余劲松《国际经济法》(第3版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【32小时高清视频】(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

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余劲松《国际经济法》(第3版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【32小时高清视频】

余劲松《国际经济法》(第3版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【32小时高清视频】试读:

视频讲解教师简介

陈虎,圣才教育讲师,中国人民大学法学院国际法博士研究生,主要研究方向为国际法的理论与实践,曾公开发表多篇专业论文,参与多项省部级课题研究,专业功底扎实,具有丰富的教学经验。

授课特点:基本理论的讲授深入浅出,结合实际案例生动解释法律制度。

梁晨晨,圣才教育讲师,中国政法大学国际经济法专业硕士毕业,专业研究方向为海商法、国际投资法、国际贸易法、WTO相关法律制度(包含反倾销、反补贴、贸易争端解决措施等)、国际税法等。2009~2010年度国家级实验创新计划基金项目《北京城市发展过程中非本地人群的基本权利保障研究——以“北漂”族生存现状为例》的主负责人。享有英国皇家仲裁庭准会员资格。2012年国际刑事法院审判比赛作为被害人律师团队总分第一名、书状总分第一名、最佳被害人书状。《电放提单的相关法律问题研究》入选2012年度全国两岸四地海商法论坛。

授课特点:对教材的重点难点把握精准,教学经验丰富,对国际法、国际私法、国际经济法等有着深入的研究。主讲的课程方法和能力并重,注重培养学生的分析和思考能力。讲解细致,清晰明了,重点突出,严肃认真。

第一篇 导 论[视频讲解]

第一章 国际经济法概述

1.1 本章要点

■ 国际经济法的概念与体系

■ 国际经济法的历史发展

■ 国际经济法的渊源 

■ 国际经济法的基本原则

■ 国际经济法学及其研究方法

1.2 重点难点导学

一、国际经济法的概念与体系

1.国际经济法的有关学说(1)国际经济法是国际公法的分支

这种观点认为,国际经济法是国际公法的一个分支,它所调整的仅是国家之间、国际组织之间以及国家与国际组织之间的经济关系。欧洲学者大多采此观点。

这种观点是把国际经济法理解为“经济的国际法”。从方法论的角度看,这种观点是坚持传统的“公法”与“私法”、“国内法”与“国际法”的分类法,将调整国际经济交往关系的法律规范分门别类地划分为国际法与国内法、公法与私法。国际经济法仅指那些直接调整国际法主体间经济关系的法律规范,属国际公法范畴。而那些调整各国国民跨国经济交往的法律规范则属于国际私法、国际商法、国内法的范围,不纳入国际经济法的范畴。(2)国际经济法是一个独立的综合性的法律部门

这种观点认为,国际经济法是调整从事跨国经济交往的个人、法人、国家及国际组织间经济关系的法律规范,是“国际社会中经济关系和经济组织的国际法和国内法规范的总称,是一个新兴的独立的法的部门”。很多美国支持此观点。

这种观点不拘泥于传统的理念和法学分科,注重从实际出发,注重事物之间的联系,强调调整跨国经济关系的国内法规范与国际法规范的相互联系与不可分割性。

2.国际经济法的概念与特征

国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。(1)国际经济法的对象

法的对象是指其调整的特定的社会关系,它是划分法的部门的重要依据。国际经济法的调整对象是国际经济关系。国际经济关系是指在国际投资、国际货物买卖及服务和技术交易、国际融资和税收等国际经济活动中形成的关系。有广义和狭义两种学说。

国际经济法调整的应是指广义的国际经济关系,即个人、法人、国家与国际组织间由于从事跨越国境的经济活动所产生的各种关系,而不应限于国家、国际组织间狭窄的经济关系,其理由有如下几点:

①从国际经济关系的产生和发展来看,个人和法人始终是国际经济关系的主体。

②从当代的客观实际来看,不同国家的自然人和法人从事的跨国经济交往,愈来愈占有重要地位。

③国际经济关系是个统一体,个人、法人、国家和国际组织间的国际经济关系具有紧密的内在联系性。(2)国际经济法的范围

国际经济法的范围,主要是指国际经济法应包括哪些基本法律规范,也既其外延问题。

一般来说,调整国际经济关系的法律包括以下几个层次:

①调整私人国际经济交往的民商法规范,包括合同法、保险法等;

②国家政府管理对外经济交往的法律规范,如关税法、进出口管制法、反倾销法、税法等;

③调整国家间经济关系的国际法规范,包括有关的多边条约、双边条约、国际惯例等等。前二者是国内法规范,后者是国际法规范。(3)国际经济法的特征(与国际公法、国际私法和国内经济法相比较)

①国际经济法的主体不仅包括国家、国际组织,也包括分属于不同国家的个人和法人。

②国际经济法所调整的对象不仅包括国家与国际组织相互间的经济关系,而且还包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。

③国际经济法的渊源不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例,而且包括国际民间商务惯例和各国国内的涉外经济法规。(4)国际经济法的体系

①国际经济法是一个新兴的、综合性的法律部门。

②构成国际经济法统一体系的分支部门,主要有国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法。从广义讲,还可包括国际发展法、国际环境法等。此外,进一步细分,还可分为国际货物买卖法、国际技术转让法、国际海商法、国际产品责任法、国际反托拉斯法等。

