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王利明《民法》(第7版)笔记和课后习题(含考研真题)详解

王利明《民法》(第7版)笔记和课后习题(含考研真题)详解试读:

第一编 民法总论

第一章 民法概述

1.1 复习笔记

【知识框架】【考点难点归纳】

考点一:民法的概念(见表1-1) ★★表1-1 民法的概念

考点二:我国民法的调整对象 ★★★★

民法的调整对象指的是民法规范所调整的各种社会关系,即平等主体之间的人身关系和财产关系。其具体内容见表1-2。表1-2 我国民法的调整对象

考点三:民法的特点(见表1-3) ★★★★表1-3 民法的特点

考点四:民法与邻近法律部门的区别 ★★★

1民法与宪法(见表1-4)表1-4 民法与宪法

2民法与行政法(见表1-5)表1-5 民法与行政法

3民法与经济法(见表1-6)表1-6 民法与经济法

4民法与社会法(见表1-7)表1-7 民法与社会法

5民法与民事诉讼法

民事诉讼法是用来调整当事人、人民法院及其他诉讼参与人之间实施诉讼活动以及由此形成的诉讼关系的法律规范的总称,具体内容见表1-8。表1-8 民法与民事诉讼法

考点五:民法的体系(见表1-9) ★★★表1-9 民法的体系

考点六:民法的渊源 ★★★★★

民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式,它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。其具体内容见表1-10。表1-10 民法的渊源

考点七:民法的适用范围 ★★★

民法的适用范围即民法的效力范围,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。具体包括时间效力、空间效力和对人的效力。需要注意的是,民法在适用中应当遵循以下原则:上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律文本优于法律解释以及强行法优于任意法。

1民法的时间效力(见表1-11)表1-11 民法的时间效力

2民法的空间效力(见表1-12)表1-12 民法的空间效力

3民法的对人效力(见表1-13)表1-13 民法的对人效力

1.2 课后习题详解

1简述民法的概念、特点及调整对象。

答:(1)民法的概念

民法一词来源于罗马法的市民法,我国的民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。(2)民法的特点

①民法是私法

大陆法系学者大都是从公法和私法分离与对立的角度来界定民法的性质,民法是私法的核心。

②民法是市场经济的基本法

a.从历史沿革来看,民法始终是与商品经济、市场经济的发展紧密联系在一起的。

b.从民法的内容来看,民法调整的财产关系主要就是财产归属关系和财产流通关系。

c.民法是市场经济的基本法,市场经济的建立和完善离不开民法的保障。

③民法是权利保障法

现代法治的精神是“规范公权,保障私权”,而民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护,这就使得民法具有权利保障法的特点:

a.从历史来看,民法是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵害而产生的。

b.大陆法系国家的民法典体系基本上是以民事权利为中心构建的。

c.民法通过权利确认当事人的行为规则。从权利救济的角度来看,无救济则无权利。

④民法是人法

21世纪是权利的世纪,是弘扬人格尊严和维护人的价值的世纪。“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”。民法通过对人格权的保护,进一步强化对个人人格尊严的保护,形成了民法人文关怀的核心内容。(3)民法的调整对象

民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。根据《民法总则》第2条的规定,我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。

①民法调整平等主体之间的人身关系

人身关系,是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系包括以下两类:第一,基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。第二,基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系。民法调整的人身关系具有如下特点:

a.非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益,它体现的是人们在精神上和道德上的利益。尽管在市场经济条件下,某些人身关系也可以转化为财产利益,或者在受到侵害时可以采用财产补偿的方式,但是人身关系本身不以财产为客体,也不以财产为内容。

b.专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难分离的。尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让,但与财产权相比较,人身权的专属性更为突出。总体上说,人身权作为一种整体性的权利是不能转让的。

c.人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必需的利益,例如,生命、健康是民事主体与生俱来、终身享有的,否则,民事主体就很难享有人格独立与自由,甚至难以作为主体而存在。当然,身份关系不一定具有固有性。

民法对人身关系的调整,在价值上具有优先性,贯彻人本主义精神,其基本理念就是关爱人、尊重人,维护个人的人身自由和人格尊严。因此,《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时,将人身关系置于财产关系之前,这也体现了对人身关系的重视。

