人放火焚烧自己或者家庭使用的房屋或者其他财物,足以危害公共安全的,同样构成放火罪。

2.客观方面表现为实施了危害或者足以危害公共安全的放火行为。放火行为既可以以作为的方式实施,如用引火物点燃公私财产,制造火灾;也可以以不作为的方式实施,但以不作为方式构成的放火罪必须以行为人负有防止火灾发生的特定义务为前提。如工厂、厂矿、林场负责消防安全的职工发现火灾隐患或火情,故意不采取措施排除火灾隐患或火情,致使火灾发生,公私财产遭受重大损失的,即可以构成本罪。本罪是危险犯,实施放火焚烧财产,足以危害公共安全的行为即构成犯罪。

3.犯罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。鉴于本罪具有严重的社会危害性,根据《刑法》第17条第2款之规定,已满14周岁不满16周岁的未成年人也可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即明知自己的放火行为可能造成危害公共安全的严重后果,而希望或者放任这种结果的发生。(三)放火罪的认定

1.划清放火罪既遂与未遂的界限。放火罪是危险犯,指行为人着手实施了放火的行为,并已将放火的对象物点燃,且具有造成严重后果的危险性。如果还没有将放火的对象物点燃或者刚刚点燃还未能脱离引火物独立燃烧,则不能认为是放火罪的既遂。对象物尚未点燃,即因行为人意志以外的原因而停止放火行为的,构成放火罪的未遂。完成放火行为后火灾是否实际发生、是否造成危害公共安全的严重后果,对确定放火罪的既遂与未遂的界限没有影响。

2.划清放火罪与失火罪的界限。区别的关键在于行为人对火灾后果的心理态度。如果行为人明知自己的行为可能导致火灾发生,并且希望或者有意识地放任火灾发生的,就构成放火罪。如果行为人应当预见自己的行为可能导致火灾发生,因为疏忽大意而没有预见,或者虽然已经预见但轻信能够避免以致造成火灾的,则为失火罪。此外,失火罪为结果犯,失火行为必须造成人身伤亡或者公私财产重大损失的严重后果,才能构成犯罪。

3.区分放火罪与以放火方法实施的其他犯罪的界限:(1)放火罪与故意毁坏财物罪的界限。如果以放火方法故意损毁公私财物,没有危及公共安全的,只能以故意毁坏财物罪论处。如果放火损毁公私财物的行为已经危及或者足以危及公共安全的,则应当以放火罪论处。(2)放火罪与破坏交通工具等罪的界限。如果以纵火焚烧的方法破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、电视电信设施,其行为具有放火罪和破坏交通工具等罪的特征的,鉴于破坏交通工具等罪的破坏方法已经包含了放火方法,且破坏交通工具等罪对象是法定的,故对此情况应当按破坏交通工具等罪论处,而不再定放火罪。(3)放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。行为人企图以放火的方法烧死或者烧伤特定的个人的,如果其放火行为不足以危及公共安全,则应当以故意杀人罪或故意伤害罪论处。如果其放火行为足以危害公共安全的,其行为则应当按放火罪论处。(四)放火罪的法定刑

我国《刑法》第114条、第115条规定,犯放火罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二、爆炸罪(一)爆炸罪的概念

爆炸罪是指故意针对不特定的多数人或者重大公私财产实施爆炸,危害公共安全的行为。(二)爆炸罪的构成特征

1.侵犯客体是社会公共安全。

2.客观方面表现为实施了用爆炸的方法杀伤不特定的多数人、毁坏重大公私财产,危害公共安全的行为。具体说来,首先,行为人必须实施了故意引爆弹药、爆炸物以及其他易爆物品、引爆装置或者利用技术手段故意导致机器、锅炉等爆炸的行为。这种行为可以是以作为方式进行的,如故意安放定时炸弹进行爆炸,也可以是以不作为方式进行的,如锅炉工故意不给锅炉加水致使锅炉发生爆炸。其次,爆炸行为必须针对不特定多数人或者重大公私财产进行,足以危害公共安全。

3.犯罪主体是一般主体。已满14周岁不满16周岁的人实施爆炸行为,构成犯罪的,也应当负刑事责任。

4.主观方面表现为故意,即明知自己的行为可能会发生爆炸的结果,危害公共安全,并且希望或者放任这种结果发生。(三)爆炸罪的认定

1.划清爆炸罪与以爆炸的方法实施的针对特定个人或者公私财产的犯罪的界限。区分的关键是爆炸行为是否危害公共安全。如果爆炸行为指向的是特定的个人或者特定的公私财产,行为人有意识地将爆炸限制在特定的不危及公共安全的范围内,客观上也未发生危害公共安全的实际结果的,则应当根据案件的具体情况分别以故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪论处。但是,如果爆炸行为虽然主观上指向的是特定的个人或者公私财物,但是爆炸发生在公共场合,实际危害了不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全的,则仍然应当按爆炸罪论处。

2.划清爆炸罪与用爆炸的方法破坏特定设备的犯罪的界限。用爆炸的方法故意破坏交通工具、交通设备、电力设备、煤气设备、易燃易爆设备或者通信设备的行为,也具有危害公共安全的性质,因而符合爆炸罪的特征,但是,由于刑法已经将用爆炸的方法故意破坏这些特定设备的行为另行规定为独立的罪名,因此,不宜再以爆炸罪论处。(四)爆炸罪的法定刑

我国《刑法》第114条、第115条规定,犯爆炸罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。三、投放危险物质罪(一)投放危险物质罪的概念

投放危险物质罪,是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。(二)投放危险物质罪的构成特征

1.侵犯客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。

2.客观方面表现为行为人实施了投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。所谓“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”,是指向公共饮用的水源、出售的食品、饮料或者牲畜、禽类的饮水池、饲料等物品中投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为。所谓“毒害性物质”,是指能对人体或者动物产生毒害作用的有毒物质,包括化学性有毒物质(如砒霜、鼠药、氰化物等),生物性有毒物质(如野蘑菇等植物性有毒物质、河豚等动物性有毒物质)和微生物类有毒物质(如肉毒杆菌等)。所谓“放射性物质”,是指含铀、镭、钴等放射性元素,可能对人、动物及环境产生严重辐射危害的物质,包括能够产生裂变反应或者聚合反应的核材料。所谓“传染病病原体”,是指能够通过在人体或者动物体内适当的环境中繁殖从而使人类或者动物感染传染病,甚至造成传染病扩散的细菌、霉菌、毒种、病毒,如霍乱弧菌、天花病毒、艾滋病毒、炭疽菌、肝炎病毒、结核杆菌、SARS病毒、高致病性禽流感病毒等。这些危险物质极具杀伤力和破坏力,一旦被滥用就会严重危害不特定多人的生命健康和重大财产安全。本罪是危险犯,不论投放危险物质行为的具体方式怎样,也不论使用何种危险物质,只要投放危险物质的行为足以危害不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全,或者足以严重污染环境,就构成本罪既遂,而不要求发生实际的危害结果。

3.犯罪主体是一般主体。根据《刑法》第17条的规定,已满14周岁不满16周岁的人犯本罪的,应当负刑事责任。

4.主观方面表现为故意。既可以出于直接故意,也可以出于间接故意。至于行为人出于何种动机,不影响本罪的成立。(三)投放危险物质罪的认定

1.投放危险物质罪与以投放危险物质的方法实施的故意杀人罪、故意毁坏财物罪的界限。区分的关键是看行为人实施的投放危险物质的行为是否足以危及公共安全。如果行为人用投放危险物质的方法杀害特定的人,如将毒物投放于被害人所喝的饮料中,不危及公共安全的,就构成故意杀人罪;如果行为人投放危险物质的行为虽然针对特定的个人,但已经危及公共安全的,如行为人为杀害被害人而将毒物投放于被害人取饮用水的公用水井中,就构成投放危险物质罪。

2.投放危险物质罪与污染环境罪的界限。二者虽然在危害后果方面相似,但是却有着本质的区别:(1)侵害的客体不同。投放危险物质罪侵害的是公共安全;污染环境罪侵害的是国家对环境保护和污染防治的管理活动。(2)客观方面表现不同。投放危险物质罪表现为将毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质投放于公共的饮用水、出售的食品等特定物品中的行为,而且只要该行为足以危害公共安全,就构成犯罪既遂;而污染环境罪则表现为违反国家规定,排放、倾倒或者处置含有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为,严重污染环境。(3)犯罪主体不同。投放危险物质罪只能以自然人为主体;而污染环境罪的主体既可以是自然人也可以是单位。(4)主观方面不同。投放危险物质罪只能出于故意,即行为人明知自己的行为会危害公共安全,希望或者放任该结果发生;而污染环境罪只能出于过失,即行为人对所造成的污染环境的危害结果,既不希望,也不放任,而是应当预见却因疏忽大意而没有预见或者虽然预见却轻信能够避免,以致发生的。(四)投放危险物质罪的法定刑

根据《刑法》第114条、第115条第1款的规定,犯投放危险物质罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。四、以危险方法危害公共安全罪(一)以危险方法危害公共安全罪的概念

以危险方法危害公共安全罪,是指使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。(二)以危险方法危害公共安全罪的构成特征

1.侵犯客体是公共安全,即不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

2.客观方面表现为使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险的方法,危害公共安全的行为。根据司法实践,以其他危险方法危害公共安全的形式主要有以驾车撞人的危险方法危害公共安全、以私设电网的危险方法危害公共安全、以向人群开枪射击的危险方法危害公共安全、以传播病毒或泄露放射性物质的危险方法危害公共安全等。不管危险方法的具体形式如何,其危险性必须与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性大体相当。凡危险性不相当,不足以危害公共安全的,不能认定为其他危险方法。

3.犯罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为,明知自己的行为可能导致危害公共安全的严重后果,并且希望或者有意识地放任这种结果发生。(三)以危险方法危害公共安全罪的认定

对以其他危险方法危害公共安全的行为如何定罪,司法实践和理论研究都存在不同看法。有的主张不论具体使用的危险方法如何,统一定为“以其他危险方法危害公共安全罪”;有的则主张根据行为人具体使用的危险方法确定罪名,不宜笼统地以“其他危险方法”确定罪名。考虑到如果以行为人具体使用的危险方法确定罪名,将使本罪罪名处于不确定状态,最高人民法院1997年12月9日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》的司法解释明确规定,行为人以其他危险方法危害公共安全的行为,应当一律以“以危险方法危害公共安全罪”定罪。

在认定以危险方法危害公共安全罪的时候,要注意区分以危险方法危害公共安全罪既遂与未遂的界限。区分的关键和放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪既遂与未遂的区分标准是一样的。还要注意区分以危险方法危害公共安全罪与使用危险方法实施故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等其他犯罪的界限。区分的关键在于行为人在使用危险方法时是否危及公共安全,凡是危及公共安全的,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;没有危及公共安全的,分别以故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪定罪处罚。(四)以危险方法危害公共安全罪的法定刑

我国《刑法》第114条、第115条规定,犯以危险方法危害公共安全罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。五、破坏交通工具罪(一)破坏交通工具罪的概念

破坏交通工具罪,是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危险,尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。(二)破坏交通工具罪的构成特征

1.侵犯客体是交通运输安全,犯罪对象只限于正在使用中的火车、汽车、电车、船只或航空器。火车、汽车、电车、船只、航空器一般具有运载量大、速度快的特点,破坏这些交通工具,往往会造成多人的伤亡或者公私财产的重大损失,从而危害公共安全。本罪的犯罪对象不包括三轮车、自行车、马车等非机动车和摩托车、拖拉机等机动车。颠覆、毁坏这些交通工具,虽然也会造成人员伤亡或公私财产损失,但不足以危害公共安全。但如果被破坏的拖拉机在某些偏远或者农村地区是被用作交通运输的工具,破坏拖拉机的行为足以危害交通运输安全的,则拖拉机也可以成为本罪的犯罪对象。破坏其他交通工具不足以危害公共安全的,如果造成的人员伤亡或者财产损失,构成犯罪的,可以分别按故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪论处。本罪的犯罪对象还必须是正在使用中的交通工具。所谓正在使用中的交通工具,包括正在运行、航行中的交通工具,也包括临时停放在车库、路边、码头、机场上的已经投入交通运输,随时都可能开动的交通工具。如果破坏的是没有交付使用的正在制造、维修或者储存中的交通工具,则不能构成本罪。破坏没有投入运输的交通工具造成财产损失的,可以按故意毁坏财物罪论处。

2.客观方面表现为破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危险,尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。所谓颠覆,是指火车出轨、车辆翻车、船只沉没、航空器坠落。所谓毁坏,是指使交通工具严重受损或者完全报废,不能继续安全运行。破坏行为只有足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的,才能构成犯罪。所谓足以发生颠覆、毁坏危险,是指就破坏行为的性质、破坏的方法、破坏的部位等因素加以综合判断,具有发生颠覆、毁坏的现实可能。通常只有破坏正在使用中的交通工具的重要部位和部件,如操作驾驶系统、制动刹车系统,才可能使交通工具发生颠覆、毁坏危险。虽然实施了破坏交通工具的行为,但不足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的,如仅仅拆除车辆、船只的门窗、座椅或者其他辅助设施,或者盗窃车辆轮胎致使车辆无法运行的,对交通运输安全均不构成危险,因而不能以本罪论处。根据刑法规定,只要行为人破坏交通工具的行为足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险,不论是否实际造成严重后果,均构成本罪。

3.犯罪主体是一般主体,即凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即明知自己的行为可能会使交通工具发生颠覆、毁坏危险而希望或者有意识地放任这种结果发生。(三)破坏交通工具罪的认定

1.划清使用爆炸、放火的方法破坏交通工具的爆炸罪、放火罪与破坏交通工具罪的界限。爆炸罪、放火罪和破坏交通工具罪一样,都是危害公共安全的犯罪行为。其区别在于:放火罪、爆炸罪的犯罪对象是不特定多数人的人身和重大公私财产。破坏交通工具罪的犯罪对象只限于正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具。刑法对破坏交通工具罪的犯罪对象作了特别明文规定,这一规定相对于爆炸罪、放火罪的规定具有特别法的性质。根据特别法优于普通法的原理,行为人采用爆炸、放火等方法破坏正在使用中的交通工具,只要足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险,因而危害公共安全的,应当一律以破坏交通工具罪论处。只有采用爆炸、放火等方法破坏尚未交付使用的交通工具,危害公共安全的,才能以爆炸罪、放火罪论处。

2.划清破坏交通工具罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪的界限。行为人出于贪财动机的破坏交通工具罪与盗窃罪都具有秘密窃取的行为形式,易于混淆。区别的关键在于犯罪对象与侵犯客体不同。破坏交通工具罪的犯罪对象必须是正在使用中的交通工具,侵犯客体是交通运输安全。盗窃罪的犯罪对象为一般公私财产,侵犯客体是公私财产所有权。因此,如果行为人盗窃正在使用中的交通工具的重要部件、设施,足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险,危害公共安全的,应当以破坏交通工具罪论处。如果行为人盗窃的不是正在使用中的交通工具,或者盗窃的仅仅是正在使用中的交通工具附属设备,不影响交通运输安全的,则不能以破坏交通工具罪论处。符合盗窃罪特征的,可以按盗窃罪论处。故意毁坏财物罪的犯罪对象与犯罪客体和盗窃罪相同。如果行为人故意毁坏正在使用中的交通工具,足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险,因而危害交通运输安全的,应当以破坏交通工具罪论处。如果行为人故意毁坏的不是正在使用中的交通工具,或者仅仅是正在使用的交通工具的附属设备,不影响交通运输安全的,则不能以破坏交通工具罪论处。符合故意毁坏财物罪特征的,可以按故意毁坏财物罪论处。

3.划清破坏交通工具罪既遂与未遂的界限。根据刑法规定,行为人破坏交通工具,只要足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的,无论是否造成严重后果,均构成犯罪的既遂。因此,是否造成严重后果不是划分破坏交通工具罪既遂与未遂的标准。本罪属于危险犯,构成本罪既遂的标准应当是行为人的破坏行为造成交通工具发生颠覆、毁坏的现实危险。一般说来,行为人实施完毕破坏交通工具行为,就会产生这种现实危险。破坏行为实行终了因而也就成为判断既遂与未遂的重要标志。但也应当注意破坏行为虽已实行终了却不足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的情况和破坏行为虽未实行终了却足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的例外情况。在这两种情况下,就不能以行为实行终了为标准判断犯罪的既遂与未遂。在前一种情况下,破坏行为虽已实行终了,但危险没有发生,应当认定为犯罪未遂;在后一种情况下,破坏行为虽未实行终了,但危险已经发生,应当认定为犯罪既遂。此外,如果行为人虽已着手实施破坏行为,但尚未达到足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险即因意志以外原因而停止的,当然也构成犯罪的未遂。(四)破坏交通工具罪的法定刑

我国《刑法》第116条、第119条第1款规定,犯破坏交通工具罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。六、破坏交通设施罪(一)破坏交通设施罪的概念

破坏交通设施罪,是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。(二)破坏交通设施罪的构成特征

1.侵犯客体是交通运输安全。犯罪对象是正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者其他交通设施。

2.犯罪客观方面表现为破坏交通设施,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。首先,行为人必须实施了破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志的行为或者进行了其他破坏活动,如拆卸铁轨、毁坏公路、机场、改变航道、熄灭灯塔灯光,或者在铁轨上放置障碍物等。其次,破坏交通设施的行为必须足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者已经实际造成严重后果。如果虽然实施了破坏交通设施的行为,但还显然不足以使上述交通工具发生倾覆、毁坏的现实危险的,则不能构成本罪。

3.犯罪主体是一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。

4.犯罪主观方面表现为故意,即明知自己的行为可能会使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏的危险或者可能实际造成倾覆、毁坏的结果,并且希望或者放任这种危险或结果发生。(三)破坏交通设施罪的认定

划清本罪与破坏交通工具罪的界限。交通设施是从事交通运输的基础物质条件。破坏交通设施往往会导致交通工具倾覆、毁坏的严重后果。破坏交通工具往往也会损毁交通设施。如何区分破坏交通设施罪和破坏交通工具罪,应当视破坏行为的直接指向而定。如果破坏行为直接指向的是正在使用中的交通设施,对交通设施的破坏间接造成了交通工具倾覆、毁坏的后果的,则应当以破坏交通设施罪论处。如果破坏行为直接指向的是正在使用中的交通工具,交通工具的倾覆、毁坏间接造成了交通设施损毁的后果的,则应当以破坏交通工具罪论处。(四)破坏交通设施罪的法定刑

我国《刑法》第117条、第119条规定,犯破坏交通设施罪,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。七、组织、领导、参加恐怖组织罪(一)组织、领导、参加恐怖组织罪的概念

组织、领导、参加恐怖组织罪,是指为首策划组织、领导或者积极参加恐怖活动组织的行为。(二)组织、领导、参加恐怖组织罪的构成特征

1.侵犯客体是社会公共安全,即不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。以暗杀、绑架、爆炸、劫机为主要内容的恐怖活动是受国际社会广泛谴责和严厉打击的国际犯罪行为,恐怖活动组织则是以从事杀人、伤害、绑架、爆炸等严重暴力犯罪为主要活动内容的犯罪集团,具有很大的社会危害性。目前,国际范围的恐怖主义组织及恐怖犯罪活动已经成为国际社会的一大公害,对国际社会的政治、经济、社会秩序和人民的生命财产安全构成了严重威胁。迄今为止,恐怖犯罪组织和恐怖犯罪活动对我国影响尚不严重,但也出现了境外恐怖主义组织在境内扩充组织或进行恐怖活动的迹象,国内也出现了以实施恐怖活动为主要内容的恐怖活动组织。为严厉打击恐怖犯罪活动,保护人民群众的生命财产安全和社会稳定,国际社会制定了有关打击恐怖组织、恐怖活动的国际公约,我国是参加国。为履行我国作为国际公约的重要成员应当履行的国际义务,加强打击恐怖活动的国际刑事司法协助,我国刑法新增设了组织、领导、参加恐怖组织罪,并规定了严厉的刑罚。

2.客观方面表现为组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为。所谓组织,是指为首策划、鼓动、教唆、召集、引诱多人成立专门或者主要从事恐怖犯罪活动的行为。所谓积极参加,是指多次参加恐怖活动组织的活动、态度积极,或者虽然偶尔参加恐怖组织的活动,但在其中起主要作用的行为。所谓参加,是指除组织、领导、积极参加恐怖活动组织以外的其他参加恐怖组织活动的行为。本罪的客观要件属于选择性要件,只要行为人的行为符合组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为之一的,即构成本罪。

3.犯罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄的具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即明知是以从事恐怖活动为主要内容的恐怖活动组织而故意组织、领导、积极参加或者参加该组织。如果不知是以从事恐怖活动为主要内容的恐怖活动组织而参加,在发现其恐怖组织性质后立即退出该组织的,不能以本罪论处。如果虽然开始时不知是恐怖活动组织,但在发现其恐怖活动组织性质后仍然不退出的,则应当以本罪论处。(三)组织、领导、参加恐怖组织罪的认定

1.准确界定恐怖活动组织的性质。恐怖活动组织是专门或主要以从事暗杀、绑架、爆炸等严重暴力犯罪为活动内容的犯罪组织。恐怖活动组织是一种特殊的犯罪集团。认定恐怖活动组织,从组织结构上讲,应当符合犯罪集团的一般特征,即恐怖活动组织首先必须是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。临时纠集的犯罪团伙不能认为是恐怖活动组织。从组织目标和行为内容上讲,恐怖活动组织一般带有明显的政治性目的,并在此目的指导下,专门或者主要从事暗杀、绑架、爆炸、放火、劫持人质和破坏交通工具等严重暴力犯罪行为。不以上述严重暴力犯罪为主要活动内容的犯罪集团不能认为是恐怖活动组织。准确地界定恐怖活动组织的性质是正确认定本罪的关键。

2.划清一罪与数罪的界限。恐怖活动组织具有极大的社会危害性,因此,刑法规定,只要行为人具有组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为,就构成犯罪。本罪的构成并不要求行为人在组织、领导或参加恐怖活动组织后还必须具体实施一定恐怖犯罪行为。如果行为人在组织、领导或参加恐怖活动组织后,具体实施了杀人、绑架、爆炸等犯罪行为的,应当将所实施的具体犯罪行为和组织、领导、参加恐怖组织罪实行数罪并罚。(四)组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑

我国《刑法修正案(三)》第3条规定,犯组织、领导、参加恐怖组织罪,对组织、领导恐怖活动组织的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。八、劫持航空器罪(一)劫持航空器罪的概念

劫持航空器罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。(二)劫持航空器罪的构成特征

1.侵犯客体是航空运输安全,即不特定的多数旅客、机组人员的生命健康以及航空器及其运载物品的安全。犯罪对象是正在使用中的民用航空器,如飞机、飞艇等,军用航空器不是本罪的犯罪对象。根据有关反劫机的国际公约规定,所谓“正在使用中”包括三种状态:一是指从航空器装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起,至打开任一机舱门为止的期间的任何时间;二是指航空器被迫降落后,主管当局接收该机及所载人员和财产前的任何时间;三是处于待飞状态的航空器。如果行为人劫持的不是上述正在使用中的航空器,如劫持正在装配或者正在维修中的航空器的,则不会直接危害航空运输安全,因而不能以本罪论处。

2.客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。所谓暴力,是指行为人对机上人员特别是机组人员实施捆绑、殴打、伤害甚至杀害,迫使航空器改变航向或者直接控制航空器。所谓胁迫,是指行为人以爆炸航空器、杀害人质相威胁,迫使机组人员改变航向或者直接控制航空器。所谓其他方法,是指以暴力、胁迫以外的其他任何方法迫使机组人员改变航向或者直接控制航空器,如用麻醉剂使机组人员处于不能反抗或不知反抗的状态后控制航空器。机组人员利用驾驶航空器的便利条件,直接驾机外逃的,也可以视为其他方法。所谓劫持,就是使用上述方法非法改变航向或者强行控制航空器的行为。根据刑法的规定,本罪属于行为犯。行为人只要实施完毕以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为,即构成犯罪既遂。是否造成严重后果不影响本罪的构成。

3.犯罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,不论是中国人还是外国人,均可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知自己劫持航空器的行为会造成危害航空运输安全的严重后果,并且希望或者有意识地放任这种结果的发生。其犯罪动机是多种多样的,有的可能是为了逃避刑事制裁而外逃,有的可能是出于某种政治目的,有的可能是为了制造事端、引起注意。犯罪动机不同,不影响本罪的构成。(三)劫持航空器罪的认定

1.划清劫持航空器罪与以飞机为破坏对象的破坏交通工具罪的界限。劫持航空器特别是以暴力方法劫持航空器的犯罪行为,往往也会使航空器遭到毁坏,客观上与以飞机为破坏对象的破坏交通工具罪比较相似。区分这两种罪的关键在于把握行为人的犯罪目的和客观表现。劫持航空器罪的犯罪目的和客观表现是非法强行改变航空器的航向或者强行控制航空器,而破坏交通工具罪的犯罪目的和客观表现则是将作为交通工具的飞机从物理性能上加以毁坏。因此,行为人以对航空器进行破坏的方法迫使航空器改变航向或者强行控制航空器的,应当以劫持航空器罪论处。行为人单纯以毁坏航空器为目的对正在使用中的航空器进行破坏的,则应当定破坏交通工具罪。

2.划清劫持航空器罪一罪与数罪的界限。如果行为人以杀人、伤害或者故意损毁航空器的方法劫持航空器,因而致人死亡、重伤或者使航空器遭受严重毁坏的,其杀人行为、伤害行为、故意损毁航空器的行为不过是刑法规定的劫持航空器的犯罪方法行为,应当作为方法行为被作为目的行为的劫持航空器罪吸收,不宜与劫持航空器罪实行数罪并罚。但是,如果在劫持并控制航空器之后滥杀无辜或者强奸妇女的,则应当对滥杀无辜或强奸妇女等犯罪行为单独定罪,与劫持航空器罪实行数罪并罚。

3.区分劫持航空器罪既遂与未遂的界限。劫持航空器罪是行为犯,只要行为人以暴力、胁迫或者其他方法实施了劫持航空器的行为,并将航空器置于自己的控制之下,即构成既遂。行为人已经着手实施劫持航空器的行为,由于意志以外的原因未能完成劫持行为并控制航空器的,则为犯罪未遂。至于行为人的犯罪目的是否达到、有没有造成危害结果,则与确定犯罪行为的既遂与未遂无关。(四)劫持航空器罪的法定刑

我国《刑法》第121条规定,犯劫持航空器罪的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。九、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的概念

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法律规定,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。(二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的构成特征

1.侵犯客体是社会公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。犯罪对象是枪支、弹药和爆炸物。所谓枪支,是指《中华人民共和国枪支管理法》所规定的以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支,包括军用步枪、手枪、冲锋枪、机枪、民用的射击运动枪支、狩猎枪支、保护野生动物用的猎枪和麻醉注射枪。所谓弹药,是指上述枪支所使用的子弹、火药等。所谓爆炸物,是指具有爆破性并对人体具有杀伤性的物品,包括军用爆炸物和民用爆炸物。军用爆炸物主要是指手榴弹、地雷、炸弹、爆破筒、导弹等爆炸物。民用爆炸物的范围,根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》的规定,包括三类:一是爆破器材,如各类炸药、雷管、导火索、导爆索、非电导爆系统、起爆药、起爆剂等;二是黑火药、烟火剂、民用信号弹和烟花爆竹;三是公安部门认为需要管理的其他爆炸物品。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存上述枪支、弹药、爆炸物的,即构成本罪。但一般认为,非法制造、买卖、运输、邮寄或者储存烟花爆竹等娱乐性物品的,不能成立本罪。

2.客观方面表现为违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法律规定,实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一。所谓非法制造,是指违反法律规定,以各种方法生产、制造枪支、弹药、爆炸物的行为。所谓非法买卖,是指违反国家法律规定,购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。所谓非法运输,是指违反国家法律规定,利用各种交通工具运送枪支、弹药、爆炸物的行为。所谓非法邮寄,是指违反国家法律规定,在邮件中夹寄枪支、弹药、爆炸物的行为。所谓非法储存,是指违反国家法律规定,私自保留、存放枪支、弹药、爆炸物的行为。本罪属于选择性罪名,其中既有犯罪行为的选择,又有犯罪对象的选择,只要行为人针对枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象之一实施了非法制造、买卖、运输、邮寄或者储存行为之一的,即构成本罪。但是,如果行为人同时针对枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象实施了两种以上的行为的,也只能以本罪一罪论处。

3.犯罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。此外,单位也可以成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,即明知是国家禁止非法制造、买卖、运输、邮寄、储存的枪支、弹药、爆炸物而故意非法制造、买卖、运输、邮寄、储存。如果因误解、无知或者被蒙骗等原因而实施了上述行为的,不能构成本罪。(三)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的认定

1.划清本罪与盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪及抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的界限。这三种犯罪的侵犯客体和犯罪对象不完全相同,其主要区别在于:(1)客观方面表现不同。本罪表现为实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一,而后两罪则表现为实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物行为之一或者实施了抢劫行为。(2)犯罪主体不同。本罪主体除自然人外,还包括单位,而后两罪的犯罪主体则只能是自然人。

2.划清本罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪的界限。行为人因非法储存枪支、弹药、爆炸物而构成本罪的,与非法持有、私藏枪支、弹药罪极易混淆。其主要区别在于:(1)犯罪对象的范围不同。本罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物,而非法持有、私藏枪支、弹药罪的对象则仅限于枪支、弹药。(2)客观方面的表现不同。本罪一般是违反国家法律规定,私自储存数量较大的枪支、弹药、爆炸物,而非法持有、私藏枪支、弹药罪则一般是不具备配枪资格而非法携带、持有枪支或者私自收藏少量枪支、弹药。(3)犯罪主体的范围不同。本罪的主体包括自然人和单位,而非法持有、私藏枪支、弹药罪的主体则只限于自然人。

3.划清本罪与非法出租、出借枪支罪的界限。主要区别在于:(1)犯罪对象不同。本罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物,而后罪的犯罪对象则仅限于枪支。(2)客观方面表现不同。本罪表现为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为,而非法出租、出借枪支罪则表现为非法出租或者非法出借枪支的行为之一。(3)犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体,自然人和单位都可以成为本罪主体。而非法出租、出借枪支罪的犯罪主体则是特殊主体,即必须是依法配备公务用枪或者依法配置民用枪支的人员或单位。(四)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的法定刑

我国《刑法》第125条规定,犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。十、违规制造、销售枪支罪(一)违规制造、销售枪支罪的概念

违规制造、销售枪支罪,是指依法被指定、确定的枪支制造、销售企业,违反枪支管理规定,擅自制造、销售枪支的行为。(二)违规制造、销售枪支罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对枪支的管理制度。犯罪对象为枪支。

2.客观方面表现为违反枪支管理的法律、法规的规定,制造、销售枪支的行为。其行为表现有以下三种情况:一是以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支;二是以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支;三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。

3.犯罪主体是特殊主体,即依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。

4.主观方面表现为故意。对违规制造枪支的要求具备非法销售的法定目的。(三)违规制造、销售枪支罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。对依法被指定、确定的枪支制造企业来说,如果超过限额或者不按照规定的品种制造了枪支或者制造了无号、重号、假号的枪支,但并非用于非法销售的目的,不应以犯罪论处。对于实践中非法销售枪支数量较少或获利不大的,也不应以犯罪论处。

2.划清本罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的界限。主要区别在于:(1)犯罪对象不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物;而本罪的犯罪对象则仅限于枪支。(2)客观方面表现不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪表现为具有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一;而本罪则表现为超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支,制造无号、重号、假号的枪支,非法销售枪支或在境内销售为出口制造枪支的行为之一。(3)犯罪主体不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的主体是一般主体,自然人和单位都可以构成;而本罪的犯罪主体则是特殊主体,且只能是单位,即必须是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。(4)主观故意的内容不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪在主观上无法定目的的要求;而本罪有非法销售的目的要求。(四)违规制造、销售枪支罪的法定刑《刑法》第126条规定,犯违规制造、销售枪支罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。十一、非法持有、私藏枪支、弹药罪(一)非法持有、私藏枪支、弹药罪的概念

非法持有、私藏枪支、弹药罪,是指违反法律规定,持有、私藏枪支、弹药的行为。(二)非法持有、私藏枪支、弹药罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家对枪支、弹药的管理制度。犯罪对象为枪支、弹药。

2.客观方面表现为违反枪支、弹药管理的法律、法规的规定,持有、私藏枪支、弹药的行为。“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,即明知不能私自持有、藏匿枪支、弹药,而持有、私藏的。(三)非法持有、私藏枪支、弹药罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。实践中发生的依法配置枪支的人员(如猎人)未及时按规定领取配备枪支(如猎枪)许可证,经指明又补领了许可证的,应属情节显著轻微、危害不大的持有、私藏枪支行为,不以犯罪论处。对这种情况可以进行必要的治安处罚。

2.本罪的犯罪形态。按照《刑法》第128条第1款的规定,本罪属于行为犯,即故意违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的行为,就构成本罪的既遂。(四)非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑

我国《刑法》第128条第1款规定,犯非法持有、私藏枪支弹药罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。(请参照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解)十二、交通肇事罪(一)交通肇事罪的概念

交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。(二)交通肇事罪的构成特征

1.侵犯客体是交通运输安全。所谓交通运输主要是指以电车、汽车、船只等交通工具进行公路和水路交通运输。破坏交通运输安全,一般就是指使用上述交通工具进行交通运输,发生重大事故,危害不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。但是,如果使用自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人专用车等非机动车进行交通运输,发生重大事故,致人伤亡的,也可以构成本罪。

2.客观方面表现为违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。(1)本罪的构成以违反交通运输管理法规为前提条件。所谓违反交通运输管理法规,是指违反为保障交通运输安全和交通运输秩序而制定的各种交通管理法律、法规和规章,如《公路法》、《道路交通管理条例》、《高速公路交通管理办法》、《机动车驾驶证管理办法》、《铁路道口通行规定》、《内河避碰规则》、《渡口守则》等。这些法律、法规和规章规定了从事交通运输的人员应当遵守的各项规章制度,如禁止酒后驾驶,禁止闯红灯,禁止超速、超载和强行超车,禁止无证驾驶,禁止驾驶存在安全隐患或应当报废的机动车等。这些规定是交通运输安全的基本保证。违反这些规定,就可能发生交通事故,影响交通运输安全。本罪的行为方式可以是作为,如超速、超载或者强行超车等,也可以是不作为,如对刹车系统有故障的机动车不及时进行修理,致使刹车失灵,机动车失去控制,造成重大事故。行为人没有违反交通运输管理法规就不能构成本罪。(2)违反交通运输管理法规的行为,还必须发生了重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。尽管有违反交通运输管理法规的行为,但没发生重大事故,没有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,不能构成本罪。

3.犯罪主体是一般主体,实践中主要是从事交通运输的人员,具体包括驾驶汽车、电车、船只从事公路和水路运输的驾驶人员以及对上述交通工具的运输安全负有保障职责的其他人员。非交通运输人员违反交通运输管理法规,造成重大交通事故,后果严重的,也应当按本罪论处。

4.主观方面表现为过失,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者虽然已经预见但轻信能够避免。尽管过失的具体表现形式不同,行为人对危害结果发生的心理态度却是一致的,即都不希望危害结果发生。至于行为人对违反交通管理法规的行为,可能是出于故意。(三)交通肇事罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。首先,要区分交通肇事罪与一般交通肇事行为的界限。区别的关键在于是否发生了重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。如果虽然有违反交通管理法规的行为,但没有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,则为一般交通肇事行为。其次,要区分交通肇事罪与因其他原因造成的重大交通事故的界限。造成交通事故的原因往往很复杂,其中,既可能有人为的原因,也可能有来自自然或技术的原因。来自人为的原因,可能完全是行为人方面的原因,也可能是被害人或者第三人方面的原因,甚至可能是行为人、被害人和第三人方面的原因。如果造成重大交通肇事事故的原因主要是自然或技术方面的不可预见、不可控制、不可抗拒的原因,或者主要是被害人、第三人方面的原因,虽然造成致人死亡、重伤或者公私财产重大损失的严重后果,也不应对行为人以交通肇事罪论处。如果造成重大交通肇事事故的原因完全是行为人违反交通管理法规,则应当按交通肇事罪论处。如果造成重大交通肇事事故的原因主要是行为人违反交通管理法规,被害人或第三人方面也存在过错的,仍然应当对行为人以交通肇事罪论处,但是应当根据案件具体情况减轻其责任。

2.划清交通肇事罪与利用交通工具实施的其他犯罪的界限。如果行为人利用交通工具杀害特定的个人,如开车撞死自己的仇人,应当按故意杀人罪论处。如果出于泄愤报复或者其他反社会动机,驾驶汽车等交通工具在街道或者其他公共场所横冲直撞,制造事端,造成不特定的多人死伤或者重大公私财产损失的,应当按以危险方法危害公共安全罪论处。

3.划清交通肇事罪一罪与数罪的界限。如果行为人在交通肇事后逃逸的,一般只能作为交通肇事罪的从重处罚情节,按交通肇事罪一罪从重处罚。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,行为人在交通肇事后为了逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照《刑法》第232条、第234条第2款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。但是,如果行为人在交通肇事后,为了杀人灭口,而又故意将伤者撞死或者在交通肇事后明知被害人受伤,仍然驾车挂带被车钩住的被害人逃跑,致使被害人死亡的,其行为另行构成故意杀人罪或故意伤害(致死)罪,应当和交通肇事罪进行数罪并罚。

4.交通肇事罪是否存在共犯形态。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。这一解释是否符合共犯原理,值得研究,但司法实践中按上述解释操作。根据我国刑法总则规定共同犯罪为共同故意犯罪,显然交通肇事罪为过失犯罪,如何出现交通肇事罪的共犯?如案情属于《解释》第6条的情形,以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚,则存在共犯问题,因后两罪为故意犯罪。

5.交通肇事罪与危险驾驶罪的关联。《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪是行为犯,仅处拘役刑和并处罚金。如因危险驾驶导致重大交通事故,造成人员重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失,同时构成交通肇事罪,则应以交通肇事罪定罪处罚。(四)交通肇事罪的法定刑

我国《刑法》第133条规定,犯交通肇事罪,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役。交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。(请参照最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解)十三、危险驾驶罪(一)危险驾驶罪的概念

危险驾驶罪,是指违反道路交通安全管理法规,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。(二)危险驾驶罪的构成特征

1.侵犯客体是交通运输的正常秩序和安全。

2.客观方面表现为违反道路交通安全管理法规,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。首先,必须具有违反道路交通安全管理法规的行为。其次,必须有危险驾驶行为,具体包括两种行为:一是“追逐竞驶”,即所谓的“飙车”行为。“情节恶劣”,应从追逐竞驶的超速情况和可能造成的危害后果等方面进行认定。二是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。醉酒驾车的标准,参见国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定,即车辆驾驶人员每100毫升血液中酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。本罪是抽象危险犯,即上述危险驾驶的两种行为均对道路交通安全造成威胁,但法律规定的某种危害结果的危险状态并未发生。只要行为人具有上述两种具体行为之一即成立犯罪。

3.犯罪主体是一般主体,即任何在道路上驾驶机动车的人。

4.主观方面表现为故意。(三)危险驾驶罪的认定

关于危险驾驶又构成其他犯罪的法律适用,主要涉及如何处理本罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名的关系。这里主要指以下几种情形:一是,本罪与交通肇事罪的关系,如行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶,造成人员伤亡或公私财产重大损失,符合《刑法》第133条交通肇事罪构成要件的,根据《刑法修正案(八)》第22条增设的《刑法》第133条之一第2款规定的原则,应当依照《刑法》第133条的规定以交通肇事罪定罪处罚,而行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为,将会被作为从重处罚的量刑情节予以考虑。二是,本罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。本罪是抽象危险犯,而后者是具体危险犯。应按照最高人民法院2009年9月11日发布的《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》的精神,准确认定、处理。总之,危险驾驶构成犯罪,又同时构成上述其他犯罪,具有竞合关系的,属想象数罪,不实行并罚。(四)危险驾驶罪的法定刑《刑法》第133条之一第1款规定,犯本罪的,处拘役,并处罚金。本条第2款规定,有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。十四、重大责任事故罪(一)重大责任事故罪的概念