二、国际经济法的历史发展

1.国际商事法律规范的发展(1)自国家产生以后,不同国家及其人民间的经济交往随着经济的发展而不断发展,并相应地产生了一些国际商业惯例以及调整商务关系的国内法规范和国际法规范。(2)古代罗马法有“市民法”和“万民法”之分,“市民法”调整罗马人之间的关系,而“万民法”调整罗马人和外国人之间的关系。(3)中世纪中、后期,随着商品经济的日益发展,经济交往也日益增多。在此基础上,从地中海沿岸自治城市至西欧大陆各国,商法逐渐发达起来,特别是出现了至今仍有其影响的《海事法典》(Consulado del Mar)。(4)同时从11世纪起,各种商业惯例或商人习惯法(Law Merchant)也得以形成和发展。商人习惯法最早出现在威尼斯,后来随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、英国及德国。(5)17世纪以后,世界进入资本主义社会,商品经济有了很大的发展,国际商业交往也日益繁荣,为了调整其商务关系,西欧各国在接受罗马法和整理习惯法的基础上制定了民法典和商法典。

19世纪以前的国际商事法律规范零散且量少,单一和狭窄,以私法为主,混合于其他部门法之内。(6)19世纪后,生产的国际化大大促进了国际贸易的发展,而仍以各国民商法调整国际贸易问题,已不能适应实际需要了。为了促进国际贸易的发展,就必须制定统一的国际贸易法律规范。(7)从19世纪末、20世纪初起,有些国际组织就已开始编纂和制定统一的国际商事法律和惯例,其内容涉及贸易、运输、票据、海商、工业产权保护等等,成为调整国际商事交易的重要的法律规范之一。

2.国家经济公法的产生与国际协调(1)国家经济公法的产生的背景

①资本输出与跨国公司的产生和发展。

②国家干预经济。

③国家间经济矛盾的加剧和尖锐化。(2)国家经济公法的产生

①在国内法方面,经济法逐步成为一个独立于民商法的法律部门。

②在国际法方面,出台了一系列的多边国际卡特尔专项商品协定。(3)19世纪末至第二次世界大战前,国际经济法律有了很大发展

①主体范围扩大了,法律调整的不再限于不同国家商人间的关系,还包括不同国家的个人和法人、国家间的经济关系。

②涉及的领域比以前广泛得多,即已不单限于国际贸易,而且扩及国际投资、支付、税收等多个领域。

③其所含的法律规范,已不单限于传统的“私法”和通商条约,还包括有关的涉外经济法、各种经济条约、商品协定等。

3.普遍性国际组织的产生与国际经济立法的发展(1)普遍性国际经济条约与国际经济组织的产生。

二战后,单靠一两个国家解决不了战争遗留的一系列经济问题,还必须采取多边方法,从国际立场出发,确立国际经济的法律秩序。1944年7月布雷顿森林会议签订了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》,1947年签订了《关税及贸易总协定》。以这三项协定为标志,国际社会进入了用多边条约调整国家间经济关系的新阶段。(2)新独立国家的兴起与争取建立国际经济新秩序。

①第三世界国家运用集体力量,在20世纪60~70年代促使联合国先后通过了一系列宣言、决议等,如1962年的《关于自然资源永久主权宣言》、1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》及《行动纲领》、1974年12月的《各国经济权利义务宪章》等。这些文件反映了新的法律观念和法理原则,构成新的国际经济秩序的基本文件,给国际经济法增添了新的内容。

②从各国国内角度看,许多发展中国家为了维护本国经济主权和利益,发展本国经济,调整和发展对外经济关系,制定了各种涉外经济立法,如外资法、外贸法、外汇管理法、涉外税法等等。这些国内法规范与争取建立国际经济新秩序所形成的国际法规范相互联系、相互配合,力求在国际经济关系中贯彻平等互利的原则,为建立新的国际经济秩序发挥了重要的作用。(3)跨国公司的发展及其管制。

为了发挥跨国公司的积极作用,限制和避免其消极影响,1974年联合国大会通过的《各国经济权利义务宪章》,使国际社会处理跨国公司问题有了新的基本准则。1974年联合国又成立了“跨国公司委员会”并着重拟订《跨国公司行为守则》。联合国贸发组织也起草了技术转让行动守则,管制限制性商业惯例的原则和规则等。(4)区域性经济条约和组织的发展。

发达国家间的条约和组织,如欧洲经济共同体(现为欧洲联盟)、经济合作与发展组织等;也有发展中国家间的条约与组织,如东南亚国家联盟、西非国家经济共同体、安第斯条约组织;还有发达国家与发展中国家间的条约与组织,如北美自由贸易区协定等等。这些区域性条约与组织促进了国际经济合作和国际经济法的发展,具有重要的作用。(5)乌拉圭回合谈判结束及世界贸易组织的建立。

①关贸总协定乌拉圭回合不仅把长期游离在关贸总协定外的农产品、纺织品及服装等贸易纳入总协定的范围,而且涉及服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权等新的议题。

②发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步,但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。

三、国际经济法的渊源

法的渊源一词可在多种意义上使用,其实质渊源是指法的效力产生的根据,其形式渊源指的是法的规范的表现形式,其历史渊源是指法的规范第一次出现的处所。这里主要指的是形式渊源。

1.国际经济条约

国际经济条约是国家、国际组织间所缔结的以国际法为准并确定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议,对缔约国有拘束力,因而是国际经济法的重要渊源。可以分为多边的和双边的条约。

2.国际惯例

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则。须具备两个因素,一是物质的因素,即有重复的类似行为;二是心理因素,即人们认为有法律拘束力。因此,国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。可分为调整国家间的惯例和调整私人间的惯例。

3.联大规范性决议

按照《联合国宪章》的规定,联大的职权是讨论和建议,因此联大决议除了有关联合国内部事务的部分以外,都属于建议性质,不具有法律拘束力。但是,随着国际实践的发展,联大决议的性质已引起国际社会的关注,越来越多的学者倾向于肯定大会决议的法律意义。如1962年的《关于自然资源永久主权宣言》、1974年的《关于建立新的国际经济秩序宣言》、《关于建立新的国际经济秩序行动纲领》、《各国经济权利义务宪章》等宣示了正在形成中的国际经济法的原则和规则。