②民法调整平等主体之间的财产关系

财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。民法调整的财产关系具有如下特点:

a.财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件,财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法。

b.民法调整的财产关系的重心是交易关系。交易,是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。在民法上,交易的表现形式多种多样,其普通形式是合同,其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。为了适应交易关系调整的需要,产权的确认和保护十分必要。

c.财产关系充分体现了主体的自由意志。主体享有对其财产的处分权,并有权依其意志移转财产所有权权能。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间,国家尽量不予干预。但在身份关系中,当事人的意思自由要受到一定的限制。例如,法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制,亲属法上许多权利,如监护权、亲权等,都具有专属性,不得随意抛弃和转让。尤其在现代社会,为了保护婚姻家庭关系中的弱者利益,法律逐渐加大了对婚姻家庭关系的干预,因此婚姻家庭法具有私法公法化的趋势。

d.财产关系具有很强的变动性。尤其是在市场经济社会,财产往往只有通过流转才能实现资源的合理配置,充分实现其价值,因此,财产关系总是处于一种变化之中。而身份关系则具有极大的稳定性,通常不会发生变动,也不宜发生变动,其具有很强的人身专属性。

e.就救济方式而言,财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的;而亲属、婚姻等身份关系在受侵害时较多使用非财产救济手段,当然,依据《侵权责任法》第20条的规定,在部分人身权益遭受侵害的情形下,受害人也有权主张财产损害赔偿责任。

2简述民法与商法的关系、现有立法例的利弊及我国的立法选择。

答:商法又称商事法,有形式上的商法和实质上的商法之分。形式上的商法,专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法;实质上的商法,是指一切有关商事的法律规范。(1)民法和商法的关系

关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点,具体内容为:

①民商分立的体制在19世纪以前已经形成。从19世纪开始,商法开始在许多大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现,并已开始法典化。许多国家在民法典之外制定了商法典,从而形成了民商分立体制。但是,随着商品经济的发展,以及商人特殊利益的逐渐消失,需要用统一的法律规则来调整商品经济关系。特别是为了立法技术上的科学性,需要消除因民商分立带来的民商法之间的规范重复、矛盾等现象,因此,从19世纪末期以来,许多国家和地区开始推行民商法的统一。由于民商合一适应了社会商品经济发展的需要,反映了社会化大生产的要求,因而成为当代法律发展的一种趋势。

②我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制,由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的总则。近几年随着我国市场经济的飞速发展,我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律,包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。(2)现有立法例的利弊

商法是民法的特别法,许多原则是通用的。我国在立法上是选择民商合一,没有专门的商事部门法。现有立法的有利之处在于相互交叉,原则通用,技术难度低;不利之处在于民法与商法本质上还是有一些区别的,不加区分在司法实务中难免会带来适用中的困难与错误,混淆一些概念,产生一些不公平的结果。

总体而言,当前的立法体制在现阶段基于立法技术、立法者认识与实践,实施效果来看,利大于弊。(3)我国的立法选择

我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于:

①我国民法作为调整市场经济活动的基本法,是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现,是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规的关系,只有有了民法的指导,商事法规才有所依归。

②只有坚持民商合一,才能使我国民事立法体系系统化,避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象,并保证我国法律体系的和谐统一。

③民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的,在本质上和职能上不可能存在着重大区别。

根据民商合一理论,就是要由民法典统一调整社会商品经济关系。商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,商法不可能形成自身的独立的总则,而只能适用民法的总则。坚持民商合一原则,民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定,对商事法规中的一些问题同样适用。因此,应坚持民商合一体制,尽快制定民法典,并在制定民法典的同时另行制定商事法规,但不能也不必要单独制定商法典和商法总则。

3如何构建我国的民法体系?