重大责任事故罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。(二)重大责任事故罪的构成特征

1.侵犯客体是生产、作业的安全。

2.客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。根据《刑法修正案(六)》第1条之规定:(1)本罪的构成以行为人实施违反有关安全管理的规定为前提条件。“违反有关安全管理的规定”,是指行为人违反与保障生产、作业安全有关的管理规定,含保障生产、作业安全的基本法律、法规以及生产作业中的具体操作规程、劳动纪律规定、劳动保护规定等。行为人在生产、作业中违反上述安全规定酿成重大事故。(2)必须是在生产、作业过程中实施了违反安全管理规定的行为。如果不是在生产、作业过程中实施违反安全管理规定的行为,因而引发重大事故的,不能以本罪论处。(3)本罪是结果犯,只有当违反安全管理规定的行为造成了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果的,才能以本罪论处。参照有关司法解释,所谓造成重大伤亡事故,是指致1人以上死亡或者致3人以上重伤。所谓严重后果,是指:造成直接经济损失50万元以上的;发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失100万元以上的;造成其他严重后果的。在生产、作业过程中虽然实施了违反规章制度的行为,造成了重大安全隐患,但由于及时发现隐患并有效排除,没有实际造成人员伤亡或者其他严重后果的,不能以本罪论处。

3.犯罪主体是一般主体。参照有关司法解释,本罪的主体包括对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,以及直接从事矿山生产、作业的人员。

4.主观方面表现为过失,即应当知道自己违反安全管理规定生产、作业的行为可能会造成重大伤亡事故或者其他严重后果,但因为疏忽大意而没有预见;或者虽然已经预见,但轻信能够避免,因而造成重大事故。无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失,行为人都不希望发生重大伤亡事故或者其他严重后果,但其对违反安全管理规定的行为则往往是出于故意,即明知故犯。(三)重大责任事故罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。具体包括:(1)重大责任事故罪与自然事故的界限。自然事故是由不可预见或者不可抗拒的自然力的作用而引起的事故,如雷击引起火灾、洪水冲毁堤坝引起洪涝灾害等。自然事故尽管可能引起重大人员伤亡或者公私财产重大损失,但不存在人的主观过失和违章操作行为,故不能以犯罪论处。(2)重大责任事故罪与技术事故的界限。技术事故是由于技术条件或者设备条件的限制而不可避免地发生的事故。完全或主要因技术条件或设备条件限制而造成重大人员伤亡或者公私财产重大损失的,不能以犯罪论处。虽然存在技术或设备条件的限制,但是如果谨慎地运用现有的技术条件和设备条件,本来可以避免发生事故,因疏忽大意而未能避免的,则仍然可以构成重大责任事故罪。(3)重大责任事故罪与一般责任事故的界限。区别的关键在于违反规章制度的行为是否造成了重大伤亡事故或者其他严重后果。如果造成了重大伤亡事故或者其他严重后果,就可以以重大责任事故罪论处。如果只是造成一般的损害或者不太严重的后果的,则为一般责任事故,不能以犯罪论处。

2.划清重大责任事故罪与失火罪、过失决水罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪的界限。这些犯罪客观上都可能危害公共安全,主观上都是出于过失。其区别在于发生的场合不同。重大责任事故罪必须发生在生产、作业过程中,与生产、作业活动具有直接关系,因而危害的是作为公共安全组成部分的各类企业、事业单位、经营体的生产、作业安全。其他犯罪一般发生在日常社会生活中,与生产、作业没有直接关系,犯罪客体涉及公共安全的许多方面。

3.划清重大责任事故罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪的界限。这些犯罪分别涉及航空运输、铁路运输、公路和水路运输、劳动保护、危险物品的管理、建筑工程质量、教育设施和消防等方面的生产、作业安全,都造成了重大伤亡或者其他严重后果,主观上都有过失,具有与重大责任事故罪相同的犯罪本质,实质上是重大责任事故罪的特殊犯罪形式。根据特别法优于普通法的基本原则,在重大责任事故罪与这些犯罪发生竞合的情况下,应当以刑法特别规定的适用于特定领域的重大责任事故犯罪论处。只有在不能适用这些具体罪名的情况下,才能对那些违反规章制度造成重大伤亡或者其他严重后果的行为,以重大责任事故罪论处。(四)重大责任事故的法定刑《刑法修正案(六)》第1条第1款规定,犯重大责任事故罪,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。情节特别恶劣,参照有关司法解释,是指:严重违反安全生产管理规定,造成3人以上死亡;10人以上重伤,造成直接经济损失300万元以上的;其他特别恶劣的情节。(请参照最高人民法院、最高人民检察院2007年2月28日发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)

根据最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》,以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产作业,导致发生重大生产安全事故,构成数罪的,依数罪并罚规定处罚。违反安全生产管理规定,严重污染环境,造成重大伤亡事故或其他严重后果的,依数罪并罚的规定处罚。十五、强令违章冒险作业罪(一)强令违章冒险作业罪的概念

强令违章冒险作业罪,是指强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。(二)强令违章冒险作业罪的构成特征

1.侵犯客体是作业的安全。正常的作业安全秩序既是作业人员及现场其他人员的生命、健康安全的保障,也是公私财产安全的保障。实践中发生强令他人违章作业的行为,对正常的作业安全秩序构成破坏,也就发生危害不特定多人生命、健康和公私财产安全的重大事故,危害公共安全。

2.客观方面表现为强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。“强令他人违章冒险作业”,是指负责管理施工、作业等工作的有关人员,违反安全作业的规章制度,发出令他人必须或者应当执行的违章冒险作业的指示、命令,并产生了使他人违心违章冒险作业的危害后果的行为。本罪是结果犯,对重大伤亡事故或者造成其他严重后果的理解同重大责任事故罪。

3.犯罪主体为一般主体,包括对矿山作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等。

4.主观方面表现为过失。实践中多为过于自信的过失,即负责管理施工、作业等工作的有关人员,明知自己的决定违反安全作业的规章制度,可能会导致安全事故的发生,但却心存侥幸,自认为不会出事,从而强令他人违章冒险作业。(三)强令违章冒险作业罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。区分的关键在于强令他人违章冒险作业是否造成了重大伤亡事故或者其他严重后果。

2.划清强令违章冒险作业罪与重大责任事故罪的界限。《刑法修正案(六)》第1条第2款单独规定了不同于该条第1款重大责任事故罪的罪状和法定刑,从而独立成为一个罪名即强令违章冒险作业罪。该罪在犯罪主体的范围、客观行为表现等方面均不同于重大责任事故罪,其危害更严重,故法定刑设定重于重大责任事故罪,这体现了罪责刑相适应的原则。(四)强令违章冒险作业罪的法定刑《刑法修正案(六)》第1条第2款规定,犯强令违章冒险作业罪,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑。对“情节特别恶劣”的理解同重大责任事故罪。(请参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)

第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节 破坏社会主义市场经济秩序罪概述

一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念

破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,使社会主义市场经济遭受严重损害的行为。二、破坏社会主义市场经济秩序罪的共同特征

1.侵犯客体是我国的经济秩序。刑法规范本类犯罪旨在保护我国业已初建和继续完善的社会主义市场经济秩序。市场经济是竞争经济,公平正当的自由竞争是市场经济的本质特征。竞争需要自由、平等、公正、诚实信用,没有自由、平等、公正、诚实信用,市场经济就缺乏活力和良好的市场秩序。自由、平等、公正、诚实信用的市场经济秩序在建立和维护的同时遇到与之对抗的不法经济行为是不可避免的。国家通过法律(包括刑法在内)对其进行规制,以保证市场经济秩序的井然有序,从而保障市场经济的强劲活力是十分必要的。刑法将破坏经济秩序的严重不法经济行为规定为犯罪是理所当然的。刑法分则第三章比较全面科学地规范了各种破坏经济秩序的犯罪行为,从而为我国社会主义市场经济秩序的建立和维护提供了法律上的可靠保障。

2.客观方面表现为违反国家的市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,严重损害社会主义市场经济的行为。

违反国家的市场经济管理法规是本类犯罪在客观方面成立的前提。按照刑法分则第三章的规定,生产、销售伪劣商品罪的客观方面违反了《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》等产品质量管理法规;走私罪的客观方面违反了《中华人民共和国海关法》等海关法规;妨害对公司、企业的管理秩序罪的客观方面违反了《中华人民共和国公司法》等公司、企业管理法规;破坏金融管理秩序罪的客观方面违反了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国证券法》等金融管理法规;金融诈骗罪虽突出了其诈骗手段的特点,但该类罪违反国家的银行法规也是显而易见的;危害税收征管罪的客观方面违反了《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》等税收征管的法规;侵犯知识产权罪的客观方面违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》等知识产权的法律规定;扰乱市场经济秩序罪的客观方面违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等规范市场正当竞争秩序的法规。在司法实践中,能否正确地认定某种行为是否构成了刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪,熟知具体的经济管理法规是十分重要的一个环节,它是确定罪与非罪、此种犯罪与彼种犯罪的法律标准。

破坏市场经济秩序的行为造成一定的结果或达到一定的程度一般是本类犯罪在客观方面的必备要素。至于造成何种结果、达到何种程度才应以犯罪论处,刑法分则第三章大体有如下几种规定:(1)以数额大小作为标准。这里可分为以下几种情况:①以具体数额为依据。②以具体数额加相关数额的比例为依据。③以抽象的数额较大或数额巨大为依据。为了方便司法操作和执法的统一,立法上的抽象规定还须司法上作出解释,即以具体数额或数额幅度为数额较大、数额巨大的标准。在区分破坏经济秩序类罪和一般经济违法行为的界限中,数额的大小常常起到重要作用,这是因为数额能形象、具体、客观地显现出某些行为的社会危害程度。(2)以后果状况作为标准。这里可分为以下几种情况:①以足以发生某种后果为依据(刑法理论上称“危险犯”)。②以发生某种后果为依据(刑法理论上称“实害犯”)。③以抽象的后果严重为依据(刑法理论上称“实害犯”)。以上三种后果状况既包含了危险犯,也包含了实害犯,但都是法律规定构成有关犯罪的结果要件。(3)以情节严重作为标准。在刑法分则第三章的部分犯罪中,对构成犯罪的结果程度仅要求实施某种行为,达到情节严重即成立犯罪。此外,在本章的有关犯罪中,将严重情节与数额大小、后果状况并列为成立某种犯罪的结果要件。关于情节严重作为某些犯罪成立的条件,立法上表现为笼统的规定方式时,应理解为数额、后果等因素均含在内;立法上表现为与数额、后果并列的规定方式时,应理解为除去数额、后果因素的其他内容。

本类犯罪中少数罪的客观要件只规定实施某些行为即成立犯罪,这在刑法理论上称做行为犯,从本章规定的某些犯罪看,均属性质严重的破坏市场经济秩序罪。这说明我国刑法对于那些针对我国社会主义市场经济秩序构成严重侵害的行为实行坚决干预的原则,予以严厉禁止,不考虑是否发生了某种结果。因为这些行为的本身已具有严重的社会危害性。

对于本类犯罪客观要件中的第二点、第三点来说,它们是确定罪与非罪、此种犯罪与彼种犯罪的法定的事实标准。

3.犯罪主体是个人或单位。本类犯罪主体的一个显著特征是绝大多数犯罪的主体均可由单位构成。据统计,在本类罪中,单位犯罪主体占据80多个罪名,这其中属纯正的单位犯罪有7个,即《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪的主体是依法负有信息披露义务的公司、企业,第162条规定的妨害清算罪、第162条之二规定的虚假破产罪的主体是公司、企业,第185条之一第1款规定的背信运用受托财产罪的主体是商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构,第185条之一第2款规定的违法运用资金罪的主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构、保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,第190条规定的逃汇罪的主体是公司、企业或其他单位。

个人作为犯罪主体分两种情况,一是一般主体即可构成,如生产、销售伪劣商品罪,信用卡诈骗罪等诸多破坏经济秩序的犯罪;二是特殊主体构成的破坏经济秩序罪,如《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪的主体限定为公司、企业或其他单位人员,第165条规定的非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理,第171条第2款规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的主体限定为银行或者其他金融机构的工作人员,第198条规定的保险诈骗罪的主体只能是投保人、被保险人、受益人,等等。在本章犯罪中,由特殊主体构成的具体罪相对来说是少数。

4.犯罪主观方面表现为多由故意构成,并且一般具有非法牟利之目的。在故意犯罪中,法律规定有些犯罪必须具有特定目的方可成立,如以非法占有为目的、以营利为目的等。本类犯罪中存在少数罪的主观心理状态为过失的情况,比如,《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第229条第3款规定的出具证明文件重大失实罪等。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、生产、销售伪劣产品罪(一)生产、销售伪劣产品罪的概念

生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。(二)生产、销售伪劣产品罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品,农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准,产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容,生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的上述管理制度,生产、销售不符合产品质量标准的伪劣产品扰乱产品质量监督管理秩序,侵犯广大消费者的合法权益。

2.客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规,生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准,在上述产品质量法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现主要是在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:(1)在产品中掺杂、掺假,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。(2)以假充真,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。(3)以次充好,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。(4)不合格产品,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。根据法律规定的精神,上述四种行为属选择行为,即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的,也应视为一个生产、销售伪劣产品罪,不实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。

3.犯罪主体是个人和单位,表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者),销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

4.主观方面表现为故意,一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况:一是在销售产品中故意掺杂、掺假;二是明知是伪劣产品而售卖。(三)生产、销售伪劣产品罪的认定

1.划清生产、销售伪劣产品罪与非罪行为的界限。关键是从行为人主观上是否故意和客观方面的结果来考虑。当行为人故意制造、销售伪劣产品,销售金额达到法律规定的5万元以上时,即成立犯罪;销售金额不满5万元的制售伪劣产品的行为一般属违法行为,可由工商行政管理部门依法给予行政处罚。对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身,而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件,根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。

2.划清生产、销售伪劣产品罪与其他犯罪的界限。这主要是指生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、不符合卫生标准的食品或有毒、有害、不符合标准的医疗器材、不符合卫生标准的化妆品等生产、销售特定的伪劣商品犯罪的界限,它们的区别主要是犯罪对象,即伪劣产品种类的不同。如前所述,本罪生产、销售的是普通物品,生产、销售假药罪等犯罪生产、销售的是特定物品。根据《刑法》第140条、第149条的规定,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪等第141条、148条规定的犯罪之间存在法条竞合关系,即第140条属于普通法,第141条至第148条属于特别法。在法条竞合的情况下,特别法应当优于普通法适用,这是处理特别法与普通法关系的基本原则,也是《刑法》第149条第1款规定之基本精神。但第149条第2款同时又规定,生产、销售本节第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第140条规定的犯罪的,依照处刑较重的规定定罪处罚。这一规定体现了择重而处的精神,应属特别法优于普通法适用原则的例外规定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定,生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,以本罪定罪处罚。(四)生产、销售伪劣产品罪的法定刑

我国《刑法》第140条规定,犯生产、销售伪劣产品罪,销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

我国《刑法》第150条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第140条的规定处罚。二、生产、销售假药罪(一)生产、销售假药罪的概念

生产、销售假药罪,是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药的行为。(二)生产、销售假药罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,既侵犯了国家对药品的管理制度,又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于药品管理的法律和法规,建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。

生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯,并同时危害公众的身体健康。

2.客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规,生产、销售假药的行为。《刑法修正案(八)》第23条将《刑法》第141条第1款规定的生产、销售假药罪修改为行为犯,构成该罪不需要有“足以严重危害人体健康”的危险发生。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动,销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为,可以分别实施,也可以既生产假药又销售假药,同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定,只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为,仍视为一个生产、销售假药罪,不实行数罪并罚。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的则属结果加重犯,对其处以较重的刑罚。

3.犯罪主体为个人和单位,表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者,销售者即药品的有偿提供者,如医疗机构。

4.主观方面表现为故意,一般是出于营利的目的。当然,生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意表现为在生产领域内有意制造假药,即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度。医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售,以销售假药罪追究刑事责任。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,知道或者应当知道他人生产、销售假药,而具有下列四种情形之一的,以生产、销售假药罪的共犯论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证的;(2)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;(3)提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;(4)提供广告等宣传的。(三)生产、销售假药罪的认定

划清生产、销售假药罪与生产、销售伪劣商品类犯罪中其他罪的界限。(1)对于同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪的,根据《刑法》第149条第2款规定的精神,应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。这符合前述法条竞合的适用原则。(2)生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的区别界限:①犯罪对象不同:一个是假药,一个是劣药。②犯罪形态不同:生产、销售假药罪是行为犯,而生产、销售劣药罪是实害犯,即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。(四)生产、销售假药罪的法定刑《刑法修正案(八)》第23条修订后的《刑法》第141条规定,个人犯生产、销售假药罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;生产、销售假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;生产、销售假药,致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

根据《刑法》第150条的规定,单位犯生产、销售假药罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。三、走私普通货物、物品罪(一)走私普通货物、物品罪的概念

走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。(二)走私普通货物、物品罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对普通货物、物品进出口的监督管理制度和关税征管制度。违反海关的监管、查验制度,偷逃应缴纳关税是走私普通货物、物品罪的特点。

2.客观方面表现为行为人违反海关法规,逃避海关监管,走私普通货物、物品,偷逃数额较大的关税或者虽未达到数额较大但一年内因走私受到二次行政处罚后又走私的。普通货物、物品,是指《刑法》第151条规定的武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品,第152条规定的淫秽物品以及第347条规定的毒品以外的其他货物、物品,包括限制进出口的货物、物品在内。此外,下列行为还构成走私普通货物、物品罪或以走私普通货物、物品罪论处:(1)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;(2)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的;(3)直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;(4)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面表现为直接故意,具有偷逃关税的目的。

与走私普通货物、物品罪的罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私普通货物、物品罪的共犯论处。(三)走私普通货物、物品罪的认定

1.划清走私普通货物、物品罪与一般走私行为的界限。根据《刑法》第153条的规定,两者区别的关键是走私普通货物、物品偷逃应缴关税税款额是否达到较大或者是多次走私。未达数额较大的按照一般走私行为处理,达到数额较大的构成走私普通货物、物品罪;多次走私,指一年内因走私受过二次行政处罚后又走私的。未达数额较大但符合多次走私规定的,以走私罪论处。

2.区分走私普通货物、物品罪与其他有关走私罪的界限。两者区别的关键是走私对象的不同。走私武器、弹药等特殊性质的物品分别构成不同的走私罪,走私除特殊性质物品以外的普通货物、物品的构成本罪。(四)走私普通货物、物品罪的法定刑《刑法》第153条规定,个人犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯走私普通货物、物品罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税款额处理。武装掩护走私的,按照《刑法》第151条第1款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私普通货物、物品罪和妨害公务罪实行数罪并罚。四、非国家工作人员受贿罪(一)非国家工作人员受贿罪的概念

非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。(二)非国家工作人员受贿罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。在市场经济的运行机制中,公司、企业以及事业单位、其他组织,后者如教育、科研、医疗、体育、出版等单位,扮演着十分重要的角色。这些单位的工作人员通过自己合法的职务活动,使公司、企业、事业单位等在市场经济体制中的角色得以正常而出色的发挥。因此,有关法律对这些单位的工作人员的职务活动作了规范,建立起一套明确的管理制度。相关人员受贿罪则是对这套管理制度的直接侵犯,从而产生公司、企业、事业单位等管理层的腐败,危害公司、企业、事业单位的根本利益,破坏正常的社会主义市场公平竞争的交易秩序。

2.客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。利用职务上的便利是本罪在客观方面的重要因素,是指公司、企业以及事业单位、其他组织的工作人员利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件。索取他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利,主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物。非法收受他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利,为请托人办事,接受请托人主动送给的财物。为他人谋取利益是指行为人索要或收受他人财物,利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。该利益是合法还是非法,该利益是否已谋取到,均不影响本罪的成立。数额较大是指接受贿赂即财物的数额较大。接受了数额较大的贿赂,则构成该罪的既遂。《刑法修正案(六)》第7条修改了《刑法》第163条第2款的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以非国家工作人员受贿罪处罚。

3.犯罪主体是特殊主体,即非国家工作人员,也就是公司、企业或者其他单位的工作人员。公司、企业的工作人员是指在公司、企业中从事领导、组织、管理工作的人员,如公司的董事、监事以及公司、企业的经理、厂长、财会人员以及其他受公司、企业聘用从事管理事务的人员。“其他单位的人员”包括非国有事业单位或者其他组织的工作人员,如教育、科研、医疗、体育、出版等单位的从事组织、领导以及履行监督、管理职责的人员。在国有公司、企业、国有其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业、国有其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利受贿的,不成立非国家工作人员受贿罪,而应依照《刑法》第385条、第386条的受贿罪处罚。

4.主观方面表现为故意,即公司、企业、其他单位人员故意利用其职务之便接受或索取贿赂,为他人谋取利益。(三)非国家工作人员受贿罪的认定

1.划清非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限。(1)按照《刑法》第163条的规定,构成非国家工作人员受贿罪必须是受贿数额较大的,不足较大数额的按一般受贿行为处理。数额较大的具体界限,根据最高人民法院1995年12月25日的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,索取或者收受贿赂5000元至20000元的,属于数额较大。(2)公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内,通过自己的劳动换取合理报酬的,不属于利用职务上的便利受贿,因而是合法行为而不是犯罪。(3)公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠,而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的,不成立非国家工作人员受贿罪。上述(2)、(3)两点说明,区分非国家工作人员受贿罪与合法行为的界限,关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得。(4)区分以收受回扣、手续费为特点的非国家工作人员受贿罪与正当业务行为的界限。在正常的市场交易行为中,取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为;而违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,为个人所有的,应认定为非国家工作人员受贿罪。

2.划清非国家工作人员受贿罪与受贿罪的界限。两罪区分的关键在于犯罪主体的不同:本罪的主体是非国家工作人员,即公司、企业、其他单位人员;受贿罪的主体是国家工作人员以及以国家工作人员论的国有公司、企业、其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业、国有其他单位委派到非国有公司、企业、其他单位从事业务的人员。(四)非国家工作人员受贿罪的法定刑

我国《刑法》第163条规定,犯非国家工作人员受贿罪,受贿数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;受贿数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。(请参照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》进行理解)五、伪造货币罪(一)伪造货币罪的概念

伪造货币罪,是指违反国家货币管理法规,仿照真货币的形状、色彩、图案等特征,使用各种方法非法制造出假货币,冒充真货币的行为。(二)伪造货币罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对货币的管理制度,具体指破坏货币的公共信用和侵害货币的发行权。伪造货币罪,其恶果是破坏货币的公共信用及货币的币值稳定,对经济交易的安全直接构成严重危害。货币是本罪侵害的对象,包括人民币和外币。根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条的规定,以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象非法制造纪念币,以伪造货币罪认定。

2.客观方面表现为伪造货币的行为。伪造是指没有货币发行权的人,仿照真货币的图案、形状、色彩等特征制造假币,以假充真。伪造的方法多种多样,如手描、拓印、机器印制、影印、复印以及高科技印制手段。

3.犯罪主体是一般主体,即个人。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知自己不具有货币发行权,而有意伪造货币。(三)伪造货币罪的认定

1.伪造货币构成犯罪的数额标准问题。刑法虽未规定数额,但仍需遵循《刑法》第13条“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的“但书”规定。最高人民法院2000年9月14日发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定,伪造货币的总面额在2000元以上不满3000元或者币量在200张(枚)以上不足3000张(枚)的,应依法追究刑事责任。

2.伪造货币并出售或者运输的,伪造货币并持有或者使用的定罪处罚问题。伪造货币并出售或者运输的,伪造货币并持有或者使用的定罪处罚,按照《刑法》第171条第3款的规定,行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的,不能认定为数罪进行并罚处理,而应按一个伪造货币罪定罪从重处罚。对于本人伪造货币后而持有,其持有行为不单独成立犯罪,而是包含在伪造货币行为之中,自应以一个伪造货币罪定罪处罚。对于本人伪造货币后而使用的,符合行为人为牟利而伪造货币的同一个犯意,其使用自己伪造的货币也应按照一个伪造货币罪处罚。持有、使用伪造的货币单独成立犯罪必须是没有证据证明是自己伪造的货币,即明知是他人伪造的货币而有意识占有的状态或者使用的行为。

根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条的规定,同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,以伪造货币罪定罪处罚。第5条规定,以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,以诈骗罪定罪处罚。(四)伪造货币罪的法定刑

我国《刑法》第170条规定,犯伪造货币罪,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;犯伪造货币罪,有下列三种情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处5万以上50万元以下罚金或者没收财产:(1)伪造货币集团的首要分子,即指在伪造货币集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;(2)伪造货币数额特别巨大,根据司法解释是指伪造货币的总面额在3万元以上的;(3)有其他特别严重的情节,即指伪造的方法具有特别严重的危害性,如金融、财务人员利用工作之便伪造货币数额巨大的,伪造后在市场流通影响很坏的,暴力抗拒查处的,有伪造货币劣迹甚至是累犯的,等等。六、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪(一)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的概念

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。(二)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的构成特征

1.侵犯的客体是金融秩序与安全。该罪在于以欺骗手段取得银行等金融机构的信用与贷款,使金融资产运行处于无法收回的风险之中,并扰乱正常的金融管理秩序,危及金融安全。

2.客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该行为的手段是欺骗,所指对象是银行等金融机构的金融资产,即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行的贷款和信用。如谎报贷款用途、编造或夸大偿还能力等,从银行等金融机构获得贷款或骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等。由于欺骗导致银行或其他金融机构的金融资产无法收回,从而造成了银行等金融机构的重大损失是本罪在客观方面的表现。当然具有“其他严重情节”也是本罪在客观上的表现,如骗取手段恶劣,多次骗取金融资产、使巨额金融资产处于无法收回的巨大风险之中,曾因欺骗金融机构受处罚后又欺骗金融机构的情形等。

3.犯罪主体是一般主体,包含自然人和单位。

4.主观方面表现为故意。单位犯本罪的,主观罪过既包含了具有非法占有金融资产的目的,也包含不具有非法占有金融资产的目的的情形。自然人犯本罪的,主观罪过仅指不具有非法占有目的的情形,这一点是本罪与以非法占有为目的的贷款诈骗罪的主要区别点,如果有充分、确实的证据认定或者推定行为人具有非法占有金融资产的目的而骗取了银行等金融机构的贷款,应以贷款诈骗罪论处;反之,如果没有充分、确实的证据能够证明行为人具有非法占有的目的,则可以骗取贷款罪论处。(三)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。本罪的成立,要求必须是给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节,如果行为人的欺骗行为并未造成重大损失,也不具有其他严重情节的,则不构成犯罪。

2.本罪为选择性罪名,包含了骗取贷款、票据承兑、金融票证三种行为。当行为人实施了其中一种行为时,即可构成本罪;当行为人实施了其中两种以上的行为时,仍成立本罪一罪,不实行数罪并罚。(四)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的法定刑

依据《刑法修正案(六)》第10条增订的《刑法》第175条之一的规定,自然人犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员,依照自然人犯本罪的规定处罚。七、妨害信用卡管理罪(一)妨害信用卡管理罪的概念

妨害信用卡管理罪,是指持有、运输伪造的信用卡或者数量较大的伪造的空白信用卡,非法持有数量较大的他人信用卡,使用虚假的身份证明骗领信用卡,或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。(二)妨害信用卡管理罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家的信用卡管理秩序。

2.客观方面表现为妨害信用卡管理秩序的行为。具体包括四种情形:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(2)非法持有他人信用卡,数量较大的;(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。按照法律规定,行为人只要实施上述行为之一的,就构成本罪;实施两种以上行为的,只构成一罪,不实行并罚。

3.犯罪主体是一般主体。单位不能成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,“明知”应包含确切知道和推定其应当知道的含义。(三)妨害信用卡管理罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。对于持有、运输伪造的空白信用卡以及非法持有他人信用卡的两种行为,数量较大的才成立本罪,未达较大数量的不成立犯罪。对于伪造的信用卡、伪造的空白信用卡持有、运输的,只有主观上是明知的才构成犯罪,不能证明是确切知道或推定其应当知道的,则不成立犯罪。

2.注意本罪为选择性罪名,既包含妨害行为(持有、运输、出售、购买、非法提供、骗领)的选择,也包含对象(伪造的信用卡、他人信用卡)的选择,行为人只要实施一种行为侵害一种对象即可以成立本罪;行为人实施了两种以上行为,侵害两种对象的,仍为一罪,不实行并罚。

3.划清本罪与有关信用卡类犯罪的界限。信用卡类犯罪十分复杂,妨害信用卡管理的犯罪行为与伪造信用卡行为的伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪往往紧密联系。在这种情况下,涉及吸收犯、想象竞合犯、牵连犯,注意针对具体情况仔细区分。(四)妨害信用卡管理罪的法定刑

依《刑法修正案(五)》第1条增订的《刑法》第177条之一的第1款规定,犯妨害信用卡管理罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。八、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪(一)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的概念

窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,是指窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为。(二)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的构成特征

1.侵犯客体是信用卡管理秩序。犯罪对象是信用卡信息资料。

2.客观方面表现为窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料。所谓窃取,是指在持卡人不知情的情况下,获取持卡人的账号、密码等信用卡的信息资料。目前常见的窃取方式有直接偷窥信息资料、以蒙骗手段获得信息资料等。所谓收买,是指以金钱或财物向持有持卡人信用卡信息资料者交换获得持卡人的信用卡信息资料。所谓非法提供,是指持有持卡人信息资料者违反规定,未经持卡人同意而向他人提供持卡人信用卡信息资料。行为人具有窃取、收买、非法提供行为之一的,即符合本罪的客观要件。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意。(三)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。关键是看行为人窃取、收买、非法提供的信息资料是不是信用卡资料。信用卡信息资料是发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的,作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据,是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。一般的电话号码、家庭地址、职业状况等个人信息资料不属于信用卡信息资料,窃取、收买、非法提供这类信息资料情节并不严重的属于民事侵权行为,不以犯罪论处;窃取、收买、非法提供公民个人信息资料且情节严重的,根据《刑法修正案(七)》第7条增订的第253条之一的规定,成立非法获取公民个人信息罪和非法提供公民个人信息罪。

2.划清本罪与有关信用卡类犯罪的界限。窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为,实质上是伪造信用卡行为的伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的预备行为,为有效遏止和防范信用卡诈骗犯罪活动,立法上将其独立成罪。当这几类犯罪行为交织发生时,应仔细区分犯罪行为停止在何种阶段,即窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的当时或之后,但利用这些信息资料伪造他人信用卡之前案发,则成立本罪与伪造金融票证罪的预备罪的想象竞合犯,按从一重处断原则,应以本罪论处;当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡之后案发,则成立本罪与伪造金融票证罪的牵连犯,根据从一重处断原则,应以伪造金融票证罪论处;当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡并实施了信用卡诈骗后案发,则成立本罪与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三罪的牵连犯,根据从一重处断原则,应以信用卡诈骗罪论处。(四)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的法定刑

依《刑法修正案(五)》第1条增订的《刑法》第177条之一的第2款规定,犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的法定刑同妨害信用卡管理罪。本条第3款规定,银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利犯本罪的,从重处罚。九、内幕交易、泄露内幕信息罪(一)内幕交易、泄露内幕信息罪的概念

内幕交易、泄露内幕信息罪,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为。(二)内幕交易、泄露内幕信息罪的构成特征

1.侵犯的客体是证券、期货市场的客观性、公正性,投资大众的利益,投资人对证券、期货市场信息的平等知情权。证券、期货市场的客观性、公正性是通过股票指数反映出来的。股票指数是股价波动的反映,股价是由众多的投资者根据各个上市公司的经营业绩、发展前景作出的市场评价,是众多人根据市场规律的选择,因此具有客观性。为保证股票指数的客观、准确,证券、期货法律规定上市公司、交易所以及有关管理部门应及时、有效地公布有可能影响股价的重大信息,让证券、期货市场自身迅速吸收消化,从而在股价指数的变动上客观、公正地反映出来。内幕交易、泄露内幕信息、明示、暗示他人从事交易活动的行为影响下的股票指数是不真实的、不客观的、不公正的。投资大众的利益受证券、期货市场经营好坏的直接影响,内幕交易、泄露内幕信息、明示、暗示他人从事交易活动的行为引起股价不正常地上涨或下跌,广大投资者盲目地跟随股价波动进行证券、期货交易,其渔利者是内幕人员,而广大投资者的利益受损失。证券、期货市场信息的平等知情权是市场经济的公平竞争规则在证券、期货市场中的充分体现。参与证券、期货市场的竞争者享有平等的权利。而内幕人员往往拥有其他投资人无可比拟的股市信息的优越条件,允许其进行内幕交易、泄露内幕信息或明示、暗示其亲属、朋友、关系户从事内幕交易活动,则势必滥用股东和国家交给的权力,致使其他投资人处于显然不平等的地位。

2.客观方面表现为行为人实行内幕交易,或者泄露内幕信息,或明示、暗示他人从事内幕交易活动,情节严重的行为。内幕交易指内幕人员利用尚未公开(即在内幕信息敏感期内)的内幕消息在证券市场上买卖证券的行为或者从事与内幕信息有关的证券、期货交易行为,包括知悉内幕消息继而利用该内幕消息从事证券、期货交易的行为过程。仅仅知悉内幕消息并未利用去从事证券或期货交易活动的,不构成犯罪。泄露内幕信息指违反法律关于禁止利用和扩散内幕消息的规定,将知悉的内幕消息透露给其他人,使其利用内幕信息进行内幕交易。具体表现为:在涉及证券的发行,证券、期货的交易或其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重。内幕信息指证券、期货交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。明示、暗示他人从事内幕交易活动,指内幕人员以直接或间接的方式示意他人利用上市公司的涉及证券、期货的内幕信息进行交易活动从中获利的行为。情节严重指证券交易成交额在50万元以上的;期货交易占用保证金数额在30万元以上的;获利或者避免损失数额在15万元以上的;内幕交易行为3次以上的;具有其他严重情节的。

3.犯罪主体为特殊主体,即内幕人员,包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2条的规定。

4.主观方面表现为故意。其主观故意的内容是:(1)行为人认识到所利用的消息来自内部,并且尚未公开。(2)行为人认识到证券、期货交易行为是利用了内幕消息。(3)行为人实施内幕交易行为是希望获利的目的实现,即追求获得利益或避免损失结果的发生。泄露内幕信息是故意的,如因过失而泄露则不构成本罪,但获悉内幕信息并利用此信息进行证券、期货交易的构成本罪。(三)内幕交易、泄露内幕信息罪的认定

1.划清内幕交易、泄露内幕信息罪与非罪行为的界限。这里含两种情形:(1)情节是否严重是区分罪与非罪的关键。情节严重已如本罪客观要件所述。未达情节严重者不成立本罪,应按证券、期货交易法规进行行政处罚。(2)内幕交易行为构成的犯罪必须是由知悉内幕信息、利用内幕信息,并进行证券、期货交易一系列行为组成,仅仅知悉内幕信息的不构成犯罪。

2.内幕交易、泄露内幕信息罪罪名的正确认定。本罪是选择性罪名。行为人如果同时具有客观表现中的三种行为且情节严重的,则只以一个内幕交易、泄露内幕信息罪定罪,不实行数罪并罚。(四)内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑

根据《刑法修正案(一)》和《刑法修正案(七)》对《刑法》第180条第1款的修改,个人犯内幕交易、泄露内幕信息罪,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。可参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定。

单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。十、利用未公开信息交易罪(一)利用未公开信息交易罪的概念

利用未公开信息交易罪,是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。(二)利用未公开信息交易罪的构成特征

1.侵犯客体是金融管理秩序和投资者的合法权益。本罪针对近年来资产管理机构的从业人员“偷食”金融产品上涨盈利,即“老鼠仓”行为而设立。“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序,损害金融产品交易市场的公平、公正和公开,严重损害投资者的利益和金融行业的信誉,同时也损害从业人员所在单位的利益,有必要用刑法规制。

2.客观方面表现为行为人实施了利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息,这类信息因不属于法律规定的“内幕信息”,也没有要求必须公开。“违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动”,指违反证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,以及证监会发布的禁止资产管理机构的从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体表现为,该从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,自己先行买入,或者在卖出前,自己先行卖出等行为,这种行为俗称从业人员自建“老鼠仓”。“明示、暗示他人从事相关交易活动”,指行为人在自建“老鼠仓”的同时,常常以直接或者间接方式示意他人也同时建仓。“情节严重”,指多次建“老鼠仓”的;建仓非法获利数额巨大的;或因建仓致使客户资产遭受严重损失的等情形。

3.犯罪主体是特殊主体,即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。单位不构成本罪。

4.主观方面表现为故意,建“老鼠仓”是为了非法获利。(三)利用未公开信息交易罪的认定

1.划清利用未公开信息交易罪与非罪行为的界限。关键看建“老鼠仓”行为是否达到情节严重。情节严重已如本罪客观要件所述。未达情节严重者不构成犯罪,应按证券投资基金法、行政法规以及证监会发布的相关规定处理。

2.划清利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的界限。二罪的主要区别有两点:一是信息内容的不同。内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息;而“老鼠仓”所利用的信息一般属于资产管理机构、代客投资理财机构内部的商业秘密,是内幕信息以外的其他未公开信息。二是侵犯的利益不同。内幕交易行为侵犯的主要是不特定的社会公众投资者和股民的合法权益,而“老鼠仓”交易行为主要是损害资产管理机构的客户的利益。(四)利用未公开信息交易罪的法定刑

根据《刑法修正案(七)》第2条增订的《刑法》第180条第4款的规定,犯利用未公开信息交易罪的,其法定刑同自然人犯内幕交易、泄露内幕信息罪的规定。十一、洗钱罪(一)洗钱罪的概念

洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法,从而使其“合法化”的行为。(二)洗钱罪的构成特征

1.侵犯客体是国家关于金融活动的管理制度和社会治安管理秩序。正常的金融业务活动禁止因犯罪而获得的利益通过金融活动“合法化”,洗钱行为通过金融机构进行则直接侵犯国家有关金融活动的管理制度。因洗钱活动是伴随毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,其主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪的发生,不利于惩治和预防犯罪,故对社会治安管理秩序构成破坏。

2.客观方面表现为行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。根据《刑法》第191条的规定,洗钱罪的上游犯罪限定在毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的范围内。毒品犯罪指刑法分则第六章第七节规定的各种毒品犯罪。黑社会性质的组织犯罪指刑法分则第六章第一节内规定的各种有关黑社会性质的组织犯罪。恐怖活动犯罪指刑法分则第二章、《刑法修正案(三)》规定的有关犯罪。走私犯罪指刑法分则第三章第二节规定的各种走私犯罪。贪污贿赂犯罪指《刑法》分则第八章规定的各种具体犯罪。破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪指《刑法》分则第三章第四节、第五节及《刑法修正案(五)》、《刑法修正案(六)》规定的各种具体犯罪。《刑法修正案(六)》第16条对洗钱行为采取列举式规定,即具有下列五种行为之一的,成立洗钱罪:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。违法所得及其产生的收益指财产和财产之外的其他经济利益。

3.犯罪主体是个人和单位。单位多指能够进行洗钱活动的银行、其他金融机构以及公司、企业等。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而故意实施洗钱的活动。而如果行为人不知是上述犯罪获得的“赃钱”、“黑钱”,而提供了资金账户等,不构成洗钱罪。(三)洗钱罪的认定

1.划清洗钱罪与非罪行为的界限。主要有两种情况:(1)对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪之外的犯罪的违法所得及其产生的收益通过金融机构的业务活动等实施转换行为的,按一般违法行为处理,不成立洗钱罪;(2)虽然客观上对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益进行了“清洗”活动,但因主观上不知是上述犯罪的违法所得及其产生的收益的,不构成洗钱罪。

2.划清洗钱罪与走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的共犯的界限。如果事先与上述七类犯罪的有关犯罪分子通谋,对其违法所得及其产生的收益进行“清洗”使之“合法化”的,则洗钱者与上述有关犯罪分子构成有关罪的共犯,如走私武器、弹药罪的共犯,走私毒品罪的共犯等,不单独成立洗钱罪。

3.划清洗钱罪与窝藏、包庇罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。后两种罪规定在刑法分则第六章第二节中,洗钱罪符合了犯罪分子的洗钱目的———防护犯罪的收益不被没收,可以自由使用“清洗”过的犯罪收益。这样,使犯罪收益者不被法律制裁,既包庇了走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的犯罪分子,也窝藏、转移了上述犯罪的“赃钱”,但法律特别规定为这种行为属洗钱罪,不再定一般的窝藏、包庇罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。(四)洗钱罪的法定刑