4.国内立法

国家为调整涉外经济关系而制定的国内立法,是国际经济法的国内法渊源,这些国内立法包括涉外经济法以及与调整涉外经济有关的民商法规范等。主要有统一制和分流制两种形式。

5.其他辅助性渊源(1)判例

①国际司法判例,从广义上说包括国际法院的判例,以及各种形式的国际仲裁法庭的裁决在内。包括“国际法院”和“解决投资争议国际中心”等所做出的判例。

②国内司法判例,在国际法上也被认为是“确定法律原则之补助资料”,与国际司法判例相比较,则更接近于国际法的资料。(2)学说《国际法院规约》第38条规定,各国权威最高之公法学家学说,可以“作为确定法律原则之辅助资料”。但学说毕竟不具有法的约束力,不是法律渊源。

四、国际经济法的基本原则

国际经济法的基本原则是指那些获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各个领域均具有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。

1.国家经济主权原则

国家主权原则在国际经济领域表现为国家对自然资源的永久主权,也即国家的经济主权。国家的经济主权是国家主权不可分割的部分,是新的国际经济秩序的基础。

国家的经济主权,依照《各国经济权利义务宪章》第1条、第2条的规定,是指国家在经济上享有独立自主的权利,“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括拥有权、使用权和处置权在内,并得自由行使此项主权。”具体表现为:(1)国家对其自然资源享有永久主权。(2)国家有权对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理和监督。(3)国家有权将外国财产收归国有或征收。

2.公平互利原则

公平互利原则是国际经济关系中的基本原则。《各国经济权利义务宪章》强调,所有国家在法律上一律平等,并作为国际社会的平等成员,有权充分和有效地参加解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程,并公平分享由此产生的利益。

公平,一般可理解为“公正平等”、“公平合理”。真实意义上的公平,不仅要求在形式上的平等,而且要求实现实质上的平等。互利,是指要照顾到有关各方的利益,不能为谋求单方利益而无视甚至损害他方利益。

3.国际合作以谋发展原则《各国经济权利义务宪章》规定,国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务,每个国家都应对发展中国家的努力给予合作,提供有利的外界条件,给予符合其发展需要和发展目标的积极协助,要严格尊重各国的主权平等,不附带任何有损它们主权的条件,以加速它们的经济和社会发展。

为促进所有国家特别是发展中国家的经济发展,就必须加强国际合作。国际合作与发展是密切联系在一起的,只有承认发展中国家的发展权,才能实现真正的国际合作,也只有通过国际合作,才能保证所有国家特别是发展中国家的发展。

五、国际经济法学及其研究方法

1.国际经济法学是一门独立的法律学科

国际经济法学是法学中的一门新兴学科,它是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的科学。它既是独立的又是综合的。

2.国际经济法学的研究方法

包括:(1)理论联系实际的方法;(2)综合的与比较的方法;(3)法律与经济分析相结合等跨学科研究的方法。

第二章 国际经济法的主体

2.1 本章要点

■ 自然人、法人和国家

■ 跨国公司

■ 国际经济组织

2.2 重点难点导学

一、概述

国际经济法的主体是指在国际经济关系中能行使权利和承担义务的法律人格。国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。

1.自然人(1)自然人作为国际经济法主体的资格

自然人作为国际经济法主体,首先必须具有一般的法律能力,包括权利能力和行为能力。

①自然人的权利能力,指其享有权利和承担义务的资格。权利能力同其自身不可分离,始于出生,终于死亡。

②自然人的行为能力,指其通过自己的行为实际取得权利和承担义务的资格。能作为国际经济法主体的自然人,必须是有完全行为能力的人。

作为国际经济法主体的自然人不仅应具有一般权利能力,而且应该具有能从事国际经济交往的权利能力或资格。(2)自然人的身份与地位

①确定自然人能力与地位就必须确定其国籍。国籍是指一个人作为某一国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份。

②一个自然人是否具有某一国的国籍,原则上应依该国法律决定。

③为消除和防止国籍冲突,很多国家在国内立法上和通过国际条约作出了努力。

a.对于国籍的积极冲突,若自然人所具有的多重国籍中有一个是内国国籍时,国际间通行的是内国国籍优先;若其多重国籍都是外国国籍时,大多以与其有最密切联系的国家的法律为其本国法,也有少数国家分别以取得在先、取得在后或者当事人惯常居所或住所地国的国籍优先。

b.对于国籍的消极冲突,一般主张以其住所所在地国国籍为准;不能确定住所时,以居所地国籍为准。

④任何自然人,如果不具有某国国籍,他就是该国的外国人。外国人在内国享有何种权利,即外国人在内国的法律地位,是完全依内国的法律及有关的条约来决定的。

2.法人(1)法人作为国际经济法主体的资格

①法人是指依法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,能以自己的名义享有权利和承担义务的社会组织。

②法人能否成为特定国际经济法律关系的主体,取决于其权利能力的范围。在我国,只有那些经过国家审查批准,取得对外贸易经营权的企业,方可从事进出口业务,才能成为国际贸易法律关系的主体。

③法人权利能力中的权利和义务是统一的。法人的权利能力和行为能力一般依其属人法确定。法人的属人法不仅决定法人是否存在、是否具有一般权利能力,而且还决定法人的内部关系、特殊的权利能力、行为能力等问题。(2)法人的国籍与地位