答:构建我国的民法体系,应该兼顾主体、物权、债与合同、人格权、知识产权、侵权责任、财产制度等方面的内容,具体内容如下:(1)主体制度

民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。民事主体制度包括自然人、法人、合伙等制度。(2)物权制度

所有权和其他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。(3)债和合同制度

债权制度是直接规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。(4)人格权制度

人格权应该作为一个独立的制度,它是构成人身权的一项重要内容。人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及对人格的侵害,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害,它涉及民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。人格权制度不能够完全为侵权责任制度所概括。尽管侵权责任法能够为人格权提供保障,但人格权的类型及其权能的确认,是侵权责任法所不能解决的。(5)知识产权制度

知识产权制度具有特殊性,但仍然是一种民事权利,其本质属性是财产权利和人身权利的结合,所以我国未来民法典中,应包含知识产权法的内容。(6)侵权责任制度

侵权法是保障民事权利的法律。侵权责任法应从债法中独立,而不能单独设立民事责任制度。因为债法主要具有任意性,而侵权责任具有鲜明的强行性,债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,债的一般规则主要适用于合同之债,而不完全适用于侵权之债。尤其是近几十年来,为强化对受害人的保护,侵权责任法的规则迅速发展,已自成体系,难以完全涵盖在债法之中,侵权法独立成编,符合现代民法的发展趋势。(7)财产继承制度

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。

4案例分析

甲男和乙女外出旅游时偶然认识,后来常常网络聊天,双方交往一段时间后约定于某日在某餐厅见面。乙女为此专门向公司请假,并坐长途汽车抵达,但是等了一天始终未见甲男前来约会。乙女为此将甲男诉至法院。

问:两人关系属于何种关系?

答:本案例考查的是民法的调整对象,我国民法的调整对象指的是民法规范所调整的各种社会关系,即平等主体之间的人身关系和财产关系。案例中所描述的甲男和乙女,二者之间的关系属于私人情谊交往关系,虽然两人都是平等主体,但是他们之间不具有财产关系或者人身关系的内容,应该由道德习俗调整,而不属于民法调整的范围。

1.3 考研真题与典型题详解

一、概念题

1民法的渊源(东财2015年研;北科2014年研)

答:民法的渊源,是指民事法律规范借以表现的形式。它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。民法除表现为形式意义上的民法典外,其渊源还包括宪法、各种民事法律、国务院发布的民事法规、最高人民法院的司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、国际条约和国际惯例以及不违背公序良俗的习惯等。

2实质意义上的民法

答:实质意义上的民法,是指所有调整民事关系的法律规范的总称,包括民法典和其他民事法律、法规,涵盖所有调整平等主体之间财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律。其特点在于其是调整平等主体关系的法律规范,而并不注重外在的形式以及不仅限于法律、法规,而且包括了大量的其他规范性文件和司法解释。

二、简答题

1简述我国民法领域建立判例制度的必要性。(北科2011年研)

答:我国传统上属于大陆法系,不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源,不具有法律效力。我国虽为成文法国家,但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展,而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。我国民法领域建立判例制度的必要性具体体现在以下几个方面:(1)判例法与成文法各具特点,很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣,最佳办法是将两者融为一体,相互取长补短。正是由于这一原因,自20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,两大法系在法律形式方面相互接近和融合,出现了一种“趋同现象”。(2)从我国的司法实践来看,建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板,因此遵循先例,实际上为法官正确适用法律提供了指导,确保同案同判和司法统一。(3)有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象,特别是由于立法尚不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制,以防止自由裁量权被滥用。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权,而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性,也可以充分实现法的安全价值。(4)有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量,必须要通过建立判例制度,为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本,法官必须要按照先例来制作判决书,既要讲清楚事实,又要讲清楚道理,做到严格执法、以理服人、公正裁判。

2简述公法和私法区分的标准以及将民法置于私法范畴的意义。(北科2008年研)

答:(1)公法和私法区分的标准

关于公法和私法的划分标准历来存在着不同的观点,主要有三种不同的学说:

①利益说,此种观点认为规定国家事务的法律为公法,规定私人利益的法律为私法。

②意思说,此种观点认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法,规范对等者的意思的法律为私法。

③主体说,此种观点认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者,私法主要规范法律地位平等的私权主体。也有不少学者极力反对公法和私法的区分,认为这种分类并没有什么实际意义。(2)将民法置于私法范畴的意义