依《刑法》第191条,个人犯洗钱罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。

单位犯洗钱罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。十二、集资诈骗罪(一)集资诈骗罪的概念

集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。(二)集资诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。出资人的财产所有权包括公共财产的所有权和公民私人财产的所有权。此罪还构成对金融管理秩序的侵犯。因为依法筹集资金是金融机构的主要职责,该罪以诈骗的方法进行非法集资,自然构成对正常金融活动秩序的扰乱和破坏。

2.客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法集资指单位或个人,未经有关机关批准,向社会公众募集资金的行为。使用诈骗方法指虚构或隐瞒资金用途、编造投资计划、捏造良好的经济效益、虚设高回报率为诱饵,或者用其他欺诈方法,以使出资人上当受骗。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第2条的规定,以非法占有为目的,具体实施下列十一种行为之一的,以集资诈骗罪定罪处罚。这十一种行为是:(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(9)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(10)其他非法吸收资金的行为。非法集资数额较大,是本罪成立的条件。

3.犯罪主体是个人和单位。明知他人从事集资诈骗犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以集资诈骗罪的共犯论处。

4.主观方面表现为故意,并具有非法占有出资人财产的目的。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,具有下列八种情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”,即:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿资产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。该《解释》还规定,对于集资诈骗罪中的非法占有目的,应区分不同情况进行认定:(1)行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;(2)非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。(三)集资诈骗罪的认定

1.划清集资诈骗罪与非罪行为的界限:(1)划清本罪与集资纠纷的界限。实践中,有的单位为了发展生产或兴办公益事业,采用集资方式筹集资金,但因种种原因没有按照集资时的约定或承诺返还出资人的资金,或者出资人没有得到集资方式许诺的高回报率,遂引起纠纷,如查明集资者没有非法占有集资款的目的,虽然集资中有不妥之处,但不能以集资诈骗罪论处,仍应按一般的集资纠纷处理。(2)划清本罪与集资诈骗行为的界限。区别的关键是集资诈骗数额是否较大。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,个人集资诈骗数额达10万元以上,单位集资诈骗数额达50万元以上的,应当认定为“数额较大”。

2.划清集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限。本罪与非法吸收公众存款罪在直接目的、侵犯客体等方面有明显区别。本罪具有非法占有集资款的目的,侵犯客体是出资人的财产所有权和金融管理秩序,这些都是与非法吸收公众存款罪所不同的。(四)集资诈骗罪的法定刑

我国《刑法》第192条、第199条规定,个人犯集资诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产;数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。《刑法》第200条规定,单位犯集资诈骗罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款的规定,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。十三、贷款诈骗罪(一)贷款诈骗罪的概念

贷款诈骗罪,是指借款人以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。(二)贷款诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对银行贷款或者其他金融机构贷款的管理制度以及财产所有权。犯罪对象是银行或者其他金融机构的贷款。

2.客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。“其他金融机构”,主要是指银行以外的信托投资公司、信用社、担保公司、小额贷款公司等具有信贷业务的非银行金融机构。《刑法》第193条规定了五种具体的行为方式:(1)编造引进资金、项目等虚假理由。例如编造引入外资需要配套资金支持的虚假理由骗贷,或者捏造根本不存在的能产生良好经济效益或社会效益的投资项目骗贷,或者严重偏离事实夸大项目投资进行骗贷,等等。(2)使用虚假的经济合同。例如伪造、变造出口合同或其他经济合同,使用它们去骗贷。(3)使用虚假的证明文件。虚假的证明文件主要指伪造的或者变造的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函、划款证明等向银行或者其他金融机构申请贷款所需的证明文件。(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保。这是指使用伪造、变造的房屋、设备等不动产,或者虚假的汽车、游艇等动产所有权的各种证明文件作担保骗贷;或者超出抵押物价值重复担保骗贷。(5)以其他方法诈骗贷款。这是指上述四种方式以外的骗贷行为,如以假币为抵押贷款;伪造单位公章、印鉴骗贷等。上述行为方式具备其中之一的,即符合了本罪的客观行为表现,具有两种以上行为方式的,仍成立一罪。本罪要求数额较大方成立犯罪,依相关司法解释数额较大是指个人骗贷达1万元以上的。

3.犯罪主体为一般主体,仅限自然人,单位不能成为本罪主体。

4.主观方面表现为故意,必须具有非法占有银行或其他金融机构贷款的目的。(三)贷款诈骗罪的认定

1.划清贷款诈骗罪与非罪行为的界限。一是主观上是否具有非法占有贷款的目的,如仅贷款时使用了欺骗手段,但贷款到期后能够偿还的,不构成本罪。二是骗贷数额未达到较大的,不作为犯罪处理。对上述两种情况,可依据违反金融管理的具体规定处理。

2.严格区分贷款诈骗罪与贷款纠纷的界限。实践中常常遇到如下三种情况,不能以贷款诈骗罪论处:一是合法贷款后未按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的;二是确有证据证明行为人不具有非法占有目的,因不具备贷款条件而采用欺骗手段获取了贷款,案发时有能力履行还贷义务的;三是确有证据证明行为人不具有非法占有目的,因不具备贷款条件而采用欺骗手段获取了贷款,案发时不能还贷是意志外的原因所致,如遇经营不善、被骗、市场风险等。该三种情况按贷款纠纷处理。

3.单位不能成为贷款诈骗罪的主体。实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款,符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪论处。(四)贷款诈骗罪的法定刑

我国《刑法》第193条规定,犯贷款诈骗罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。(请参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》进行理解)十四、信用卡诈骗罪(一)信用卡诈骗罪的概念

信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,进行信用卡诈骗活动,骗取数额较大的财物的行为。(二)信用卡诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的金融管理制度和公私财产的所有权。

2.客观方面表现为违反信用卡管理法规,进行信用卡诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗行为的表现方式有以下四种:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的,即用不真实的信用卡进行消费、购物、提取现金等行为。(2)使用作废的信用卡,即使用已超过有效使用期限的信用卡或使用已挂失而开放的信用卡等行为。(3)冒用他人信用卡,包括拾得他人信用卡并使用的;窃取他人信用卡并使用的;窃取、收买、骗取或者以其他方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;其他冒用他人信用卡的情形。(4)恶意透支,指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。行为人具有上述四种行为方式之一,骗取数额较大的财物,成立信用卡诈骗罪。根据相关司法解释,实施了前3种行为,诈骗数额在5000元以上的,属于数额较大;恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,属于数额较大。

3.犯罪的主体是一般主体。单位不能成为本罪的主体。

4.主观方面表现为故意,并具有非法占有他人财物的目的。有以下情形之一的,应认定为“以非法占有为目的”:(1)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他方法占有资金,拒不归还的行为。(三)信用卡诈骗罪的认定

1.划清信用卡诈骗罪与非罪行为的界限:(1)划清本罪与误用他人信用卡、经持卡人允许使用信用卡的界限,后者所列行为因行为人不具有不法占有的目的,没有使用欺诈手段,故不是犯罪。也要区分恶意透支与善意透支。(2)划清本罪与使用信用卡骗取数额较少财物的界限。后者因未达数额较大而属一般违法行为,不构成信用卡诈骗罪。

2.划清信用卡诈骗罪与伪造信用卡、盗窃信用卡构成的犯罪的界限。根据《刑法》第177条规定,伪造信用卡的行为构成伪造、变造金融票证罪。行为人若为使用信用卡进行诈骗活动而伪造信用卡的,应构成牵连犯,即目的罪为信用卡诈骗罪,手段罪为伪造、变造金融票证罪,从一重处断,因两罪法定刑相同,按目的罪信用卡诈骗罪处断为宜。根据《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。(四)信用卡诈骗罪的法定刑

我国《刑法》第196条第1款规定,犯信用卡诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下的罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。(请参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行理解)。十五、保险诈骗罪(一)保险诈骗罪的概念

保险诈骗罪,是指违反保险法规,以非法占有为目的,进行保险诈骗活动,数额较大的行为。(二)保险诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权。《中华人民共和国保险法》规范了我国的保险活动,健全了国家有关保险活动的管理和制度。违法犯罪分子利用保险活动,骗取保险金,直接侵犯了国家关于保险的管理和制度,同时侵犯了保险人的财产所有权。保险人,是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。现阶段在我国保险人的财产所有权主要是公共财产的所有权。

2.客观方面表现为违反保险法规,采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取较大数额保险金的行为。保险金是指按照保险法规,投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,待发生合同约定内的事故后获得的一定赔偿。保险诈骗的行为方式有以下五种:(1)财产投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。保险标的是指作为保险对象的物质财富及其有关利益、人的生命、健康或有关利益。故意虚构保险标的是指在与保险人订立保险合同时,故意捏造根本不存在的保险对象,以为日后编造保险事故,骗取保险金。(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。保险合同约定保险人只对因保险责任范围内的原因引起的保险事故承担赔偿责任,投保人、被保险人或受益人隐瞒发生保险事故的真实原因或者将非保险责任范围内的原因谎称为保险责任范围内的原因以便骗取保险金;对确已发生保险事故造成损失的,则故意夸大损失的程度以便骗取额外的保险金。(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。这是指在保险合同期内,人为地制造保险事故,造成财产损失,以便骗取保险金。(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。这是指在人身保险中,为骗取保险金,制造赔偿条件,故意采用不法手段,造成被保险人的伤亡或疾病。行为人具备上述五种行为方式之一,骗取保险金数额较大的,构成保险诈骗罪。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,个人进行保险诈骗数额在10000元以上的,属于“数额较大”。

3.犯罪主体为个人和单位,具体指投保人、被保险人、受益人。投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人本人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,可以是被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以是受益人。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

4.主观方面表现为故意,并具有非法占有保险金之目的。过失不构成本罪。(三)保险诈骗罪的认定

1.划清保险诈骗罪与非罪行为的界限。关键在于骗取保险金的数额是否达到了较大,未达较大数额,可按一般的违反保险法的行为处理,达到较大数额构成保险诈骗罪。

2.认定保险诈骗罪中涉及有关犯罪的问题。实施保险诈骗活动,故意以纵火、杀人、伤害、传播传染病、虐待、遗弃等行为方式制造财产损失、被保险人死亡、伤残、疾病的结果,骗取保险金的,依照《刑法》第198条第2款规定,按数罪并罚处罚,如放火罪与保险诈骗罪并罚,故意杀人罪与保险诈骗罪并罚,故意伤害罪与保险诈骗罪并罚,等等。(四)保险诈骗罪的法定刑

我国《刑法》第198条第1款规定,个人犯保险诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。《刑法》第198条第3款规定,单位犯保险诈骗罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑。十六、逃税罪(一)逃税罪的概念

逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额较大且达一定比例标准的行为以及扣缴义务人采用上述手段不缴或少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。(二)逃税罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的税收征管制度。一方面,国家通过制定一系列税收征管的法律、法规,保障正常的税收收入,即国家的正常财政收入,这是国家控制宏观经济,使社会各方面有效运行和发展的基础;另一方面,依法征税直接体现了国家保护公平竞争的市场秩序。逃税罪违反了国家的税收征管法律法规,破坏了正常的税收征管秩序,使国家税收遭受损失。

2.客观方面表现为纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为以及扣缴义务人采用上述手段不缴或者少缴已扣、已收税款数额较大的行为。《刑法修正案(七)》第3条对逃避缴纳税款的手段采用了概括性规定,即纳税人采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,这些手段中既可能包含2002年《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的情况,也适应实践中逃税可能出现的各种复杂情况。《刑法修正案(七)》对“逃避缴纳税款数额较大”的具体数额标准不再作立法具体规定,由司法机关根据复杂的实际情况作司法解释并作适时调整。多次逃税数额较大未经处理的,按累计数额计算。对初次逃税,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,5年内因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外。

3.犯罪主体是特殊主体,即纳税人、扣缴义务人,包括个人和单位。纳税人,即纳税义务人,是指按照税收征管的一系列法律规定,有义务向国家纳税的个人和企事业单位。扣缴义务人,是指根据税收征管法律的规定,负有代扣代缴义务的单位和个人,具体包括代扣代缴义务人和代收代缴义务人。

4.主观方面表现为故意,并具有逃避履行纳税义务,谋取非法利益的目的。因过失造成欠税、漏税的行为,不构成逃税罪。(三)逃税罪的认定

划清逃税罪与非罪行为的界限:(1)符合税收征管法律、法规的避税行为,既不是违法行为,也不是犯罪行为,不构成逃税罪。(2)因无意识漏税或因过失造成漏税,因不具有逃税罪要求的主观特征———故意,也没有采用逃税的各种行为手段,所以不构成逃税罪,应按税务机关规定及时补税以及进行必要的行政处罚。(3)虽系故意逃税行为,但情节未达到逃税罪要求的法定情节,如数额、比例标准等情节未达法定要求的,不构成逃税罪,应按一般违反税法的行为,给予行政处罚。(四)逃税罪的法定刑

依照《刑法修正案(七)》第3条对《刑法》第201条修改后的规定,个人犯逃税罪,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。对逃税罪的初犯不予追究刑事责任。这是指纳税人逃避缴纳税款已达到逃税罪要求的数额、比例,即已构成逃税罪初犯的特别规定。符合这种情况需满足三个条件:一是税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款;二是缴纳滞纳金;三是已受到税务机关的行政处罚。但5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的不免除刑事责任。《刑法》第211条规定,单位犯逃税罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。十七、抗税罪(一)抗税罪的概念

抗税罪,是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。(二)抗税罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,既破坏了国家对税收的管理秩序,又侵犯了依法征税的税务人员的人身权利。

2.客观方面表现为采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。被侵害的对象是依法征管税收的税务工作人员。暴力方法,是指对税务人员的身体实行强制和对税务机关的暴力冲击,如暴力围攻、殴打、捆绑、禁闭税务人员,公开抗拒纳税,或者对税务机关打砸、冲击、公然抗拒纳税。威胁方法,是指对税务人员的精神实行强制,如以杀害、伤害、威胁税务人员本人或以杀害、伤害税务人员的家属来威胁税务人员,使之因受恫吓无法履行正常的征税职责,行为人从而达到抗拒纳税之目的。构成抗税罪无法定情节的规定,是因为其暴力、威胁行为本身的严重性,足以构成犯罪。

3.犯罪主体为纳税人中的个人,单位不构成抗税罪。

4.主观方面表现为故意,目的在于抗拒缴纳税款。(三)抗税罪的认定

1.划清抗税罪与非罪行为的界限。实践中发生纳税人对征管税收的税务人员谩骂、推搡、软磨硬泡以达到拖欠税款的目的,不构成抗税罪。这里区分罪与非罪的关键是看纳税人是否采用暴力、威胁手段抗拒纳税,对于行为未达到暴力、威胁程度,情节轻微的,不应以抗税罪论处。

2.划清抗税罪与因在抗税行为中使用暴力手段导致其他犯罪发生的界限。因为抗税罪行为手段的特殊性,即暴力危及税务人员的生命、身体健康,如果在暴力抗税中故意致税务人员重伤、死亡的,应当按照犯罪性质发生了转化的情况认定,如构成故意杀人罪、故意伤害罪,按照转化后的犯罪定性处罚。如果在暴力抗税中因过失致税务人员重伤、死亡的,可依情节严重的抗税罪论处,过失罪中不存在转化罪问题。(四)抗税罪的法定刑

我国《刑法》第202条规定,犯抗税罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。十八、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(一)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的概念

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指违反国家发票管理、增值税征管的法规,实施虚假开具增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。(二)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成特征

1.侵犯客体是国家关于增值税专用发票和其他专用发票的管理制度。20世纪90年代以来,我国先后颁行了《发票管理办法》、《增值税暂行条例》,修订《税收征收管理法》,增加了增值税专用发票管理内容,对发票的印制、领购、使用、保管、检查及处罚等各个环节均作出了明确的规定,构成了我国增值税专用发票的完整制度。此外,关于出口退税、抵扣税款的其他发票的管理,国家也有一套制度。本罪直接侵犯国家增值税专用发票和其他专用发票的管理制度。

2.客观方面表现为虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪实际上是两种行为:一是虚假开具增值税专用发票;二是虚假开具用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。增值税专用发票,是指以商品或者劳动增值额为征税对象,并具有直接抵扣税款功能的专门用于增值税的收付款凭证。用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票是指除增值税专用发票以外的普通发票中,具有同增值税专用发票相同的功能的,可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。虚开行为是指没有货物销售或者没有提供应税劳务而开具上述发票或者虽有货物销售或者提供了应税劳务但开具内容不实的上述发票。虚开的具体行为方式,按《刑法》第205条第4款的规定,包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。行为人具备上述四种行为之一的,即成立本罪。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面表现为故意,对国家税款流失持故意心理态度,谋取非法利益。(三)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的认定

划清本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的界限。在虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税款、抵扣税款的其他发票的行为中,只限虚假开具上述发票的行为,不包含逃税骗取出口退税的行为。如系同一个行为人,为逃税骗取出口退税,而虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票的,构成本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的按牵连犯,应从一重处断。根据《刑法》第205条第2款规定,虚开增值税专用发票或用于骗取国家出口退款、抵扣税款的其他发票,骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,直接定本罪予以最严厉处罚。(四)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的法定刑

我国《刑法修正案(八)》第32条修订后的《刑法》第205条规定,个人犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

单位犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;虚开发票骗取税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑;虚开发票骗取税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。十九、假冒注册商标罪(一)假冒注册商标罪的概念

假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。(二)假冒注册商标罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。20世纪80年代初,《中华人民共和国商标法》制定。我国1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》,1989年成为《商标国际注册马德里协定》的成员,1995年9月1日向世界知识产权组织递交了中国加入《关于商标国际注册马德里协定议定书》的通知书,承担保护商标专用权的国际义务。1993年2月22日,我国立法机关通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》。2001年10月27日全国人大常委会又一次对《中华人民共和国商标法》进行了修正并于同年12月1日起施行。上述法律和公约对保护注册商标专用权和国家对商标注册、使用、管理和保护作了规定。注册商标专用权,是指商标所有人对其注册的商标享有专门使用和独立拥有并禁止他人擅自使用的权利。商标专用权的保护范围包含服务商标、集体商标、证明商标。国家商标法规定,由商标局核准注册商标,侵犯注册商标专用权由工商行政管理部门负责,由于严重侵权构成犯罪的追究刑事责任。

2.客观方面表现为违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可而擅自使用其注册商标,情节严重的行为。违反商标管理法是本罪成立的前提,假冒他人注册商标的行为是对注册商标专用权的侵害。假冒行为,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条指出,名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。这里的“名称”,指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”,是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。上述《意见》第6条指出,具备下列四种情形之一的,可以认定为“与其注册商标相同的商标”(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响注册商标显著特征的;(3)改变注册商标颜色的;(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒行为达到情节严重的构成犯罪,情节严重的具体标准依2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款确定。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面表现为故意。实践中多具有营利或谋取非法利益的目的。(三)假冒注册商标罪的认定

划清假冒注册商标罪与非罪行为的界限:(1)被假冒的商标必须是经国家商标局注册的商标。未经注册的商标不受法律保护,不享有商标专用权,他人冒用的不构成犯罪。(2)一般的商标侵权行为不构成犯罪,只有当假冒他人注册商标的行为达到情节严重时才成立本罪。区别界限的关键在于:(1)限定在假冒范围,即未经注册商标所有人同意而擅自使用的;(2)情节严重的假冒行为。对于情节轻微的假冒行为,按一般商标侵权行为处理。(四)假冒注册商标罪的法定刑《刑法》第213条规定,个人犯假冒注册商标罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。关于何为情节特别严重的,请参见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款。《刑法》第220条规定,单位犯假冒注册商标罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯该罪的规定处罚。按“两高”上述司法解释第15条之规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。

上述《意见》第16条指出,行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。二十、侵犯著作权罪(一)侵犯著作权罪的概念

侵犯著作权罪,是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。(二)侵犯著作权罪的构成特征

1.侵犯客体是著作权人的著作权和国家关于著作权的管理制度。1990年9月7日我国立法机关通过了《中华人民共和国著作权法》,并于1991年6月1日起施行,2001年、2010年两次对著作权法予以修改。于1992年和1993年先后加入《伯尔尼保护文学和艺术品公约》、《世界版权公约》、《保护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等国际著作权公约,并与美国签订了《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》。我国关于著作权保护的法律已趋于完备并与国际接轨。对于侵犯著作权的行为,除追究行为人民事责任、行政责任以外,情节严重者追究刑事责任,关于追究刑事责任的法律规定主要是在刑事法律规定中反映出来。

2.客观方面表现为侵犯著作权的违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条规定了四种侵犯著作权的行为:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。行为人只要具备上述四种行为之一的,即符合侵犯著作权罪客观方面的特征。其中,“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。复制发行行为指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍方式将作品制作成一份或多份,向社会公众进行出售、出租的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为本条规定的“复制发行”。出版行为指对图书出版者已依法享有的在合同约定期限内享有的专有出版权进行侵犯,盗版出书获利。制作、出售行为指制作的美术作品冒充他人署名或对冒充的美术作品进行售卖的行为。侵犯他人著作权违法所得数额较大或者有其他严重情节时方构成侵犯著作权罪。违法所得数额较大和其他严重情节,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第5条、“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1条以及“两高”及公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条的规定确定。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面是故意,并且具有营利目的。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条,具有下列四种情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或间接收取费用的;(2)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或间接收取费用的;(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;(4)其他利用他人作品牟利的情形。(三)侵犯著作权罪的认定

划清侵犯著作权罪与非罪行为的界限,主要根据以下两点:一是行为人实施了侵犯著作权的行为,但违法所得数额未达较大或者不具有其他严重情节的,按一般的侵权行为追究其民事责任,而不以侵犯著作权罪论处。只有当侵权行为违法所得数额较大时或具有其他严重情节时才成立犯罪。二是行为人在客观上虽有侵犯著作权的行为,但主观上不具有营利目的的,不构成犯罪,应按《中华人民共和国著作权法》规定的法律责任处理。(四)侵犯著作权罪的法定刑《刑法》第217条规定,个人犯侵犯著作权罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。“违法所得数额巨大”和“有其他特别严重情节”见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定。《刑法》第220条规定,单位犯侵犯著作权罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。二十一、销售侵权复制品罪(一)销售侵权复制品罪的概念

销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。(二)销售侵权复制品罪的构成特征

1.侵犯客体是著作权人的著作权和著作权管理制度。

2.客观方面表现为明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而进行销售的行为。例如销售明知是盗版的文字作品、音像作品、计算机软件及其他作品。违法所得数额巨大的构成犯罪,根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定,违法所得数额在10万元以上的属于巨大。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面表现为故意,即明知是侵权复制品而予以销售,并具有营利的目的。(三)销售侵权复制品罪的认定

1.划清销售侵权复制品罪与非罪行为的界限。主要把握客观上是否达到违法所得数额巨大的法定要求;主观上是否“明知”,即根据案件事实、证据综合判断明知的存在,“以营利为目的”是主观方面必备的要件。

2.划清一罪与数罪的界限。实施《刑法》第217条的侵犯著作权罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪一罪论处。实施侵犯著作权罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪二罪实行并罚。(四)销售侵权复制品罪的法定刑《刑法》第218条规定,犯销售侵权复制品罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《刑法》第220条规定,单位犯销售侵权复制品罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。二十二、侵犯商业秘密罪(一)侵犯商业秘密罪的概念

侵犯商业秘密罪,是指违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。(二)侵犯商业秘密罪的构成特征

1.侵犯客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度。商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,是一种无形资产。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第10条规定了经营者侵犯商业秘密的三种行为,《刑法》第219条对这三种行为给商业秘密的权利人造成重大损失的作为犯罪予以打击,从而有效地保护了商业秘密,维护了权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。

2.客观方面表现为违反《反不正当竞争法》第10条的规定,侵犯商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。侵犯商业秘密的具体行为有以下三种:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。预谋获取权利人的商业秘密的人是权利人的竞争对手,通过获取商业秘密对权利人的生产经营构成直接威胁;还有其他经营者,通过获取商业秘密高价出售给权利人的竞争对手,同样给权利人造成威胁。预谋获取的手段通常有盗窃、利诱、胁迫等非法手段,其他不正当竞争手段指上述手段以外的刺探、收买等不法手段。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。当通过非法手段获取商业秘密后,又进行披露、使用或者允许他人使用的也构成侵犯商业秘密罪。披露,是指将商业秘密公布于众或告知权利人的竞争对手。使用,是指将自己获取的商业秘密直接使用于生产、经营之中。允许他人使用,是指将自己获取的商业秘密让他人使用,有偿或无偿不限。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。对于商业秘密,在经营贸易往来中往往需要对方了解,因此在签订合同时,须告之对方有关的商业秘密,但关于商业秘密一般都签有保密条款进行约定,只需要了解,不允许使用,不允许对外泄露,对方负责保密义务。对违约或违反权利人要求,对商业秘密实施披露、使用或允许他人使用的,构成侵犯商业秘密罪。上述三种行为的共同特点是违背商业秘密权利人的意志,侵犯了权利人的合法权益。行为人只要实施上述三种行为之一的,即符合侵犯商业秘密罪的客观要件。实施上述行为,只有当给权利人造成重大损失时,才构成犯罪。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款之规定,给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。《刑法》第219条规定,明知或者应知是通过上述三种行为获取的商业秘密,仍去获取、进行披露、使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处。

3.犯罪主体是个人和单位,包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位。

4.主观方面表现为故意,含直接故意和间接故意。具体表现在认识因素上分明知和应知两种情况:(1)明知,是指行为人确已认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。(2)应知,是指行为人应当认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在意志因素上有希望和放任两种情形。至于侵犯商业秘密的动机则有各种,但不影响本罪的成立。(三)侵犯商业秘密罪的认定

划清侵犯商业秘密罪与非罪行为的界限。《反不正当竞争法》第10条列举了侵犯商业秘密的三种行为,如果未造成权利人重大损失后果的,则属于一般的违法行为,由监督检查部门按《反不正当竞争法》第25条规定,责令停止违法行为,根据情节给予1万元以上20万元以下罚款处理。如果造成权利人重大损失的,以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。(四)侵犯商业秘密罪的法定刑《刑法》第219条规定,个人犯侵犯商业秘密罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。“造成特别严重后果”,按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款之规定,是指给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的情况。《刑法》第220条规定,单位犯侵犯商业秘密罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按上述司法解释第15条之规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。二十三、合同诈骗罪(一)合同诈骗罪的概念

合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。(二)合同诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。根据《中华人民共和国合同法》第42条、第127条规定的精神,订立虚假合同或利用合同危害国家利益、社会公共利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任。合同诈骗行为,则是违反合同法之规定,扰乱了市场经济秩序,侵犯了合同当事人的财产所有权,诈骗数额较大的,以合同诈骗罪追究刑事责任。

2.客观方面表现为在签订、履行合同的过程中,骗取合同一方当事人的财物,数额较大的行为。《刑法》第224条规定了几种合同诈骗行为方式:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人只要实施上述几种行为方式之一,骗取合同当事人数额较大的财物的,即构成合同诈骗罪。数额较大的标准有赖司法解释作出规定。

3.犯罪主体为个人和单位。

4.主观方面是故意,并且具有非法占有合同当事人财物的目的。(三)合同诈骗罪的认定

1.划清合同诈骗罪与非罪行为的界限:(1)划清合同诈骗罪与合同纠纷的界限。合同纠纷,是指当事人双方对合同履行的情况和不履行的后果产生的争议。造成合同纠纷的原因主要有:因合同订立引起的纠纷,因合同履行发生纠纷,因合同变更和解除而产生的纠纷。处理合同纠纷一般通过和解或者调解、仲裁、民事诉讼的方式,合同当事人一方或双方有违反合同责任的,追究其民事责任。只有对利用合同进行违法犯罪活动的,才依法分别追究其行政责任和刑事责任。合同诈骗罪是典型的利用签订、履行合同的方式实行骗取合同一方当事人财物的行为,与合同纠纷的性质根本不同。(2)区分合同诈骗罪与合同欺诈行为的界限。采取欺诈手段签订的合同为无效合同,在合同履行过程中因弄虚作假不符合规定的,属于合同欺诈行为。一般的合同欺诈行为,骗取对方当事人财物数额未达较大时,不构成犯罪,依据合同法规定追究其民事责任,不追究刑事责任。合同诈骗罪的成立,关键是利用合同诈骗的财物达到数额较大。

2.划清合同诈骗罪与诈骗罪的界限。两罪在侵犯他人的财产所有权,主观上具有非法占有的目的、使用欺诈手段等方面有相同之处。但区分的关键是合同诈骗罪采用特定的利用签订、履行合同手段进行诈骗,不是泛指的诈骗手段,因此,合同诈骗罪在侵害客体方面也具有了复杂性,即除侵犯他人的财产所有权外,还同时侵犯合同管理制度和诚实信用的市场经济秩序。(四)合同诈骗罪的法定刑《刑法》第224条规定,个人犯合同诈骗罪,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法》第231条规定,单位犯合同诈骗罪,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。二十四、组织、领导传销活动罪(一)组织、领导传销活动罪的概念

组织、领导传销活动罪,是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。(二)组织、领导传销活动罪的构成特征

1.侵犯客体是正常的经济社会秩序。社会上存在的以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销活动,骗取财物是其本质,具有扰乱经济社会秩序的多重危害性。例如,它瓦解以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系,破坏社会稳定基础;侵害公私财产,破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序;引发社会治安案件乃至刑事案件,侵犯公民人身权利,破坏社会治安秩序;甚至容易导致群体事件的发生,影响社会稳定和谐。鉴于此类传销活动严重扰乱经济社会秩序的危害性,在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪单独进行规制,更有利于打击组织传销的犯罪。

2.客观方面表现为组织、领导传销活动的行为。根据《刑法修正案(七)》新增加的《刑法》第224条之一的规定,该行为的具体表现由以下几方面的内容组成:一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”,这是传销组织诱骗成员取得传销资格惯用的一种引诱方式和必经的程序。这里的所谓推销商品、提供服务只是传销组织用以哄骗群众加入的道具,而收取“入会费”或“入门费”才是组织者、领导者的真正目的。这里所说的“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务方式获得加入资格”,揭示了直接以缴纳入会费用即可获得传销资格和以购买商品、服务等伪装方式间接提交入门费方可获得传销资格的两种途径。其实质是加入传销组织必须先交钱。二是“按照一定顺序组成层级”,这是传销的组织结构特点。在传销组织中,一般以加入的顺序、发展人员的多少或者“业绩”的大小分成不同的层级,下级必须服从上级,等级森严。不同级别的人员不允许往来,传销人员只知道自己的上线,上下级之间单线联系,组织者、领导者往往是幕后策划、遥控指挥。传销组织内部封闭、结构严密。三是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”,这是传销组织计酬方式特点。以发展人数的多少,在传销组织中分成不同的等级,通过提成或者淘汰等方式建立了强烈的激励和惩罚机制。引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,是传销组织在发展过程中经常运用的手段。传销组织对于参与进来的人员全程、全方位地进行控制,残酷惩罚中途反悔者,诱惑、迫使参加者继续发展新成员,以使人员链和资金链不致断裂,从而使传销组织得以维系,使一定级别的上线获得不同的报酬。四是骗取财物,扰乱经济社会秩序,这是传销组织进行活动的本质和危害,也是组织、领导传销活动造成的必然结果。

3.犯罪主体是特殊主体,即传销活动的组织者、领导者。这里说的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责或者在传销活动实施中起关键作用的人员。

4.主观方面表现为故意。(三)组织、领导传销活动罪的认定

1.划清组织、领导传销活动罪与非罪行为的界限。其一,刑法设立该罪重点打击的是传销活动的组织者、领导者。一般的传销参与人员既是违法者,又是受害者,其参与传销活动的行为不构成犯罪,可给予行政处罚和教育。其二,对于本罪中的拉人头传销与商品经营直销活动中的多层次计酬之间应加以区别。虽然二者都采用多层次计酬的方式,但二者有很大不同:一是从是否缴纳入门费上区别;二是从产品销售是否实际存在,商品定价是否基本合理,有无退货保障等方面进行区别;三是从人员的收入来源上看,是否从产品的销售业绩中获得收入;四是从组织存在和维系的条件来看,是否取决于产品销售业绩和利润上进行区分。对于拉人头传销的非法传销组织必须予以取缔,其组织者、领导者的行为以犯罪论处;而对于多层次计酬中的直销活动不能认定为犯罪活动。

2.划清组织、领导传销活动罪与非法经营罪的界限。对于以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销活动,因既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上不存在经营活动,所以难以适用非法经营罪进行惩处。而《刑法》第225条规定的非法经营罪的具体行为表现不能涵盖上述传销活动。(四)组织、领导传销活动罪的法定刑

依照《刑法修正案(七)》第4条新增设的《刑法》第224条之一的规定,犯组织、领导传销活动罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。二十五、非法经营罪(一)非法经营罪的概念

非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。(二)非法经营罪的构成特征

1.侵犯客体是国家依法管理市场的秩序。为了促进社会主义市场经济的健康发展,国家从宏观管理角度,制定了有关规范市场交易秩序的法律、行政法规。对有些物品实行专营、专卖或限制买卖,如通过《中华人民共和国烟草专卖法》对卷烟实行专卖经营。通过《中华人民共和国对外贸易法》禁止买卖进出口许可证、进出口原产地证明,还通过其他有关法律、行政法规规定了禁止买卖经营许可证、批准文件等。非法经营则是对上述市场秩序的扰乱,情节严重的追究刑事责任。

2.客观方面表现为违反国家规定,非法经营,情节严重的行为。违反国家有关法律、行政法规的规定是本罪成立的前提。《刑法》第225条和《刑法修正案(一)》第8条以及《刑法修正案(七)》第5条规定,有下列非法经营行为之一的,成立非法经营罪:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。专营、专卖物品,是指国家法律、行政法规仅允许特定单位或特定部门经营、买卖的物品,如军工产品、火药产品、麻醉药品、贵重金属、烟酒等国家垄断经营的物品。其他限制买卖的产品,是指国家法律、行政法规限制自由流通的物品,如化肥、种子、农药、兽药等重要生产资料或者药品等关系公众生命健康的物品。(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。进出口许可证、进出口原产地证明,是指国务院对外经济贸易部门及其授权机构签发的允许进出口配额批件、证明进出口货物原产地的有效凭证。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,是指前述专营、专卖物品或其他限制买卖物品的经营许可证件和批准文件。(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。非法从事资金支付结算业务指“地下钱庄”非法秘密从事只有商业银行才能开展的通过银行账户的资金转移实现收付的行为。(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,指除(1)、(2)、(3)以外的国家禁止的非法经营行为,如哄抬物价行为、压价倾销行为、牟取暴利行为等。根据“两高”2013年9月10日起施行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,以非法经营罪定罪处罚:个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;单位非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在5万元以上的。行为人具有上述四种行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。情节严重一般应以较大的非法经营数额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节,如屡次受工商行政管理部门处罚仍不悔改、造成市场秩序严重混乱、造成恶劣影响,等等。

3.犯罪主体为个人和单位。

4.主观方面表现为故意,一般具有谋取非法经济利益的目的。(三)非法经营罪的认定

1.划清非法经营罪与非罪行为的界限。一般的扰乱市场秩序行为,情节未达严重程度,按一般违法行为,由工商行政管理部门或其他行政机构处理。只有非法经营行为达到情节严重的程度,才构成非法经营罪。

2.划清非法经营罪与非法经营同类营业罪的界限。《刑法》第165条规定非法经营同类营业罪,虽在行为上有非法经营的特点,但是该罪限定为国有公司、企业的董事、经理利用职务之便采取为自己或他人经营与自己所任职公司、企业同类的营业这一经营方式,侵害的是国家对公司、企业的管理制度,在犯罪主体、侵犯客体、行为特征等主要方面均不同于非法经营罪。(四)非法经营罪的法定刑《刑法》第225条规定,个人犯非法经营罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。《刑法》第231条规定,单位犯非法经营罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯非法经营罪的规定处罚。

第十六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第一节 侵犯公民人身权利、民主权利罪概述

一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念

侵犯公民人身权利、民主权利罪,是指侵犯公民人身和与人身直接有关的权利,非法剥夺或妨碍公民自由行使依法享有的管理国家事务和参加社会政治活动权利,以及妨害公民婚姻、家庭权利的行为。二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的共同特征

1.侵犯客体是公民的人身权利与民主权利。公民的人身权利,是指法律所规定的与公民的人身密不可分的权利,具体包括生命权、健康权、人身自由权、性权利、人格权、名誉权以及与人身直接相关的住宅安宁权等。公民的民主权利,是指法律规定公民享有的参加国家管理以及社会政治生活的权利,具体包括选举权与被选举权、批评权、控告权、申诉权、宗教信仰权与信仰自由、少数民族保持本民族风俗与习惯的权利等。从广义上讲,公民婚姻家庭属于公民人身权利和民主权利的一部分,1997年修订后的《刑法》将原《刑法》分则第七章“妨害婚姻家庭罪”归入本类犯罪之中。

2.客观方面表现为侵犯公民人身权利、民主权利的行为,具体表现为杀害、伤害、强奸、猥亵、绑架、拐卖、侮辱、诽谤、刑讯逼供、暴力取证、诬告陷害、打击报复、破坏选举、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃,等等。

3.犯罪主体多数是一般主体即自然人,少数犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员、司法工作人员、邮政工作人员等,强迫劳动罪等个别犯罪可以由单位构成。

4.主观方面除过失致人死亡罪、过失致人重伤罪外,其他犯罪都是由故意构成。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、故意杀人罪(一)故意杀人罪的概念

故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。(二)故意杀人罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的生命权利。任何人的生命都受到法律的保护。人的生命自何时开始到何时结束,西方法学中存在着很大的争论。我国刑法学界一般认为,人的生命自胎儿分离出母体并能够独立呼吸时开始,自大脑停止活动时结束。

2.客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。除法院依法判决某人死刑并执行该判决以及为了防卫任何人的非法暴力行为、为了执行合法逮捕或者防止合法拘禁的人脱逃、为了镇压暴力或叛乱,而绝对必要使用武力从而剥夺他人的生命外,不得故意剥夺任何人的生命,否则,即构成非法。杀人行为的行为方式一般表现为作为,有时也表现为不作为。杀人的方法和手段多种多样,但不影响故意杀人罪的成立,可作为量刑情节加以考虑。本罪的行为对象是他人,因此自己剥夺自己生命的自杀行为,不符合故意杀人罪的构成,不能认定为故意杀人罪。在我国,自杀行为不是犯罪。胎儿和尸体均不属于故意杀人罪构成的行为对象。在我国,堕胎不是犯罪。毁坏尸体的行为,也不构成故意杀人罪,但可以构成侮辱尸体罪。但是,误以尸体为活人而加以杀害的,属于对象不能犯的未遂。根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第1项,故意杀害医务人员构成故意杀人罪,依照刑法的规定追究刑事责任。

3.犯罪主体是一般主体,凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人,均可以构成本罪的主体。

4.犯罪主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。杀人的动机各种各样,如出于泄愤、报复、图财、奸情、激情、义愤,等等,动机不影响故意杀人罪的成立,可在量刑时予以适当考虑。(三)故意杀人罪的认定

1.划清故意杀人罪与因危害公共安全导致他人死亡的犯罪的界限。故意杀人罪是非法剥夺他人生命的行为,放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全罪也会产生被害人死亡的结果,但两者的犯罪构成特征有以下区别:(1)前者所侵犯客体是人的生命,表现为某个或某几个人的生命;后者所侵犯客体是公共安全,表现为不特定的众多人的生命、健康和重大公私财产的安全。(2)前者的客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为,包括放火、决水、爆炸、投放危险物质等一切可以用来杀人的行为;后者的客观方面表现为危害公共安全的行为,而且只能是法定的放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为。(3)前者的主观方面是杀人的故意,行为人明知自己的行为会造成某个人或某几个人的死亡而希望或者追求他人死亡结果的发生;后者主观方面是危害公共安全的故意,行为人明知自己的行为会造成不特定众多人的生命、健康或重大公私财产的损失而希望或者放任这一危害结果的发生。因此,故意杀人罪表现为对人的生命的侵犯,危害公共安全罪表现为对公共安全的危害。但在有的情况下,例如,行为人以放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设备等方式杀人,行为人的行为既构成故意杀人罪又构成危害公共安全罪,形成想象竞合的情况,应按照从一重罪处断原则加以解决。