①法人的属人法指法人国籍所属国的法律。确定法人国籍的标准通常有如下几种:

a.成立地说,即法人具有登记地(或批准地)国的国籍,因为法人是依一定国家的法律创设的。

b.住所地说,即法人的住所在哪一国家就具有哪国国籍。

c.控制说,或称成员国籍说、资本控制说,即法人的资本控制在哪一国国民手中就具有哪一国的国籍,因为法人只不过是覆盖在其成员身上的一层面纱,法人的国籍应依其成员的国籍来确定。

d.复合标准说,即把法人的住所地和法人的成立地结合起来确定法人国籍。

②任何法人,如果不具有某国的国籍,在该国就是外国法人。外国法人通常必须通过内国的承认才能在内国作为一个法人而存在,才能被认为具有独立的法律人格。

各国承认外国法人的方式主要有:

a.一般许可制。外国法人只需根据内国法的规定,办理必要的登记或注册手续,即可在内国以法人名义开展有关经营活动。英、美等国采取这种做法。

b.特别许可制。外国法人须经过内国行政机关按照法定程序审核批准,才能获得承认。原苏联、奥地利等国采取此种制度。

c.相互承认制。即通过国内立法或国际条约,相互承认对方法人在本国的法律地位,不必经过特别认可或办理有关手续。

③一个外国法人在内国被承认为法人后,虽具有法人的一般权利能力,但外国法人在内国的权利能力和行为能力及其范围还要受内国法的支配。除条约另有规定外,每个国家都有权自由规定外国法人在内国享有权利和进行活动的范围。

3.国家(1)国家作为国际经济法主体的资格

①国家作为主权者,具有独立参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力。

②国家还可以以特殊民事法律关系主体的身份直接参加国际经济贸易活动,可以与另一国家的国民(包括公民和法人)缔结各种经济合同。国家以民事主体参与国际经贸活动时,其地位具有特殊性:

a.国家若作为合同当事人一方,应与另一方私人当事人处于平等的地位;

b.国家毕竟同时还具有另一重身份,即主权者身份,这就涉及国家及其财产豁免权问题。(2)国家及其财产豁免问题

国家豁免一般指一个国家不受另一个国家管辖。

①管辖豁免,指未经一国同意,不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的;

②执行豁免,指未经一国同意,不得对其财产加以扣押或执行。

国家及其财产豁免的法律根据是主权原则,各主权国家都是平等的,平等者间无管辖权,因此,任何一个主权国家都不受他国司法管辖。国家及其财产豁免理论是发展变化的,国际上就存在着绝对豁免和限制豁免两种理论与实践。所谓绝对豁免,是指不论国家从事的是公法上的行为还是私法上的行为,除非该国放弃豁免,都给予豁免。所谓限制豁免是只对外国公法上行为给予豁免,对私法上的行为则不予豁免。联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》更多地体现了限制豁免理论。(3)国家行为原则

国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为,外国法院无权审查其行为的合法性效力。国家豁免是一国是否服从外国法院管辖,而国家行为是在国家服从外国法院管辖问题上的一种积极抗辩,否认外国法院对该国政府在其境内行为合法性的审查权。

二、跨国公司

1.跨国公司的概念与特征(1)概念

根据联合国《跨国公司行为守则(草案)》中的定义,跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些实体的法律形式和活动范围如何;这种企业的业务是通过一个或多个决策中心,根据一定的决策体制经营的,因而具有一贯的政策和共同的战略,企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系,其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。(2)特征

①跨国性

跨国公司的实体虽分布于多国,在多国从事投资经营活动,但一般仍以一国为基地,受一国大企业的控制、管理和指挥。

②战略的全球性和管理的集中性

a.跨国公司制定战略时,是从整个公司的利益出发,以全世界市场为角逐目标,从全球范围考虑公司的生产、销售、发展的政策和策略,以取得最大限度和长远的高额利润。

b.跨国公司的全球战略由母公司制定。母公司的决策中心对整个公司集团各实体拥有高度集中的管理权。

③公司内部的相互联系性

跨国公司是由它分布在各国的诸实体所组成的企业,其内部各实体之间,特别是母公司和子公司之间存在着密切的关系,从而使母公司或公司内的某些实体,能对其他实体分享知识、资源和分担责任。跨国公司具有企业的特征,是一个经济实体,但它并不是一个法律实体。

2.跨国公司的法律地位(1)跨国公司在国内法上的地位

在国内法上,跨国公司诸实体没有特殊地位。它们与所在国的商业组织具有的地位相同。但是,在法律上,子公司与分公司具有不同的法律地位。

①子公司

子公司通常是指由母公司持有全部或多数股份的企业。子公司具有独立的法律人格。子公司根据东道国法律的规定,能独立以自己的名义享有权利能力和行为能力,行使权利和承担义务,能独立进行诉讼,并能独立承担民事责任。

②分公司

国外分公司是总公司在国外设立的办事机构、营业机构。这种机构没有独立的法律地位,不具有独立的法律人格。总公司对分公司的行为直接负责任。

③母公司或总公司

a.凡是在子公司中享有全部或多数股权、或通过合同等其他手段控制子公司的公司就是母公司。与分公司的概念相对应,凡设立该分公司的公司称为总公司。

b.外国母公司或总公司在东道国的地位,因其采取的投资方式不同而不同。在设立子公司的情况下,外国母公司往往控制多数或全部股权,在法律上,它只是子公司的股东(在多数控股时为有控制权的股东,在独资企业情况下是唯一的股东)。

c.若外国公司在东道国没有设立具有法律人格的公司,而是采取合伙等投资形式进行投资经营活动时,由于这类投资通常是通过合同进行的,因而其权利和义务主要取决于合同的规定。(2)跨国公司的国际法律地位

跨国公司不是政府,不是国际组织,也不是国际法人,只是国内法人。其权利能力和行为能力取决于国内法的规定,必须服从国家的管辖。基于这种管辖就产生了两个重要的后果:

①跨国公司没有根据自己的意思独立参加国际关系的能力。

②它们也没有直接承担国际权利和义务的能力。它们只有当国际法成为国内法时才能享有该国际法上规定的某种权利,承担某种义务。

国际法对跨国公司的活动作出规定并不意味着个人和公司就是国际法主体了。因为:

a.这些规则一般并不赋予个人或公司权利。

b.当条约明确规定个人和公司应承担某些权利和义务时,实际上也是缔约当事国承担的一种义务,即必须通过国内法给予个人或公司以某种权利和义务,国家是这种权利义务的直接承担者,而个人和公司仅只是间接承担者。