在我国现阶段,公法、私法的划分是必要的。区分公法和私法,并将民法置于私法的范畴,具有如下意义:

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治,尽可能减少国家的干预。意思自治又称私法自治,是指在私法的范畴内,当事人应自由决定其行为,确定参与市民生活的交往方式,而不受任何非法的干涉。

②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。将民法归入私法的范畴,强调对自然人的权利的充分保护,对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念,是十分必要的。由于民法主要是私法,民法要以确认和保护自然人的财产权和人身权为重要职能,如果每个自然人真正理解和遵循民法,也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利,懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严;也就意味着每个自然人都会平等地对待他人,并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

③明确民法的基本属性。明确民法为私法,就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范,努力扩大任意性规范。在一般情况下,有约定时则依约定,无约定时依法律规定,因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则,努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制,有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。

3简述民法与商法的区别。(北科2012年研)

答:民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。商法,又称商事法。形式上的商法,专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法;实质上的商法,指一切有关商事的法律规范。(1)两者的联系

商法和民法共同调整商品经济关系,同属私法,两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范,同时,属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要规则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。(2)两者的区别

①调整的主体不同。民法调整的主体是民事主体(自然人、法人、其他组织、国家);商法调整的是商事主体(自然人、法人、其他组织)。

②调整的对象不同。民法调整的对象涉及到生活的方方面面;商法只调整流通领域。

③立法目的不同。民法追求的是社会的公平、公正;商法注重交易的安全。

④在国家的法律体系中的地位不同。民法是国家的部门法,是基本法;商法是民法的特别法。

⑤制定和修改程序不同。民法的制定和修改,往往是由全国人大来完成,常委会只有在不违反民法基本原则的前提下作部分修改;商法由常委会就可以制定和修改。

4简述民法的调整对象及其内容。(中财2012年研)

答:民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。根据《民法总则》第2条的规定,我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。其具体内容如下:(1)民法调整平等主体之间的人身关系

人身关系,是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系包括以下两类:第一,基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。第二,基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系。民法调整的人身关系具有如下特点:

①非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益,它体现的是人们在精神上和道德上的利益。尽管在市场经济条件下,某些人身关系也可以转化为财产利益,或者在受到侵害时可以采用财产补偿的方式,但是人身关系本身不以财产为客体,也不以财产为内容。

②专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难分离的。尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让,但与财产权相比较,人身权的专属性更为突出。总体上说,人身权作为一种整体性的权利是不能转让的。

③人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必需的利益,例如,生命、健康是民事主体与生俱来、终身享有的,否则,民事主体就很难享有人格独立与自由,甚至难以作为主体而存在。当然,身份关系不一定具有固有性。

民法对人身关系的调整,在价值上具有优先性,贯彻人本主义精神,其基本理念就是关爱人、尊重人,维护个人的人身自由和人格尊严。因此,《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时,将人身关系置于财产关系之前,这也体现了对人身关系的重视。(2)民法调整平等主体之间的财产关系

财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。民法调整的财产关系具有如下特点:

①财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件,财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法。

②民法调整的财产关系的重心是交易关系。交易,是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。在民法上,交易的表现形式多种多样,其普通形式是合同,其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。为了适应交易关系调整的需要,产权的确认和保护十分必要。

③财产关系充分体现了主体的自由意志。主体享有对其财产的处分权,并有权依其意志移转财产所有权权能。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间,国家尽量不予干预。但在身份关系中,当事人的意思自由要受到一定的限制。例如,法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制,亲属法上许多权利,如监护权、亲权等,都具有专属性,不得随意抛弃和转让。尤其在现代社会,为了保护婚姻家庭关系中的弱者利益,法律逐渐加大了对婚姻家庭关系的干预,因此婚姻家庭法具有私法公法化的趋势。

④财产关系具有很强的变动性。尤其是在市场经济社会,财产往往只有通过流转才能实现资源的合理配置,充分实现其价值,因此,财产关系总是处于一种变化之中。而身份关系则具有极大的稳定性,通常不会发生变动,也不宜发生变动,其具有很强的人身专属性。