2.关于自杀案件的认定与处理。自杀是自愿结束自己生命的行为,除少数国家外,大多数国家并未将此行为规定为犯罪。但是造成自杀的原因较为复杂,在某些情况下有的人应对他人的自杀负责。审判实践中,对于涉及自杀问题的案件,一般分别以下情况区别对待:(1)以暴力、威胁的方法逼迫他人自杀的,或者以相约自杀的方式欺骗他人自杀而本人并不自杀的,实质上是借助于被害人之手完成故意杀人的行为,符合故意杀人罪的构成,应以故意杀人罪论处。(2)诱骗、帮助未满14周岁的人或者丧失辨认或控制能力的人自杀的,实质上也是借助于被害人之手完成故意杀人的行为,符合故意杀人罪的构成,应以故意杀人罪论处。(3)实施刑法规定的作为或不作为而造成他人自杀身亡的,他人自杀身亡的情况应作为一个定罪或者量刑的情节,结合其他案件情节加以综合考虑。例如,侮辱、诽谤他人,造成他人自杀的案件,他人自杀或者自杀身亡的情节,应作为一个严重情节,在定罪时加以考虑。强奸妇女引起被害妇女自杀或者自杀身亡的,被害妇女自杀或者自杀身亡的情节,应在量刑时加以考虑。(4)教唆、帮助意志完全自由的人自杀的,即他人本无自杀之意思而故意诱发他人产生自杀之意而自杀,他人已有自杀之意思而在精神上加以鼓励使其坚定自杀意图或者在客观上提供便利使其自杀意图得以实现的情形,不以犯罪论。

3.安乐死在我国目前仍属非法。任何人应患有不治之症、濒临死亡的人或者其亲属的请求,为免除其所遭受的极端痛苦而无痛苦地致其死亡的,应以故意杀人罪论。一般属于故意杀人情节较轻的情形。(四)故意杀人罪的法定刑

我国《刑法》第232条规定,犯故意杀人罪的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。二、过失致人死亡罪(一)过失致人死亡罪的概念

过失致人死亡罪,是指过失致人死亡的行为。(二)过失致人死亡罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的生命权利。

2.犯罪主体是一般主体。

3.客观方面表现为因过失致使他人死亡的行为。致人死亡,是指行为人的过失行为与被害人的死亡结果之间有因果关系,这是行为人负刑事责任的客观基础。

4.主观方面表现为过失。(三)过失致人死亡罪的认定

1.过失致人死亡罪与故意杀人罪的界限。两者区别的关键点在于主观方面不同,前者是过失,后者是故意。审判实践中,过于自信过失致人死亡和间接故意杀人,在客观上都造成了他人死亡结果的发生,有时难以区分。两者的区别主要有两点:(1)行为人对他人死亡结果发生的认识程度不同。前者表现为行为人预见到自己的行为可能造成他人死亡结果的发生,行为人所认识的他人死亡结果发生的可能性较低;后者表现为行为人明知自己的行为可能造成他人死亡结果的发生,行为人所认识的他人死亡结果发生的可能性较高。(2)行为人对他人死亡结果发生的态度不同。前者表现为行为人轻信能够避免他人死亡结果的发生,他人死亡结果的发生违背了其本意;后者表现为行为人放任他人死亡结果的发生,危害结果的发生并不违背其本意,也就是说,行为人容忍他人死亡结果的发生。审判实践中,要根据整个案件事实来判断行为人主观态度是轻信还是放任,轻信态度总是表现为行为人凭借相当的主客观条件而产生,放任态度则无此特点。

2.过失致人死亡罪与因意外事件致人死亡的界限。两者区别的关键是行为人能否预见自己的行为可能致人死亡和行为人能否防止他人死亡结果的发生。根据行为本身的危险程度、行为人的智力水平、经验以及客观环境条件,行为人能够预见或者能够防止他人死亡结果发生的,应以过失致人死亡罪论处,否则应按意外事件处理。

3.过失致人死亡罪与刑法另有规定的致人死亡的过失犯罪的界限。我国《刑法》第233条规定:“本法另有规定的,依照规定。”这是指刑法规定以他人死亡作为法定犯罪构成要件或者要件之一的过失犯罪,如犯失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等过失犯罪致人死亡的,应分别依照有关条文定罪量刑,不以过失杀人罪论处。因为在这种情况下过失杀人罪的法条与其他过失犯罪的法条之间形成法条竞合关系,依照《刑法》第233条的规定,应按照特别法优于普通法的原则处理。(四)过失致人死亡罪的法定刑

我国《刑法》第233条规定,犯过失致人死亡罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。三、故意伤害罪(一)故意伤害罪的概念

故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。(二)故意伤害罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的身体健康权利。

2.客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。具体来说,非法损害他人身体健康的行为具有以下三个特征:(1)伤害行为必须是非法的。因执行职务、执行命令、正当防卫、紧急避险等合法行为造成他人伤害的,是合法行为,当然不构成犯罪。(2)伤害的对象只能是他人,故意伤害自己身体的一般不构成犯罪。但是,如果现役军人在战时为了逃避履行军事义务而自伤身体的,构成战时自伤罪;如果是为了诬告陷害而自伤自己身体的,应以诬告陷害罪论处。(3)伤害行为必须是损害他人身体健康的行为,即损害他人身体组织的完整性和人体器官正常功能的行为。伤害行为所造成的结果包括肉体伤害和精神伤害、内伤和外伤、重伤和轻伤以及伤害致死。其中,轻伤、重伤和伤害致死是法定的三种伤害结果,直接影响故意伤害罪的轻重程度进而影响到其量刑幅度。轻伤是故意伤害罪基本犯罪构成的必要要件。所谓轻伤,是指物理、化学及生物等各种外界原因作用于人体,造成人体组织、器官的一定程度的损害或者部分功能障碍,尚未构成重伤亦不属于轻微伤害的损伤。审判实践中,损伤程度的评定应当由鉴定人依据司法机关关于重伤、轻伤的鉴定标准依法进行。(参见1990年3月发布的《人体重伤鉴定标准》和1990年7月1日起施行的《人体轻伤鉴定标准》)。根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第1项,故意伤害医务人员造成轻伤以上严重后果的,构成故意伤害罪,依照刑法的规定追究刑事责任。

3.犯罪主体是一般主体,但年满14周岁并具有刑事责任能力的人应对故意伤害致人重伤或者死亡的犯罪负刑事责任。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知自己的行为会造成他人重伤或者轻伤结果的发生而希望或者放任这种结果的发生。在直接故意的情况下,行为人对于自己行为可能或者必然造成的伤害结果是重伤还是轻伤甚至于具体怎样的伤害情况有着清楚的认识;在间接故意的情况下,行为人认识到自己的行为会给他人造成伤害,但是造成何种程度的伤害(是重伤还是轻伤)并不一定有明确的认识,因此行为人的行为造成轻伤的以轻伤害论,造成重伤的以重伤害论,没有造成轻伤或者重伤的,不以犯罪论。(三)故意伤害罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。行为人没有重伤或者轻伤他人的故意,亦无抗税、强迫交易、侮辱、刑讯逼供、逼取证人证言、虐待被监管人、干涉他人婚姻自由、虐待、抢劫、妨碍公务、妨害作证等犯罪故意,而殴打他人造成他人暂时性肉体痛苦或轻微伤害的,不以犯罪论。但是,随意殴打他人,情节恶劣的,以寻衅滋事罪论处。

2.划清故意伤害罪与故意杀人罪的界限。应当注意故意伤害罪与故意杀人罪,特别是故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与杀人未遂之间的区别。两者之间的主要区别是犯罪故意的内容不同。故意伤害罪的故意只有伤害他人身体健康的内容,而没有剥夺他人生命的内容,他人死亡是由于过失所致;故意杀人罪则具有剥夺他人生命的内容,仅造成他人伤害而没有造成他人死亡的,则是由于行为人意志以外的原因所致。要正确地判断行为人的故意内容是伤害故意还是杀人故意,必须查明犯罪的起因、经过和结果,犯罪的手段、工具,打击部位和强度,犯罪的时间、地点、环境与条件,犯罪人犯罪前后的表现,犯罪人与被害人之间的关系等案件事实,全面分析,综合判断。审判实践中,对于经常发生的无故寻衅,不计后果,动辄用刀子捅人的突发性案件,行为人的犯罪故意内容往往是不确定的,犯罪行为无论是造成轻伤害、重伤害还是死亡结果,均在行为人的故意之中,因此应以行为实际造成的结果定罪,造成轻伤或者重伤结果的,以(间接)故意伤害论处,造成死亡结果发生的,以(间接)故意杀人罪论处。

3.划清故意伤害(致死)罪与过失致人死亡罪的界限。两者区分的关键是要查明行为人是否有伤害的故意,无论是故意伤害罪还是过失致人死亡罪,行为人对于死亡结果的发生均出于过失,但是故意伤害罪的行为人只有伤害的故意而无杀人的故意,而过失致人死亡罪既无杀人的故意,也无伤害的故意。行为人基于轻伤或者重伤他人的故意而过失地造成他人死亡的,以故意伤害(致死)罪论处;行为人并无伤害、杀害他人的故意而过失地造成他人死亡结果发生的,以过失致人死亡罪论处。没有伤害故意的一般殴打行为造成他人死亡的,行为人主观上有过失的,应当以过失致人死亡罪论处,没有过失的按意外事件处理。行为人以一般殴打行为作为暴力手段实施抗税、强迫交易、侮辱、妨害公务等犯罪,过失造成被害人死亡的,既构成抗税罪、强迫交易罪、侮辱罪、妨害公务罪等犯罪,又构成过失致人死亡罪,应按想象竞合犯原则处理。

4.划清故意伤害罪与包含伤害要件的其他犯罪的界限。我国《刑法》第234条规定:“本法另有规定的,依照规定。”这是指行为人在实施其他故意犯罪的过程中,故意伤害他人,刑法其他条文另有规定的,应依照各有关条文定罪量刑,不以故意伤害罪论。例如,犯强奸、抢劫、拐卖妇女等犯罪致人死亡的,应依照各相关条文定罪量刑,不以故意伤害罪论处。但是,犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的,犯刑讯逼供罪或暴力取证罪致人伤残的,犯虐待被监管人罪致人伤残的,犯聚众斗殴罪致人重伤的等情况,应当以故意伤害罪论处。(四)故意伤害罪的法定刑

我国《刑法》第234条规定,犯故意伤害罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。四、强奸罪(一)强奸罪的概念

强奸罪,是指违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他手段,强行与其发生性交,或者同不满14周岁的幼女发生性关系的行为。(二)强奸罪的构成特征

1.侵犯客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康。妇女性的不可侵犯权是妇女人身自由权的一部分,即妇女按照自己的自由意志决定是否发生和与何人发生性行为的权利。侵害对象包括年满18周岁的成年妇女、已满14周岁不满18周岁的少女以及不满14周岁的幼女。

2.客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。行为人的行为是否构成强奸,应同时从以下两个方面进行判断:(1)性交行为违背妇女意志,这是强奸行为的内在属性。违背妇女意志可以从以下三个方面进行把握:①性交行为违背妇女意志,是指性交当时未取得妇女的同意,这是违背妇女意志的内涵。性交当时得到妇女同意,事后妇女因其他原因反悔的,不属于违背妇女意志。②性交行为违背妇女意志,是指行为人在主观上认识到自己的行为违背妇女的意志,而且客观上也确实违背了妇女的意志,这是违背妇女意志的外延。行为人本想违背妇女意志,强行与其性交,但实际上并未违背妇女意志的,不构成强奸罪。③性交行为违背妇女意志,一般应当排除丈夫违背妻子意志强行与妻子性交的情形,这是对违背妇女意志的必要限制。行为人误以妻子为他女而加以强奸的,仍构成犯罪,属于对象不能犯的未遂。(2)性交行为被强行进行,这是强奸行为的外在属性。所谓性交行为被强行进行,是指行为人采取暴力、胁迫或者其他手段,使被害妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒,从而违背妇女意志,强行与妇女性交的。所谓暴力手段,是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使被害妇女不能抗拒的手段。所谓胁迫手段,是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓,从而到达精神上的强制,使被害妇女不敢抗拒的手段。例如,手持凶器威吓,扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁,利用封建迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,使妇女忍辱屈从,不敢抗拒。所谓其他手段,是指利用暴力、胁迫以外的,使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。例如,利用妇女患重病、熟睡之机,进行奸淫;以醉酒、药物麻醉,以及利用或者假冒治病,利用催眠术使妇女不知反抗等方法对妇女进行奸淫。

强奸行为的上述内在属性和外在属性,必须同时具备,缺一不可。依照有关司法解释和司法实践经验,审判实践中,应当注意以下三点:①行为人明知是精神病患者或者程度严重的痴呆者而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取何种手段,都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性交行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪。②在认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的,也应定强奸罪。③认定强奸罪不能以被害妇女是否有反抗表示作为必要条件。对被害妇女未作反抗表示或者反抗表示不明显的,要具体分析、加以区别。

奸淫幼女是一种特殊形式的强奸罪,一般来说不论行为人采用什么手段,也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒,只要与幼女发生性行为,就构成犯罪。

3.犯罪主体是特殊主体,即年满14周岁并具有刑事责任能力的男子。妇女单独不能成为强奸罪的主体,但可以成为强奸罪的共犯或者间接实行犯。

4.主观方面表现为强行奸淫妇女的故意。即行为人明知自己的行为违背妇女的意志而强行与妇女性交。根据2003年1月17日最高人民法院的批复,行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应以强奸罪从重处罚。(三)强奸罪的认定

1.划清强奸罪与男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为的界限。未婚男女在恋爱过程中发生性行为,属道德领域内的问题,不能用刑事方法解决。在恋爱期间,男方采取强制手段与女方发生性交,女方当时并未告发,但后来男女双方感情破裂,女方告发男方强奸的,不宜认定为强奸罪。

2.划清强奸罪与通奸行为的界限。通奸,是指双方或者一方有配偶的男女,自愿发生的不正当性交行为。通奸与强奸有着本质的区别,本不难区分,但在审判实践中,应当注意以下几方面的问题:(1)有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情败露怕丢面子,或者为推卸责任、嫁祸于人等情况,把通奸说成强奸的,不能定为强奸罪。在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,性行为在什么环境和情况下发生的,事情发生后女方的态度怎样,又在什么情况下告发等事实和情节,认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。(2)第一次性行为违背妇女意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。(3)犯罪分子强奸妇女后,对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应以强奸罪论处。(4)男女双方先通奸,后来女方不愿意继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或者以破坏名誉等进行胁迫,强行与其发生性行为的,以强奸罪论处。

3.求奸未成与强奸未遂的界限。求奸未成,是指行为人以不正当的请求与女方发生性行为,而未获女方同意的情形。虽然求奸者主观上意图与女方发生性行为,客观上往往也有拉衣扯裤、拥抱猥亵等行为,但求奸者主观上无强行奸淫的故意,客观上无强行性交的行为,一旦妇女坚决拒绝,便即停手,不能以强奸罪论处。而强奸罪未遂则是指行为人已经着手实施强奸行为,但由于意志以外的原因,强行性交的行为没有完成。(四)强奸罪的法定刑

我国《刑法》第236条规定,犯强奸罪的,处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。情节恶劣,是指下列四种情节以外的,有其他恶劣情节者,如动机卑鄙、手段残酷、多次强奸妇女、奸淫幼女等。(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的。多人,当指三人以上。(3)在公共场所当众强奸妇女。当众,是指能为三个以上的不特定的人所见所闻的情形。(4)两人以上轮奸的。轮奸,是指两个以上的男子对同一妇女在同一时间内进行强奸。(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。致被害人重伤、死亡,是指强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤,或者其他严重伤害,甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。五、强制猥亵、侮辱妇女罪(一)强制猥亵、侮辱妇女罪的概念

强制猥亵、侮辱妇女罪,是指违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。(二)强制猥亵、侮辱妇女罪的构成特征

1.侵犯客体是妇女的人格、名誉权利。本罪的犯罪对象仅限于妇女,而且是年满18周岁的成年妇女和已满14周岁不满18周岁的少女,不包括不满14周岁的幼女。猥亵不满14周岁的幼女的,应以猥亵儿童罪定罪处罚。

2.客观方面表现为行为人违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他方法使妇女处于不能抗拒、不敢抗拒或者不知抗拒的状态而强制猥亵或侮辱的行为。所谓暴力,是指对妇女的人身施加外力打击或强制,如殴打、捆绑、强拉强拽等。所谓胁迫,是指以实施杀害、伤害或揭发隐私等行为进行恫吓、威胁。所谓其他方法,是指暴力、胁迫方法以外的使妇女不能反抗或不知反抗的方法,如用酒灌醉、用药物麻醉、乘妇女熟睡或者患重病等。所谓猥亵,是指对妇女实施奸淫行为以外的、能够使行为人自己或同伴得到性欲上的刺激、兴奋或者满足的有伤风化的淫秽行为。所谓侮辱,是指对妇女实施使其备感难堪、羞辱的淫秽下流行为。猥亵、侮辱妇女的行为方式多种多样,如强行搂抱、亲吻、舔吮、抠摸妇女,强行脱光妇女衣服,向妇女身上涂抹污物,故意向妇女显露生殖器等。

3.犯罪主体是一般主体。通常是男性。

4.主观方面是直接故意,但不是以奸淫为目的。其动机通常是寻求性刺激。(三)强制猥亵、侮辱妇女罪的认定

1.强制猥亵、侮辱妇女罪与非罪的界限。主要是指强制猥亵、侮辱妇女罪与一般猥亵、侮辱妇女的违法行为的界限。区别的关键就是看行为人是否使用了强制性手段和方法,以及这种强制性是否达到了犯罪的程度。如果行为人对妇女实施猥亵、侮辱行为并未使用暴力、胁迫或其他使妇女处于不能抗拒、不敢抗拒或者不知抗拒状态的强制性手段,就不能以犯罪论处;或者即使使用了强制性手段,但是情节显著轻微危害不大的,也不能以犯罪论处。

2.强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪(未遂)的界限。由于这两种犯罪都是以妇女为侵害的对象,所使用的犯罪手段基本一致,具体行为的表现方式也有较多相似之处,因而在强奸未遂的情况下往往容易将二者混淆。二者的区别主要表现在以下几方面:(1)主观故意的内容不同。强奸罪是以与妇女发生性交行为为目的;强制猥亵、侮辱妇女罪则不是以与妇女发生性交行为为目的。这是区分二者的关键所在。(2)客观方面的行为不完全相同。强制猥亵、侮辱妇女罪是对妇女实施性交行为以外的猥亵、侮辱行为,没有与妇女发生性交的行为;强奸罪则是对妇女实施性交行为,即使由于行为人自身原因而致性交行为未能完成,也应认定为强奸罪(未遂)。(3)犯罪主体的范围不完全相同。强制猥亵、侮辱妇女罪的实行犯既可以是男子,也可以是妇女;强奸罪目的行为(即与妇女的性交行为)的实行犯则只能是男子。(四)强制猥亵、侮辱妇女罪的法定刑

依照《刑法》第237条的规定,犯强制猥亵、侮辱妇女罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;聚众或者在公共场所当众犯本罪的,处5年以上有期徒刑。六、非法拘禁罪(一)非法拘禁罪的概念

非法拘禁罪,是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。(二)非法拘禁罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的人身自由权利。

2.客观方面表现为非法对被害人的身体进行强制,使被害人失去人身行动自由的行为。3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意。行为人的动机多种多样,如为了报复、为了索取债务等,但是行为人为了出卖他人、为了勒索财物、为了绑架他人作为人质的,不构成本罪。(三)非法拘禁罪的认定

1.非法拘禁罪是持续犯,非法剥夺他人人身自由的行为是一种持续行为,即该行为在一定时间内处于继续状态,具有不间断性。行为人只要实施了非法剥夺他人人身自由的行为即构成犯罪,行为持续时间的长短不影响本罪的成立,但是应当作为量刑的情节加以考虑。当然,非法拘禁时间很短,情节轻微危害不大的,不以犯罪论。根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第3项的规定,以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由构成犯罪的,以非法拘禁罪定罪处罚。

2.非法拘禁罪的转化。依照我国《刑法》第238条的规定,使用暴力犯非法拘禁罪,致人伤残、死亡的,应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪,应当具备两个条件:(1)行为人必须是以暴力方法犯非法拘禁罪,即行为人的行为具备非法拘禁罪的基本构成,而且客观上以暴力为手段,主观上行为人也认识到自己以暴力为手段实施非法拘禁的行为。(2)客观上必须造成被害人重伤、死亡结果的发生,至于行为人主观上对于重伤、死亡结果的发生是故意还是过失,法律没有明确规定。对此可作两种理解:一种理解是,无论行为人主观上对重伤、死亡结果的发生是故意还是过失,只要行为人故意使用暴力犯非法拘禁罪,致人重伤、死亡的,就应当以故意伤害罪、故意杀人罪论处。另一种理解是,行为人对重伤、死亡结果的发生具有过失,而不是故意的心理态度。这两种理解似乎都有一定的道理,但又都有一定的问题。如果按照第一种理解,就会形成这样的结论,行为人故意犯某罪,过失地造成一种严重的危害结果,则转化为一种更重的故意犯罪。这样理解似有客观归罪之嫌。如果按照第二种理解,则立法者关于非法拘禁罪转化的规定实无必要,因为如果行为人以暴力方法犯非法拘禁罪,故意地造成被害人死亡结果发生的,无论立法者是否作出特别规定,都应当以故意杀人罪论处。所以,按照第二种理解,体现不出立法者对故意以暴力方法犯非法拘禁罪致人重伤、死亡,从严惩处的立法意图。如果相对多一些地从刑事政策的角度考虑,我们倾向于第一种理解。(四)非法拘禁罪的法定刑

我国《刑法》第238条规定,犯非法拘禁罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯本罪致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。国家机关工作人员利用职权犯本罪的,从重处罚。七、绑架罪(一)绑架罪的概念

绑架罪,是指以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质,或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。(二)绑架罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的人身权利。

2.客观方面表现为绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架,是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持,置于自己的控制之下,使其失去行动自由的行为。偷盗婴幼儿,是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满1周岁的婴儿或者1周岁以上6周岁以下的幼儿的行为。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面是故意,并以勒索财物或者劫持他人作为人质为目的。(三)绑架罪的认定

1.划清绑架罪与非法拘禁罪的界限。两者在主体、客体和客观方面等方面都基本相同,主观方面也都是故意,但故意的内容有所不同,区分的关键是前者既以剥夺他人人身自由为目的,又以勒索财物或者劫持他人作为人质为法定的目的,后者的主观方面也以非法剥夺他人人身自由为目的,但是并不具有勒索他人财物和绑架他人作为人质的目的。行为人为了索取债务而采取绑架的方式非法剥夺他人人身自由的,构成非法拘禁罪,不构成绑架罪。

2.绑架罪既遂与未遂的认定。行为人以勒索财物为目的劫持他人并把他人置于自己的控制之下的,或者将他人置于自己控制之下作为人质的,或者以勒索财物为目的完成偷盗婴幼儿的行为的,即构成既遂,行为人勒索财物的目的或者其他非法目的是否达到,不影响本罪既遂的成立。行为人实施了偷盗婴幼儿的行为但未能完成偷盗行为,或者完成偷盗行为但未能造成婴幼儿的父母、监护人或者其他合法之看护人失去对婴幼儿之监护的,属于未遂。(四)绑架罪的法定刑

根据《刑法修正案(七)》第6条修改后的我国《刑法》第239条规定,犯绑架罪的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前述规定处罚。

致使被绑架人死亡,是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀。杀害被绑架人,是指故意杀死被绑架人。对此法律规定只能定一个绑架罪,而且采用绝对确定的法定刑即处死刑,不定绑架和故意杀人两个罪实行并罚。八、拐卖妇女、儿童罪(一)拐卖妇女、儿童罪的概念

拐卖妇女、儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。(二)拐卖妇女、儿童罪的构成特征

1.侵犯客体是妇女、儿童的人身自由权利。

2.客观方面表现为拐卖妇女、儿童的行为,即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转年满14周岁的妇女或者未满14周岁的儿童的行为。拐卖已满14周岁的男子的行为,不构成本罪,可以非法拘禁罪论处。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为直接故意,并以出卖为目的。(三)拐卖妇女、儿童罪的认定

1.认定是否出卖是本罪成立的关键要素。根据司法解释,下列情形应认定为本罪:(1)以出卖为目的强抢儿童,或者捡拾儿童后予以出卖的;(2)以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的;(3)以非法获利为目的,出卖亲生子女的;(4)医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的。

2.划清拐卖妇女罪与介绍婚姻借以索取财物的界限。以为男女双方作为婚姻介绍人而向其中一方或者双方索取财物的,并未实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为,也不是以出卖为目的,没有侵害到妇女的人身自由权利,不构成犯罪。

3.划清拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的界限。两者的主要区别在于,犯罪目的不同,前者以出卖为目的;后者以勒索财物或者扣押人质为目的。犯罪对象不同,前者仅仅限于妇女、儿童;后者的对象可以是任何人。(四)拐卖妇女、儿童罪的法定刑

我国《刑法》第240条规定,犯拐卖妇女、儿童罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情节之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:(1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(2)拐卖妇女、儿童三人以上的;(3)奸淫被拐卖的妇女;(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(5)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(6)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;(7)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(8)将妇女、儿童卖往境外的。

上述8项情节中的第3项情节,是指行为人在拐卖妇女的过程中,与被害妇女(包括幼女)发生性交行为,不论行为人是否使用了暴力、胁迫等强制手段,也不论被害妇女是否有反抗表示。第7项情节,不包括故意伤害、杀人的情形,行为人对被害人进行故意重伤、杀害的,应将故意伤害罪、故意杀人罪与拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚。此外,根据司法解释,猥亵、侮辱受害人构成其他犯罪的,依照本罪与构成的罪实行数罪并罚;组织、教唆受害人实施其他犯罪的,按数罪并罚原则处罚。九、收买被拐卖的妇女、儿童罪(一)收买被拐卖的妇女、儿童罪的概念

收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目的,收买被拐卖的妇女、儿童的行为。(二)收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成特征

1.侵犯客体是被拐卖妇女、儿童的人身自由权利和人格尊严。犯罪对象是被拐卖的妇女、儿童。

2.客观方面表现为以金钱或其他财物收买被拐卖的妇女或者儿童,并对被拐卖人实施人身控制的行为。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为直接故意,即明知是被拐卖的妇女、儿童而予以收买。过失不构成犯罪。实践中多出于买来做妻子或子女的动机,不具有再出卖的目的。(三)收买被拐卖的妇女、儿童罪的认定

1.划清收买被拐卖妇女、儿童罪与非罪行为的界限。根据《刑法》第241条第6款的规定,收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。这是鉴于实践中的复杂情况而作出的立法规定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第31条的精神,多名家庭成员或者亲友共同参与了“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的,应依法追究其中罪责较重者的刑事责任,对于其他情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪,依法不追究刑事责任;必要时可以由公安机关予以行政处罚。

2.划清收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的界限。关键是查明行为人收买被拐卖妇女、儿童的目的,若是不以出卖为目的的收买行为则成立本罪;若将收买来的妇女、儿童进行出卖的,则构成拐卖妇女、儿童罪。

3.划清一罪与数罪的界限。一种情况是强行与收买来的被拐卖的妇女发生性关系的,依照本罪与强奸罪实行数罪并罚。另一种情况是,对收买来的被拐卖妇女、儿童进行非法剥夺、限制人身自由或者有伤害、侮辱犯罪行为的,依照本罪与非法拘禁罪或者故意伤害罪、侮辱罪实行数罪并罚。根据司法解释,犯本罪又阻碍解救受害人的,组织、诱骗、强迫受害人实施其他犯罪的,造成受害人及其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的,实行数罪并罚。(四)收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑

我国《刑法》第241条第1款规定,犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。十、雇用童工从事危重劳动罪(一)雇用童工从事危重劳动罪的概念

雇用童工从事危重劳动罪,是指违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动,或者高空、井下作业,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为。(二)雇用童工从事危重劳动罪的构成特征

1.侵犯客体是未成年人的身心健康。犯罪对象是童工。“童工”,是指未满16周岁,与单位或者个人发生劳动关系,从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年儿童。

2.客观方面表现为违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动,或者高空、井下作业,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为。违反劳动管理法规,是指违反《中华人民共和国劳动法》及其他劳动行政法规,这是本罪构成的前提条件。本罪在客观方面有三种具体表现形式:(1)雇用童工从事“超强度体力劳动”,是指使童工从事国家禁止的《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业。(2)雇用童工从事“高空、井下作业”,是指使童工从事国家禁止的《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业和矿山井下作业。(3)雇用童工“在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下”从事劳动,具体指使童工在具有爆炸性能、能够引起爆炸的各种用于爆破、杀伤的物质的环境下从事劳动;指使童工在具有各种极易引起燃烧的化学物品、液剂的环境下从事劳动;指使童工在具有含有放射性能的化学元素或其他物质的环境下从事劳动,该物质对人体或牲畜能够造成严重损害;指使童工在具有含有能致人死亡的毒性的有机物或者无机物的环境下从事劳动。行为人只要具有雇用童工从事上述三种形式的危重劳动中的一种即符合本罪的客观要件。

按照法律规定,雇用童工从事危重劳动的行为,必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。“情节严重”一般是指雇用多名童工或多次非法雇用童工或长时间非法雇用童工从事法律禁止的危重劳动;还指因从事法律禁止的危重劳动造成严重后果,影响未满16周岁未成年人的身心健康和正常发育等。

3.犯罪主体既可以是单位,也可以是自然人。按照法律规定,单位犯该罪,只追究“直接责任人员”(含直接负责的主管人员和其他直接责任人员)的刑事责任。

4.主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。(三)雇用童工从事危重劳动罪的认定

1.划清非法雇用童工与合法招用童工的界限。法律禁止使用童工,但是法律允许文艺、体育单位经未成年人的父母或其他监护人的同意招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员,并保障其身心健康和接受义务教育的权利。

2.划清雇用童工从事危重劳动罪与非罪行为的界限。这里,情节是否严重应该是区分本罪与一般违反劳动管理法规行为的界限。(四)雇用童工从事危重劳动罪的法定刑

我国《刑法修正案(四)》第4条新增加的《刑法》第244条之一第1款规定,犯雇用童工从事危重劳动罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

第2款规定,有前款行为,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。十一、诬告陷害罪(一)诬告陷害罪的概念

诬告陷害罪,是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。(二)诬告陷害罪的构成特征

1.侵犯客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。这里所说的对公民人身权利的侵犯,具体表现为对公民人身自由的一种威胁或者实际损害。

2.客观方面表现为捏造他人犯罪的事实,并向国家机关或者有关单位与人员告发,或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。具体说包括以下三点:(1)诬告陷害必须有捏造犯罪事实的行为。所谓捏造,是指完全虚构犯罪事实。至于行为人是否也捏造了有罪证据,不影响本罪的成立。如果行为人捏造的事实只是一般违法行为、不道德行为或者其他错误事实则不构成本罪。(2)诬告陷害行为必须向有关机关或者人员告发,或者采用了足以引起司法机关追究活动的方法。告发的具体形式多种多样,可以是直接告发,也可以是间接告发,可以是口头告发,也可以是书面告发,可以是署名告发,也可以是匿名告发。(3)诬告陷害行为必须指向特定的人。也就是说,构成本罪必须有特定的对象,如果没有特定的诬告陷害对象,而只是虚报案情,没有明示或者暗示是谁作案的,不构成本罪。诬告陷害行为,情节严重的,才构成犯罪,否则不构成犯罪。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,并具有使他人受到刑事追究的目的。(三)诬告陷害罪的认定

划清诬告与错告、检举失实的界限。诬告行为的行为人具有诬告陷害他人的故意,并以使他人受到刑事追究为目的,客观上具有捏造他人犯罪事实并告发的行为;错告或者检举失实的行为人没有诬告陷害他人的故意和意图使他人受刑事追究的目的,行为人认为自己所告发的事实是真实的而不是虚伪的。因此,诬告陷害他人情节严重的,以犯罪论。不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不以诬告陷害罪论。(四)诬告陷害罪的法定刑

我国《刑法》第243条规定,犯诬告陷害罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯本罪的,从重处罚。十二、侮辱罪(一)侮辱罪的概念

侮辱罪,是指使用暴力或者其他方法,公然贬低他人人格,败坏他人名誉,情节严重的行为。(二)侮辱罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的人格、名誉。

2.客观方面表现为以暴力或者其他方法公然侮辱他人,损害他人人格和名誉的行为。(1)侮辱行为必须采取暴力或者其他方法进行。实践中,侮辱行为的方法主要包括暴力、言词、文字图画三种方法。暴力方法,是指用人身强制方法对他人进行侮辱,如强迫被害人吃屎喝尿、扒光被害人的衣服当众羞辱、强迫被害人做一些侮辱性动作等。言词方法,主要是指使用言词对被害人进行诋毁、辱骂、嘲笑,使被害人受辱。文字图画的方法,是指以书面文字或者图画的方法损害他人人格与名誉,如书写、张贴、散发、邮寄、传阅有损他人人格与名誉的大字报、小字报、漫画、标语、信件等。(2)侮辱行为必须公然进行。所谓公然进行,是指侮辱行为在众多人在场的情况下进行,即能为众多人所见所闻的条件下进行,至于侮辱行为有多少人知悉,被害人是否在场,均不影响本罪的成立。(3)侮辱行为必须针对特定的人进行。特定的人可以是一人,也可以是多人。大庭广众之下进行无特定对象的谩骂,不构成犯罪,如果行为人尽管没有指名道姓地进行侮辱行为,但是其他人可以知道行为人所侮辱对象的,亦构成犯罪。根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第4项的规定,采取暴力或者其他方法公然侮辱医务人员情节严重的,构成侮辱罪。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,并具有损害他人人格、名誉的目的。(三)侮辱罪的认定

侮辱行为,必须是情节严重的,才构成犯罪,否则不构成犯罪。所谓情节严重,法律没有具体规定,审判实践中一般是指手段恶劣的,后果严重的,造成严重的社会影响或者政治影响的,严重危害社会或者国家利益的,等等。(四)侮辱罪的法定刑

我国《刑法》第246条规定,犯侮辱罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。十三、诽谤罪(一)诽谤罪的概念

诽谤罪,是指捏造并散布虚构的事实,损害他人人格与名誉,情节严重的行为。(二)诽谤罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的人格与名誉。

2.客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实,损害他人人格与名誉的行为。(1)诽谤必须以捏造事实的方法进行。所谓捏造事实,是指无中生有,凭空虚构事实。(2)诽谤必须散布其所捏造的事实。所谓散布,是指用口头、文字的方式将其捏造的虚假事实散布出去,让众多的人知道。(3)诽谤行为必须针对特定的人进行,这一点与侮辱罪相同。根据“两高”2013年9月10日起施行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,具有下列情形之一的应认定为“捏造事实诽谤他人”:一是捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;二是将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的。明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论。诽谤行为,情节严重的,才能构成犯罪。根据上述司法解释第2条的规定,利用信息网络诽谤他人,情节严重的有四种情形。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,并以损害他人人格、名誉为目的。(三)诽谤罪的认定

1.划清诽谤罪与非罪的界限。诽谤行为,情节严重的,才能构成犯罪。

2.划清侮辱罪与诽谤罪的界限。侮辱罪与诽谤罪在犯罪主体、侵犯客体、主观方面都有相同或者相似之处,两者的区别关键有以下两点:(1)行为手段不同。侮辱罪的行为方式可以是口头、文字图画的形式,也可以是暴力的方式;诽谤罪的行为方式只能是口头或者文字图画的方式,而不可能是暴力的方式。(2)行为方式不同。侮辱罪可以不用具体事实,也可以用具体真实的被害人的隐私来损害被害人的人格和名誉,但不可能使用捏造并散布事实的方法;诽谤罪则必须捏造事实,并以公然散布这一事实为必要。

3.划清诽谤罪与诬告陷害罪的界限。两者的共同点都表现为捏造事实,而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实。两者的主要区别在于:(1)犯罪客体不同。诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动;诽谤罪的犯罪客体是他人的人格与名誉。(2)犯罪客观方面不同。诬告陷害罪在客观上表现为捏造犯罪事实,并且向国家机关或者其他有关部门单位告发或者采用了足以引起司法机关追究活动的行为;诽谤罪则表现为捏造损害他人人格、名誉的事实,并向他人散布,但并没有向国家机关或者有关部门单位告发。(3)犯罪主观方面不同。诬告陷害罪目的在于使他人受到刑事追究;诽谤罪目的在于损害他人人格、名誉,而不是为了使他人受到刑事追究。(四)诽谤罪的法定刑

我国《刑法》第246条规定,犯诽谤罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪的,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序或者国家利益的除外。根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定,利用信息网络诽谤他人严重危害社会秩序和国家利益的有七种情形。十四、刑讯逼供罪(一)刑讯逼供罪的概念

刑讯逼供罪,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的行为。(二)刑讯逼供罪的构成特征

1.侵犯客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。

2.客观方面表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相使用肉刑,逼取口供的行为。肉刑,是指对犯罪嫌疑人、被告人的肉体实施暴力打击,如殴打、吊打、捆绑以及其他方法折磨人的肉体。变相肉刑,是指对犯罪嫌疑人、被告人使用非暴力的摧残和折磨,如冻、饿、晒、车轮战等。

3.犯罪主体是特殊主体,即司法工作人员。

4.主观方面表现为故意,目的在于逼取口供。行为人的动机一般是为了迅速破案,也有的是为了显示自己的权势或者挟嫌报复,动机不同不影响本罪的构成。(三)刑讯逼供罪的认定

我国《刑法》规定,行为人的行为具备刑讯逼供罪的基本犯罪构成,而且致人伤残、死亡的,刑讯逼供罪则转化为故意伤害罪、故意杀人罪,应依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。(四)刑讯逼供罪的法定刑

我国《刑法》第247条规定,犯刑讯逼供罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。十五、报复陷害罪(一)报复陷害罪的概念

报复陷害罪,是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。(二)报复陷害罪的构成特征

1.侵犯客体是公民的民主权利,即控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动。

2.客观方面表现为滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。

3.犯罪主体是特殊主体,即国家机关工作人员。

4.主观方面表现为故意。(三)报复陷害罪的认定

划清报复陷害罪与诬告陷害罪的界限。两者的主要区别是:(1)犯罪客体不同。报复陷害罪的犯罪客体是公民的民主权利即公民的控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动;诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。(2)犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人、申诉人、批评人、举报人;诬告陷害罪的对象可以是任何公民。(3)犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为;诬告陷害罪表现为捏造他人犯罪的事实,并向国家机关或者有关单位与人员告发,或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。(4)犯罪主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体,即国家机关工作人员;诬告陷害罪的主体是一般主体,可以是任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。(5)犯罪目的不同。报复陷害罪的犯罪目的是报复;诬告陷害罪的目的是为了使他人受到刑事追究。(四)报复陷害罪的法定刑

我国《刑法》第254条规定,犯报复陷害罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处2年以上7年以下有期徒刑。十六、破坏选举罪(一)破坏选举罪的概念

破坏选举罪,是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的行为。(二)破坏选举罪的构成特征

1.侵犯客体是公民的民主权利,即选举权与被选举权和国家的选举制度。

2.客观方面表现为在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的行为。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为直接故意,并具有破坏选举的目的。(三)破坏选举罪的认定

在认定破坏选举罪时需要注意,破坏选举的行为,必须是情节严重的,才构成犯罪,否则不构成犯罪。“情节严重”,一般指手段恶劣、后果严重或者造成很坏社会影响等情形。(四)破坏选举罪的法定刑

我国《刑法》第256条规定,犯破坏选举罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。十七、暴力干涉婚姻自由罪(一)暴力干涉婚姻自由罪的概念

暴力干涉婚姻自由罪,是指以暴力手段,干涉他人婚姻和结婚离婚自由的行为。(二)暴力干涉婚姻自由罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的婚姻自由。婚姻自由是我国宪法赋予公民的一项基本民主权利,是我国婚姻法的一项基本原则。婚姻自由含结婚自由和离婚自由。

2.客观方面表现为暴力干涉他人婚姻自由的行为。“暴力”是指对他人的人身实施捆绑、殴打、禁闭、强抢等打击和强制的行为。暴力干涉婚姻自由的表现形式常见的有:强迫被干涉者与自己结婚或离婚;强迫被干涉者与他人结婚或离婚或者不准被干涉者与他人结婚或离婚。