3.跨国公司母公司对其子公司的债务责任(1)问题的提出

位于不同国家的跨国公司母公司和子公司,一般在法律上相互独立,但在经济上却又相互联系着。这样,在关于跨国公司的责任问题上,就会出现一种奇怪的现象,即其法律责任与它们的经济联系相分离。(2)各国的态度与对策

①有限责任原则。跨国公司的母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体,独立的法律实体与有限责任是联系在一起的,这是各国公司法的共同特点。

②整体责任说。母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任,这或者通过代理的概念,即母公司把子公司作为其代理人,让母公司负责任,或者是在立法中规定,让母公司对其子公司的债务负责任。这实际上是把母公司与子公司看作一个企业实体来追究责任。

③特殊情况下的直接责任。从目前的实践来看,让母公司对子公司的债务负直接责任的做法有两种,一是以传统的有限责任原则的某些例外为根据来揭开法人面纱,追究母公司的责任,主要有四种形式:代理,法律形式的滥用,公司的投资不足,善意。一是通过专门的公司集团法作出直接规定,德国在这方面独树一帜。(3)母公司责任的根据

母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自主性的程度相联系,视子公司自主性被剥夺的程度来让母公司负部分或全部责任。具体来说:

①在子公司具有足够的或必要的自主性,是一个独立自主的自治体,能独立作出决定从事各种民事活动,独立对外承担民事责任时,有限责任的原则应占有优势,母公司对子公司的债务不负责任。

②当子公司在某些事项上的自主性由于母公司的干涉和支配,如母公司的错误决策,不当指示,而被剥夺,并对子公司或其债权人造成损害时,母公司应对由此造成的特定损害承担责任。

③当子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性时,应让母公司对子公司的债务直接负责任,因为这时子公司已失去独立性,实际上与母公司的分支机构的地位差不多。在这种情况下应注意掌握两点,一是如何确定控制的标准,二是确定控制的程度。一般说来,仅有控制还不够,这种控制还须达到完全或基本上剥夺了。

4.对跨国公司的国际管制(1)跨国公司与有关国家的矛盾和冲突

①跨国公司对东道国的经济发展既有积极作用,又有消极影响。

②跨国公司不仅与东道国存在着矛盾与冲突,而且与其母国也存在着矛盾与冲突。

③跨国公司母国与东道国对跨国公司活动的反应,可能转过来成为这些国家间紧张关系的源泉。(2)管辖冲突及其解决

①管辖冲突产生的原因

从理论上来看,国家行使管辖权的依据主要有领域原则和国籍原则。跨国公司设在东道国的实体无论采取何种形式,均须服从东道国的领域管辖。但是,由于跨国公司又是其母国的实体,母国在某种情况下会对位于东道国的实体行使管辖权,从而可能导致管辖冲突。

在实践中,管辖的严重冲突主要源于有关国家将其经济法规域外适用,域外行使管辖权。其域外管辖依据主要有两个:

a.效果原则。指当公司在国外行为对国内产生“效果”时,就对其行使管辖权。

b.单一实体原则。即当跨国公司的母公司完全控制了其子公司,母子公司作为一个实体行动时,可无视它们各自具有的独立的法律人格,将其作为一个实体来进行管辖。

②解决管辖冲突的原则和方法

包括:a.属地管辖权优先的原则;b.域外管辖权的行使应有合理的依据;c.通过双边或多边途径协调。(3)国际社会关于管理跨国公司行为的立法与进展

①联合国《跨国公司行为守则(草案)》

联合国《跨国公司行为守则(草案)》是试图全面调整跨国公司活动的一个十分重要的文件,其目标在于尽量促使跨国公司对经济发展和增长作出贡献,尽量减少跨国公司活动的消极影响。由于无法达成共识,守则的谈判在1992年就停顿了。

②《跨国公司与其他商业企业关于人权的责任准则(草案)》

联合国促进和保护人权小组委员会通过草案,该准则依据有关国际条约和文件,对跨国公司在人权方面的义务和责任加以规定,其范围涵括人权、劳工保护、环境保护、消费者权益保护、反腐败等。该准则拟采取非自愿性质,具有法律约束力。

三、国际经济组织

1.国际经济组织作为国际经济法主体的资格

从广义上说,国际经济组织可分为政府间组织和非政府间组织两大类。这两类组织虽都是一种超出国界的跨国机构,但两者在国际法的法律地位上是显然不同的。这里所说的是狭义上的国际经济组织,即政府间的国际经济组织。

国际经济组织的主要特征是:①国际经济组织的主要参加者是国家;②国际经济组织是国家间基于主权平等原则设立的机构,不是凌驾于国家之上的组织;③国际经济组织是以国家间的正式协议为基础的,这种协议在性质上属于国家间的多边条约。(1)国际经济组织的法律人格

一个国际经济组织是否具有法律人格,取决于各成员国建立该组织的基本文件的规定。

①缔约能力。国际经济组织为了执行其职能有权同有关国家缔结条约,同时也有权在成员国内同有关自然人和法人订立契约等。

②取得和处置财产的能力。国际组织要执行其职能,从事活动,必然要具有和涉及相应的财产,因此,取得和处置财产(包括动产和不动产)是其法律能力的重要内容之一。

③进行法律诉讼的能力。国际经济组织既有在国际法庭诉讼的能力,同时也有在成员国内进行诉讼的能力,以使其可以通过诉讼维护其权利和利益。

必须注意的是,国际经济组织如果要在非成员国进行活动,其法律人格和法律能力必须得到非成员国的承认。因为国际经济组织赖以建立的基本文件的性质是一种多边条约,它只对成员国具有拘束力,成员国参加或批准该基本文件就表明它承认了该国际经济组织具有法律人格。但国际经济组织的基本文件对非成员国没有拘束力,非成员国无义务授予该国际经济组织以某种法律能力。(2)国际经济组织的特权与豁免