⑤就救济方式而言,财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的;而亲属、婚姻等身份关系在受侵害时较多使用非财产救济手段,当然,依据《侵权责任法》第20条的规定,在部分人身权益遭受侵害的情形下,受害人也有权主张财产损害赔偿责任。

5简述民法与民事诉讼法的关系。

答:民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。民事诉讼法是用来调整当事人、人民法院及其他诉讼参与人之间实施诉讼活动以及由此形成的诉讼关系的法律规范的总称。(1)民法与民事诉讼法的联系

民法和民事诉讼法是相互依赖、密不可分的。两者之间的联系:

①民法所规定的实体规则在很大程度上决定了民事诉讼法的规则设计。

②民事诉讼法可以从程序上起到对民事权利的全面保障作用,为民事权利提供了规则化、体系化的程序保护规则。(2)民法与民事诉讼法的区别

①性质不同。民事诉讼法是程序法,民法是实体法;民法属于私法,而民事诉讼法属于公法。

②调整对象不同。民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系;而民事诉讼法是调整民事诉讼活动和民事诉讼关系的法律。民法主要调整实体权利义务关系;而民事诉讼法主要规范当事人、人民法院和诉讼关系人实施的民事诉讼法律关系。民法主要是任意法,以当事人意思自治为原则;而民事诉讼法为强行法,采纳程序法定主义。

③立法目的不同。民事诉讼法以保护民法上的实体权利为目的。当事人在通过诉讼方式维护自身权利时,应当遵循民事诉讼法所规定的程序。

6简述民法的适用范围。

相关试题:试述民法的效力?(论述题,三峡大学2017年研)

答:民法的适用范围,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围,也是民法的效力范围。(1)民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围,是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。其具体内容为:

①法律规范何时开始实施,可以由法律规范本身规定,也可以由制定法律的机关以命令或决议予以规定。如果立法对法律规范效力的停止时期不加规定,应认为法律一直有效,直至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律规范在公布之时即规定了停止生效的日期。一般来说,民法的效力自实施之日发生,至废止之日停止。

②法律是否溯及既往,是指新的法律颁布实施后,对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用,即具有溯及力;如果不适用,即不具有溯及力。在通常情况下,新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系,在某些情况下,民事法规也可以作出有溯及力的规定,但是,需以有明文规定为限。(2)民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围,是指民事法律规范在地域上所具有的效力。空间效力一般可以分为:

①域内效力,是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域,而在该国管辖领域以外无效。

a.凡属全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定并颁布的民事法律法规,适用于中华人民共和国的领土、领空、领海,以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域,如我国驻外使馆,我国航行或停泊于我国境外的船舶、飞机等。

b.凡属地方各级立法机关根据各自的权限所颁布的民事法规,只在该立法机关管辖区域内发生效力。

②域外效力,是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。在我国,为保护国家和公民、法人的利益,在某些情况下法律也规定了域外效力。例如,根据《海洋环境保护法》第2条第3款的规定,在中华人民共和国管辖海域以外,造成中华人民共和国管辖海域污染的,也适用本法。(3)民法对人的适用范围

民法对人的适用范围,是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。主要有以下几种不同的情况:

①我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人及其他组织,具有法律效力。

②我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人及其他组织,原则上具有法律效力。但有两种例外:

a.根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例,我国民法对享有司法豁免权的外国公民不具有法律效力。

b.我国民法中某些专门由中国自然人、法人或其他组织享有的权利能力,对外国人、无国籍人或外国法人和其他组织不具有法律效力。

③居留在外国的我国公民,原则上应适用我国民法,但依据《民法通则》和《涉外民事关系律适用法》另有规定的除外。

由于民法法源的多元化,民法的适用应当遵循一定的原则,以便准确适用法律。民法在适用中当遵循上位法优于下位法原则、新法优于旧法原则、特别法优于普通法原则、法律文本优于法律解释原则,以及强行法优于任意法原则。

三、论述题

1试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。(北科2011年研)

相关试题:论民法的私法属性并对“私法公法化”进行评价。(南开大学2006年研)