3.犯罪主体主要有父母、子女、兄弟姐妹、配偶、族人、奸夫、情妇、干部等,多见于父母干涉子女的婚姻自由或子女干涉父母再婚的自由。

4.主观方面表现为直接故意。(三)暴力干涉婚姻自由罪的认定

1.划清暴力干涉婚姻自由罪与非罪行为的界限。关键在于行为人是否使用了暴力手段干涉他人的婚姻自由。未使用暴力手段的,如仅以赶出家门、断绝关系等相威胁的,不构成暴力干涉婚姻自由罪。

2.按照刑法的规定,对于以暴力干涉他人婚姻自由,没有引起被害人死亡的,“告诉的才处理”。(四)暴力干涉婚姻自由罪的法定刑

我国《刑法》第257条规定,犯暴力干涉婚姻自由罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役;致使被害人死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。十八、重婚罪(一)重婚罪的概念

重婚罪,是指有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。(二)重婚罪的构成特征

1.侵犯客体是一夫一妻的婚姻制度。

2.客观方面表现为有配偶者即已婚者又与他人结婚,或者无配偶者明知他人有配偶而与之结婚。第一种情况是已结婚者,在双方的婚姻关系没有依法解除或者在对方没有死亡的时候,又与他人登记结婚的行为;第二种情况是自己虽然没有结婚,但明知对方已经结婚而与其登记结婚的行为。根据最高人民法院的批复,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,以重婚罪论处。

3.犯罪主体是特殊主体,即已经有配偶的人即已婚者,或者是虽无配偶但是明知对方有配偶而与之结婚的人。

4.主观方面表现为故意,过失者不构成本罪。审判实践中,行为人重婚的动机多种多样,但不影响本罪的成立。(三)重婚罪的认定

审判实践中,因遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因配偶长期外出下落不明,造成家庭生活严重困难,又与他人结婚的;因强迫、包办婚姻或者因婚后受虐待外逃重婚的;被拐卖后再婚的,由于行为人主观上缺乏国家和社会期待其作出合法行为的可能性,不应以犯罪论处。(四)重婚罪的法定刑

我国《刑法》第258条规定,犯重婚罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役。十九、虐待罪(一)虐待罪的概念

虐待罪,是指虐待家庭成员,情节恶劣的行为。(二)虐待罪的构成特征

1.侵犯客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的人身权利。

2.客观方面表现为对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给治、强迫超体力劳作、限制自由等方式,从肉体上或者精神上摧残、折磨的行为。

3.犯罪主体是特殊主体,即共同生活的家庭成员。本罪的主体与被害人之间存在着亲属关系,如父母、夫妻、子女(包括继父母、养子女)、祖父母、兄弟姐妹等,非家庭成员之间发生的虐待行为不构成本罪。

4.主观方面表现为故意。(三)虐待罪的认定

虐待家庭成员的行为,情节恶劣的,才构成犯罪,否则不构成犯罪。审判实践中,应当根据虐待的手段、虐待持续的时间、虐待造成的后果、虐待的动机以及被害人的具体情况等进行全面分析。一般来说,虐待动机特别卑鄙的,虐待手段特别残忍的,长期虐待家庭成员屡教不改的,虐待因年老、年幼、患重病或者残疾无独立生活能力的人等,被认为是情节恶劣。(四)虐待罪的法定刑

我国《刑法》第260条规定,犯虐待罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,但告诉的才处理;犯本罪致使被害人重伤、死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。

这里的致使被害人重伤、死亡,是指过失致使被害人重伤、死亡或者致使被害人自杀的情形。二十、遗弃罪(一)遗弃罪的概念

遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。(二)遗弃罪的构成特征

1.侵犯客体是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系。

2.客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养的行为。拒绝扶养,是指拒不履行法定扶养义务的,如离被扶养人而去,将被扶养人赶走或者置于自己不能扶养的场所,不向被扶养人提供物质帮助和必要的照料等。遗弃行为,是一种典型的不作为。遗弃罪只能由不作为的行为方式构成,是一种典型的纯正不作为犯。

3.犯罪主体是特殊主体,即对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且有扶养能力的人。

4.主观方面表现为故意。(三)遗弃罪的认定

认定本罪时需要注意,遗弃行为,情节恶劣的才构成犯罪,否则不构成犯罪。情节是否恶劣需要根据行为的手段、后果、行为人的动机等因素综合评价。(四)遗弃罪的法定刑

我国《刑法》第261条规定,犯遗弃罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第十七章 侵犯财产罪

第一节 侵犯财产罪概述

一、侵犯财产罪的概念

侵犯财产罪,是指故意非法占有、挪用公私财物,或者故意破坏生产经营、毁坏公私财物的犯罪行为。二、侵犯财产罪的共同特征

1.侵犯客体是公共财产和公民私人财产所有权。财产所有权,是指财产所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权、使用权、收益权和处分权,是所有权的四项基本权能。多数侵犯财产的犯罪侵犯了四项权能的全部,也有的犯罪只是侵犯了四项权能中的某些权能。我国《刑法》第91条的规定,公共财产是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。我国《刑法》第92条规定,公民私人所有的财产是指下列财产:(1)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(2)依法归个人、家庭所有的生产资料;(3)个体户和私营企业的合法财产;(4)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

2.客观方面表现为非法占有、挪用或者毁坏公私财物的行为。这类犯罪按照行为方式的不同,可以区分为占有型犯罪、挪用型犯罪、毁坏型犯罪三类。占有型犯罪行为有抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、聚众哄抢、侵占、敲诈勒索等,挪用型犯罪行为有挪用资金、挪用特定款物等,毁坏型犯罪行为有故意毁坏财物、破坏生产经营等。

3.犯罪主体只能是自然人,既有一般主体,也有特殊主体。单位不能成为本类犯罪的主体。

4.主观方面表现为故意,过失不能构成这类犯罪。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、抢劫罪(一)抢劫罪的概念

抢劫罪,是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取财物的行为。(二)抢劫罪的构成特征

1.侵犯客体为复杂客体,即不仅侵犯财产所有权,同时也侵害他人的人身权利。这是本罪不同于其他侵犯财产罪的重要特征。由于行为人的目的是劫取财物,侵犯他人人身权利只是行为人实现这一目的所使用的手段,所以,立法者将其归入侵犯财产罪一章中。

2.客观方面表现为行为人对公私财物的所有人、保管人、看护人或者持有人当场使用暴力、胁迫或者其他方法,迫使其立即交出财物或者立即将财物抢走的行为。

这里的暴力,是指行为人对被害人的身体实行打击或强制。较为常见的有殴打、捆绑、禁闭、伤害,直至杀害。暴力通常针对财物所有人、保管人、看护人或者持有人实施,有时也可能针对在场的上述人的亲友;暴力的强度并不要求必须达到危及他人的健康和生命,只要达到使被害人身体受到强制,处于不能反抗或者不敢反抗的状态即可,暴力是用来排除被害人的反抗从而劫取财物的手段。根据“两高”2013年11月18日起施行的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列三种情形之一的,应当以抢劫罪定罪处罚:一是夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;二是驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;三是明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

这里的胁迫,是指行为人对被害人以立即实施暴力相威胁,实行精神强制,使被害人恐惧而不敢反抗,被迫当场交出财物或任财物被劫走。胁迫一般是针对财物所有人、保管人、看护人或者持有人,有时也可能针对在场的上述人的亲友实施。胁迫的方式是多种多样的,可以是语言,也可以是动作。胁迫的内容是以立即实施暴力相威胁,如果被害人不从,胁迫随即转为暴力行为。

这里的其他方法,是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。例如,用药物麻醉,用酒灌醉,使用催眠术或用毒药毒昏等,致使被害人处于不知反抗或不能反抗的状态。如果行为人利用被害人熟睡、酣醉、昏迷等状态而秘密窃取其财物的,因行为人并未实施侵犯他人人身权利的手段行为,不属于以其他方法实施的抢劫罪。如果是采取秘密窃取的方法,窃取财物数额较大或者多次窃取,则构成盗窃罪。不管是暴力、胁迫或者其他方法,都必须是在非法占有财物时的当场使用,才能构成抢劫罪。如果行为人当场并未使用暴力、胁迫或其他方法,便顺利地获取了财物,不能以抢劫罪论处。

3.犯罪主体是一般主体。凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人,均可以构成抢劫罪的主体。

4.主观方面表现为故意,并且具有非法占有公私财物的目的。所谓非法占有公私财物,是指行为人意图永远地非法排除公私财物所有权。(三)抢劫罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。(1)要划清情节显著轻微、危害不大的抢劫行为与抢劫罪的界限。由于抢劫罪是一种侵犯财产的严重犯罪,所以法律上对抢劫财物的数额、情节没有作出限定。但这不意味着在认定抢劫罪时不需要考虑抢劫的数额、情节和对社会的危害程度。实践中,对于强索少量财物、抢吃少量食品等情节显著轻微、危害不大的行为,根据《刑法》第13条但书规定,就不应以抢劫罪论处。(2)要划清民事纠纷中强拿或者扣留对方财物与抢劫罪的界限。在借贷等民事纠纷中,强行拿走或者扣留对方财物,用以抵债抵物,或者借以偿还债务的,虽然其行为手段具有不正当性,但因无非法占有他人财物的目的,不构成抢劫罪。

2.划清抢劫罪与故意伤害、故意杀人罪的界限。(1)在抢劫过程中,使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的,不以故意伤害罪或者故意杀人罪论处,也不以抢劫罪和故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚,应以抢劫罪定罪处刑。(2)如果出于复仇或者其他个人目的而伤害或者杀死被害人后,乘机将其财物拿走的,不以抢劫罪论处。因为行为人所实施的伤害或者杀人不是作为取得财物的直接手段,而是为了复仇或者出于其他个人目的,非法占有财物的意图是在伤害或者杀人之后才产生的,所以构成两个独立的犯罪,即故意伤害罪或者故意杀人罪和盗窃罪,实行数罪并罚。(3)在抢劫行为完成之后,行为人出于灭口或者其他目的而杀死被害人的,应定抢劫罪和故意杀人罪,实行数罪并罚。

3.划清抢劫罪与绑架罪的界限。两者的主要区别在于:(1)犯罪客体不尽相同。抢劫罪是复杂客体,同时侵犯了公私财产所有权和公民人身权利,主要侵犯的客体为财产所有权,因而归入侵犯财产罪;绑架罪侵犯的客体是单一客体即人身权利,但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利,其与抢劫罪的不同之处在于,以勒索财物为目的的绑架罪主要侵犯的客体为公民的人身权利,因而绑架罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪。(2)客观行为方式有不同。抢劫罪是以暴力、胁迫或其他方法施加于被害人,当场强行劫取财物的行为;绑架罪是将人掳走限制其自由后,以杀害、重伤或长期禁闭被害人,威胁被害人家属或有关人员,迫使其在一定限期内交出索取的财物或提出非法要求。(3)犯罪目的不完全相同。抢劫罪以非法占有他人财物为目的,而绑架罪则以勒索财物或者劫持他人作人质为目的。

4.正确理解《刑法》第269条关于盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的规定。《刑法》第269条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”,依照抢劫罪定罪处罚。理论上也称这一规定为准抢劫罪的规定。适用这一规定必须同时具备以下三个条件:(1)行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为,这是适用本条的前提。实施的上列行为虽未达到数额较大,但是,如果当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,仍可以按照抢劫罪论处。(2)行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物,是指为防护已到手的赃物不被追回;抗拒抓捕,是指抗拒公安机关或者任何公民,特别是失主的抓捕、扭送;毁灭罪证,是指毁灭作案现场上遗留的痕迹、物品等以免被采取成为罪证。如果出于其他目的,不能构成抢劫罪。(3)行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场,是指犯罪分子实施犯罪的现场,或者刚一离现场就被人发觉追捕的过程。如果在盗窃、诈骗、抢夺犯罪完成以后隔了一段时间,在其他地方被发现,当对其抓捕时,犯罪分子行凶抗拒,不适用本条。其暴力行为构成犯罪的,应实行数罪并罚。所谓使用暴力或者以暴力相威胁,是指犯罪分子对抓捕他的人实施殴打、伤害等足以危及身体健康和生命安全的行为,或者以立即实施这种行为相威胁。如果使用暴力或者以暴力相威胁,情节不严重、危害不大或者没有伤害意图,只是为了挣脱抓捕而冲撞他人的,可以不认为是使用暴力的情况,而仍然以原来的犯罪论处。(四)抢劫罪的法定刑

我国《刑法》第263条规定,犯抢劫罪的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(1)入户抢劫的;(2)在公共交通工具上抢劫的;(3)抢劫银行或者其他金融机构的;(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(5)抢劫致人重伤、死亡的;(6)冒充军警人员抢劫的;(7)持枪抢劫的;(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。(参照最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》)二、盗窃罪(一)盗窃罪的概念

盗窃罪,是指以非法占有为目的,盗窃公私财物数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。(二)盗窃罪的构成特征

1.侵犯的客体是公私财产所有权。

2.客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取,是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉的方法,将公私财物据为己有。盗窃行为的对象是公私财物,一般是动产,与不动产可以分离的附着物,也能成为盗窃的对象。公私财物既包括有形物,也包括电力、煤气、天然气等具有经济价值的无形物。《刑法修正案(八)》将盗窃罪的客观行为表现加以细化规定,只要具备其中之一的即符合该罪的客观要件。根据“两高”2013年4月发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》:(1)盗窃公私财物“数额较大”,指的是财物价值1000~3000元以上;但是有下列八种情形之一的,“数额较大”的标准可以按上述标准的百分之五十确定:①曾因盗窃受过刑事处罚的;②一年内曾因盗窃受过行政处罚的;③组织、控制未成年人盗窃的;④自然灾害、事故灾害、社会安全事件期间,在事件发生地盗窃的;⑤盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;⑥在医院盗窃病人或者其亲友财物的;⑦盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;⑧因盗窃造成严重后果的。盗窃国有馆藏一般文物的,应认定为“数额较大”。(2)“多次盗窃”指的是二年内盗窃三次以上的。(3)“入户盗窃”指的是非法进入供他人生活,与外界相对隔离的住所盗窃的。(4)“携带凶器盗窃”指的是携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。(5)“扒窃”指的是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。(6)盗窃未遂,具有下列情形之一的,应成立犯罪追究刑事责任:①以数额巨大的财物为盗窃目标的;②以珍贵文物为盗窃目标的;③其他情节严重的情形。

3.犯罪主体是一般主体,凡年满16周岁并且具有刑事责任能力的自然人,都可以构成盗窃罪。单位组织、指使盗窃,符合《刑法》第264条及上述司法解释有关规定的,以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。

4.主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。如果误把公共财物或他人财物当做自己的财物拿走的,或者将债务人的财物拿做抵押的,由于行为人不具有非法占有的目的,故不能以盗窃罪论处。对于窃取的财物,是据为己有,还是赠送他人、转交给集体,均不影响盗窃罪的成立。(三)盗窃罪的认定

1.划清盗窃罪与一般盗窃行为的界限。一般盗窃行为,是指盗窃少量公私财物或偶尔有盗窃行为,违反治安管理法规的一般违法行为。区分盗窃罪与一般盗窃行为的界限,关键要把握:盗窃财物的数额是否达到了数额较大的标准;行为是否符合了法定的盗窃罪的客观行为表现,即多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等。行为人的盗窃行为符合上述任何一种形态,一般即可以定为盗窃罪;否则,应视为一般盗窃行为。盗窃公私财物数额较大,但行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处罚:(1)具有法定从宽处罚情节的;(2)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(3)被害人谅解的;(4)其他情节轻微,危害不大的。

2.偷拿家庭成员或者近亲属的财物同在社会上盗窃作案的区别。社会上的盗窃行为,符合刑法规定的数额、次数等行为标准即构成犯罪。偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可以不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。所谓近亲属,按照《刑事诉讼法》的规定,是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。偷窃近亲属的财物,应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物。偷窃家庭成员的财物,既包括偷窃共同生活的近亲属的财物,也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。

3.划清盗窃罪既遂与未遂的界限。划分盗窃罪既遂与未遂的标准,目前有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等。我国刑法学界多采用后三种观点。失控说主张,凡是盗窃行为使财产所有人、保管人、持有人等丧失了对财物的控制的,即为盗窃既遂,反之为盗窃未遂。控制说主张,凡是盗窃犯已实际控制财物的,即为盗窃既遂,反之为盗窃未遂。失控加控制说则主张,凡被盗财物已脱离财物所有人、保管人或者持有人等的控制并且已实际置于行为人控制之下的,即为盗窃既遂,反之为盗窃未遂。最后一种观点具有较大的合理性。因为犯罪既遂就是犯罪的完成,盗窃者的目的是非法占有财物,财物既然已经脱离所有人、保管人、持有人的控制而为盗窃分子所实际控制,非法占有财物的目的即已实现,公私财物所有权已经遭受损失,犯罪即告完成。但这种观点也有一定的缺陷,即无法完全解释盗窃无形财物的情形。对于无形财物来说,由于其自身的特点决定,在其被盗后,所有人、管理人、看护人、持有人并未完全失去控制,但权利已实际遭受损害,不能认为是盗窃未遂。因此,对于盗窃一般财物的,以失控加控制说为标准较为适宜,对于盗窃无形财物等特殊财物的,则以控制说为标准较为适宜。

4.盗窃数额的认定。涉及外币、电力、燃气、自来水、通信线路、电信码号、有价支付凭证、有价证券、有价票证等不同形式的财物种类,其计价方式请参见上述司法解释第4条、第5条的规定。

5.盗窃公私财物并造成财物损毁的处理原则。(1)采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚。(2)实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。(3)盗窃行为未构成犯罪,但毁损财物构成其他犯罪的,以其他犯罪定罪处罚。

6.盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的界限。后者的对象是特定的,前者的对象是不特定的。盗窃他人财物,在所偷来的财物中意外地发现有枪支、弹药或者毒品等特殊物品的,由于行为人并无盗窃这些特殊物品的故意,仍应以盗窃罪论处。但是,如果行为人又利用枪支、弹药等特殊物品进行其他犯罪活动的,应分别定罪,并与盗窃罪数罪并罚。

7.划清盗窃罪与偷开机动车辆而构成其他犯罪的界限。(1)偷开机动车,导致车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚。(2)为盗窃其他财物,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆遗弃导致丢失的,被盗车辆的价值计入盗窃数额。(3)为实施其他犯罪,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或将车辆遗弃导致丢失的,以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回原处未造成丢失的,按照其所实施的其他犯罪从重处罚。(四)盗窃罪的法定刑《刑法》第264条规定,盗窃公私财物数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。对“数额巨大”、“其他严重情节”、“数额特别巨大”、“其他特别严重情节”的理解,请参见2013年4月《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第6条、第9条的规定,关于犯盗窃罪被判罚金的规定见该解释第14条。三、诈骗罪(一)诈骗罪的概念

诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。(二)诈骗罪的构成特征

1.侵犯客体是公私财产所有权。

2.客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实,是指捏造不存在的事实,骗取受害人的信任。隐瞒真相,是指对受害人掩盖客观存在的某种事实,使之产生错误认识。犯罪分子使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使公私财物所有人、管理人、持有人产生错觉,信以为真,似乎是“自愿地”将公私财物交给犯罪分子。数额较大,指诈骗公私财物3000元至1万元以上的。立法机关2014年4月24日通过了对《刑法》第266条的解释:以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于《刑法》第266条规定的诈骗公私财物的行为。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,并且具有非法占有公私财物的目的。(三)诈骗罪的认定

1.划清以借贷为名、行诈骗之实的犯罪与正常的借贷行为之间的界限。区别的关键是看行为人是否具有非法占有的目的,以非法占有为目的的是诈骗罪,不以非法占有为目的的则不构成犯罪。进一步讲,正常的借贷关系不具有非法占有的目的,债务人因客观原因不能按期偿还,不能视为诈骗。但是,如果行为人以借贷为名骗取钱款,事后挥霍殆尽,又百般掩饰、敷衍,久拖不还,应视为行为人以非法占有为目的,以诈骗罪论处。

2.划清诈骗罪与以诈骗手段破坏社会主义市场经济秩序之犯罪的界限。我国刑法分则第三章规定的、以欺骗方法破坏社会主义市场经济秩序的犯罪主要有:集资诈骗罪(《刑法》第192条)、贷款诈骗罪(《刑法》第193条)、票据诈骗罪(《刑法》第194条第1款)、金融凭证诈骗罪(《刑法》第194条第2款)、信用证诈骗罪(《刑法》第195条)、信用卡诈骗罪(《刑法》第196条)、有价证券诈骗罪(《刑法》第197条)、保险诈骗罪(《刑法》第198条)、骗取出口退税罪(《刑法》第204条第1款)、合同诈骗罪(《刑法》第224条)等。这十种新型的诈骗犯罪是从原诈骗罪中分离出来的,与诈骗罪形成普通法与特别法的法条竞合关系。《刑法》第266条规定:“本法另有规定的,依照规定。”就是说,凡是符合上述新型诈骗犯罪特征的,按上述犯罪定罪处罚。诈骗罪与这些新型诈骗犯罪相区别的关键在于:(1)犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是简单客体,即公私财产所有权。新型诈骗犯罪侵犯的是复杂客体,除侵犯公私财产所有权外,还侵犯了金融管理秩序,国家对税收、合同的管理制度,因而立法者将这些新型诈骗犯罪从侵犯财产罪分离出来,归入第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中。(2)犯罪客观方面不同。诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相,骗取公私财物,欺骗手法多种多样,法律上没有限制;而这些新型诈骗犯罪则具体表现为在某一特定领域内以特定的欺骗方法进行诈骗活动,例如,信用卡诈骗罪是使用伪造、变造的信用卡或者作废的信用卡等手段进行诈骗活动,合同诈骗罪是行为人在履行合同过程中以虚假的单位或者冒用他人名义签订合同等手段进行诈骗活动。(3)犯罪主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人;新型诈骗犯罪除贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的主体只能是自然人外,其他八种新型犯罪,犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

3.划清诈骗罪与盗窃罪的界限。在一般情况下,两者不难区分,但在行为人实施犯罪活动中既使用了欺骗的手段,又使用了秘密窃取的手段的情况下,则存在一定的困难。两者相区别的关键在于,行为人是如何从财物所有人、管理人、持有人的控制之下取得财物的,如果欺骗的手段不是对被害人产生实际的心理影响而使被害人仿佛是“自愿”地交出财物,而是从被害人的直接控制之下秘密地窃取财物,则应当以盗窃罪论处,反之,则应当以诈骗罪论处。例如,行为人在车站、码头等公共场所,以“调包”的形式窃取他人财物的,尽管有欺骗性手段,但是非法获得财物起主要作用的是秘密窃取,欺骗手段仅起次要作用,故应以盗窃罪论处。(四)诈骗罪的法定刑

我国《刑法》第266条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。(参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》)。四、抢夺罪(一)抢夺罪的概念

抢夺罪,是指以非法占有为目的,公然夺取数额较大的公私财物的行为。(二)抢夺罪的构成特征

1.侵犯客体是公私财物的所有权。犯罪对象是公私财物,只能是动产,不动产不能成为抢夺罪的对象。抢夺特定财物,如枪支、弹药、爆炸物或公文、证件、印章,应按照刑法有关规定论处,不构成本罪。

2.客观方面表现为公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取,是指当着财物所有人、保管人、看护人、持有人的面或者在上述被害人可以立即发现的情况下,乘其不备,公开夺取财物,行为人在夺取财物时并没有使用暴力和以暴力相威胁。审判实践中,抢夺行为一般是乘人不备,突然把财物夺走,但也有在被害人有所觉察但防卫能力丧失的情况下(如患病、醉酒)把财物夺走。关于构成抢夺罪“数额较大”的标准参见“两高”2013年11月18日起施行的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为是直接故意,并且以非法占有财物为目的。(三)抢夺罪的认定

我国《刑法》267条第2款规定,携带凶器抢夺的,不管行为人是否实际使用或者以凶器相威胁,均以抢劫罪论处。(四)抢夺罪的法定刑

我国《刑法》第267条规定,抢夺公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。(参照“两高”2013年11月18日起施行的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》的第1~4条的规定)。五、侵占罪(一)侵占罪的概念

侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。(二)侵占罪的构成特征

1.侵犯客体为公私财产所有权。侵占罪的对象既包括私人所有财物,也包括公共财物。

2.客观方面表现为非法占有代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。所谓代为保管的他人财物,是指基于他人的委托代为保管的财物或者根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。所谓他人的遗忘物,是指所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场所但知道该地点或场所的财物。所谓埋藏物,是指个人埋藏于某一地点的财物或者归国家所有的所有人不确切的埋藏物。侵占罪的犯罪对象限于行为人代为保管的他人财物、行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。不是行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,不能成为侵占罪的对象。遗失物是失主丢失之物,一般不知失落何处,难以找回,它与忘记取走的遗忘物是不同的。因此,行为人持有的遗失物,不能成为侵占罪的对象。侵占行为是以非暴力的手段将他人财物非法占为己有的行为,其社会危害程度一般较轻,因此,只有侵占财物的数额较大的,才能构成犯罪,至于数额较大的具体标准,最高司法机关尚无明确解释。所谓拒不退还或拒不交出,是指行为人将财物非法占有后,当财物所有人发现并要求其退还或交出时,仍不退还或交出。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,并以非法占有为目的。(三)侵占罪的认定

侵占罪与盗窃罪的界限。两者在许多方面相似,区别的关键是:(1)犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意,即产生了非法占有公私财物的目的;而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。(2)犯罪对象不尽相同。侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物,公私财物已经在行为人的控制之下;盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物,公私财物在被害人的控制之下。(3)客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表现为侵占行为,即将自己已经控制下的公私财物非法占有;盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为,行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。(四)侵占罪的法定刑

我国《刑法》第270条规定,犯侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。

犯本罪,告诉的才处理。六、职务侵占罪(一)职务侵占罪的概念

职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占有,数额较大的行为。(二)职务侵占罪的构成特征

1.侵犯客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产,有形财产和无形财产。这里的公司,是指依据《中华人民共和国公司法》的规定成立的有限责任公司或者股份有限公司。这里的企业,是指依法成立,具有法人资格的经济组织,其经济性质与公司相同,但财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织:(1)集体所有制企业;(2)私营企业;(3)中外合资、中外合作企业;(4)外资企业;(5)外国公司在我国境内设立的分支机构。以上各种形式的企业,只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司形式的,都属于本条规定的企业。这里的其他单位,是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治组织,如学校、医院、社团等。在公司、企业或者其他单位管理、使用或运输中的私人财产以单位财产论述。

2.客观方面表现为利用职务上便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务,即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。如公司的经理在一定范围内有调用、处置单位财产的权力,企业的会计有管理财务的职责,出纳有经手、管理钱财的职责等。不是利用职务之便,而是利用工作之便,侵占本单位财物的行为,不构成本罪。非法占为己有,是指行为人将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占有,排斥本单位对于此项财产的所有权。非法占有的方式通常表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。例如,为本单位采购货物时,抽出一部分回扣占为己有;在与他人签订合同时,双方恶意串通,将抬高的差价私分;利用职权,巧立名目,私分公司、企业财物;以发奖金为名,非法占有公私企业财物。

3.犯罪主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员。但是,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不能成为本罪的主体。

4.主观方面表现为直接故意,并以非法占有为目的。(三)职务侵占罪的认定

1.划清职务侵占罪与侵占罪的界限。两者的主要区别是:(1)犯罪客观行为方式不同。职务侵占罪表现为利用职务上的便利,将本单位的财物非法占有;侵占罪表现为将他人的财物占为己有,其占有与职务上的便利无关。(2)犯罪行为对象不同。职务侵占罪的对象是行为人所在之公司、企业等单位的财物;侵占罪的对象则是行为人代为保管的他人财物、行为人拾得的他人遗忘物或者发掘的埋藏物。(3)犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是特殊主体即公司、企业或者其他单位的人员;侵占罪的主体是一般主体。

2.划清职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪同属于侵犯财产罪,都侵犯了公私财物的所有权,都是以非法占有他人财物为目的,行为方式上,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪一样,有时也表现以盗窃、诈骗的手段非法占有他人财物。它们的主要区别是:(1)犯罪客观行为方式不同。职务侵占罪的行为方式有两个特点,一是行为人利用职务上的便利,二是行为人采取多种非法手段占有他人财物,既有盗窃、诈骗手段,也有侵占和其他手段。盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务之便,而且在非法占有他人财物的手段上仅限于窃取或诈骗。如果采取其他非法手段,则不能以盗窃罪或诈骗罪论处。(2)犯罪对象范围不同。职务侵占罪的犯罪对象只限行为人所在单位的财物,盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象没有任何限制。(3)犯罪主体不同。职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员,是特殊主体,盗窃罪、诈骗罪为一般主体。(四)职务侵占罪的法定刑

我国《刑法》第271条规定,犯职务侵占罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。七、挪用资金罪(一)挪用资金罪的概念

挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。(二)挪用资金罪的构成特征

1.侵犯客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权。犯罪对象是行为人所在单位的资金。主要是指单位的处于货币形态的财产,如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券,不包括单位的物资设备和处于实物形态的财产。

2.客观方面表现为利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。具体包括:(1)实施了挪用本单位资金的行为,即行为人未经合法批准手续而擅自将本单位资金挪作他用。挪用资金的行为多数情况下是秘密进行的,但也有的是半公开,甚至是公开进行的。(2)挪用本单位资金的行为是利用职务上的便利实施的,即行为人利用其主管、管理、经手本单位资金的便利。实践中,一般是单位或公司的董事、经理、厂长、会计、出纳等才有此职权。(3)挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人。挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人,包括以下三种情况:①挪用资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未归还的。②挪用资金虽未超过3个月,但数额较大、进行营利性活动的。③挪用资金用于非法活动的。

3.犯罪主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,也可以成为本罪的主体。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员不能构成本罪。

4.主观方面表现为故意,并且具有挪用资金归个人使用或者借贷给他人的目的。(三)挪用资金罪的认定

1.划清挪用资金罪与非罪的界限。在区分罪与非罪的界限时,特别需要注意区分以下两个方面的界限:(1)挪用资金罪与合法借贷行为的界限。合法借贷是经过一定的正当手续形成债权债务关系的行为,属于合法行为;而挪用资金罪是一种犯罪行为。(2)挪用资金罪与一般挪用行为的界限。挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较小,并未进行非法活动的,不构成犯罪;构成挪用资金罪,必须是数额较大,或者用挪用的资金进行非法活动。

2.划清挪用资金罪与职务侵占罪的界限。两者的主要区别是:(1)犯罪客体不尽相同。两种犯罪虽然都侵犯了财物的所有权,但挪用资金罪侵犯了所有权的一部分,即侵犯了资金的使用权和收益权,但未侵犯处置权;职务侵占罪则侵犯了财物所有权的全部权能。(2)犯罪行为对象不尽相同。挪用资金罪的对象是本单位资金,职务侵占罪的对象则是本单位财物,外延广于资金。(3)犯罪故意内容不同。挪用资金罪的故意内容只是暂时挪用资金,准备日后归还;而职务侵占罪的故意内容则是将财物非法占有,完全不打算归还。(四)挪用资金罪的法定刑

我国《刑法》第272条规定,犯挪用资金罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。八、敲诈勒索罪(一)敲诈勒索罪的概念

敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法,强行索取数额较大的公私财物或者多次敲诈勒索的行为。(二)敲诈勒索罪的构成特征

1.侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了公民的人身权利或者其他权益。

2.客观方面表现为对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟,迫使其当场或者限期交出数额较大的公私财物或者多次进行敲诈勒索的行为。使用威胁和要挟的方法,即精神强制的方法,以此方法,使被害人在心理上产生恐惧或压力,然后向被害人强行索取财物。威胁、要挟的方法多种多样,可以是面对被害人直接使用,也可以是通过第三者或者用书信等方式发出;可以是明示,也可以是暗示。威胁、要挟的内容通常有:以将对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁、要挟;以将毁坏被害人人格、名誉相威胁、要挟;以将毁坏被害人贵重财物相威胁、要挟;以揭发被害人的隐私相威胁、要挟;以栽赃陷害相威胁、要挟;等等。一般来说,威胁、要挟的内容的实现不具有当场性,而是扬言在以后某个时间付诸实施。至于行为人取得财物的时间,可以是当场,也可以是在其规定的限期以内。

根据“两高”2013年4月23日发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定:“数额较大”指财物价值2000元~5000元以上的。对于具有下列七种情形之一的,“数额较大”的标准可以按照上述标准的百分之五十确定:(1)曾因敲诈勒索受过刑事处分的;(2)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;(3)对未成年人、残疾人、老年人或丧失劳动能力人敲诈勒索的;(4)以实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;(5)以黑恶势力名义敲诈勒索的;(6)利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;(7)造成其他严重后果的。根据该司法解释第3条的规定,“多次敲诈勒索”是指二年内敲诈勒索三次以上的。

明知他人实施敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

根据“两高”2013年9月10日起施行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由,威胁、要挟他人,索取公私财物,数额较大,或者多次实施上述行为的,以敲诈勒索罪定罪处罚。

根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第6项的规定,以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索行为构成犯罪的,依照刑法的规定追究刑事责任。

3.犯罪主体为一般主体。

4.主观方面表现为故意,并且具有非法占有公私财物的目的。如果行为人为了追回自己合法的债务而对债务人使用了威胁手段,由于其不具有非法占有的目的,不能构成本罪。(三)敲诈勒索罪的认定

1.划清本罪与非罪行为的界限。(1)是否达到敲诈勒索数额较大或多次敲诈勒索是区分罪与非罪的基本标准。(2)敲诈近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪。(3)被害人对敲诈勒索的发生存在过错,且案件情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

2.划清敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。两个犯罪有许多相似之处:侵犯的客体均为复杂客体,除侵犯了财产所有权外,还侵犯了被害人的人身权利;犯罪主体均为一般主体;主观方面以非法占有公私财物为目的。两者相区别的关键在于犯罪客观方面,具体表现为:(1)行为内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容;敲诈勒索罪仅限于威胁,不当场实施暴力,而且威胁的内容不只是暴力,还包括非暴力威胁。(2)犯罪行为方式不同。抢劫罪的威胁当着被害人的面实施,一般是用言语或动作来表示;敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面,也可以是通过第三者来实现,可以用口头的方式来表示,也可通过书信的方式来表示。(3)非法取得财物的时间不同。抢劫罪是当场取得财物;而敲诈勒索罪可以是当场,也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁迫使被害人限期交出财物的行为,不应定为抢劫罪,而应当以敲诈勒索罪论处。(4)构成犯罪的数额标准不同。抢劫行为有较大的社会危害性,法律不要求其劫取财物的数额必须达到数额较大才构成犯罪;敲诈勒索行为的社会危害性相对较小,刑法规定以数额较大作为构成敲诈勒索罪的必要要件。

2.划清敲诈勒索罪与诈骗罪的界限。两者的犯罪主体都属一般主体,犯罪主观方面都是直接故意,并具有非法占有公私财物的目的。主要区别在于犯罪的客体和犯罪的客观方面不同。(1)敲诈勒索的犯罪客体是复杂客体,侵犯了公私财产所有权和公民的人身权利;诈骗罪的犯罪客体是公私财产所有权,是单一客体。(2)在犯罪客观方面,敲诈勒索罪以威胁、要挟的方法,造成被害人心理上的恐惧从而迫使被害人交出财物;诈骗罪则是用虚构事实或隐瞒事实真相的欺诈手段,使被害人信以为真,从而“自愿地交出财物”。(四)敲诈勒索罪的法定刑《刑法》第274条规定,犯敲诈勒索罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。对这里的“数额巨大”、“其他严重情节”、“数额特别巨大”、“其他特别严重情节”的理解,请参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。九、故意毁坏财物罪(一)故意毁坏财物罪的概念

故意毁坏财物罪,是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者情节严重的行为。(二)故意毁坏财物罪的构成特征

1.侵犯客体是公私财产所有权。侵犯的对象是各种公私财物,包括动产和不动产。但是,故意毁坏某些特定财物,刑法已另作罪名规定的,则不能成为本罪对象。对于这些特定财物的故意损毁,应按照刑法的有关规定定罪处罚。

2.客观方面表现为行为人实施了毁灭或损坏公私财物,数额较大或者情节严重的行为。所谓毁灭,是指公私财物完全丧失价值与效用;所谓损坏,是指公私财物部分丧失价值与效用。毁灭与损坏的方式多种多样。如果采用放火、爆炸等危险方法毁坏财产,危害公共安全,不能以故意毁坏财物罪定罪,而应以危害公共安全罪论处。根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第1项的规定,在医疗机构内任意毁坏财物情节严重的,构成故意毁坏财物罪。

3.犯罪主体为一般主体。

4.主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。毁坏财物的动机,有的出于泄愤报复,有的为了嫉妒他人,有的因为对领导不满,有的由于私欲未能满足等。过失不能构成本罪。(三)故意毁坏财物罪的认定

划清故意毁坏财物罪与盗窃罪及毁坏财物而构成其他犯罪的界限。实施盗窃犯罪造成公私财物严重毁损的,以盗窃罪从重处罚;同时构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚;盗窃数额较小,但是故意毁坏公私财物,数额较大或者情节严重的,应以故意毁坏财物罪论处。为掩盖盗窃罪行或者出于报复等动机故意破坏公私财物的,应以盗窃罪和其他罪实行并罚。(四)故意毁坏财物罪的法定刑

我国《刑法》第275条规定,犯故意毁坏财物罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。

第十八章 妨害社会管理秩序罪

第一节 妨害社会管理秩序罪概述

一、妨害社会管理秩序罪的概念

妨害社会管理秩序罪,是指妨害国家机关对社会的管理活动,破坏社会正常秩序,情节严重的行为。二、妨害社会管理秩序罪的共同特征

1.侵犯客体是社会管理秩序。社会管理秩序有广义与狭义之分。广义的社会管理秩序,包括生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众的正常生活秩序。这些秩序是由国家各职能机关依法对社会各个方面进行管理活动而形成的。我国刑法按照对犯罪的科学分类,将不宜列入刑法分则其他各章的各种破坏社会秩序的犯罪,都归于本章,所以,本类犯罪所侵犯的同类客体,是狭义的社会管理秩序,特指刑法分则其他各章规定之罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序。

2.客观方面表现为妨害国家机关对社会依法实行管理活动,破坏社会正常秩序,情节严重的行为。它包括妨害国家行政机关、司法机关以及各种社会事务机关的管理活动,如公共秩序的管理、国(边)境的管理、文物管理、公共卫生管理、环境资源管理、毒品管理、文化娱乐物品管理等。其妨害管理的行为多种多样,具体表现为本章所规定的各种犯罪行为。

3.犯罪的主体多数是一般主体,也有少数是特殊主体;多数犯罪的主体只限于自然人,少数犯罪既可以由自然人构成,也可以由单位构成;还有个别犯罪的主体只能是单位,如非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。

4.主观方面绝大多数表现为故意,个别犯罪表现为过失。在故意犯罪中,有的还要求具有特定的犯罪目的,如倒卖文物罪、赌博罪等;有的还要求具有是非颠倒、荣辱混淆的流氓动机,如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、妨害公务罪(一)妨害公务罪的概念

妨害公务罪,是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务,阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为,或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。(二)妨害公务罪的构成特征

1.侵犯客体是国家机关工作人员依法执行职务的活动。侵犯的对象是正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员以及公安机关、国家安全机关的工作人员。刑法所保护的是合法的职务活动,对于违法执行职务的行为,公民有正当防卫的权利。但是国家机关工作人员执行职务的手续在形式上有细枝末节缺陷的,不属于违法执行职务。