①国际经济组织享有一定的特权和豁免。这种特权与豁免也来自于成员国的授权。理论上有“职能必要说”和“代表性说”进行解释。

②国际经济组织所享受的特权与豁免因其性质和职能而异。国际经济组织的特权与豁免通常限于执行职能所必要的范围,一般来说,其具体内容通常包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押,档案不受侵犯等。

2.几种主要的国际经济组织(1)可作如下分类:

①普遍性国际经济组织,指那些成员资格对世界各国开放,调整国际经济重要事务的组织,如国际货币基金组织、世界银行集团、世界贸易组织等。

②区域性国际经济组织,指那些由同一区域若干国家组成的国际经济组织,例如欧洲联盟、北美自由贸易区。

③专业性国际经济组织,这主要指初级产品出口国和国际商品组织。前者包括石油输出国组织、铜矿出口国政府联合委员会、天然橡胶生产国联盟、香蕉输出国联盟等;后者是指某种商品的出口国与消费国就该商品的购销和稳定价格等问题缔结的政府间多边贸易协定及据此建立的国际组织。(2)国际货币基金组织

①国际货币基金组织是根据1944年7月在美国布雷顿森林会议签订的《国际货币基金组织协定》,于1945年12月27日成立的。

②宗旨

a.促进国际货币合作;

b.促使国际贸易的扩大与平衡发展,以促进和维持高水平的就业和实际收入,以及会员国生产资源的发展;

c.促进汇价稳定,维持会员国间有秩序的汇率安排,避免竞争性的外汇贬值;

d.协助建立成员国间经常性交易的多边支付制度,并消除妨碍世界贸易发展的外汇管制;

e通过贷款调整成员国国际收支的暂时失衡等。

③职能

a.制定规章制度的职能,包括确定和实施国际金融和货币事务中的行为准则;

b.金融职能,包括向成员国提供资金。

④投票权

国际货币基金组织成员国的投票权与其缴纳基金份额的比例密切相关,即采用股票数为基础的加权投票制。它规定每个成员国各有250个基本投票权,此外,再按照所占的基金份额,以每10万美元增加1票的方式计算总票数。

⑤中国是国际货币基金组织的创始成员国之一。1980年4月17日,国际货币基金组织执行董事会通过恢复中华人民共和国合法权利的决定,恢复了中国的合法席位。(3)世界银行集团

①世界银行集团是由国际复兴开发银行、国际金融公司和国际开发协会这三个国际金融组织组成的。

②世界银行集团的基本宗旨是,以提供贷款和投资等方式,协助成员国解决战后恢复和发展经济所需要的资金,促进其经济发展,提高生产力,改善和提高人民的生活水平。

③分工情况:

世界银行主要对成员国政府、政府机构或政府所担保的私人企业发放用于生产目的的长期贷款,提供技术援助;国际金融公司在需要政府担保的情况下,针对成员国的私人企业发放贷款,并与私人投资者联合向成员国的生产企业投资;国际开发协会则专向较贫困的发展中国家的公共工程和发展项目提供条件较宽的长期贷款。

④国际货币基金组织的全体成员国均可申请加入世界银行,而国际金融公司和国际开发协会的成员国按规定又必须是世界银行的成员国。中国是世界银行的创始会员国之一。1980年5月世界银行集团执行董事会通过决议,承认并恢复了中国在世界银行集团的合法席位。(4)世界贸易组织

①世界贸易组织是根据1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什签订的《世界贸易组织协定》成立的,是关贸总协定乌拉圭回合谈判取得的重大成果之一。

②世界贸易组织的职能,概括说来,是为世贸组织协定和若干单项贸易协议的执行、管理、运作提供方便和共同机构的框架,为各成员方的多边贸易关系谈判提供场所,对争端解决谅解规则程序进行管理等。

③世界贸易组织的主要机构有部长会议、总理事会、秘书处等。

a.部长会议。由各成员的部长级代表组成,是世贸组织的最高权力机构,每两年至少召开一次会议,它有权对各多边贸易协定所涉一切问题按法定程序作出决定并在其职能范围内采取行动。

b.总理事会。由所有成员各派常驻代表组成,是部长会议休会期间代行其职权的执行机关,执行《世界贸易组织协定》赋予的各项职能,如履行贸易政策、审查及解决争端等职责。

c.秘书处。它是一个以部长会议任命的一位总干事为其最高负责人的日常工作机关。

④在决策程序和表决制度方面,世贸组织继续沿用1947年关贸总协定所适用的协商一致的决策程序。若未能协商一致,则采取投票方式。各成员方均有一票投票权。除基本文件另有规定外,部长会议与总理事会的决议应以多数票作出。对于某些特定事项,如对有关协定的解释、撤销有关协定施加给某成员的义务,其决定须经成员的3/4多数票通过。

⑤世贸组织的成员分为创始成员和纳入成员两类。我国已于2001年11月加入世界贸易组织。

第二篇 国际贸易法律制度[视频讲解]

第三章 国际贸易法概述

3.1 本章要点

■ 国际贸易法的概念

■ 国际贸易法的调整范围

■ 国际贸易法的渊源

■ 国际贸易法的发展

■ 施米托夫与国际贸易法学

3.2 重点难点导学

一、国际贸易法的概念、调整范围、渊源和发展

1.国际贸易法的概念、调整范围和渊源(1)概念

国际贸易法是调整各国间商品、技术、服务的交换关系以及与这种交换关系有关的各种法律制度与法律规范的总和,包括国际公约、国际商业惯例以及各国有关对外贸易方面的法律、制度、法令与规定。(2)范围