答:(1)公法、私法区分下的民法私法属性

公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括:宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系,涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益,因而民法是典型的私法。(2)确立民法私法属性的意义

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治。意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到,确立意思自治和合同自由原则,不仅为市场经济提供了必不可少的原则,而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。

②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权,其具体内容为:

a.将民法归入私法的范畴,强调对自然人的权利的充分保护,对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念,是十分必要的。

b.如果每个自然人真正理解和遵循民法,也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利,懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严,平等地对待他人,并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

③明确民法的基本属性。明确民法为私法,就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范,努力扩大任意性规范。在一般情况下,有约定时则依约定,无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则,努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。(3)对“私法公法化”的评价

①“私法公法化”的含义为:公法、私法二元划分,体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预,私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现,是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律,越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响,私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”,法学理论界将这种现象称之为“私法公法化”。

②“私法公法化”的意义为:

a.私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正,使之顺应法律的社会化要求,因而它是法律社会化运动的重要组成部分,是法学界重要的理论问题之一。

b.私法公法化是社会和法律制度发展到一定阶段的产物,它不仅是人类法律文明的结晶,而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。

c.公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代,只是二者的界限不再像之前那样清晰。

公法和私法仍然有本质的差异,在私法公法化的过程当中,要把握好度,让公法更好地为私法服务。

2论民法的本质。(中财2009年研)

相关试题:简述民法的基本性质。(简答题,中财2012年研)

答:民法是我国法律体系中的一个重要部门。民法以“人”为核心,贯彻私法自治的精神。民法根本上是私法,同时,民法是权利本位法,是人格平等法,也是市民社会法,具体如下:(1)民法是私法

民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会,是法律主体的生存之本。民法是私法,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有:①私权神圣,包含私权本位、权利不受侵犯,且私权以人格权和所有权为核心;②私法自治,以意思自治为灵魂。(2)民法是以“人”为核心的法律

从古罗马法到现代民法,无论是主体单一的时代,还是多元主体的时代,都是以“人”为核心的。民法对“人”的主体权利能力的规定,确立了主体社会属性的一般性,排除了不具有一般因素的特殊性和个别性。在现实的社会关系中,利益的主体是社会关系的参加者,在法律调整的条件下,现实关系的参加者被确认为法律权利义务的承担者,成为根据法律能够实际参加法律关系的人。民法赋予了自然人一种法律属性,从而成为了民法上的“人”。(3)民法是权利本位法

权利本位是相对于义务本位而言的。权利本位的内涵,是指法律确定所有的人都享有真正的人的资格,其实就是承认所有的人都是自然人。因此权利本位实际上是人本位。法律也正是通过规定自然人的权利来实现此目的的。民法以权利为本位,而且一切都是以权利为核心展开的。从民法的基本原则到民法的权利方面的内容,再到民法的其他基本制度,绝大部分都是以明示的方式确认和构造了以权利为核心的庞大民法体系。(4)民法是市民社会法,保护平等人格

民法是人格平等法,它包括了两层最基本含义:①民事主体人格不受他人干涉,如干涉他人的婚姻自主权,就其实质而言就是干涉了公民的人格,因而造成了人的地位不平等。②民事主体人格不受他人控制。人格平等是民法最基本和最根本的保证。

3论述民法典对依法治国的意义。(中南财大2015年研)

答:2014年10月,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要加强市场法律制度建设,编纂民法典。建设社会主义法治国家需要具备完备的法律体系,未来我国在一些重点领域将会加强立法,具体内容如下:(1)民法规定的是国家基本经济制度及所有权制度

民法规定的是公民、法人基本民事权利、民事权利行使规则以及民事权利受到侵害的保护制度。制定民法典具有重要的现实意义。(2)民法典是实行民主政治和建设法治国家的法律基石

中外政治、经济与法律的发展史充分说明,没有高度发达、充分融入民法自由、平等、等价有偿、诚实信用原则的商品交换和市场经济,没有科学化、体系化的私法制度,要在一个国家实行民主和法治是极其困难的。民法典中的人身权、财产权、当事人意思自治等制度是现代公民宪法权利的源泉,体现了现代法治以人为本的目标;民法典通过确认私权体系及其保护规则,能够起到有效规范公权力的功效。(3)民法典是五位一体建设的法治支撑和保障