2.客观方面表现为以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务;或者在自然灾害或在突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责;或者虽未使用暴力、威胁的方法,但故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务,造成严重后果的行为。所谓暴力,是指对正在依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表和正在依法履行职责的红十字会工作人员实行打击或者人身强制,例如殴打、绑架、伤害、禁闭等。这里的暴力不包括故意致人重伤或者杀死的行为,如果以重伤或者杀死的方法阻碍执行职务的,属于牵连犯,应择一重罪处断,即以故意伤害罪(重伤)或故意杀人罪论处。所谓威胁,是指进行精神强制,如以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉等相恐吓,迫使国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员无法执行职务或者履行职责。以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,还必须是发生在自然灾害或突发事件中,否则不能以本罪论处。对于故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务的,即使没有采取暴力、威胁的方法,只要造成了严重的后果,也构成本罪。也就是说,在这种情形下,不以采取暴力、威胁的方法作为构成本罪的手段要件。所谓造成严重后果,通常是指使国家安全工作任务受挫,未能及时制止、侦破危害国家安全的犯罪致使国家安全遭受损害的;致使严重危害国家安全的犯罪分子漏网、脱逃的等。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,即明知是国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员以及国家安全机关、公安机关工作人员正在依法执行职务,而以暴力、威胁或者其他方法阻碍,希望其停止执行职务或者改变执行的职务。(三)妨害公务罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。人民群众因提出的合理要求不能被满足,对政策不理解或者因执行职务者态度生硬而与国家机关工作人员发生了争吵、顶撞、纠缠,不宜按犯罪论处。

2.划清本罪与其他罪的界限。妨害公务罪发生在前述四类人员依法执行职务期间,如果不是发生在这一特定的时间,而是在上述人员依法执行职务之后对其实施的报复行为,根据具体情况,构成什么罪就按什么罪处罚。(四)妨害公务罪的法定刑

我国《刑法》第277条规定,犯妨害公务罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。二、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(一)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,是指非法制作、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。(二)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成特征

1.侵犯客体是国家机关的正常管理活动和信誉。侵犯的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章。公文、证件、印章是国家机关行使职权的符号和标志。所谓国家机关,是指各级国家权力机关、党政机关、司法机关、军事机关。所谓公文,是指国家机关在其职权范围内,以其名义制作的用以指示工作、处理问题或者联系事务的各种书面文件,如决定、命令、决议、指示、通知、报告、信函、电文等。所谓证件,是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的凭证,主要包括证件、证书等,如工作证、户口迁移证、营业执照、结婚证等。所谓印章,是指国家机关刻制的以文字(刻有某一具体国家机关名称)、图记形式表明与该国家机关具有主体同一性的公章或者具有某种特殊用途的专用章。用于国家机关公务活动的私人印鉴、图章也应视为公务印章。公文、证件、印章是国家机关行使职权的符号和标志。国家机关中使用的与其职权无关的印章(如收发室的印章等),不属于公务印章。

2.客观方面表现为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。所谓伪造,是指无制作权的人,冒用名义,非法制作不真实的公文、证件、印章的行为。伪造国家机关公文、证件、印章罪成立的前提,是该公文、证件、印章有真实的机关存在。如果虚构机关之名伪造公文、证件、印章的,则不构成本罪。所谓变造,是指对真实的国家公文、证件、印章进行涂改、涂抹、拼接等,使其变更原来真实内容的行为。所谓买卖,是指用金钱去交换公文、证件、印章的行为,可以是非法购买,也可以是非法销售。

3.犯罪主体为一般主体。

4.主观方面为故意。尽管行为人的犯罪动机多种多样(如牟利、为实施其他违法犯罪活动做准备等),但并不影响本罪的成立。(三)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。对此应特别注意本罪的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章,若行为人实施伪造私人文书、印章的行为,则不构成本罪。行为人变造、买卖公司、企业、事业单位、人民团体公文、证件、印章的行为,不构成本罪。

2.划清本罪与近似犯罪的界限。我国《刑法》除规定了本罪之外,还规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(《刑法》第280条第2款),伪造居民身份证罪(《刑法》第280条第3款),伪造武装部队公文、证件、印章罪(《刑法》第375条第1款)等。本罪与这些犯罪区分的关键,是犯罪对象的不同。

3.划清本罪与所牵连犯罪的界限。行为人实施伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为,除构成本罪外,往往牵连构成其他犯罪,如诈骗罪、招摇撞骗罪等,即本罪为方法(或手段)行为构成之罪,诈骗罪、招摇撞骗罪等为目的行为构成之罪,两者形成方法行为与目的行为的牵连犯。对此,应按照牵连犯的处理原则予以认定和处罚。(四)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的法定刑《刑法》第280条第1款规定,犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。三、招摇撞骗罪(一)招摇撞骗罪的概念

招摇撞骗罪,是指以谋取非法利益为目的,冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。(二)招摇撞骗罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动,同时也损害公共利益或公民的合法权益。

2.客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。所谓冒充国家机关工作人员,是指冒充国家机关中依法从事公务的人员的身份或职位。有三种情况:(1)非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员。(2)国家机关的下级工作人员冒充上级工作人员。(3)此种部门的国家机关工作人员冒充彼种部门的国家机关工作人员。所谓招摇撞骗,是指利用人们对国家机关工作人员的信任,假冒国家机关工作人员的身份并到处炫耀,寻找机会骗取非法利益,如骗取金钱、待遇、地位、荣誉或者玩弄女性等。冒充国家机关工作人员与进行招摇撞骗这两种行为必须同时具备并且存在有机联系。

3.犯罪主体只限于自然人一般主体。

4.主观方面表现为故意,其目的是骗取某种非法利益。(三)招摇撞骗罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。如果行为人主观上没有谋取某种非法利益的目的,虽然实施了冒充国家工作人员的行为,但只是为了抬高自己,满足个人虚荣心,对此不应以犯罪论处。

2.划清本罪与诈骗罪的界限。两罪的主要区别是:本罪限于以冒充国家机关工作人员的方式骗取包括财产在内的各种利益;而诈骗罪则不限定以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物。如果行为人以冒充国家机关工作人员的特定方式招摇撞骗,骗取了包括财产在内的各种利益,应以招摇撞骗罪论处。如果所骗取的财物数额特别巨大,应按处理想象竞合犯的原则,择一重罪处断,即应按诈骗罪论处。(四)招摇撞骗罪的法定刑《刑法》第279条规定,犯招摇撞骗罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。四、非法获取国家秘密罪(一)非法获取国家秘密罪的概念

非法获取国家秘密罪,是指以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的行为。(二)非法获取国家秘密罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的保密制度。

2.客观方面表现为窃取、刺探、收买国家秘密的行为。“国家秘密”,是指依照《中华人民共和国保密法》及有关保密的法规之规定,基于国家安全和利益的考虑,在一定的时间内仅限一定范围的人员知悉的事项。“窃取”,是指暗中偷窃国家秘密。“刺探”,是指暗中打听国家秘密;“收买”指使用金钱、权力、美色等方式交换、诱惑取得国家秘密。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意。(三)非法获取国家秘密罪的认定

1.划清本罪与间谍罪的界限。二罪主要有以下三方面区别:一是侵犯客体不同。间谍罪危害国家安全;本罪侵犯国家的保密制度。二是客观行为表现不同。间谍罪的行为内容复杂,获取国家情报只是其非法职能之一;本罪仅限以窃取、刺探、收买方法获取国家秘密的行为。三是主观目的不同。间谍罪是将国家情报提供给危害国家安全的外国间谍机构;本罪不具有危害国家安全的目的。

2.划清本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。二罪主要有以下三方面区别:一是侵犯客体、对象不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪危害国家安全,对象包含国家秘密以及不属于国家秘密的情报;本罪侵犯国家的保密制度,对象仅限国家秘密。二是客观行为表现不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指将获取的国家秘密、情报提供给国外的组织机构和个人;本罪是指将获取的国家秘密提供给国内的组织机构和个人。三是主观目的不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪一般要求行为人有危害国家安全的目的;本罪不要求行为人有特定目的。(四)非法获取国家秘密罪的法定刑《刑法》第282条第1款规定,犯非法获取国家秘密罪,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。五、投放虚假危险物质罪(一)投放虚假危险物质罪的概念

投放虚假危险物质罪,是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的行为。(二)投放虚假危险物质罪的构成特征

1.侵犯的客体是社会管理秩序。

2.客观方面表现为投放了虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的行为。行为人用上述物质,向机关、团体、企事业单位、公共场所、公共交通工具或者个人进行投放,造成公众心理恐慌,致使社会秩序混乱。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意。至于因何种目的并不影响犯罪的成立。(三)投放虚假危险物质罪的认定

划清该罪与投放危险物质罪的界限。行为人如果投放了真实的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害的是社会公共安全,应认定为投放危险物质罪。而投放非真实的危险物质,引起公众极度恐慌,扰乱的是社会秩序,成立本罪,因此,二者在侵犯客体、客观方面均有区别。(四)投放虚假危险物质罪的法定刑《刑法》第291条之一规定,犯投放虚假危险物质罪,处5年以下有期徒刑、拘役或管制;造成严重后果的,处5年以上有期徒刑。六、编造、故意传播虚假恐怖信息罪(一)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的概念

编造、故意传播虚假恐怖信息罪,是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的行为。例如,编造与突发性传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息,而故意传播,严重扰乱社会秩序的。(二)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成特征

1.侵犯的客体是社会管理秩序。即制造恐怖气氛,引起社会秩序混乱。

2.客观方面表现为故意编造虚假恐怖信息的行为和故意传播编造的虚假恐怖信息的行为。行为人只要具备上述行为之一,严重扰乱了社会秩序的,即符合本罪的成立条件。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,即编造并不存在的虚假的恐怖信息或明知是虚假恐怖信息而有意传播。至于行为人出于何种目的,并不影响犯罪的成立。(三)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定

划清本罪与非罪的界限。实践中行为人因不明真相,误传某个虚假恐怖信息的,经查证确属无故意罪过存在,则不成立犯罪。(四)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑《刑法》第291条之一规定,犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪的,其法定刑同投放虚假危险物质罪。七、聚众斗殴罪(一)聚众斗殴罪的概念

聚众斗殴罪,是指聚集多人进行斗殴的行为。(二)聚众斗殴罪的构成特征

1.侵犯客体是公共秩序。

2.客观方面表现为首要分子聚集众多的人实施斗殴行为。斗殴方式有持械的,也有徒手的。众人殴斗破坏了公共秩序。

3.犯罪主体是一般主体,即聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。

4.主观方面表现为故意。(三)聚众斗殴罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。一是实践中常遇有打群架行为,如果未使用器械,或未造成人员伤亡、财产损失等后果,可以按照《刑法》第13条“但书”的规定不认为是犯罪。二是对于一般参与到聚众斗殴中的人员不以犯罪论处,而首要分子和其他积极参加者构成本罪。

2.划清本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。《刑法》第292条第2款规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处。(四)聚众斗殴罪的法定刑《刑法》第292条规定,犯聚众斗殴罪,对首要分子和其他积极参加者,判处3年以下有期徒刑、拘役或管制。有下列情形之一,对首要分子和其他积极参加者,处3年以上10年以下有期徒刑:一是多次聚众斗殴的;二是聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;三是在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;四是持械聚众斗殴的。八、寻衅滋事罪(一)寻衅滋事罪的概念

寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,无事生非,起哄闹事,进行扰乱破坏,情节恶劣的行为。(二)寻衅滋事罪的构成特征

1.侵犯客体是公共秩序。

2.客观方面表现为寻衅滋事的行为。具体表现为下列行为之一:(1)随意殴打他人,情节恶劣的。(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的。根据“两高”2013年9月10日起施行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1款,利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事罪定罪处罚。(3)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的。(4)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。根据上述司法解释第5条第2款的规定,编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

根据五部委2014年4月22日起执行的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》第2条第1、2、4、6项,对下述行为依照刑法规定的寻衅滋事罪定罪处罚:随意殴打医务人员情节恶劣的;以在医疗机构设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门等方式严重扰乱公共秩序或造成严重损失的;采取暴力或者其他方法恐吓医务人员情节恶劣的;故意扩大事态寻衅滋事的,以受他人委托处理医疗纠纷为名寻衅滋事的。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,基于蔑视法纪、显示威风、寻求精神刺激或者发泄等卑劣下流的动机。(三)寻衅滋事罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。根据《刑法》第293条规定,寻衅滋事必须是“情节恶劣”或“情节严重”的才能构成犯罪。情节恶劣,是指多次随意殴打他人取乐或者殴打他人致伤,结伙、持械追逐、拦截、辱骂、恐吓他人造成恶劣影响或者严重后果的。情节严重,是指多次强拿硬要或者损毁、占用公私财物,或者强拿硬要、毁损、占用公私财物数额较大的,或在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,等等。如果行为人寻衅滋事尚未达到情节恶劣或情节严重的程度不能认为是犯罪。

2.划清本罪与故意伤害罪的界限。两罪的主要区别是:(1)犯罪动机不同。本罪是基于打人取乐发泄或者显示威风、无端寻衅之动机,而后罪则往往产生于一定的事由或恩怨。(2)行为对象不同。本罪的行为对象是不特定的,而后罪则往往是特定事情的关系人。因寻衅滋事致人轻伤的,仍应按寻衅滋事罪论处,致人重伤、死亡的,则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。

3.本罪与抢劫罪的区别。这两罪的主要区别是,本罪的行为人在大庭广众之下耍威风,占便宜,其并不在意财物的价值,也不顾忌被害人、群众知悉或告发;而后罪行为人则以非法占有为目的,劫夺被害人有价值或所有的财物,并且尽量避免被害人辨认或他人知悉。(四)寻衅滋事罪的法定刑《刑法》第293条第1款规定,犯寻衅滋事罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或管制。第2款规定,纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金。九、组织、领导、参加黑社会性质组织罪(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念

组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成特征

1.侵犯客体是经济、社会生活秩序。

2.客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。所谓黑社会性质的组织,根据《刑法》第294条,应当同时具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。所谓组织,是指倡导、发起、组建。所谓领导,是指指挥、率领、引导。所谓参加,是指积极参加,即明知是黑社会性质组织,仍然积极加入的行为。

3.犯罪主体为一般主体,即组织者、领导者、积极参加者、其他参加者。

4.主观方面表现为故意,即明知是黑社会性质组织而决意组织、领导、积极参加或参加。(三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。如果行为人不明真相、受骗而参加,了解真相后又主动退出的不能以犯罪论处。刑法对组织者、领导者、积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑量刑档次。

2.划清本罪与一般刑事犯罪集团的界限。黑社会性质组织具有违法犯罪行为多样性、犯罪组织严密、犯罪手段强制性、犯罪活动区域性、社会危害严重性的特点。这些特点是一般犯罪集团所不具备的,若不具备上述特点就不能以本罪认定,而应按一般的犯罪集团处理。(四)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑《刑法》第294条第1款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的,对组织者、领导者,处7年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加者,处3年以上7年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加者处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。本条第4款还规定,犯本罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定进行处罚。十、赌博罪(一)赌博罪的概念

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。(二)赌博罪的构成特征

1.侵犯客体是社会管理秩序和社会风尚。

2.客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。根据司法解释,“聚众赌博”指:一是组织三人以上赌博且符合下面三种情形之一的:(1)抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(2)赌资数额累计达到5万元以上的;(3)参赌人数累计达到20人以上的。二是组织我国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。“以赌博为业”,指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。行为人实施上述两种行为之一的,即可构成本罪。

3.犯罪主体为一般主体。根据司法解释,我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引我国公民为主要客源的亦可构成赌博罪;明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

4.主观方面表现为故意并且以营利为目的。不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博罪论处。(三)赌博罪的认定

1.划清本罪与非罪行为的界限。行为人主观上是否以营利为目的是划清本罪与群众纯娱乐性活动的关键。对虽以营利为目的,但不符合聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的客观行为要件,仅仅为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大的,属于一般违法行为,按《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条给予治安处罚。

2.划清本罪与相关犯罪的界限。一是未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚,而不以赌博罪论处;二是通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,以行贿罪或受贿罪定罪处罚,而不以赌博罪论处;三是对于设欺骗性质的“赌局”,直接通过控制输赢结果来骗取数额较大的钱财的行为,应定诈骗罪,而不以赌博罪论处。(四)赌博罪的法定刑《刑法修正案(六)》第18条将《刑法》第303条修改为两款,其中第1款规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

根据司法解释,犯赌博罪有以下三种情形之一的,从重处罚:一是具有国家工作人员身份的;二是组织国家工作人员赴境外赌博的;三是组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。(请参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行理解)十一、伪证罪(一)伪证罪的概念

伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。(二)伪证罪的构成特征

1.侵犯客体主要是司法机关的正常活动,同时还危害公民的人身权利及其他合法权益。2.客观方面表现为在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。伪证罪的伪证行为具有虚假性、关联性和时间性的基本特征。所谓虚假性,是指行为人必须实施了虚假的证明、鉴定、记录、翻译行为。所谓关联性,是指虚假的证明、鉴定、记录、翻译的内容,必须和与案件有重要关系的情节有联系。这里的与案件有重要关系的情节,是指足以使无罪的人受到刑事处罚或者使轻罪重罚的情节,或者是使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的情节。所谓时间性,是指伪证的行为必须是发生在刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判的过程中。

3.犯罪主体是特殊主体,即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。

4.主观方面表现为故意,即有意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译,并有陷害他人或者隐匿罪证的目的。(三)伪证罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。如果证人记忆错误,鉴定人、记录人、翻译人业务水平不高,或因粗心大意而发生的错误,只要他们在主观上不是出于故意,没有陷害他人或为他人开脱罪责的目的,不能以犯罪论处。

2.划清本罪与诬告陷害罪的界限。两罪在主观方面、客观方面都有相同之处,其区别主要表现为:(1)行为对象不完全相同。本罪的行为对象主要是人犯;而后罪的行为对象是任何公民。(2)行为方式不同。本罪是对与案件有重要关系的重要情节作伪证;而后罪则是捏造整个犯罪事实。(3)犯罪主体不同。本罪是特殊主体,只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人;而后罪则是一般主体。(4)行为内容不同。本罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪;而后罪则只是陷害他人。(5)行为实施的时间不同。本罪是发生在立案以后的刑事诉讼过程中;而后罪则发生在立案侦查之前。(四)伪证罪的法定刑《刑法》第305条规定,犯伪证罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。十二、窝藏、包庇罪(一)窝藏、包庇罪的概念

窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。(二)窝藏、包庇罪的构成特征

1.侵犯客体是司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。

2.客观方面表现为窝藏或者包庇犯罪分子的行为。窝藏犯罪分子的行为,有以下三种情况:(1)为犯罪分子提供隐藏处所。(2)提供财物,资助或协助犯罪人逃匿。(3)为犯罪分子提供交通工具,指示行动路线或逃匿方向等。包庇犯罪分子的行为,是指向司法机关作虚假证明,即以非证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或减轻罪责。窝藏与包庇的行为只要具备其一,便可以构成本罪。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇。明知的内容仅以对象可能是犯罪的人为限,并不要求确知其犯罪的性质和危害程度。(三)窝藏、包庇罪的认定

1.划清本罪与一般知情不举的行为界限。知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为。由于知情不举者没有实施窝藏、包庇犯罪分子的行为,加之我国刑法未将一般知情不举的行为规定为犯罪,因此,对知情不举的行为,不能认为是犯罪。

2.划清包庇罪与伪证罪的界限。两者在提供虚假证明这一点相似,两者的主要区别是:(1)犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体;后者的主体是特殊主体,即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。(2)犯罪的场合不同。本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后;而后罪则只能发生在刑事诉讼之中。(3)包庇的对象不同。本罪包庇的对象包括已决犯和未决犯;而伪证罪的对象只能是未决犯。(4)犯罪目的不同。本罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁;而后罪的目的既包括隐匿罪证,使犯罪分子逃避法律制裁,也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

3.划清本罪与事前有通谋的共同犯罪的界限。若行为人事前有事后予以窝藏、包庇的通谋,说明行为人有共同犯罪的故意,行为人在共同犯罪中窝藏或作虚假证明来掩盖罪行的,不能以本罪论处,而应以共同犯罪论处。(四)窝藏、包庇罪的法定刑《刑法》第310条规定,犯窝藏、包庇罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。十三、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(一)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。(二)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成特征

1.侵犯的客体是司法机关追究刑事犯罪的正常活动。行为对象是犯罪所得及因犯罪所得产生的收益。

2.客观方面表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为。窝藏,是指为犯罪分子提供隐藏犯罪所得及其产生的收益的场所的行为。该场所是隐蔽的或公开的,不影响本罪的成立。转移,是指将他人实施犯罪所得及其产生的收益由一个地方搬运到另一个地方。收购,是指有偿取得赃物后,予以出卖或自用的行为。代为销售,是指帮助或者代理犯罪分子销售所得赃物。掩饰、隐瞒,是指除了上述四种行为以外的其他方法,如提供资金账户、协助将财产转为现金、金融票据、有价证券等,通过转账方式协助资金转移,汇往境外。本罪是选择性罪名,行为人只要实施了其中一种行为,即可构成相应的犯罪,实施了其中几种行为,也不能实行数罪并罚,只能按本罪论处。

3.犯罪主体是一般主体,单位可以成立本罪。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。(三)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。对于一时贪图便宜,对来路不明的物品加以收买的;偶尔窝藏、转移或代为销售少量赃物的,都不宜以犯罪论处。此外,犯罪分子将本人犯罪所得赃物自行窝藏、转移的,属于其原先犯罪行为的事后不可罚行为,不单独构成本罪。

2.划清本罪与窝藏罪的界限。本罪中的窝赃行为与窝藏罪有些相似,两罪的主要区别是:(1)行为对象不同。本罪窝藏的是犯罪所得的赃物及其产生的收益;而后者窝藏的则是实施犯罪的人。(2)故意的内容不同。本罪故意的内容是为了赃物及其产生的收益不被司法机关发觉,从而继续非法占有赃物及其产生的收益;而后者是帮助犯罪分子逃匿,使其逍遥法外。(四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑

修改后的《刑法》第312条第1款规定,犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(七)》第10条在《刑法》第312条中增加一款作为第2款:单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。十四、拒不执行判决、裁定罪(一)拒不执行判决、裁定罪的概念

拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行、情节严重的行为。(二)拒不执行判决、裁定罪的构成特征

1.侵犯客体是人民法院裁判的权威性。

2.客观方面表现为对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。所谓有能力执行,是指根据查实的证据,证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力。如果行为人确实没有可供执行的财产,或者丧失履行特定义务的能力,不能以犯罪论处。所谓拒不履行,是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务。

3.犯罪主体是特殊主体,指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人。

4.主观方面表现为故意,即对已生效的判决、裁定,有义务、有能力履行,而拒不履行。(三)拒不执行判决、裁定罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。根据《刑法》第313条的规定,拒不执行判决、裁定的行为,只有情节严重才能构成犯罪。根据全国人大常委会2002年8月29日通过的立法解释,所谓“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形有5种:(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产,或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。如果拒不执行判决、裁定但情节轻微的,不能以犯罪论处。如果行为人因没有能力执行判决、裁定而未能执行的,也不能以犯罪论处。

2.划清本罪与故意杀人罪或故意伤害罪的界限。行为人在暴力抗拒执行人民法院判决、裁定中,杀害、重伤执行人员的,应择一重罪处断,即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。(四)拒不执行判决、裁定罪的法定刑《刑法》第313条规定,犯拒不执行判决、裁定罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。十五、脱逃罪(一)脱逃罪的概念

脱逃罪,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关的羁押和监管的行为。(二)脱逃罪的构成特征

1.侵犯客体是国家监管机关的正常监管秩序。

2.客观方面表现为从羁押场所脱逃的行为。所谓脱逃,是指行为人逃离司法机关的监管场所,如从监狱、看守所逃跑或在押解途中逃跑。脱逃的方法多种多样,有的乘机秘密逃走,有的公开逃跑;有的使用暴力,有的未使用暴力;有的单独逃走,有的结伙逃走。

3.犯罪主体是特殊主体,即限于依法被拘留、逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。

4.主观方面表现为故意,脱逃的目的是为了逃避羁押和刑罚的执行。(三)脱逃罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。对错拘、错捕、错判而被关押的无辜者逃离监管场所或者摆脱人身羁押的行为,不能以犯罪论处。对无罪者进行的拘留、逮捕和判刑,是对其人身权利的侵犯,无罪者有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定获得国家赔偿。

2.划清本罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。行为人使用暴力逃跑,如果其暴力手段造成监管人员死亡或重伤,应按牵连犯的处理原则,择一重罪处断,即以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。(四)脱逃罪的法定刑《刑法》第316条第1款规定,犯脱逃罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役。十六、医疗事故罪(一)医疗事故罪的概念

医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。(二)医疗事故罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利和医疗单位的正常活动。

2.客观方面表现为对医疗护理工作严重不负责任,致使就诊人死亡或健康受到严重损害的行为。具体表现为:首先,在医疗护理工作中严重不负责任,即在医疗、护理工作中违反规章制度和诊疗、护理常规。其次,致使就诊人死亡或健康受到严重损害。所谓“致使就诊人健康受到严重损害”,是指造成就诊人残疾、组织器官损伤、丧失劳动能力等严重后果。再次,行为人严重不负责任与致使就诊人死亡或健康受到严重损害之间存在着因果关系,否则不认为是犯罪。

3.犯罪主体是特殊主体,主要是医务人员,包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他专业技术人员。

4.主观方面表现为过失,即行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果存在疏忽大意的过失或过于自信的过失。至于是否有意违反规章制度,不影响本罪的构成。(三)医疗事故罪的认定

1.划清本罪与非罪的界限。对于医疗过程中发生差错,若损害结果轻微,不能以犯罪论处。在医疗、护理过程中,由于就诊人病情或特殊体质而发生了医务人员难以防范和预料的后果的,应视为意外事故,不能以犯罪论处。对于医务人员因医疗技术水平不高、缺乏经验等造成的事故,由于并非是医务人员的责任心不强、违反规章制度造成的,也不构成犯罪。

2.划清本罪与非法进行节育手术罪的界限。关键是看行为人是否具有医生的执业资格。有医生执业资格,因严重不负责任致人重伤、死亡的,构成本罪。(四)医疗事故罪的法定刑《刑法》第335条规定,犯医疗事故罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。十七、非法行医罪(一)非法行医罪的概念

非法行医罪,是指未取得行医资格的人非法行医,情节严重的行为。(二)非法行医罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命安全和健康权利。

2.客观方面表现为非法行医,情节严重的行为,即无医生执业资格从事营利性的诊治活动,如冒充医生在医疗单位从业、挂牌行医、在药店坐堂看病等。

3.犯罪主体为未取得医生执业资格的自然人。

4.主观方面为直接故意,即行为人明知无医生执业资格,为了牟利而非法行医。其对非法行医造成的危害结果则是出于过失或间接故意。(三)非法行医罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。根据刑法规定,非法行医必须情节严重的才构成犯罪。所谓“情节严重”,是指多次被取缔后仍非法行医的;因非法行医造成就诊人身体健康受损害的;非法行医获利巨大的;从事危险性较大的诊疗活动的;等等。非法行医情节轻微的,不能构成犯罪。

2.划清本罪与医疗事故罪的界限。两罪的区别是:(1)主体不同。本罪行为人无医生执业资格,而后罪行为人则有医生执业资格。(2)主观方面不同。本罪是故意,后罪是过失。(3)客观方面不同。本罪限于非法的诊治活动,后罪是从事合法的诊疗、护理活动。(四)非法行医罪的法定刑《刑法》第336条规定,犯非法行医罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。十八、污染环境罪(一)污染环境罪的概念

污染环境罪,是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。(二)污染环境罪的构成特征

1.侵犯客体是国家环境保护和污染防治制度。本罪的行为对象是有毒、有害物质,即列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物标准,认定为具有爆炸性、自燃性、易燃性、毒性、腐蚀性、传染性特性之一的固体废物、液态废物和置于容器内的废气。

2.客观方面表现为违反国家规定,实施了严重污染环境的行为。违反国家规定,是指违反国家有关保护环境、防治污染的法律规定。违反国家规定是构成本罪的前提条件。实施了环境污染行为,是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为。所谓严重污染环境,在“两高”2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条列了14种情形,只要具备其中一种情形的,即应认定为“严重污染环境”。

3.犯罪主体既包括自然人,也包括单位。

4.主观方面表现为过失,既包括过于自信的过失,也包括疏忽大意的过失。(三)污染环境罪的认定

划清本罪与危险物品肇事罪的界限。两罪的主要区别是:(1)行为对象不同。本罪的行为对象是危险废物;而后者是危险品。(2)发生的场合不同。本罪是在排放、处理废物过程中发生的;后者是在危险品的生产、使用、运输管理过程中发生的。(3)侵犯的客体不同。本罪侵犯的是国家环境保护和环境污染防治的管理制度;而后者侵犯的是社会公共安全。(四)污染环境罪的法定刑《刑法》第338条规定,犯污染环境罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。这里的“后果特别严重”,请参照“两高”2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条所列的11种情形。《刑法》第346条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第338条的规定处罚。十九、走私、贩卖、运输、制造毒品罪(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念

走私、贩卖、运输、制造毒品罪,是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。(二)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。所谓毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

2.客观方面表现为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品,是指违反海关法规而将毒品运输、携带、邮寄进出国(边)境或者直接向走私人非法收购走私进出口的毒品的行为。在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品罪论处。贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售,或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对于居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。运输毒品,是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的行为。制造毒品,是指非法用毒品原植物直接提炼或用化学方法加工、配制毒品的行为。本罪是选择性罪名,凡实施了上述行为之一的,即以该行为确定罪名;如实施两种以上的行为,即以数行为确立一个罪名,如贩卖、运输毒品罪,不实行数罪并罚。

3.犯罪主体是一般主体,自然人和单位均可构成。已满14周岁的人对贩卖毒品罪负刑事责任。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是毒品而故意走私、制造、贩卖、运输。如果不是明知,而是被别人利用或受蒙蔽而实施上述行为的,不构成犯罪。(三)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。行为人只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,不论毒品的数量多少,一律构成犯罪。但是,如果确属情节显著轻微,危害不大的,依照《刑法》第13条但书的规定,不以犯罪论处。根据《刑法》第347条第7款规定,对多次走私、贩卖、制造、运输毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。第357条第2款规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。(参照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》)。

2.划清本罪与诈骗罪的界限。对于将假毒品冒充真毒品,诱骗他人上当而购买的,其行为符合诈骗罪的构成,应以诈骗罪论处。对于不知是假毒品,而误认为真毒品进行走私、贩卖、运输、制造的,属于对象认识错误,不影响本罪的成立,但应以未遂处理。如果行为人在非毒品中掺入毒品贩卖,只要贩卖物中含有毒品,均应按贩卖毒品罪论处。(四)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑《刑法》第347条第2、3、4款规定,犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;犯严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;犯特别严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金;犯最严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

单位犯上述走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

根据《刑法》第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑,又犯本罪的,从重处罚。二十、非法持有毒品罪(一)非法持有毒品罪的概念

非法持有毒品罪,是指违反国家毒品管理法规,非法持有毒品且数量较大的行为。(二)非法持有毒品罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。

2.客观方面表现为非法持有毒品数量较大的行为。非法,是指违反我国《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》中有关规定。持有,是指占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。至于所持有毒品的来源是购买、受赠或者祖传,不影响本罪的成立。所谓数量较大,是指非法持有鸦片200克以上,海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或其他毒品数量较大的。对毒品的数量以查证属实的数量计算,不以纯度折算。

3.犯罪主体为自然人一般主体。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是毒品而非法持有。过失不构成本罪。(三)非法持有毒品罪的认定

划清本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的界限。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、制造、贩卖、运输毒品犯罪的,应以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处;根据查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪的,构成本罪。(四)非法持有毒品罪的法定刑《刑法》第348条规定,犯非法持有毒品罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金;犯严重非法持有毒品罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片1000克以上,海洛因或甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本罪的,从重处罚。二十一、组织卖淫罪(一)组织卖淫罪的概念

组织卖淫罪,是指以招募、雇用、纠集、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。(二)组织卖淫罪的构成特征

1.侵犯客体是社会道德风尚和社会治安管理秩序。

2.客观方面表现为组织多人卖淫的行为。组织多人卖淫,是指以招募、雇用、引诱、容留等手段,控制3个或3个以上女人或男人从事卖淫活动。通常表现为两种形式:(1)没有固定的卖淫场所,行为人通过掌握控制的卖淫人员,有组织地进行卖淫。(2)设置卖淫场所或变相的卖淫场所,控制一些卖淫人员在该场所内卖淫。

3.犯罪主体只能是卖淫活动的组织者,可以是一人,也可以是数人。

4.主观方面是故意,一般是以营利为目的,也可以是出于其他目的。(三)组织卖淫罪的认定

正确认定一罪与数罪问题。在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为,不实行数罪并罚,因为这些行为是组织他人卖淫的手段和行为的组成部分,不能独立成罪。但是,如果对被组织者以外的其他人实施上述行为的,则应分别定罪,实行数罪并罚。(四)组织卖淫罪的法定刑《刑法》第358条规定,犯组织卖淫罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;组织他人卖淫情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;组织他人卖淫情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。第361条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织他人卖淫的,依照个人犯本罪处罚,所列单位的主要负责人犯本罪的从重处罚。二十二、强迫卖淫罪(一)强迫卖淫罪的概念

强迫卖淫罪,是指以暴力、胁迫或者其他强制手段,迫使他人卖淫的行为。(二)强迫卖淫罪的构成特征

1.侵犯客体是他人的人身权利和社会道德风尚及社会治安管理秩序。

2.客观方面表现为强迫他人卖淫的行为。“强迫卖淫”,指违背他人意志,采用强制手段,迫使受害者卖淫。强制手段有:对他人的人身采用暴力;对他人采用暴力威胁、精神胁迫;除暴力和胁迫以外的其他强制被害人的方法。“他人”即强迫卖淫的对象,包括妇女、幼女、男子。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面是故意。(三)强迫卖淫罪的认定

划清本罪与组织卖淫罪的界限。二罪的区别表现在三个方面:一是侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序;而本罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外,还包括他人的人身权利。二是实施行为的内容不同。组织卖淫的行为,是指以招募、雇用、引诱、容留的手段,控制多人从事卖淫活动,不违背受害人意志;而本罪是采用强迫手段,违背卖淫者的意志。三是故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人的故意;而本罪的行为人在主观上则具有强迫的故意。(四)强迫卖淫罪的法定刑《刑法》第358条规定,犯强迫卖淫罪的,处罚同组织卖淫罪。二十三、传播性病罪(一)传播性病罪的概念

传播性病罪,是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。(二)传播性病罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,即破坏了社会治安管理秩序和危害了他人的身体健康。

2.客观方面表现为行为人在患有严重性病的情况下实施卖淫嫖娼的行为。至于实际是否已造成他人染上性病的结果,不影响本罪的成立。

3.犯罪主体为特殊主体,即已满16周岁,具有刑事责任能力,且患有梅毒、淋病等严重性病的人。包含中国公民和外国人。

4.主观方面表现为故意,即明知自己患有严重性病而仍然进行卖淫或嫖娼的。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”:(1)有证据证明曾到医院就医,被诊断为患有严重性病的;(2)根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;(3)通过其他方法能够证明被告人是“明知”的。(三)传播性病罪的认定

1.划清传播性病罪与非罪行为的界限。关键是看严重性病的传播途径,如果是行为人通过卖淫或嫖娼的途径传播严重性病的,则符合了传播性病罪的客观行为特征。如果行为人通过其他方式,如正常的婚恋关系或通奸等将性病传染给他人,或将病菌通过衣物、洗浴工具等传染给他人的,不构成本罪。

2.传播性病与有关犯罪行为的关系。实践中,遇有组织、强迫、引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人进行卖淫的案件,应按照组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪认定,并按照情节严重的法定刑档次处罚。(四)传播性病罪的法定刑

我国《刑法》第360条第1款规定,犯传播性病罪,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。二十四、嫖宿幼女罪(一)嫖宿幼女罪的概念

嫖宿幼女罪,是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。(二)嫖宿幼女罪的构成特征

1.侵犯客体是幼女的身心健康和社会道德风尚及社会治安管理秩序。

2.客观方面表现为嫖宿幼女的行为。“嫖宿幼女”,是指以金钱或者其他物质利益为代价与幼女性交或进行其他淫乱活动。本罪的对象是不满14周岁的幼女。

3.犯罪主体是一般主体。

4.主观方面是故意。故意内容含知道或可能知道嫖宿的对象是不满14周岁的幼女。(三)嫖宿幼女罪的认定

划清本罪与强奸罪中奸淫幼女的界限。二者的主要区别:一是行为表现的不同。本罪采用金钱等物质利益与幼女进行性交等淫乱活动,幼女主动自愿卖淫;而奸淫幼女的强奸罪则是采用对幼女威逼、利诱等手段奸淫幼女、损害其身心健康的行为。二是侵犯客体不同。本罪侵犯复杂客体,即幼女的身心健康和社会道德风尚及社会治安管理秩序;而奸淫幼女的强奸罪侵犯的是单一客体,即幼女的身心健康。(四)嫖宿幼女罪的法定刑《刑法》第360条第2款规定,犯嫖宿幼女罪的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。二十五、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成特征

1.侵犯客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。所谓淫秽物品,根据《刑法》第367条之规定,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物。

2.客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播分属五种行为,行为人只要实施其中一种行为即成立本罪(以该行为确定罪名,如贩卖淫秽物品罪)。行为人实施其中二种以上行为的,应将所实施的行为并列为一个罪名(如制作、贩卖淫秽物品罪),不实行数罪并罚。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项,在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,亦属本法条规定之行为。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面是故意,且必须具有牟利的目的。(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

注意划清本罪与非罪行为的界限。主要涉及如下三点:(1)正确鉴定淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。(2)情节显著轻微、危害不大的制作、复制等行为,不以犯罪论处,判断根据见1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的数量或数额标准。(3)主观上是否明知并是否具有牟利目的也是区分罪与非罪的根据。(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑《刑法》第363条规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。如何掌握“情节严重”、“情节特别严重”,请参见最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2、3款。《刑法》第366条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第363条个人犯本罪的规定处罚。二十六、传播淫秽物品罪(一)传播淫秽物品罪的概念

传播淫秽物品罪,是指不以牟利为目的,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或其他淫秽物品,情节严重的行为。(二)传播淫秽物品罪的构成特征

1.侵犯客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚。

2.客观方面表现为出借、播放、展示、赠送、散发、交换、讲解等传播行为。传播包含公开或秘密在公众中或公开场所实施的行为。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项,在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,亦属本法条规定之行为。

3.犯罪主体是个人和单位。

4.主观方面是故意,但不具有牟利的目的。(三)传播淫秽物品罪的认定

1.划清传播淫秽物品罪与非罪行为的界限。发生在亲友、家庭成员之间或其他小范围、观看人数少的场合传看、传抄淫秽物品的现象,应不属于情节严重的行为,不构成本罪。“情节严重”的构成犯罪,其判断依据是1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定的向他人传播淫秽物品达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的情形。

2.划清本罪与以牟利为目的实施的传播淫秽物品罪的界限。二者区别主要是看有无牟利目的,另外从法律规定看“情节严重”是本罪成立的必备要素,以牟利为目的传播淫秽物品罪在法条里未作此规定。(四)传播淫秽物品罪的法定刑《刑法》第364条规定,犯传播淫秽物品罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。《刑法》第366条规定,单位犯传播淫秽物品罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第364条个人犯本罪的规定处罚。

第十九章 贪污贿赂罪

第一节 贪污贿赂罪概述

一、贪污贿赂罪的概念

贪污贿赂罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,非法占有、使用公共财物,索取、收受贿赂或者取得其他非法利益,破坏职务的廉洁性的行为。贪污贿赂罪,是以贪污罪、贿赂罪为中心构成的一类犯罪,此外还有相关的行贿、介绍贿赂等犯罪。二、贪污贿赂罪的共同特征

1.侵犯客体是国家工作人员公务行为的廉洁性,多数犯罪同时也侵犯了公共财产或国有资产的所有权。少数犯罪还侵犯了公民私人财产以及其他单位的财产所有权。本类犯罪的本质就在于以公权牟取私利,具有渎职性与贪利性犯罪的双重特点。

2.客观方面表现为贪污、挪用公款、受贿、行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款不报、私分国有财产等行为。

3.犯罪主体多属特殊主体,即国家工作人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;少数犯罪如行贿罪、介绍贿赂罪等,由一般主体构成。(参照2000年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》)

4.主观方面表现为故意,过失不构成本类犯罪。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、贪污罪(一)贪污罪的概念

贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。(二)贪污罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。国家工作人员在职务活动中背离职责贪污公共财产,直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员利用职务之便,将公共财物非法占有,直接侵犯了公共财产的所有权。犯罪侵犯的对象是公共财产。依照《刑法》第91条的规定,下列财产属于公共财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