①国际货物买卖以及与之相联系的有关运输、保险与支付方面的法律;

②有关服务贸易方面的法律与制度;

③国际许可贸易,即有关专利、商标、专有技术、版权的跨国转让和国际保护方面的法律与制度;

④国际商品制度;

⑤有关政府管理贸易方面的法律与制度。【例】简述国际贸易法的内容及其性质如何?[中山大学2006年研](3)主要渊源

①国际公约与区域性条约;

②国际双边协定;

③国际商业惯例;

④各国国内有关贸易方面的法律规定;

⑤国际组织发表的宣言与决议;

⑥跨国公司及同业公会制定的标准合同。

2.国际贸易法的产生与发展

19世纪末20世纪初,国际上出现了对国际贸易法的统一与编纂工作。但是,作为国际经济法的一个分支,一个独立的法律部门,国际贸易法体系的建立则是在第二次世界大战以后,在联合国国际贸易法委员会主持下,对国际贸易法进行系统的编纂的基础上发展与日益健全起来。(1)中世纪的商人法(Lex Mercantoria或称Law Merchant)

中世纪的商人法是古老的商业习惯法。早期的主要内容有:买卖契约、代理、合伙、汇票、海商法以及保护公开市场的规则等。

其特点在于:

①国际性。它是普遍适用于欧洲各国以及东、西方贸易的共同法律。

②行业性。它是只适用于商人之间交易的习惯法。

③由专门的商事法庭(pie powder)审理。(2)国际贸易法的编纂和统一

15世纪末16世纪初的地理大发现与欧洲工业革命的发展促进了世界范围的经济、贸易往来与各国商法的发展。

①法国

1673年和1681年先后颁布了两部商事法典:《商事条例》和《海事条例》。

1807年根据这两个条例颁布了《商法典》,1804年颁布《拿破仑民法典》,从此形成了欧洲大陆民、商分立的法律制度。

②德国

1861年制定了《商法典》、1900年制定《民法典》等等,而意大利、土耳其等国家则采用了民商合一的法律制度。

③这些统一法与中世纪的统一的商人法不同点在于:

a.中世纪的商人法是杂乱无章的,从习惯发展成法律;而新的国际贸易统一法是由一定的机构审慎地编纂制定并以公约或文件形式加以公布的。

b.新的国际贸易统一法的国际性是以主权国家的认可与同意为前提的,不具有超国家的特性。

c.新的国际贸易统一法突破了传统的商法的界线,加进了国家调整和管制贸易的内容。【例】简述中世纪的商人法的特点是什么?[中财2011年研](3)国际贸易法的新发展

①国际贸易法的调整范围不断扩大且与其他法律学科交叉联系的特点更为突出。

②国家管理贸易的手段从关税领域扩展到非关税领域。

③区域贸易集团和双边贸易安排提出的法律问题,构成国际贸易法理论研究与实践中的重要课题。

④随着国际贸易组织的成立与新成员的扩大,许多国家都按照世贸组织各协议的要求或修改了国内的现行贸易法规或颁布新法。【例】请将以下国际法专业文献中的段落翻译为中文。[上海交大2005年研]

Pushed by the 1982 Ministerial Declaration, the Contracting Parties began to amend the trade rules made during the Tokyo Round negotiations. The task was so huge that another round of multinational trade negotiations seemed necessary.

答:在1982年部长会议宣言的推动下,签署方开始修改东京回合中签订的一些贸易规则。这项任务如此巨大,使启动新一轮多边贸易回合谈判显得必要。

我国:

随着我国改革开放的深入发展,特别是2001年正式成为世界贸易组织成员以后,我国在对外贸易方面颁布了一系列新的法规,如《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等。

我国《对外贸易法》也在2004年再次进行了修改。2008年7月1日,我国《反垄断法》正式实施,这些法律法规的颁布和实施将进一步促进我国的对外贸易开放和自由。

二、施米托夫与国际贸易法学(1)施米托夫(Clive M.Schmitthoff)

国际贸易法学的主要创始人之一,曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席。(2)主要经历及其贡献

①1966年施米托夫受聘为联合国法律顾问并以此身份起草了建议成立联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的报告,1968年该委员会正式成立。

②施米托夫的主要著作有:《英国冲突法》、《出口贸易》、《货物买卖》、《出口货物买卖中的法律问题》、《公司法》、《变化着的经济环境中的商法》、《出口贸易代理协议》、《国际贸易法的渊源》、《国际贸易惯例的解释与适用》等。

③施米托夫一生致力于国际贸易法的教学和研究,他对大陆法和英美普通法的深刻理解和融会贯通,使其在风格迥异的两大法系的主要国家中都获得了崇高的声望。

④施米托夫对国际贸易法学的最大贡献在于他建立了现代的国际贸易法的理论体系。

⑤施米托夫认为,国际贸易法的发展经历了三个阶段:

第一个阶段是民族国家出现以前,当时的国际贸易法采取的是中世纪商人习惯法的形式。

第二阶段,上述普遍性的商人习惯法被纳入承袭了中世纪社会封建等级制度的各民族国家的国内法。

第三阶段是当代,由于科技革命导致大规模生产方式的发展和国际贸易的扩大,国际贸易的法规开始超越一国国境,即具有旧的商人习惯法特征的国际主义概念的复归。

⑥施米托夫认为国际贸易法的渊源为国际立法与商业惯例。

⑦施米托夫正确地指出,国际贸易法的新渊源通过主权国家同意和许可的方式得到认可,并通过包括公共秩序在内的各项强制性规则加以控制。

⑧1964年在施米托夫担任主编出版的《国际贸易法的渊源,东西方贸易专辑》一书中,施米托夫总结了国际贸易法所具有的三大特征:a.相对独立于国内商法;b.利用公司这个商业形式作为单个交易的当事人一方;c.国际贸易法与公法之间的密切联系。