在现阶段,法治建设的神圣使命就是要为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设提供法治支撑和保障,使法治贯穿改革、发展、稳定全过程,覆盖国家治理和社会管理各领域。民法作为基本私法,以其自由、平等、公平的核心理念,以诚实信用为帝王条款统率的诸多基本原则,以物权、债权、人格权为关键内容的科学制度,可以担负起为五位一体建设提供民法支撑和保障的神圣使命。(4)民法典是对我国社会主义法律体系的进一步升华与完备

尽管《民法通则》具有民法典的部分功能,但内容简略,很多条款已经不符合时代需要。编纂民法典,就是用科学合理、富有逻辑性和内在一致性的原则和体系整合现有的民事单行法。民法典的制定颁行,对推动中国特色社会主义法律体系的发展完善、中国特色社会主义法律制度的成熟定型,将起到重要的作用。

第二章 民法的基本原则

2.1 复习笔记

【知识框架】【考点难点归纳】

考点一:民法基本原则概述(见表2-1) ★★★表2-1 民法基本原则概述

考点二:民法基本原则内容 ★★★★

1平等原则、意思自治原则及公平原则(见表2-2)表2-2 平等原则、意思自治原则及公平原则

2诚实信用原则、公序良俗原则及绿色原则(见表2-3)表2-3 诚实信用原则、公序良俗原则及绿色原则

2.2 课后习题详解

1试述民法基本原则的意义。

答:民法的基本原则,即观察、处理民法问题的准绳。其意义体现在以下方面:(1)民法的基本原则是民事立法的准则

民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标、所欲达致的理想,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法规范,设计具体民法制度的基础。在进行民事立法的过程中,立法者应遵循体系强制的要求,将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。在进行立法解释的过程中,民法的基本原则也是立法者解释的准则。(2)民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则

民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。在现行法对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时,民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。民法的基本原则对应着民法上的强行性规范,民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。(3)民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据

民法的基本原则不直接涉及民事主体具体的权利和义务,具有高度的抽象性。在未经足够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。但裁判者在裁断民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果,并辨别法律规范的类型。裁判者在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。另外,如果裁判者在裁断案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,裁判者应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充,创制解决裁断纠纷的法律规范。(4)民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时,应当权衡的主要因素

民法的诸项基本原则包含着民法上冲突的价值取向,如何经由学术的讨论,发现冲突所在,认识冲突的本质,提出协调冲突的可行办法并阐明其理由,是民法学者进行民法学研究的一项核心任务。

2试述自愿原则的含义及主要体现。

答:(1)自愿原则的含义

自愿原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。意思自治原则的核心是合同自由原则。(2)意思自治原则的主要体现

①意思自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。意思自治原则不仅应当在民法中得到确认,更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。就其他几项民法基本原则而言,平等原则是意思自治原则的逻辑前提;意思自治原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由;公平原则是对意思自治原则的补充;诚实信用原则以及公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制。可见,就诸民法基本原则的关系而言,意思自治原则是处于核心地位的民法基本原则。

②意思自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。

③意思自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念。这些理念是意思自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对冲突的利益关系作出价值判断的基本依据。

3试述诚实信用原则的功能。

答:诚实信用,是指要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。诚实信用原则的功能主要体现在以下方面:(1)《民法总则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,具有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则作为一般条款,对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求,即构成权利的滥用。(2)诚实信用原则以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的道德要求,强调民事主体“应对其所为之承诺信守,而形成所有人类关系所不可或缺的信赖基础”,以平衡当事人之间的利益冲突和矛盾,并通过平衡当事人之间的利益冲突和矛盾,实现平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾的功能。(3)诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据,也是解释法律和民事行为的依据。(4)诚实信用原则具有补充性功能,即诚实信用原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。(5)诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求。这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着保护社会公共利益的使命,它以强制性规范的形式对民事主体提出了积极的要求,在功能上限制了意思自治原则发挥作用的范围。(6)诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物。但何为最低限度的道德要求,需要借助特定国家和地区的民事立法,尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。