2.客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便,是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件,具体表现为主管、保管、支配、供用或经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件,不属于利用职务之便。所谓侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将自己控制之下的公共财物非法占有,如将自己保管、使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,收款不入账或非法转卖或者私自赠与他人,非法占有或私自用掉其所追缴的赃款赃物和罚没款物,甚至将自己控制下的国家机关、国有公司、企事业单位等用于行贿的款物非法据为己有,等等。所谓窃取,是指行为人利用职务之便,将自己合法主管、管理、经手的公共财物,以秘密窃取的方法非法占有的行为,即通常所说的监守自盗。如国有商店的售货员窃取自己经管的货物、货款,银行柜台营业员盗窃自己经管的存款等。所谓骗取,是指行为人利用职务上的便利,以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段,非法占有公共财物的行为,如涂改单据、账目,谎报开支,冒领差旅费、医疗费、工资、补贴等;谎报亏损,非法占有公款;虚构或隐瞒事实,冒领款物;等等。所谓其他手段,是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为。《刑法》第394条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。这是国家工作人员利用职务之便,侵吞公共财物的一种特殊形式,应当以贪污罪论处。

个人贪污数额5000元以上的,即构成犯罪。个人贪污数额不满5000元,情节较重的,应以犯罪论处;情节较轻的,不以犯罪论处,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理,是指贪污行为未被发现或者虽经发现,但未给予刑事处罚或任何行政纪律处分。累计贪污数额时,应依刑法有关追诉时效的规定执行,在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算。

3.犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员以及受委托管理、经营国有财产的人员。依据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。依据《刑法》第382条的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,视为其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论,可以成为本罪的主体。国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

4.主观方面表现为故意,并且具有非法占有公共财物的目的。(三)贪污罪的认定

1.划清贪污罪与非罪的界限。依据贪污罪的构成特征,贪污数额较大或情节较重是区分贪污罪与非罪的界限。

2.划清贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。这四种犯罪都是以非法占有财产为目的的犯罪,行为形态也有相同之处。它们的主要区别是:(1)犯罪客观方面有所不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的;盗窃罪、诈骗罪、侵占罪则没有这一条件。例如,某国有独资公司的业务人员,利用其在流水线上可以流动查看生产状况的条件,假装去卫生间,盗窃车间里的产品藏匿在卫生间内,等到下班时再从卫生间中偷偷地取走,将价值5万余元的产品据为己有。本案中,行为人的犯罪手段是盗窃,但是行为人的主体身份是国家工作人员,利用其职务上的便利,盗窃国家财产,构成贪污罪,而不是盗窃罪。(2)犯罪客体与对象有所不同。贪污罪的客体是公共财产的所有权和职务行为廉洁性,行为对象仅限于公共财物;盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是公私财产,行为对象是公私财物。(3)犯罪主体不同。贪污罪是特殊主体,即国家工作人员;盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是一般主体,即自然人。

3.划清贪污罪与职务侵占罪的界限。贪污罪与职务侵占罪主观上都是以非法占有为目的,客观行为也有相似之处。它们的主要区别是:(1)犯罪客体不同。贪污罪的客体是职务行为廉洁性和公共财产所有权;职务侵占罪的客体是职务行为廉洁性和本单位财产的所有权。(2)犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体,即国家工作人员;职务侵占罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员,但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。(四)贪污罪的法定刑《刑法》第383条规定,犯贪污罪的,个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。二、挪用公款罪(一)挪用公款罪的概念

挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。(二)挪用公款罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用收益权。

2.客观方面表现为利用职务之便挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。所谓利用职务之便,是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。挪用公款归个人使用,根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释,是指“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”。可以构成犯罪的挪用公款行为,有以下三种不同情况:(1)挪用公款归个人使用,进行走私、嫖娼、赌博、非法经营等违法犯罪活动的,以犯罪论。在实践中,这种挪用公款构成犯罪的行为,以5000至1万元为追究刑事责任的数额起点,不受挪用时间的限制。当然,如果挪用公款数额不大、时间很短,情节显著轻微危害不大的,不应作为犯罪处理。挪用公款者不知使用人利用公款进行非法活动的,应分别情况,按不同情形进行处理。(2)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,以犯罪论。进行营利活动,通常是指进行经商、办企业等经营性活动,至于经营性活动是否获利,不影响本罪的成立。挪用公款为个人进行营利活动做准备,如用作私有公司、企业的资信证明,以取得工商登记等,属于挪用公款用于营利活动。这种挪用公款行为构成犯罪,不受挪用时间限制,但受挪用数额的限制。在刑事审判实践中,挪用公款1万元至3万元,一般视为数额较大的起点。行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻或者减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚。(3)挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的,以犯罪论。这里的未还,是指案发前即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前未还。如果挪用公款数额较大,超过3个月,但在案发前已经全部归还本息的,可酌情从轻处罚,由主管部门按政纪处理。挪用公款5万元以上,超过3个月后,虽在案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,可以视不同情况,从轻或者减轻处罚。在计算挪用公款的数额时,挪用公款(包括银行库存款)后至案发前,被挪用公款所生利息,不作为挪用公款的数额计算,但应作为行为人的非法所得,连同其挪用的公款一并依法追缴,因为该利息是挪用公款行为给被害单位造成的实际损失的一部分。

3.犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。

4.主观方面表现为故意,并以归个人使用为目的。为本人和其他人谋取利益,不论是否已实际谋取到,都属于为私利。挪用人违反财经管理制度,未经合法审批手续,将公款擅自借给其他单位使用,应认定为“以个人名义”。(三)挪用公款罪的认定

1.划清挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。两者的主要区别是:(1)主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员;挪用特定款物罪的主体是经手、经办、管理特定款物的人员,而不一定是国家工作人员。(2)客体不同。挪用公款罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权;挪用特定款物罪的客体是国家对特定款物专款专用的财经管理制度以及国家和人民群众的利益。(3)主观方面不同。二者都是故意,但挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的,即挪作私用;挪用特定款物罪的目的则是为了其他公用,即挪作他用。如果行为人挪用特定款物归个人使用,应以挪用公款罪从重处罚。这是二者最重要的区别之一。(4)行为对象不同。挪用公款罪的行为对象是公款,包括特定款物在内。挪用特定款物罪的行为对象仅限于特定款物,即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。这是二者的另一个重要区别。(5)客观方面成立犯罪的条件有所不同。挪用公款罪将挪用公款行为分为三种情况,并分别规定了不同的构成犯罪的客观要件;而挪用特定款物罪则在客观上要求致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结果发生,否则不构成犯罪。

2.划清挪用公款罪与挪用资金罪的界限。两者的主要区别是:(1)主体不同。挪用资金罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员;挪用公款罪的主体也是特殊主体,但属于国家工作人员。(2)客体不同。挪用公款罪的对象是公款,客体是公共财产,具体表现为公款的使用权;挪用资金罪的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权,行为对象是本单位的资金。二者的客体都侵犯了职务行为的廉洁性,但挪用公款罪侵犯的是国家工作人员职务行为廉洁性,而挪用资金罪侵犯的是普通受雇用人员即非国家工作人员职务行为廉洁性。

3.划清挪用公款罪与贪污罪的界限。二者的主要区别是:(1)犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用为目的,即暂时地挪用公款归个人使用;贪污罪以非法占有为目的,即意图永远地非法占有公共财物。行为人挪用公款后,犯罪目的由非法占用转化为非法占有的,如挪用公款后,携带公款潜逃的;挥霍公款,致使公款不能退还的;使用公款进行违法犯罪活动,致使公款不能退还的;等等,应以贪污罪论处。(2)行为对象不同。挪用公款罪的对象仅限于公款;贪污罪的对象是公共财物,既包括公款,也包括公物。(3)客体不同。挪用公款罪侵犯的是公款使用权;贪污罪侵犯的是公共财物所有权。(4)客观方面行为手段不同。挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款,实际案件中行为人一般没有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为;贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等非法手段,实际案件中行为人往往有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为。(5)主体范围不完全相同。挪用公款罪只限于国家工作人员;贪污罪除国家工作人员外,还包括受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体、委托管理、经营国有财产的人员。(四)挪用公款罪的法定刑

我国《刑法》第384条规定,犯挪用公款罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

所谓不退还,是指行为人主观上想还但因为客观原因在一审判决前还不了的情况,如大部分款项借给他人而无法追回,挪用公款进行营利活动造成重大亏损而无法返还等。如果行为人主观上就是不想还,意图将挪用的公款据为己有的,行为的性质就发生了变化,应以贪污罪论处。三、受贿罪(一)受贿罪的概念

受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。(二)受贿罪的构成特征

1.侵犯客体是国家工作人员职务行为廉洁性。受贿罪的实质在于以公权交换私利。

2.客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。本罪的行为对象是他人财物,这里的财物应当作适当的扩大解释,不仅指有形的可以用金钱计量的钱物,也包括无形的可以用金钱计量的物质性利益,如债权的设立、债务的免除以及其他形式的物质性利益,但不包括诸如提升职务、迁移户口、升学就业、提供女色等非物质性不正当利益。本罪客观方面的受贿行为包括两种不同的基本形式:(1)利用职务之便,索取他人财物。国家工作人员利用职务上的便利,以明示或者暗示的方式主动向他人索要财物的行为,就属于这种形式,即通常所说的索贿。索贿不是一个独立的罪名,但由于它所具有的主动性和勒索性,因而比一般收受贿赂的行为具有更为严重的社会危害性。所以,索贿构成犯罪的,并不以为他人谋取利益为必要条件,即无论索贿者是否意图为他人谋取利益或者实际上为他人谋取了利益,只要利用职务之便向他人索贿的,就应当以受贿罪论处。(2)利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋取利益。非法收受他人财物,是指在行贿人主动行贿的情况下,行为人非法地收受他人财物的情况。在索贿的情况下,行贿人交付贿赂是被动的,是被索要的结果。在非法收受贿赂的情况下,行贿人交付贿赂是自愿的、主动的,受贿人有被行贿人收买的特点。因此,利用职务之便非法收受他人财物,要有为他人谋取利益的要件,才构成受贿罪。所谓为他人谋取利益,是指行为人意图为他人谋取利益,或者承诺为他人谋取利益,或者实际上已经为他人谋取了利益。至于行为人是为他人谋取正当利益还是不正当利益,是合法利益还是非法利益,不影响本罪的成立。此外,根据《刑法》第385条2款和第388条的规定,国家工作人员在经济往来中私自收受回扣、手续费归个人所有以及斡旋受贿(指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的行为),也是受贿罪。受贿行为与贪污行为一样,是一种严重侵害国家工作人员职务廉洁性并妨害国家机关、国有单位正常活动的犯罪行为。个人受贿数额在5000元以上的,一律以受贿罪论处。个人受贿数额不满5000元,情节严重的,应以犯罪论处;情节较轻的,不以犯罪论,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

3.犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。

4.主观方面表现为故意。(三)受贿罪的认定

1.划清受贿行为与接受馈赠的界限。两者性质不同,其主要区别是:受贿是谋私利的犯罪行为;馈赠是亲友或一般同志之间联络情谊的表现,是无条件的赠与,是合法的民事行为。受贿是利用职务上的便利进行,客观上往往采取隐蔽的、不正常的方式进行;馈赠是正常的礼尚往来行为,没有利用职务之便的情况,而且都是以公开的、正常的方式进行。但如果借接受馈赠之名,行受贿之实,则应以受贿罪追究责任。

2.划清受贿与获取合理报酬的界限。国家工作人员在法律、政策和行政纪律允许的范围内,或者利用业余时间、休假时间,用自己的劳动为他人临时进行某项工作或提供某项服务,而获得合理劳动报酬,不属受贿行为。如果是违反国家的法律和政策,利用职务之便为他人谋取利益而从中收受贿赂的行为,属受贿行为。

3.划清受贿罪与一般受贿行为的界限。根据刑法规定,受贿行为构成犯罪的数额、情节标准与贪污罪相同,即受贿数额在5000元以上的,都应以受贿罪论处;受贿数额在5000元以下,情节较重的,也应构成受贿罪;受贿数额不满5000元,情节较轻的,不以受贿罪论处,可由其所在单位或上级主管部门酌情予以行政处分。

4.划清受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的界限。国家工作人员以利用职务上的便利收受贿赂从而为他人谋取利益为名,骗取他人数额较大的财物,但并没有而且也不打算利用职务之便为他人谋取利益的,不构成受贿罪,应以诈骗罪论处。国家工作人员利用职务上的便利,勒索有求于己的人的财物,属于索贿行为,应以受贿罪论处。国家工作人员以要挟、威胁的方式勒索他人财物,但并没有利用职务之便的,应以敲诈勒索罪论处,而不构成受贿罪。

5.划清受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。两罪在主观方面、客观方面都有许多相似之处,主要区别是:(1)主体不同。受贿罪的主体是国家工作人员;非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业、其他单位的工作人员。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员受贿的,以受贿罪论,不构成非国家工作人员受贿罪。(2)客体有所不同。受贿罪的客体是国家工作人员职务行为廉洁性;非国家工作人员受贿罪的客体是国家对公司、企业、其他单位工作人员职务活动的管理制度。

6.划清受贿罪与贪污罪的界限。受贿罪与贪污罪都是国家工作人员利用职务之便实施的牟利犯罪,都具有渎职性与贪利性的双重特色。其主要区别是:(1)犯罪主体的范围有所不同。受贿罪仅限国家工作人员,贪污罪还包括受委托管理、经营国有财产的人员。(2)犯罪目的的内容不同。贪污罪在主观上以非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的;受贿罪在主观上则表现为以非法占有他人或者其他单位的公私财物为目的。(3)行为对象不同。贪污罪的行为对象是公共财物;受贿罪的对象既包括公共财物,也包括公民私有的财物。(4)行为方式不同。贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法,非法占有自己主管、管理、经手的公共财物;受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。

7.对发生在经济往来中的受贿问题的认识。《刑法》第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”这是受贿罪的特别犯罪构成,与受贿罪基本犯罪构成相比,具有以下三个特点:(1)发生在经济往来中。这里的经济往来,是指国家经济管理活动以及国家工作人员直接参与到销售、购买商品或者提供、接受服务等交易活动中。如果不是发生在经济往来中,不能适用本条款。(2)违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费。国家工作人员基于其职务参与经济往来之中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,必定利用职务上的便利,并且以为他人谋取利益为目的或者实际上已经为他人谋取了利益。但本条款的规定表示,国家工作人员是否利用职务之便及为他人谋取利益,不影响本条款的适用,控诉机关无需加以证明。国家工作人员在经济往来中,账外暗中收取各种名义的回扣、手续费的,以受贿论。(3)将收受的回扣、手续费归个人所有。这里的归个人所有,是指个人账外暗中据为己有。如果国家工作人员收受了回扣、手续费之后,入账上交本单位,而没有归个人所有的,不构成犯罪。如果是单位在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,则属于单位受贿。

8.对斡旋受贿行为的认识。《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”这是斡旋受贿行为构成受贿罪的情况,有以下三个特点:(1)客观方面表现为行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,而不是直接利用自己职务范围内的权力。实践中,行为人利用本人职权或地位形成的便利条件,表现为行为人利用自己的职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系,从而通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系即纵向的制约关系,或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的横向的制约关系。(2)斡旋受贿行为构成犯罪,要求在行为人为请托人谋取不正当利益的情况下才能构成;而受贿罪基本构成只要求行为人为他人谋取利益即可,至于是正当利益还是不正当利益不影响犯罪的成立。(3)无论是索贿行为还是非法收受贿赂的行为,斡旋受贿构成犯罪的,均要求具有为请托人谋取不正当利益的要件。受贿罪的基本犯罪构成则不同,在受贿罪基本犯罪构成中,索贿行为无需具有为他人谋取利益或者谋取不正当利益的要件,即可构成犯罪;非法收受贿赂的行为要求必须具有为他人谋取利益(既包括不正当利益,也包括正当利益)的要件,才可能构成犯罪。(四)受贿罪的法定刑

依据《刑法》第386条规定,受贿罪的处罚与贪污罪相同。索贿的从重处罚。四、利用影响力受贿罪(一)利用影响力受贿罪的概念

利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为或影响力索取、收受请托人的财物,或者离职国家工作人员及其近亲属、关系密切的人通过该离职国家工作人员的影响力索取、收受请托人财物,数额较大或有其他较重情节的行为。(二)利用影响力受贿罪的构成特征

1.侵犯客体同受贿罪。在一些新的腐败案件中,一些国家工作人员的配偶、子女、其他关系密切人打着该国家工作人员的旗号为请托人办事谋取不正当利益,收受请托人财物;一些已经离职的国家工作人员或其近亲属及关系密切的人利用其在职时的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或收受财物。这种行为对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害,在本质上与受贿罪并无二致,只是侵害的程度不同而已,故有必要用刑法规制。

2.客观方面表现为行为人利用影响力与请托人交易财物,数额较大或情节较重的行为。利用影响力交易财物的行为分两种:一种是国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物;另一种是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物。无论是哪种利用影响力交易的行为,均表现出利用国家工作人员的职权交易请托人财物的特点。成立犯罪要求该交易行为达到数额较大或具有其他较重的情节,至于数额较大或其他较重情节的标准,则需司法解释作出规定,利用影响力受贿的只要具备数额较大和其他较重情节之一即可构成本罪。

3.犯罪主体是特殊主体,包括国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人,离职国家工作人员及其近亲属、其他关系密切人。“离职国家工作人员”指已离退休或因其他原因离开国家工作人员岗位已不具备国家工作人员身份的人。“近亲属”指现职国家工作人员、离职国家工作人员的配偶、子女等具有血缘、亲属关系的民事家庭法意义上的人。“其他关系密切人”指在现职国家工作人员、离职国家工作人员身边工作的人以及其他有特殊关系的人,如因特别情感关系形成的“情人”、同学、战友等关系人,因共同经济利益关系形成的密切关系人;因共同情趣形成的酒友、牌友等密切关系人。将上述人员规定为本罪的主体符合中国贿赂腐败犯罪的实际状况,也符合我国已批准加入的《联合国反腐败公约》第18条将“公职人员或者其他任何人为其本人或他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”规定为犯罪的规定。

4.主观方面表现为故意。(三)利用影响力受贿罪的认定

1.划清本罪与非罪行为的界限。关键看受贿数额是否达到较大或是否具有其他较重情节。

2.划清本罪与受贿罪的界限。二罪在犯罪主体和客观方面不同。受贿罪的主体是现职国家工作人员;本罪的主体是现职国家工作人员的近亲属及其他关系密切之人、离职国家工作人员、近亲属及其他关系密切之人。受贿罪在客观方面表现为利用本人的职务之便索贿或收受贿赂;本罪在客观方面表现为利用与国家工作人员、离职国家工作人员的密切关系形成的影响力索贿或收受贿赂。(四)利用影响力受贿罪的法定刑《刑法修正案(七)》第13条增订的《刑法》第388条之一规定,犯利用影响力受贿罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。数额巨大、数额特别巨大或其他严重情节、其他特别严重情节的标准需由司法解释予以明确。五、行贿罪(一)行贿罪的概念

行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。(二)行贿罪的构成特征

1.侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。

2.客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的(根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,行贿数额在1万元以上的,应当依法追究刑事责任),或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论。这里的违反国家规定,是指违反国家法律、行政法规关于经济往来中给予国家工作人员礼物、回扣、手续费,只能在账内公开给予,而不得在账外暗中给予的规定。

3.犯罪主体是自然人一般主体。

4.主观方面表现为故意,并且具有谋取不正当利益的目的。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或方便条件。违反公平、公正原则,在经济、组织人事管理活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。(三)行贿罪的认定

行贿行为只限于主动行为,如果是被勒索而给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿,不构成犯罪。(四)行贿罪的法定刑

我国《刑法》第390条规定,犯行贿罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。六、巨额财产来源不明罪(一)巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明罪,或称非法所得罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源合法的行为。(二)巨额财产来源不明罪的构成特征

1.侵犯客体是复杂客体,即国家的廉政建设制度和公私财产的所有权。

2.客观方面表现为行为人持有的财产或者支出的财产明显超过合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。这里的财产,是指国家工作人员所拥有的房屋、交通工具、存款、现金、生活用品等私人财产。支出,是指国家工作人员的各种开支、消费。合法收入,是指按法律规定应属于国家工作人员合法拥有的工资、奖金、津贴、遗产继承,等等。不能说明巨额财产合法来源的行为在行为形态上表现出的是持有形式与不作为形式的复合形态。

3.犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。

4.主观方面表现为直接故意。行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,其财产或者支出的来源是非法的,当司法机关责令其说明来源时,因主观上不愿意而拒绝加以说明,从而不能说明其来源是合法的。因此,本罪的罪过形式只能是直接故意。(三)巨额财产来源不明罪的认定

国家工作人员拥有的明显超过合法收入的财产或支出,无论是以何种方式取得,只要行为人不能举出证据证明其来源是合法的,即构成本罪。当然,如果能够查明财产来源的合法性,不能以犯罪论;如果能够查明财产确系贪污、受贿等犯罪所得,应以贪污罪、受贿罪等犯罪追究刑事责任。(四)巨额财产来源不明罪的法定刑《刑法修正案(七)》第14条修订后的我国《刑法》第395条第1款规定,犯巨额财产来源不明罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

第二十章 渎职罪

第一节 渎职罪概述

一、渎职罪的概念

渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。二、渎职罪的共同特征

1.侵犯客体是国家机关的正常活动。国家机关的正常活动,是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动,如各级行政部门、司法部门的正常管理活动。

2.客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守等行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权,是指国家机关工作人员不依法行使职权而任意扩大自己的职务权限。玩忽职守,是指国家机关工作人员不按规程或规章行使职权或者疏于职守。渎职的行为表现是多种多样的,但归纳起来有两种,一种是作为的渎职行为,即职责规定不允许实施而积极地实施的行为;二是不作为的渎职行为,即消极地不作为,职责要求必须作为而不去实施的行为。在本类罪中,不作为的渎职较多。应当指出,渎职行为都是对社会有危害的行为,但其危害程度相差很大,对于情节显著轻微危害不大的,不能以犯罪论处,只有对给国家、人民利益或公共财产造成重大损失的行为才能以犯罪论处。

3.犯罪主体,除个别犯罪外,都是特殊主体,即国家机关工作人员。这里的国家机关工作人员,特指《刑法》第93条第1款规定的“国家机关中从事公务的人员”,不包括该条第2款规定的以国家工作人员论的人员,即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员”。

2002年12月28日全国人大常委会关于渎职罪主体适用的立法解释规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

根据《刑法》第398条第2款的规定,本类罪中只有故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的主体是一般主体。

4.主观方面既有故意也有过失。典型的故意通常具有徇私舞弊的动机;而典型的过失则具有对职责马虎草率、漫不经心或者自以为是、恣意妄为,严重不负责任的心理。所谓故意、过失,是指行为人对其渎职行为所造成损害结果的心理态度。

第二节 本章要求掌握的犯罪

一、滥用职权罪(一)滥用职权罪的概念

滥用职权罪,是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。(二)滥用职权罪的构成特征

1.侵犯客体是国家机关的正常管理活动。

2.客观方面表现为违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。违反法律规定滥用职权是指不正当行使职权和超越职权,这里“职权”指法律、法规、规章具体规定的职务的范围和权力。“滥用职权”既包含超越限度或没有限度地运用职权的作为,也包含随意放弃义务,不积极行使职权的不作为。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是该罪在客观方面要求须具有的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》的规定,是指具有下列情形之一:(1)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上的,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;(2)造成经济损失30万元以上的;(3)造成恶劣社会影响的;(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。滥用职权必须与上述危害结果之间存在刑法上的因果关系。

3.犯罪主体为特殊主体,即国家机关工作人员以及2002年12月28日全国人大常委会立法解释中的人员。根据上述司法解释,以“集体研究”形式实施渎职犯罪,应依法追究负有责任人员的刑事责任;而对于具体执行人员,可视具体情节决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

4.主观方面表现为故意。学术界有主张是过失和间接故意并存的观点。(三)滥用职权罪的认定

划清本罪与非罪行为的界限。主要区别看是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。(四)滥用职权罪的法定刑

我国《刑法》第397条第1款规定,犯滥用职权罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。“情节特别严重”通常从死伤人数、直接经济损失数额、社会影响的恶劣程度等方面综合考虑。二、玩忽职守罪(一)玩忽职守罪的概念

玩忽职守罪,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。(二)玩忽职守罪的构成特征

1.侵犯客体是国家机关的正常管理活动。

2.客观方面表现为行为人严重不负责任,工作中草率马虎,不履行或者不正确履行职务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。“不履行职务”包含擅离职守和未履行职守;“不正确履行职务”指应该而且能够履行职务,但因不严肃认真导致错误地履行职务。玩忽职守罪的具体表现形式多种多样。所谓致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,参见《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》。

3.犯罪主体为特殊主体,即国家机关工作人员以及2002年12月28日全国人大常委会立法解释中的人员。同时参见《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》。

4.主观方面表现为过失,即行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失或者已经预见而轻信能够避免,以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理态度。行为人玩忽职守的行为本身常常是故意的,但对损害结果,则是过失的。(三)玩忽职守罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失是区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的主要标准。玩忽职守造成重大损失的,构成本罪;未造成重大损失的,属于一般玩忽职守的行为,不能以犯罪论处。

2.划清本罪与滥用职权罪的界限。本罪与滥用职权罪都是《刑法》第397条所规定的犯罪,两罪侵犯的客体相同,犯罪主体均为国家机关工作人员,结果要件都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。两罪的主要区别是:(1)行为方式不同。本罪主要表现为以不作为的方式,不履行职责或者怠于履行职责;而滥用职权罪则主要表现为以作为的方式超越权限,处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务。(2)主观方面不同。本罪的主观方面为过失;而滥用职权罪的主观方面是故意。

3.划清本罪与危害公共安全罪中的有关事故罪的界限。从广义上讲本罪是以造成重大损失为要件,也属于一种责任事故型犯罪,但与其他责任事故型犯罪不同,它是公务型责任事故。刑法分则第二章所规定的有关责任事故罪,如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等,由于这些犯罪客观上有失职的行为且造成重大损失,主观上均为过失,因此容易与本罪混淆。本罪与上述事故型犯罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动;而后者侵犯的客体则是公共安全。(2)发生的场合不同。本罪发生在国家机关的公务活动过程中;而后者一般发生在生产、作业等业务活动中。(3)犯罪主体不同。本罪的主体只能是国家机关工作人员;而后者的主体一般为厂矿企业、事业单位的职工或者工作人员。

4.划清本罪与签订、履行合同失职罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的界限。其主要区别是:(1)渎职的性质不同。本罪为公务职权;后者为国有公司、企业、事业单位的经营、管理权。(2)犯罪主体不同。本罪的主体是国家机关工作人员;而后者的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。(四)玩忽职守罪的法定刑

我国《刑法》第397条第1款规定,犯玩忽职守罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。三、故意泄露国家秘密罪(一)故意泄露国家秘密罪的概念

故意泄露国家秘密罪,是指国家机关工作人员或非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。(二)故意泄露国家秘密罪的构成特征

1.侵犯客体是国家的保密制度。所谓保密制度,是指我国现行有效的保守国家秘密的法律、法规所形成的法律制度。本罪的行为对象是国家秘密。所谓国家秘密,是指国家法律、法规所规定的禁止泄露的有关国家安全、政治、经济、军事等各种利益的信息,这些信息在一定时间内只限于特定范围的人员知悉。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第8条的规定,以下事项为国家秘密:(1)国家事务的重大决策中的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(7)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条规定,国家秘密分为绝密、机密和秘密三个等级。绝密是指最重要的国家秘密,一旦泄露会使国家安全、利益遭受特别严重的损失。机密是指重要的国家秘密,一旦泄露会使国家安全和利益遭受损害。秘密是指一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。本罪的国家秘密包括了绝密、机密和秘密。

2.客观方面表现为违反保守国家秘密法的规定,泄露国家秘密情节严重的行为。所谓泄露,是指行为人把自己掌握的或知道的国家秘密泄露给不应知悉的人。泄露的方式可以是口头泄露,也可以是书面泄露,可以用实物文体的方法泄露,也可以用密写、影印、摄影、复制等方式书面泄露,不论何种方式,均不影响本罪的成立。

构成本罪,必须是泄露国家秘密情节严重的。所谓情节严重,是指为了谋取私利或者出于个人目的而故意泄露国家秘密的;为了利用国家秘密进行非法活动而故意泄露国家秘密的;使用先进技术或者卑劣手段故意泄露国家秘密的;在特定时期,如战时,国家政治、经济政策重大调整时期故意泄露国家秘密的;多次故意泄露国家秘密的;故意泄露国家秘密引起严重后果或重大损失的;等等。

3.犯罪主体一般是国家机关工作人员,但是根据《刑法》第398条第2款的规定,非国家机关工作人员也可以构成本罪。这里对非国家机关工作人员应作广义的理解,即指一切知悉或者了解国家秘密的非国家机关工作人员。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知是国家秘密而故意泄露的。至于行为人出于何种目的和动机,不影响犯罪的成立,但若出于危害国家安全的目的,而将国家秘密提供给境外的机构、组织或人员,则应按《刑法》第111条的规定定罪处罚。(三)故意泄露国家秘密罪的认定

1.划清本罪与非法提供国家秘密、情报罪的界限。两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度;非法提供国家秘密、情报罪的客体是国家安全。(2)犯罪对象不同。本罪泄露的是各种秘密级别的国家秘密;而后者的犯罪对象包括国家秘密和情报。(3)犯罪主体不同。本罪的主体一般是有权知悉国家秘密的国家机关工作人员;而后者则为一般主体。(4)罪与非罪的标准不同。本罪必须情节严重才构成犯罪;而后者则无此要求。

2.划清本罪与侵犯商业秘密罪的界限。两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度,关系国家安全和利益;侵犯商业秘密罪的客体是他人的商业秘密专有权和国家对商业秘密的管理制度。(2)行为对象不同。本罪的行为对象是保守国家秘密法规定的国家秘密;而后罪侵犯的对象仅限于商业秘密。(3)犯罪主体不同。本罪的主体主要是国家机关工作人员;而后者的主体则为一般主体。对于国家机关工作人员将自己知悉的属于国家秘密范畴内的商业秘密泄露出去的,属于想象竞合犯的情况,应按择一重罪处断的原则处理。(四)故意泄露国家秘密罪的法定刑

我国《刑法》第398条规定,犯故意泄露国家秘密罪的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪的,依照前述规定酌情处罚。四、徇私枉法罪(一)徇私枉法罪的概念

徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,在刑事诉讼中,对明知是无罪的人而使其受到追诉,对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。(二)徇私枉法罪的构成特征

1.侵犯客体是国家司法机关正常活动与国家的司法公正。

2.客观方面表现为利用司法职务上的便利,违背事实和法律,在追诉或者刑事审判活动中实施了下列枉法行为:(1)对明知无罪的人而使其受到追诉。所谓无罪的人,既包括未实施任何违法行为的人,也包括实施了违法行为但尚不构成犯罪的人。使无罪的人受到追诉,是指对明知无罪的人而故意予以立案侦查,用刑事强制措施限制其人身自由,提起公诉、进行审判等。(2)对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉。即指对有确凿事实证明其实施犯罪的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段,故意包庇使其不受侦查、起诉或审判。故意包庇不使其受追诉的犯罪事实可以是全部犯罪事实,也可以是部分犯罪事实或情节。对于故意违背事实真相,违法变更强制措施,或者虽然采取强制措施,但实际放任不管,致使人犯逃避刑事追诉的,也视为枉法包庇的情形。(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。所谓枉法裁判,是指行为人故意对有罪者作出无罪判决,对无罪者作出有罪判决,或者重罪轻判,轻罪重判。

3.犯罪主体是特殊主体,即司法工作人员。所谓司法工作人员,根据《刑法》第94条的规定,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据最高人民检察院1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》,司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见,或者故意作虚假鉴定,严重影响刑事追诉活动的,也可构成本罪。

4.主观方面表现为故意,即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。徇私、徇情的动机多种多样。如果不是故意,不是有徇私、徇情的动机,则不能构成本罪。(三)徇私枉法罪的认定

1.划清本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正;而后者侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。(2)客观方面表现不同。本罪在枉法追诉包庇、裁判过程中必须利用司法职权;而后者无此限制。(3)犯罪主体不同。本罪是特殊主体,限于司法工作人员;而后者主体无此限制。

2.划清本罪与伪证罪的界限。两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正;而后罪侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。(2)客观方面不同。本罪限于利用司法职务之便;而后罪的实施者中的证人、翻译人并无利用司法职务之便的行为特征。(3)犯罪主体不同。本罪的主体限于司法工作人员;而后罪的主体则为证人、鉴定人、翻译人和记录人。

3.本罪与受贿罪的联系和区别。根据《刑法修正案(四)》的规定,司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的,应择一重罪处断,不实行数罪并罚。(四)徇私枉法罪的法定刑

我国《刑法》第399条规定,犯徇私枉法罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。五、民事、行政枉法裁判罪(一)民事、行政枉法裁判罪的概念

民事、行政枉法裁判罪,是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的行为。(二)民事、行政枉法裁判罪的构成特征

1.侵犯客体是人民法院的正常审判活动与审判公正。

2.客观方面表现为在民事、行政审判活动中作出违背事实和法律的判决、裁判的行为。所谓民事、行政审判活动,是指人民法院依照民事诉讼法、行政诉讼法受理的,在公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。包括民事案件、行政案件、经济纠纷案件,海商、海事案件的司法审判活动。所谓违背事实和法律的判决、裁定,是指依照事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉的,行为人却故意颠倒黑白地判决该当事人败诉或者胜诉,或者对本应承担较重民事、行政责任的当事人违法判定减轻其责任,对本应承担较轻民事、行政责任的当事人违法判定加重其责任,或者有充分的事由和证据应予立案而有意裁定不予立案的,等等。

根据《刑法》第399条第2款之规定,在民事、行政审判活动中枉法裁判情节严重的,才能构成犯罪。关于情节严重,目前尚无立法与司法解释,一般认为下列情况,应属于情节严重:(1)枉法裁判造成国家或公民利益重大损失的;(2)枉法裁判造成恶劣的社会影响的;(3)多次枉法裁判的。

3.犯罪主体是特殊主体,限于在民事、行政诉讼活动中负有审判职责的人员。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知案件的事实或应当适用的法律而故意地违背事实和法律作枉法裁判。如果行为人过失地作出不公正判决或者因为业务水平不高而作出错误判决,都不能以犯罪论处。(三)民事、行政枉法裁判罪的认定

1.划清本罪与徇私枉法罪的界限。两者均有徇私的动机和枉法判断的行为,有些相似,两者的主要区别是:(1)行为所指的对象不同。本罪是针对民事、行政诉讼的当事人;后罪则针对的是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人和一般公民。(2)行为发生的场合不同。本罪发生在民事诉讼、行政诉讼的审判活动中;而后罪限于发生在刑事诉讼活动中。(3)构成犯罪的条件不同。本罪以情节严重为要件;而后罪则无此要件的限定。

2.正确处理本罪与受贿罪的关系。根据《刑法修正案(四)》的规定,司法工作人员贪赃枉法,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,对司法工作人员贪赃而枉法裁判,犯民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的,应择一重罪定罪判刑,不实行数罪并罚。(四)民事、行政枉法裁判罪的法定刑

我国《刑法》第399条规定,犯民事、行政枉法裁判罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。六、执行判决、裁定失职罪(一)执行判决、裁定失职罪的概念

执行判决、裁定失职罪,是指人民法院从事执行工作的人员,在执行生效判决、裁定活动中,严重不负责任,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。(二)执行判决、裁定失职罪的构成特征

1.侵犯客体是人民法院正常的执行活动。犯罪对象是“判决、裁定”。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》,《刑法》第313条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。

2.客观方面表现为在执行判决、裁定活动中,严重不负责任,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。“执行”是审判活动的继续,由人民法院的执行机构依照法定程序行使执行权,以实现当事人的实体权利。具体说,就是人民法院的执行工作人员按照法定程序,对已经发生法律效力的判决、裁定,在具有义务的一方当事人拒不履行义务时,强制其履行义务,保证实现判决、裁定内容的活动。“严重不负责任”,指的是对依法应当采取诉讼保全措施的而不采取,对依法应当采取强制执行措施的而不采取,不履行法定执行职责的行为。由于执行工作人员的严重不负责任,对依法应当采取诉讼保全措施或者强制执行措施而不采取,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,应当追究执行工作人员的刑事责任。这里的“当事人”,是指案件中的原告、被告、第三人;“其他人”是指本案件当事人以外的第三人,又称“案外人”。当然,执行工作人员的严重不负责任与当事人或者其他人的利益遭受重大损失之间还必须存在刑法上的因果关系。

3.犯罪主体为特殊主体,限于司法工作人员。这里实际是指在人民法院从事执行工作的人员(执行员)。

4.主观方面表现为过失,即行为人应当预见到在执行判决、裁定的活动中因为自己的失职行为会使当事人或者其他人的利益遭受重大损失,却因疏忽大意而没有预见或过于自信导致了危害后果的发生。(三)执行判决、裁定失职罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。这主要从两方面考虑:一是看行为人的行为是否使当事人或其他人的利益遭受了“重大损失”,重大损失应当理解为重大的财产利益的直接损失。对于未造成重大损失后果的不构成犯罪。二是看行为人在主观上有无过失,如因执行人员以外的各种因素导致执行难,不属于行为人的过失,则不成立犯罪。

2.划清本罪与徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪的界限。一是侵犯的客体有不同:本罪侵犯的是人民法院正常的执行活动,后二罪侵犯的是国家司法机关正常的侦查、检察、审判活动。二是犯罪主体不同:本罪限司法工作人员中的执行工作人员,后二罪是指在刑事诉讼活动中的侦查、检察、审判人员或者在民事、行政诉讼活动中的审判人员。三是客观方面的表现有不同:本罪表现为在执行活动中严重不负责任的行为,后二罪表现为在刑事诉讼中枉法追诉、枉法裁判的行为或者在民事、行政审判活动中作枉法裁判的行为。四是主观罪过不同:本罪由过失构成,后二罪由故意构成。(四)执行判决、裁定失职罪的法定刑

我国《刑法》第399条第3款规定,犯执行判决、裁定失职罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定,执行工作人员收受贿赂,有本款行为的,同时又构成本法第385条规定的受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。七、执行判决、裁定滥用职权罪(一)执行判决、裁定滥用职权罪的概念

执行判决、裁定滥用职权罪,是指人民法院从事执行工作的人员,在执行生效判决、裁定活动中,滥用职权,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。(二)执行判决、裁定滥用职权罪的构成特征

1.侵犯客体同执行判决、裁定失职罪。

2.客观方面表现为在执行判决、裁定活动中滥用职权,违反法律规定的条件和程序,采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权,指执行工作人员在执行判决、裁定活动中,违反法律规定的权限和程序,超越职权范围行使手中的权力的行为。当滥用职权的行为与造成当事人或者其他人的利益的重大损失之间存在刑法上的因果关系时,才构成犯罪。

3.犯罪主体同执行判决、裁定失职罪。

4.主观方面一般表现为过失,即行为人对滥用职权的行为往往是故意的,而对损害结果的发生往往是过失的。但也不排除故意的存在。(三)执行判决、裁定滥用职权罪的认定

1.关于对本罪罪过的认定。我国刑法理论界对《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪在主观方面的罪过形式有不同的看法,即有“过失说”、“故意说”、“过失、间接故意并存说”或“间接故意、过失并存说”三种观点。本书中所持的观点,在认定执行判决、裁定滥用职权罪时,认为行为人的故意滥用其职权的行为,如同交通肇事罪中的故意违章一样,但对其因滥用职权致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的危害结果一般持过失的心理态度,但是也不能完全排除行为人故意滥用职权时对危害结果的发生持放任的态度,此时行为人的罪过形式就是间接故意。

2.划清罪与非罪的界限。这里主要是看,行为人在执行判决、裁定活动中滥用职权是否造成了当事人或者其他人的利益遭受重大损失的结果。(四)执行判决、裁定滥用职权罪的法定刑

我国《刑法》第399条第3款规定,犯执行判决、裁定滥用职权罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者他人的利益遭受特别重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定,执行工作人员收受贿赂,有本款行为的,同时又构成本法第385条规定的受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。八、私放在押人员罪(一)私放在押人员罪的概念

私放在押人员罪,是指司法工作人员利用职务上的便利,私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走,使其逃离监管的行为。(二)私放在押人员罪的构成特征