⑨20世纪80年代初,施米托夫断言,20世纪法学发展的显著特征之一是国际贸易法作为一组单独法律规则的出现。【例】试述施米托夫和杰克逊对当代国际经济法发展的贡献。[上海交大2006年研]

第四章 国际货物贸易法

4.1 本章要点

■ 国际货物买卖的法律

■ 国际货物买卖合同

■ 买卖双方的权利和义务

■ 违反合同的补救方法

■ 货物所有权与风险的转移

4.2 重点难点导学

一、国际货物买卖的法律

1.国际货物买卖的国际公约(1)国际货物买卖统一法公约

①两个公约《国际货物买卖统一法公约》(The Uniform Law on International Sale of Goods,简称ULIS)《国际货物买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods,简称ULF)

②缺陷

a.公约采纳的基本上是欧洲大陆法系国家的合同法原则,未考虑普通法系和社会主义国家的合同法原则;

b.缺乏对发展中国家利益的考虑;

c.有些条文过于繁琐,有些条文则含义不清。此外,参加这两个公约的国家也为数不多。(2)《联合国国际货物买卖合同公约》[United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(1980),简称CISG]

①宗旨:以建立新的国际经济秩序为目标,在平等互利的基础上发展国际贸易,促进各国间的友好关系。

②内容《联合国国际货物销售合同公约》可分为四部分,共101条,前言独立于该四部分之外。

第一部分涉及《公约》适用相关问题;

第二部分与合同的缔结相关;

第三部分规范合同双方的权利义务、风险转移问题和违约补救;

第四部分包括其他与《公约》相关,但不能归于前面各部分的条款,例如,《公约》的签订、生效或保留等事项。

第一部分、第四部分规定适用范围和最后条款;第二部分、第三部分规定合同的成立与货物买卖。

③适用范围

a.适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖。

b.不适用于七种合同:

(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物;

(b)以拍卖的方式进行的销售;

(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售;

(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;

(e)船舶、飞机、气垫船的销售;

(f)电力的销售;(g)卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖。

c.公约适用的任意性:

当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用;

d.中国的保留:

书面以外形式的保留;

根据国际私法规则扩大适用的保留。

e.公约不调整的事项:

就买卖合同而言,公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务,而不涉及:

(a)合同的效力或其任何条款的效力或惯例的效力;

(b)合同对所有权的影响;

(c)货物对人身造成的伤亡或损害的产品责任问题。【例】试述《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围。[清华大学2004年研]

2.国际货物买卖的国际商业惯例

除了国际公约外,各种民间组织也制订了许多标准规则和共同条件。其中最有影响、并在实践中得到广泛使用的是国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》。

以不同的交货地点为标准,用简短的概念或英文缩写字母表示的商品的价格构成以及买卖双方在交易中的费用、责任和风险划分的一种国际贸易惯例。

例如:

在一项交易中买卖双方选择了incoterms2000作为贸易术语,则

CIF(鹿特丹)=Cost,Insurance and Freight(鹿特丹)=成本、保险加运费(目的港鹿特丹)

详解:交货地点,即目的港在鹿特丹港,货物运输由卖方安排运输,货物保险也由卖方安排,货物价格则由成本、保险费加运费构成,出口手续和事项由卖方负责,进口则由买方负责,货物在装运港越过船舷的时候风险转移。

2010年版《国际贸易术语解释通则》

目前最新的2010年版《国际贸易术语解释通则》(简称Incoterms 2010),考虑了免税贸易区的不断增加,电子沟通在商务中的不断增多,以及被更加重视的货物运输中的安全和变化等问题。(1)2010版《INCOTERMS》的主要变化

①国际贸易术语的数量从13个减至11个,并且按照所使用的运输方式划分为两大类,即适用于所有运输方式的七种以及适用于水上运输方式的四种。适用于任何单一或多种运输方只能适用于海上和内陆水上运式输7个术语:   EXW(工厂交4个术语:   FAS(船边交货)   FCA(货交承运人) 货)   FOB(船上交货)    CPT(运费付至)    CFR(成本加运费)   CIP(运费及保险费付至)   CIF(成本、保险费加运费)    DAT(运输终端交货)     FAS(船边交货)与DAP(目的地交货)   FOB(船上交货)的区别在于DDP(完税后交货)卖方是否负责装船。

②新增两个贸易术语——DAT(运输终端交货)与DAP(目的地交货),取代了2000年通则中的DAF、DES、DEQ和DDU规则,但并不影响约定运输方式的适用。

a.DAT(Delivered at Terminal)术语是指在目的地或目的港的运输终端交货,取代了原来的DEQ。

b.DAP术语(Delivered at Place)是指在指定目的地交货,取代了原来的DAF、DES和DDU。

DAT和DAP的区别是:DAT下卖方需承担将货物在目的地或目的港运输工具上卸下的费用,而DAP下卖方只需在指定目的地将货物处于买方控制之下,而无需承担卸货费。

D组:5个→3个

D组只剩三个术语:DAP(运到)、DAT(运到、卸下)和DDP(运到、完税)。

注意:

虽然《2010年通则》改变了《2000年通则》对贸易术语的分类方式,但是,《2000年通则》E、F、C、D四组术语下卖方义务从小到大的规律并没有发生变化,在进出口手续办理方面的规定也完全相同。

③风险转移

删除了FOB、CIF和CFR三个术语以越过船舷为风险转移的规定,而代之以将货物装运上船。

其实质是增加了装船义务,即风险转移的规定为:船上交货。

④链式交易

⑤适用范围:国际→国际+国内(2)Incoterms 2010四组贸易术语的规定

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