4试述民法诸项基本原则之间的关系。

答:民法的基本原则,即观察、处理民法问题的准绳,它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则,是民法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和市场经济的根本要求,表达了民法的基本价值取向,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。我国现行的民事立法上,承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及绿色原则。就诸项民法基本原则而言,它们之间的关系主要体现在以下几个方面:(1)平等原则是民法的基础原则,构成了意思自治原则的逻辑前提,离开了民事主体之间平等的假设,民法就丧失了存在的根基,民法的其他基本原则也就无从谈起。(2)意思自治原则是民法最重要、最有代表性的原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。(3)公平原则谋求当事人之间的利益衡平。在交易领域内,只有违背意思自治原则的不公平安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象,因此公平原则是对意思自治原则的有益补充。(4)诚实信用原则将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。(5)公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。(6)绿色原则是代内正义、代际正义、种际正义三重正义观的体现,也是对自愿原则的必要限制,意在谋求人与自然的和谐共生关系。

由前述民法诸基本原则间的关系,可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则,也是民法的制定应遵循的立法原则,即对于民事主体自由的确认和保护,既不需要理由,也不需要设置明确的法律依据;但对民事主体自由的限制,则既需要有足够充分且正当的理由,又需要设置明确的法律依据。其中足够充分且正当的理由,就包含在诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则之中,其实质就是维护国家利益和社会公共利益的需要。前述民法诸基本原则间的关系同时也对应着讨论民法价值判断问题的一项论证规则,即在讨论民法上价值判断问题的过程中,作出的价值判断倾向于限制民事主体自由的一方,应承担论证自身价值判断结论正当性的责任。如果不能论证证明存在足够充分且正当的理由要求剥夺或限制民事主体的自由,就应当确认或保障民事主体的自由。

5试述绿色原则的含义及意义。

答:(1)绿色原则的含义

绿色原则,是指民事主体从事民事活动应当遵循的节约资源、保护生态环境的原则。《民法总则》第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”(2)绿色原则的意义

①绿色原则既传承了天地人和、人与自然和谐共生的传统文化理念,又与我国是人口大国,需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。绿色原则的要求包括:a.在人与自然的关系上秉承一代人之内的分配正义,即代内正义;b.在人与自然的关系上秉承不同代人之间的分配正义,即代际正义;c.在人与自然的关系上秉承人与其他物种之间的分配正义,即种际正义。该原则是三重正义观的体现。

②绿色原则强调要有效率地利用资源。有效率地利用资源有利于解决现代社会资源的有限性与人类不断增长的需求之间形成的尖锐的矛盾和冲突。在我国资源严重短缺、生态严重恶化的背景下,更应当重视资源的有效利用。绿色原则还强调保护生态和环境。实际上,现代民法的一个重要发展趋势就是保护环境、维护生态。

6案例分析:

蒋某与黄某于1963年5月登记结婚,婚后夫妻关系一直较好,并收养一子。1990年7月,蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设,该房屋被拆,拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某,并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年,黄某与比他小近30岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月,黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节,黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年年初,黄某因肝癌晚期住院治疗,于2001年4月18日立下书面遗嘱,将总额为6万元的财产赠与张某,其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元,及住房补助金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。该遗嘱于2001年4月20日在某公证处得到公证。2001年4月22日,黄某因病去世。黄某的遗体火化前,张某偕同律师上前阻拦,并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午,张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至某人民法院。法院认为,遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为,依照我国《民法通则》第7条的规定,于2001年10月11日作出一审判决,驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后,张某不服一审驳回诉讼请求的判决,于2001年11月提起上诉。二审法院认为,抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰,黄某死后的抚恤金不是其个人财产,不属于遗赠财产范围;黄某的住房补助金、公积金属于夫妻共同财产,黄某未经蒋某同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了蒋某的合法权益,当庭作出了驳回上诉、维持原审的终审判决。

试分析黄某的遗嘱是否违背公序良俗原则。

答:黄某的遗嘱违反了公序良俗原则,具体分析如下:(1)公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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