1.侵犯客体是国家司法机关对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的监管制度。

2.客观方面表现为利用职务上的便利,私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走的行为。所谓利用职务上的便利,一般是指利用监管被关押人员职务上的便利。私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯放走的行为方式多种多样,有的私自从关押场所或者押解途中将被关押人放走;有的授意他人将被关押人放走;有的伪造、变造或者涂改有关法律文书,使被关押人员获得释放;有的违反监规,私自将被关押人提出关押场所或指使被关押人外出,致使其脱离监管的;等等。如果释放的不是犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯,而是劳教人员或被行政拘留、司法拘留的人员,则不构成本罪。

3.犯罪主体为特殊主体,限于司法工作人员,即国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、狱政管理机关的工作人员及执行监所看守任务的武警人员。

4.主观方面表现为故意,即行为人明知在押的是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯而故意将其放走。(三)私放在押人员罪的认定

划清本罪与脱逃罪的界限。本罪的成立要求行为人利用了职务便利或者职权,如果行为人没有利用职务便利或职权,而是利用自己熟悉监所地理环境等条件,帮助犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的,应以脱逃罪的共犯论处,而不能以本罪论处。(四)私放在押人员罪的法定刑

我国《刑法》第400条第1款规定,犯私放在押人员罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。九、食品监管渎职罪(一)食品监管渎职罪的概念

食品监管渎职罪,是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。(二)食品监管渎职罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家机关对食品安全的正常监管活动。

2.客观方面表现为滥用食品安全管理的职权或者对食品安全管理严重不负责任,即滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或造成其他的严重后果。这里的“滥用职权”,包含两种情况:一是超越食品监管的职权,违法决定、处理无权决定、处理的食品监管事项;二是在其食品监管的职权范围内不正确行使职权或者违反食品监管的职权规定来处理有关事项。而“玩忽职守”,是指在食品监管工作中严重不负责任,马虎草率,不履行其应当履行的食品安全监管职责或者不正确履行(指未严肃认真履行甚至是错误地履行)其食品安全监管职责。食品监管渎职罪的客观方面还要求因滥用职权或玩忽职守的行为造成了法定的结果,即发生了重大食品安全事故或者造成其他严重后果。所谓重大食品安全事故有必要通过司法解释来界定,如考虑食品中毒、食源性疾病、食物污染等因素引起的对人体健康有危害的食品安全事故。所谓其他严重后果是指虽未发生重大食品安全事故,但因食品安全监管的问题,造成极其恶劣的事态出现,如造成本地区、本部门、本行业工作瘫痪,严重影响国家法律法规的正常实施,社会正常秩序严重受损;社会影响极度恶劣;严重损害国家声誉等。

3.犯罪主体为特殊主体,即政府有关职能部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。因食品从源头到人们食用会涉及种植、生产、储藏、运输、销售等多个环节,因此其安全性在每个环节必须受到严格监管,这多个环节会涉及政府的多个职能部门,如农业、商务、科技、物流运输、环保、卫生、工商、质检等监督管理部门。在上述各部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员均可以构成本罪的主体。

4.主观方面表现为故意或过失。最高司法机关曾对《刑法》第397条第1款的规定,确定为滥用职权罪和玩忽职守罪,前者为故意犯罪,后者为过失犯罪。而食品监管渎职罪中则包含了行为人滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为以及玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为,同样的道理,前者为故意犯罪,后者为过失犯罪。故本罪的主观方面包含了故意和过失两种罪过。当然,如果将罪名确定为两个,即食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪应当更科学。(三)食品监管渎职罪的认定

1.划清罪与非罪的界限。是否导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果是区分本罪与非罪行为的主要标准。

2.涉及本罪与有关犯罪的定罪处罚问题。(1)根据“两高”2013年5月2日司法解释第16条的规定有如下三种情况:一是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,同时构成本罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。二是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成本罪,但构成上述第一种情况的其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。三是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(2)行为人犯本罪并同时收受贿赂构成犯罪的,应当以食品监管渎职罪与受贿罪实行数罪并罚。(四)食品监管渎职罪的法定刑《刑法修正案(八)》第49条第1款增设《刑法》第408条之一规定,犯食品监管渎职罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯本罪的,从重处罚。十、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(一)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的概念

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。(二)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成特征

1.侵犯的客体是国家对制售伪劣商品犯罪行为的查处追诉活动。

2.客观方面表现为对于生产、销售伪劣商品的犯罪行为,而徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。根据司法解释,情节严重是指有下列四种情形之一的:(1)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;(2)放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;(3)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;(4)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

3.犯罪主体为特殊主体,即对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。

4.主观方面表现为故意。行为人主观上出于徇私、徇情的动机,不履行法律规定的查处、追究制售伪劣商品犯罪行为的职责。(三)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的认定

1.划清本罪与非罪的界限。关键是看行为人的放纵行为是否达到情节严重的程度。

2.划清本罪与有关犯罪的界限。一是本罪与徇私枉法罪的区别。两罪在犯罪主体、犯罪的客观方面均有不同:本罪的主体范围包括相关的国家行政机关的工作人员和司法工作人员,而徇私枉法罪的主体仅限于司法工作人员;本罪在客观方面是对于制售伪劣商品犯罪行为不履行查处、追究职责,是不作为的表现形式,而徇私枉法罪在客观方面表现为对明知是有罪的人而伪造、隐匿、毁弃证据,故意包庇使其不受追诉,是作为的表现形式。二是本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的区别。两罪在犯罪主体、犯罪客观方面的表现均有不同:本罪的主体仅限于有负有追究制售伪劣商品犯罪行为职责的行政机关的工作人员和司法人员,而徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是指行政执法人员(负有侦查犯罪职责的公安机关的工作人员除外,因此时成立的是徇私枉法罪);本罪的客观方面表现是不履行法律规定的查处追究制售伪劣商品犯罪行为的职责,而徇私舞弊不移交刑事案件罪则表现为行为人发现自己查处的行政违法人员的行为已构成犯罪,依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任,但是没有移交,只作行政处罚了事。三是本罪与食品监管渎职罪的区别。两罪在侵犯客体、犯罪主体、犯罪客观方面、主观方面均有不同:本罪侵犯客体是国家对犯罪行为的追诉活动,而食品监管渎职罪侵犯客体是国家机关对食品安全的正常监管活动;本罪的主体包含行政机关工作人员和司法工作人员,而食品监管渎职罪的主体仅限于负有食品安全监督管理职责的国家行政机关的工作人员;本罪在客观方面表现为针对制售伪劣商品犯罪的行为不履行追究职责,而食品监管渎职罪则是滥用食品安全监管职权或对食品安全的监管职责玩忽职守;本罪的主观方面仅限于故意,而食品监管渎职罪的主观方面包含故意和过失。(四)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法定刑

我国《刑法》第414条规定,犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役。

第二部分 民法学

第一章 绪论

第一节 民法概述

一、民法的概念和特征

民法,是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)明确规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。

民法具有如下特征:

1.民法所调整的财产关系和人身关系是与一定社会的市场经济发展的要求相适应的。民法是调整市场经济关系的最基本的法律规则。从本质上讲,民法就是把一定社会的市场经济发展的客观要求直接上升为法律规范。民法的基本功能在于为个人和团体确认并保障基本的人身、人格及财产权利,为市场经济活动提供一般规则及行为规范,并对受侵害的权利和利益提供救济。民事主体及人格权的设定,旨在确认人格的尊严及各项人格利益,同时确立民事法律关系当事人的资格;物权乃市场交易的前提和保障,物权法确定财产的归属及物权变动;债法规范财产的流转;合同法是交易的规则;民事责任制度,则对当事人违反约定或法定义务的行为科以法律上的不利后果。

2.民法调整的是地位平等的法律关系主体之间的财产关系和人身关系。法律关系主体地位的平等性,是民法的私法属性的本质体现,也是民法与行政法、劳动法等公法或其他法律部门相区别的重要标志之一。民法调整社会关系的最大特点在于,民事主体在民法上地位平等,意思自治。经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,原则上均由平等的当事人通过协商确定。

3.民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。所谓财产关系,是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系;所谓人身关系,是指基于一定的人格和身份产生的,体现人们精神和道德上利益的社会关系。二、民法与其他部门法的关系(一)民法与宪法

宪法是国家的根本大法,是一个国家法律体系的基础。任何其他法律如果违反宪法,都不具有法律效力。民法作为中国社会主义市场经济法律体系的有机组成部分之一,必须符合宪法所确立的基本原则和精神。民法的立法、司法和法律解释活动,都必须遵守宪法的规定。在民事法律的适用当中,民法上的公序良俗、诚实信用等内涵不确定的概念在进行价值补充的时候,必须以宪法中所确立的基本原则、理念为依据。(二)民法与商法

形式上的商法,专指在民法典之外的商法典以及公司、证券、保险、破产、票据、海商、信托等单行法;实质上的商法,则指一切有关商事关系的法律规范。在如何处理民法与商法关系的问题上,大陆法系学者之间一直存在争论,有所谓民商分立与民商合一两种立法体例和理论。民商分立,是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。而民商合一则是由民法典统摄各种民事和商事活动,不再单独制定商法典。对民商分立与民商合一的理解不宜绝对化,无论是分立还是合一,均不应影响商法规范的存在和发展。民商分立并不必然意味着民法典与商法典并存;而民商合一也不等于否定各类以单行法规范表现出来的商法的存在。现代社会中民法的商事化及商法的民事化现象的存在和发展,已经使得民商法的关系愈加密切,很难用一个标准将其截然划分开来。(三)民法与经济法

关于我国经济法的调整对象问题,我国学术界曾展开过争论。通说认为,经济法一词具有双重含义:一是指调整经济关系的所有经济法律规范,从这个意义上使用的经济法概念通常又称为经济立法。二是指调整特定的经济关系的法律部门,即作为独立的法律部门的经济法,指的是国家权力作用于经济生活,由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称,是实现国家宏观调控政策的工具。经济法在内容上主要包括反不正当竞争法、反垄断法、预算法、产业政策法、农业法、银行法、价格法等。

民法和经济法的主要区别在于,从调整对象来看,民法主要调整平等主体之间的人身和财产关系;经济法则主要调整经济管理关系,此种关系是按照指令和服从原则建立起来的行政隶属关系,一般不调整人身关系。从方法上看,民法主要采取平等、自愿、等价有偿的方法;而经济法则主要采取指令和服从的方法,通过采取国家干预经济的原则调整国家机关与企事业单位及个人之间的纵向经济关系,克服市场自身的弱点和消极作用,维护公平的竞争秩序,加强政府对经济的宏观调控。(四)民法与行政法

行政法是国家通过各级行政机关管理国家政治、经济、文化、教育、体育、卫生等事务的法律规范的总和,着重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系,在公法、私法二元分立的情况下,行政法属于典型的公法,而民法则是典型的私法。行政法具有强行性,是国家机关发挥组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。其规范多为强行法,一般不允许当事人通过协商加以改变。行政法调整的行政关系中,一方总是国家行政机关,它以自己单方面的意志成立行政法律关系,因此,行政法律关系总是带有国家意志性、隶属性、强制性的特点,行政法通常采用命令—服从的调整方法来调整行政关系。这与民法调整的平等主体之间的财产关系在性质上和调整方法上都具有显著不同的特点。(五)民法与劳动法

劳动法在其适用中和民法有着密切的关系,例如,劳动法对劳动者和用人单位之间的关系未作专门规定的,可以参照民法的有关规定。但劳动法是一个独立的法律部门,与民法存在着显著的区别:从法律关系的性质来看,劳动关系在内容上既具有平等性,又具有隶属性。平等性是指用人单位与劳动者在法律地位上是平等的,而隶属性是指在劳动过程中劳动者必须遵守劳动组织的内部劳动规则。从法律规范的性质来看,民法的规范大多是任意性的,但是在劳动关系领域,劳动法更多的是强制性规范。在劳动保险、工伤赔偿、集体谈判、工作时间、最低工资标准等方面有强制性规定。从法律关系的主体来看,劳动关系的主体是用人单位和劳动者,其中的用人单位必定是组织而不是个人,而抽象意义上的民事主体可以是一切自然人、法人、其他组织,甚至是国家。(六)民法与社会法

广义的社会法,是指为了解决社会性的问题而制定的各种有关社会法规的总称。狭义的社会法就是社会保障法,社会保障是指国家通过制定各种措施,使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下,能够获得一定的物质帮助,以保障公民的基本生活需要。从法律性质上说,民法是私法,以维护民事主体的私人利益为主要目标。而社会法作为以维护社会公共利益为主要目标的法律,在性质上并不是私法,其目的在于建立较为完备的社会保障制度,维护社会全体成员的共同福利,谋求社会大众共同福利的增进。民法以私法自治为原则,表现出较强的任意法的特性;而社会法主要是强行法,不允许当事人之间自由设立权利义务。实现社会保障的根本目的就是为了使公民获得基本的生存条件,因此,社会法以保护公民的生存权为目标;而民法不仅是要保护生存权,还要保护民事主体参与社会生活所应当享有的各种民事权利。三、民法的渊源

民法的渊源,即民法的法律渊源(简称法源),是指民事法律规范借以表现的具体形式。在制定法上,它主要体现为各个国家机关根据其权限范围所制定的规范性文件;而在制定法之外,还包括习惯、判例、法理等。(一)宪法

宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。宪法中作为民事法律所依据的原则的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等,都是调整民事关系的重要法律规范,也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。另外,法院在民事审判中缺乏实体法依据时,也可依一定的原则和方法援引宪法为依据进行法律解释或适用。(二)民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。其中,《中华人民共和国民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义,在民法典制定并颁布之前,是我国的民事基本法。(三)国务院制定发布的民事法规

国务院是最高国家行政机关,它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权,制定、批准和发布法规、决议和命令,其中有关民事部分的法规、决议和命令,是民法的重要表现形式,其效力次于宪法和民事法律。(四)国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范

国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件,又称为行政规章,并不属于立法,但在司法审判活动中,行政规章应当作为裁判的重要参考。(五)地方性法规、自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范

地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关以及经济特区在宪法、法律规定的权限内可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例。这些法规不能与法律和行政法规相抵触,而且只在制定者所管辖的区域生效。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定,港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民事法律规范,这些民法规范只适用于各该特别行政区。(六)最高人民法院的指导性文件

最高人民法院是我国的最高审判机关,依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律,可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件,其中民事部分对各级人民法院处理民事案件具有拘束力。(七)国家认可的习惯

习惯作为民法的法源在我国是受限制的,只有经国家认可的习惯,才具有民法渊源的意义。

另外,我国传统上属于大陆法系,目前尚不承认判例法的地位。但从我国的司法实践来看,建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律,也有助于填补由于目前立法规定较为原则、抽象所造成的法律漏洞。四、民法的解释

法律须经解释方得适用。广义的民法解释包括了对法律行为的解释和对民法本身的解释。狭义的民法解释则仅指对民法规范的解释,其方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释等。民法在适用上需要解释的原因主要在于,法律规则乃是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定,因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解;而法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候,也要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断,这实际上就是一种对法律的解释。此外,由于法律关系的纷繁,立法技术的复杂,可能导致法律适用中出现拟制性法条、引用性法条或法条竞合的现象,在这种情况下,必须运用解释学的方法,梳理法条的内在结构和逻辑关系,以确定法律适用的大前提。总之,民法的解释,既为法律的理解及适用所必不可少,也是弥补法律漏洞的实际需要。五、民法的适用

民法的适用有两种含义,其一是指法官在裁判中正确运用法律以及法律解释、利益衡量等法律方法审理民事案件的活动;其二是指民法的适用范围,即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。此处所谓民法的适用,仅指民法的适用范围。(一)民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围,是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。一般来说,民法的效力自实施之日起发生,至废止之日停止。法律规范何时开始实施,可以由法律规范本身规定,也可以由制定法律的机关以命令或决议方式予以规定。

民事法律规范对其实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力,是民法的时间效力的一个重要问题。法律是否溯及既往,是指新的法律颁布实施后,对其生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用,即具有溯及力;如果不适用,即不具有溯及力。一般的原则是新法没有溯及既往的效力,除法律另有规定的以外,新公布实施的民事法规一般只适用于该法规生效后所发生的民事关系。(二)民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围,是指民事法律规范在地域上所具有的效力。一般的原则是,民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的区域。由于制定、颁布民事法规的机关不同,民事法规适用的空间范围也不同,这大体上有两种情况:(1)凡属全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规,适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域。(2)凡属地方各级政权机关根据各自的权限所颁布的民事法规,只在该政权机关管辖区域内发生效力,在其他区域不发生效力。(三)民法对人的适用范围

民法对人的适用范围,指民法对之发生约束力的人的范围。换言之,就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。《民法通则》第8条规定:在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。据此,在我国领域内有中国国籍的自然人,依据我国法律设立的中国法人及其他民事主体,相互之间的民事法律关系,均适用我国民法。在我国领域内的外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系,一般适用我国法律,但法律另有规定的除外。

第二节 民法的调整对象

民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系和人身关系。这是民法作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。一、民法调整的人身关系

民法调整的人身关系,是指民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特点:

1.从内容方面来看,民法调整的人身关系主要是指人格关系和身份关系。其中,人格关系是指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、身体、健康、姓名、名称、肖像、名誉、隐私等利益,在法律上体现为人格权,如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益是指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益,在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。

2.从人身关系与财产关系的相互联系来看,人身关系与财产关系是密切相关的。尽管人身关系本身并无直接的财产内容,但某些人身关系是特定财产关系发生的前提条件,如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。此外,对人身权的侵害会直接给民事主体带来一定的财产损失,受害人有权通过法定程序和适用民法规范追究侵权行为人的财产责任。二、民法调整的财产关系

民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有如下特点:

1.从主体方面来看,民法所调整的财产关系的主体在法律地位上具有平等性。这是由商品经济活动的平等性所决定的。

2.从内容方面来看,民法所调整的财产关系主要包括财产所有和财产流转关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系;财产流转关系则是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。其中,财产所有关系是财产流转关系发生的前提和民事主体追求的直接后果;而财产流转关系则又是实现财产所有关系的基本方法。

3.从利益实现方面来看,民法调整的财产关系主要体现等价有偿的基本要求。这是因为,商品经济活动要求民事主体在进行商品生产和商品交换的过程中,要取得对方的财产,必须支付相应的对价,从而使全社会物质资料的再生产和扩大再生产成为可能。

第三节 民法的基本原则

一、民法基本原则的概念和意义

民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

民法基本原则的意义具体体现在:

1.民法的基本原则是民事立法的准则。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其作为私法区别于公法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。

2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。

3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。

如果法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,法院应依据民法的基本原则对法律漏洞予以补充。

4.民法的基本原则是解释、研究民法的出发点。学者在对民法进行解释、研究时,应以民法的基本原则作为出发点,无论何种学说,如果违背了民法的基本原则,就不是妥当的学说。二、自愿原则

根据《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的基本内容是:当事人在进行民事活动时应当充分自由地表达自己的真实意志,按照自己的意愿依法设立、变更、终止民事权利义务关系;禁止任何组织或个人非法干涉民事主体依法表达其自由意志或非法阻碍其实现民事权利。三、公平原则

公平原则也是由商业经济活动中的道德规范上升为民法准则的,我国《民法通则》中规定的公平原则,其基本要求是:民事主体应当本着公平的观念进行民事活动,正当行使民事权利和履行民事义务;兼顾他人利益和社会公平利益;司法机关审理民事案件时应当在依法的同时做到公平合理,在法律无明确规定时应按公正、合理的精神处理民事纠纷。四、诚实信用原则

诚实信用是商品经济活动的一项重要道德规范,我国《民法通则》将诚实信用上升为法律规范,在第4条中规定民事活动应当遵循诚实信用原则。按照这项原则的要求,民事主体进行民事活动、建立民事法律关系时,必须将有关的事项和真实情况如实告知对方,禁止隐瞒或欺骗对方当事人;建立民事法律关系后,双方当事人应当恪守信用,认真履行各自的民事义务;发生损害时双方当事人都应当及时采取补救措施,避免或减少给对方造成的损失。五、禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,不得损害他人和社会公共利益。我国民法一方面鼓励权利人正当地行使权利,另一方面又为权利行使划定了明确的界限,禁止行使权利超越这些界限而侵害他人及社会。按照我国《民法通则》第6条和第7条的规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。六、公序良俗原则

所谓公序良俗就是公共秩序和善良风俗,是现代民法的一项重要原则。我国《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会经济秩序。在现代市场经济社会,公序良俗原则有着维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。公序良俗的规定,在性质上为一般条款。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足,以禁止现行法上未作禁止规定的事项。另一方面,公序良俗原则的作用还在于限制私法自治原则,对意思自治进行必要的限制。从而协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突,维护正常的社会经济和生活秩序。人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可援用公序良俗原则认定该行为无效。

第二章 民事法律关系

第一节 民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念和特征(一)民事法律关系的概念

民事法律关系,是由民事法律规范所调整的社会关系,也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。

人是社会的人。在社会生活中,人(包括自然人、法人和其他组织)为了满足自身的各种需要,必须从事一定的社会活动,并因此在相互之间发生各种关系。为了使社会关系的确立和发展符合统治阶级的意志,统治阶级通过运用各种法律为人们的活动确立一定的标准,人们按照这样的标准而形成的社会关系就是法律关系。调整社会关系的法律不同,由此而形成的法律关系的性质也就不同。由民法所调整的社会关系就是民事法律关系。

民事法律关系和民法密切联系。民法是民事法律关系形成的前提,民事法律关系是民法所调整的结果,是由民法所派生出来的现象。具体而言,民法确认了民事主体的权利和义务,但这种权利和义务是抽象的,只具有可能性,并不表明主体已经享有了某种权利或应承担某种义务。而在民事法律关系中,主体的权利义务是具体的。(二)民事法律关系的特征

民事法律关系作为法律关系的一种,有着法律关系的一般特征,如它是人和人的关系,是体现国家意志的社会关系等,同时它也有自己的具体特征。

1.民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系。民法调整一定的财产关系和人身关系,赋予当事人以民事权利和民事义务,在民事法律关系产生以后,民事法律规范所确定的抽象的民事权利和民事义务便落实为约束当事人行为的具体的民事权利和民事义务。以民事权利和民事义务为内容,正是民事法律关系与其他法律关系的重要区别。

2.民事法律关系是平等主体之间的关系。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,这就决定了参加民事法律关系的主体地位平等,彼此相互独立,互不隶属。即使国家作为特殊的民事主体参加民事法律关系时,其与其他主体的地位也是平等的。同时,由于主体地位平等,决定了其权利义务一般也是对等的,一方在享受权利的同时,也要承担相应的义务。

3.民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。在民事法律关系的保障手段上,民事责任以财产补偿为主要内容,惩罚性和非财产性责任不是主要的民事责任形式。二、民事法律关系的分类

民事法律关系按不同的标准可区分为如下不同类型:(一)财产法律关系和人身法律关系

民法以财产关系和人身关系为其调整对象,民事法律关系也因此分为财产法律关系和人身法律关系或财产权关系和人身权关系。这是民事法律关系最基本的分类。

财产法律关系是与财产有关的民事法律关系,具体而言,它是民事主体之间因财产的归属和流转而形成的、具有直接物质利益内容的民事法律关系。如财产所有权关系、租赁关系、借贷关系、买卖关系等都属于财产法律关系。

人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份而形成的民事法律关系。如因人的姓名、肖像、名誉、隐私而发生的关系,因发明、发现以及创作出科学、文学、艺术作品而发生的、具有身份性质的关系等,都属于人身法律关系。

人身法律关系不具有直接的物质利益内容,这是它与财产法律关系的基本区别。但这并不是说人身法律关系与物质利益完全没有关系。比如名誉权,如果能够得到保护,就可能给权利人带来一定的物质利益;反之,如果名誉权受到侵害,就可能给权利人造成损害。除此之外,财产法律关系和人身法律关系还有以下区别:

1.两类关系中的权利性质不同。在财产法律关系中,权利人所享有的权利是财产权利,通常权利人可以依其意志转让;而在人身法律关系中,权利人所享有的权利是人格权或身份权,这些权利与权利主体的人身密不可分,权利人一般不能将其转让给他人。

2.对这两类关系的保护方法不同。在财产法律关系受到破坏时,对加害人主要适用财产性质的责任,如要求加害人返还原物、赔偿损失、支付违约金等;而在人身法律关系受到破坏时,对加害人则主要适用非财产性质的责任,如要求加害人赔礼道歉、消除影响等。当然,在人身法律关系受到破坏时,如果给权利人造成了物质利益损害,也可对加害人适用财产性质的责任,这主要是损害赔偿。但这种责任形式并不是保护人身法律关系的主要方法。(二)绝对法律关系和相对法律关系

根据民事法律关系的义务主体的范围,民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系,也可称之为一般法律关系和具体法律关系。

绝对法律关系,是指在权利人之外,一切不特定人均为义务人的民事法律关系。在这类法律关系中,权利人行使和实现其权利并不需要义务人的协助,义务人所承担的义务一般表现为消极不作为义务,即不实施任何妨碍权利人行使和实现其权利的行为。相对法律关系,是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。在这类法律关系中,权利人实现其权利必须有具体的义务人协助,并且义务人只是特定的一人或数人,其所承担的义务一般是实施某种积极的行为。

区分绝对法律关系和相对法律关系的意义,在于有利于确定民事法律关系的义务人的范围及义务人的义务性质,从而更好地适用民法规范。(三)物权关系和债权关系

根据权利人权利的实现方式,财产法律关系又可分为物权关系和债权关系,这也是上述绝对法律关系和相对法律关系在财产法律关系中的具体体现。

物权关系是指权利人可以直接支配物,而不需要义务人实施某种积极行为予以配合的民事法律关系。在物权关系中,义务人为权利人之外的一切不特定人,其义务一般为不实施阻碍权利人行使其权利的行为,因此,物权是一种绝对法律关系。所有权关系以及其他物权的关系都是物权关系。债权关系,是指权利人的权利必须由义务人的一定行为相配合,才能行使和实现的民事法律关系。在债权关系中,义务人可以为一人也可以为数人,但总是特定的,其义务人的一定行为通常是积极的行为,所以,债权关系属于相对法律关系。

将财产法律关系具体区分为物权关系和债权关系,有助于明确物权和债权的不同特点。也正是因为如此,民法中建立了物权法和债权法这两大财产法律制度。

第二节 民事法律关系的要素

民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素或必要条件。任何民事法律关系都是由几项要素构成,否则民事法律关系便不存在,而且,民事法律关系的要素发生变化,民事法律关系也会随之变更。

民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。一、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体,也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体,是指参加民事法律关系,享受民事权利并承担民事义务的人。民事法律关系的主体并不等同于民法中所谓的“人”。民法中的人,是得到法律的承认,能够以其自己的名义参与民事法律关系的客观存在。也就是说,作为民法中的人有两个基本要件:(1)客观存在;(2)为法律所承认。比如某一组织,只有在法律承认其能参与民事法律关系时,它才是民法中的人。而民事法律关系的主体是相对于具体的民事法律关系而言的,即存在于某一民事法律关系中的人才是民事法律关系的主体。因此,民法中的人只是有成为民事法律关系主体的可能性,他只有参与到具体的民事法律关系中才能成为民事法律关系的主体。在我国,能够成为民事法律关系主体的人包括公民(自然人)、个体工商户、农村承包经营户、法人和合伙组织等。国家作为整体,在一些特定情形下也能成为民事法律关系的主体。

民事法律关系作为人与人之间的社会关系,总是要有多方主体参加的。只有一方主体存在,就不可能发生社会关系,也不可能形成法律关系。因此,在民事法律关系中总是存在相互对应的多个主体,其中,享有权利的一方是权利主体,承担义务的一方是义务主体。权利主体和义务主体是相对而言的。虽然在某些民事法律关系中(例如赠与等),一方只享有权利,另一方只承担义务,权利主体和义务主体也因此而分别为某一方。但在大多数民事法律关系中,双方当事人都享有权利并承担义务,此时,某一方当事人既是权利主体,又是义务主体。例如,在买卖关系中,买方享有请求支付出卖物的权利,同时又负有支付价款的义务,他既是权利主体,也是义务主体;卖方负有交付出卖物的义务,同时又享有请求支付价款的权利,他同样也既是权利主体,又是义务主体。

民事法律关系的一方主体并非总是只有一人,也即民事法律关系的一方主体有单一主体和多数主体之分。例如,在债权关系中,债权人和债务人一方都既可以是一个人,也可以是多个人。如果债权人或债务人为多个人,则他们同时作为债权人或债务人一方享有权利或承担义务。

民事法律关系的主体有特定主体和不特定主体之分。如前所述,在相对法律关系中,每一方主体都是特定的,但在绝对法律关系中,承担义务一方,即义务主体是不特定的任何人。由此也可以看出,只有义务主体才有特定或不特定之分,任何法律关系中的权利主体总是特定的。二、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容是指民事主体所享有的权利和承担的义务,即民事权利和民事义务。这种权利义务内容是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体,参与民事法律关系,必然要享受民事权利、承担民事义务。

民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的,并统一地束缚着民事主体。在任何一个民事法律关系中,权利和义务都是一致的,权利的内容要通过相应的义务表现,而义务的内容则由相应的权利限定。当事人一方享有权利,必然有另一方负有相应的义务,并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。三、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象,就将成为无法落实、毫无意义的东西。

关于民事法律关系的客体,在理论界有不同的看法。有人认为客体是物,也有人认为客体是物和行为。目前的通说认为,民事法律关系的客体是指“体现一定物质利益的行为”。如买卖关系中的客体是交付买卖标的物的行为;运输关系中的客体是安全、及时送达运输标的物的行为。即使是在所有权关系中,其客体也不是所有物本身,而是占有、使用、收益和处分所有物的行为。近年来,学术界也有观点将民事法律关系的客体进一步细化为物、行为、智力成果和人身利益。

第三节 民事权利

一、民事权利的概念

民事权利,是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。具体而言,它包括三个方面的可能性:(1)权利人直接享有某种利益,或者实施一定的行为的可能性。(2)权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。(3)在权利受到侵犯时,请求有关国家机关予以保护的可能性。从性质上看,民事权利都体现着一定的利益,但它并不是生活中的一切利益,只有那些为法律所确认和保护的利益才体现为权利。而能得到法律的确认和保护的利益则必然和统治阶级的利益或整个社会的利益相一致。对社会不利,不符合统治阶级的利益和社会利益的个体利益,法律是不会保护的。

与民事权利相对应的是民事义务,它是指义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性。民事义务和民事权利一样,也是由法律所确认的,同样也体现着个人利益和社会利益的统一。不同的是,民事义务体现了主体行为的必要性,而民事权利体现的是主体行为的可能性。换言之,就民事权利而言,主体既可以为一定行为,也可以不为一定行为,而就民事义务而言,主体必须为一定行为或不为一定行为,否则主体将要承受某种不利的后果。二、民事权利的类型

民事权利按其内容、性质,可以依据不同标准作出不同的分类。常见的有如下几种类型:

1.财产权和人身权

财产权是指以财产利益为内容,直接体现某种物质利益的权利,如物权、债权、继承权等。人身权是指以权利人的特定人身或人格利益为内容的权利,包括人格权和身份权。

2.支配权、请求权、抗辩权、形成权

支配权是指直接支配特定物并排斥他人干涉的权利,如物权。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,债权是最典型的请求权。抗辩权是指对抗请求权的权利,如合同履行中的不安抗辩权等。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利,如撤销权、追认权等。

3.绝对权和相对权

绝对权是指义务人不确定,权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利,如所有权、人格权等。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利,可以对抗除自己以外的任何人,因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。债权是典型的相对权。由于相对权对抗的是特定的义务人,因此又被称为对人权。

4.主权利和从权利

主权利是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利;从权利是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权,前者是主权利,后者是从权利。这是以权利的相互关系为标准进行的划分。二者的区分意义在于:主权利移转或消灭时,从权利也随之移转或消灭。

5.既得权和期待权

既得权是指成立要件已全部具备的权利,如物权、债权等。期待权则是指权利的成立要件尚未完全具备,处于向既得权过渡阶段、将来有可能完全具备的权利。如在采用所有权保留作为担保方式的分期付款买卖中,当事人经常约定尽管出卖人先将标的物交付于买受人,但在买受人尚未支付完全部价款以前,出卖人仍保留标的物的所有权,此时买受人仅取得所有权的期待权。认可期待权为独立的民事权利类型,是社会经济生活提出的要求,期待权在转让或设定权利负担时,通常可以参照适用相关既得权的规则。三、民事权利的保护

民事主体在其权利受到侵害时,可以获得各种救济,主要体现为法律上确认并保护权利的各种措施。民事权利的保护措施按其性质可以区分为自我保护和国家保护两大类。

1.民事权利的自我保护

民事权利的自我保护,是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵害,又称私力救济,如法律允许的自助行为、正当防卫行为等。

权利主体自己采取合法的方式保护其权利,是法律赋予权利本身的属性。同时,采取自我保护手段也受到法律的严格限制,权利主体只能以法律许可的方式在法律允许的限度内保护自己的权利。

2.民事权利的国家保护

民事权利的国家保护,是指权利受到侵害时,经由特定的程序获得国家机关的救济,又称公力救济。任何民事主体在其民事权利受到他人侵害时,都有权向人民法院提起诉讼,请求保护。

由于民事权利的种类不同,受侵害的情形有别,当事人通过人民法院提起诉讼请求的目的和要求也就不同。以当事人得以提起的民事诉讼请求而言,包括确认之诉、给付之诉、形成之诉三类。民事实体法中也会分别规定权利受到侵害时得以提出保护的请求权依据,如物权法中规定确认权利、返还原物等各种物上请求权。

第四节 民事法律事实

一、民事法律事实的概念

民事法律事实,是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。如上所述,民事法律关系是因民事法律规范的调整而在主体之间形成的权利义务关系,但民事法律规范本身并不能在主体之间直接形成民事法律关系,也不能改变或消灭某一法律关系。民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件:民事法律规范、民事主体和民事法律事实。其中,民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件,而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。只有在一定的法律事实发生后,民事法律关系才能产生,并因一定的法律事实的发生而变更或消灭。

法律事实出现时,产生如下法律后果:

1.民事法律关系的产生。民事法律关系的产生,就是民事主体取得权利或承担义务的状态。例如,签订了买卖合同,买方有请求卖方交付出卖物的权利和支付价款的义务,卖方有请求买方支付价款的权利和向买方交付出卖物的义务。正是由于一定的法律事实的发生,才使得民事法律所规定的抽象的权利义务,转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。

2.民事法律关系的变更。民事法律关系的变更,就是已存在的民事法律关系的要素变化的状态,包括民事法律关系的主体变更、内容变更和客体变更。例如,由于法人的合并和分立,导致债的关系中的主体发生变更。

民事法律关系的变更实际上形成了新的民事法律关系,因此,民事法律关系的变更也可以看做是民事法律关系的相对消灭。

3.民事法律关系的消灭。民事法律关系的消灭,就是主体之间的权利义务不再存在的状态,也称为民事法律关系的绝对消灭。民事法律关系的消灭有两种情形:一是一定法律事实的出现导致某一法律关系的消灭,并且在当事人之间不会因此而产生其他民事法律关系,例如,所有物被消费,所有权关系因此被消灭。二是一定法律事实的出现导致某一法律关系的消灭,同时在当事人之间因此而产生其他民事法律关系,例如,所有物被他人毁灭,所有权关系消灭,同时原所有权人和侵害人之间产生债的关系。

民事法律关系的产生、变更和消灭,有时只需要以一个法律事实为根据,有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。例如,遗嘱继承法律关系,就需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和,叫做民事法律关系的事实构成。此时,只有在事实构成具备的情况下,才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭。二、民事法律事实的分类

根据客观事实是否与主体的意志有关,法律事实可以分为事件和行为两大类。

事件,又称为自然事实,是指与主体的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。例如,人的死亡、物的灭失、时间的经过,都属于事件,它们一旦发生就能够引起婚姻关系、所有权关系的消灭及权利能力的减弱等。

行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。按其是否符合法律的要求,行为可以分为合法行为和不合法行为。

合法行为是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为。民事法律行为是民事主体基于意思表示,旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系,并要通过一定的行为将内心的意思表达出来,它是合法行为,是表示行为的一种。但表示行为还包括不合法的表示行为,如无效的民事行为。

不合法行为是指不符合法律要求或违反法律规定的行为,包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等。这些行为一旦发生,就会引起法律的否定性评价,行为人应依法承担相应的民事责任,并在行为人和受害人或其他人之间形成民事责任关系。上述不合法的表示行为也是不合法行为,这些行为不仅不能达到当事人的预期效果,而且还可能会引起一定责任关系的产生。

法律行为之外还有事实行为。所谓事实行为,是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思,但客观上能够引起这种后果的行为。如因创作而发生著作权关系。

第三章 自然人

第一节 自然人的民事权利能力

一、民事权利能力的概念和法律特征

民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念,比较两者,可以清楚地认识与理解民事权利能力的基本法律特征:

1.民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性,还没有为民事主体带来实际利益。民事主体是否实际参加了民事法律关系,均不影响其享有这种资格。而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后,才能实际享有的。

2.民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性,如物权、债权、知识产权等,其中并不包含民事义务。

3.民事权利能力的内容和范围由法律加以规定,与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的,它直接反映着民事主体的个人意志。

4.民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的,民事主体不能转让或放弃,他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同,除法律另有规定外,民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利,也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。二、自然人民事权利能力的开始

对自然人的民事权利能力从何时开始,世界各国的民事立法有不同的规定,但归纳起来主要有两类:第一类是从自然人出生时开始;第二类是规定从受孕时开始。

我国民法关于自然人民事权利能力的开始时间,规定在《民法通则》第9条中。该条规定:自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。根据该条规定,我国自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,自然人享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的。

对自然人出生时间的确认依据,1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第1条规定:自然人的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。这一司法解释,对解决在审判实践中遇到的自然人的出生时间问题如何准确认定是具有重要意义的。

根据自然人的民事权利能力始于出生的法律准则,尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力,不能享受民事权利、承担民事义务。但是,按照生理规律,胎儿将来必定要出生。为了保护胎儿的利益,我国继承法规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。该份额原则上应按法定继承的遗产分配原则确定。如果胎儿出生时为死体,则该保留的份额由被继承人的继承人再分割。

法律上之所以规定保护胎儿的利益,实质上是为未来的民事主体的利益采取的预先保护措施,而这种预先保护措施必须以胎儿活体出生为必要条件。三、自然人民事权利能力的终止

我国民法规定,自然人死亡是自然人民事权利能力终止的法定事由。自然人死亡后,就不再有从事民事活动、参加民事法律关系的可能性和必要性,不必再保留其民事权利能力。自然人死亡的方式有自然死亡与宣告死亡两种。无论何种方式,只要自然人死亡的事实发生,其民事权利能力便终止。

为了解决相互有继承关系的几个自然人在同一事件中死亡而无法确定其死亡先后时间的问题,法律上有必要设立自然人死亡时间的推定制度。《中华人民共和国继承法》公布施行后,最高人民法院曾对此作出司法解释:相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。

第二节 自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念和法律特征

自然人的民事行为能力,是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。民事行为能力,既包括民事主体实施合法的民事行为,并取得民事权利和承担民事义务的能力,也包括民事主体因实施违法行为而承担相应民事责任的能力。自然人的民事行为能力具有如下法律特征:

1.民事行为能力由国家法律加以确认。这是国家法律维护自然人的合法权益和保障社会的正常秩序的需要。自然人是否具有独立从事民事活动的能力,不取决于自然人的主观意愿。

2.民事行为能力与自然人的年龄和智力状态直接相联系。只有达到一定年龄,智力状态正常的自然人,才能正确地理解其行为的社会意义,独立完成某一民事行为,取得民事权利,承担民事义务。因此,法律对不同年龄和智力状态的自然人规定不同的民事行为能力。

3.民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。由于民事行为能力是国家法律赋予自然人从事民事活动的资格,因此,除非法律规定的应当限制或取消自然人民事行为能力的情形出现,否则,任何个人和组织均不得限制或取消自然人的民事行为能力。二、自然人民事行为能力的分类

我国《民法通则》根据自然人的年龄、智力状态等因素,把自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书

若在网站上没有找合适的书籍,可联系网站客服获取,各类电子版图书资料皆有。

客服微信:xzh432

登入/注册
卧槽~你还有脸回来
没有账号? 忘记密码?