在《法律帝国》中追问合法性问题(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-11-19 21:50:03

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作者:徐晨

出版社:上海交通大学出版社

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在《法律帝国》中追问合法性问题

在《法律帝国》中追问合法性问题试读:

内容提要

本书主要希望探讨德沃金在《法律帝国》中对待合法性问题的态度,以及他是如何在探究合法性问题的同时,以“建构性诠释”与“整体性”作为其理论基础,回应法理学之基本问题——“法律是什么”以及“何谓正当之法”。本书希望将德沃金对“法律概念”的认识作为理解其合法性理论的契机,并凭借论证“建构性诠释”以及“整体性”的要旨,揭示这两个经典问题在“法律帝国”中的“合二为一”。

自序

本书是根据笔者的博士毕业论文《在“法律帝国”中追问合法性问题》修改而成。在本书中,笔者主要阐述了德沃金是如何通过回应“法律是什么”以及“何谓正当之法”这两个经典法理学问题,从而借助“建构性诠释”方案下的立法原则与司法原则,证成了他所身处的英美法律共同体的合法性问题。在博士论文初稿的基础上,本书修改了文章的导论,以便读者能够更加明确地了解合法性问题概念;增加、扩充了一部分注释,以求更为详尽地阐释德沃金理论与相关哲学、政治哲学思辨之间的关系。此外,还删去了一些与主题关联不大的内容,以求精简论述、有的放矢。

对于20世纪的法理学研究而言,罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)这个名字也许是无法回避的。1931年12月11日,德沃金出生于美国马萨诸塞州。在经过哈佛大学、牛津大学的求学经历后,德沃金于1957年赴美国联邦最高法院担任汉德大法官的助手。由于自己的观点与汉德存在分歧,德沃金很快就离开了最高法院,并作为律师从事了一段时间的法律实务工作。此后,由于家庭原因,外加英国牛津大学法学院向德沃金抛出橄榄枝,德沃金选择了回归校园继续从事学术研究的道路。1969年,德沃金开始担任牛津大学法理学首席教授,他的学术观点从此开始在世界范围内广为人知。从1975年开始,德沃金还同时担任纽约大学法学院教授,直至2013年2月14日离开人世。

就其代表作而言,德沃金前期的《认真对待权利》、中期的《原则问题》、后期的《审批法袍的正义》《刺猬的争议》都可以称为当代法理学的经典。然而,在笔者看来,《法律帝国》是德沃金理论的巅峰之作。德沃金对合法性问题的关注固然散见于他各个不同时期的作品之中,但《法律帝国》一书通过引入“建构性诠释”和“整体性”政治美德,连接了德沃金前期权利理论,并为其后期进一步的现实思考提供了理论武器。德沃金在该书中具体、翔实地回应了英美法律共同体在立法和司法两个层面上的合法性问题——虽然其后期著作更为具体地讨论了政治美德以及建构性诠释在美国政治、法律实践中的应用,但正如德沃金本人所指出的那样,他后期的工作都是在捍卫、重申和拓展各经典命题。

因此,一如本书目录所示,笔者希望将德沃金对“法律概念”的认识作为理解其合法性理论的契机,并凭借论证“建构性诠释”以及“整体性”的要旨,揭示这两个经典问题在“法律帝国”中的“合二为一”。据此,本书的论述将主要分为六个部分。

在第一章导论中,笔者简要论述了合法性问题与德沃金理论的相关性。针对立法实践中的合法性问题,德沃金反对乌托邦式的社会契约论传统,主张政治共同体的合法性问题应当通过引入第四种政治美德“整体性”来予以解决。针对司法实践中的合法性问题,德沃金反对法律实证主义以及其他法学流派采取的“语义学”态度,主张法官应当通过建构性诠释在判决中给出对法律实践的“最佳诠释”。在本章中,笔者还将简要阐述国内外对上述问题的看法和观点,并且指出国内研究的不足,即他们在不同程度上忽略了德沃金理论与合法性问题的关联。

在第二章中,笔者的主要目标是探讨“法律的概念”,也就是“法律是什么”这一经典问题。笔者认为,有三类关于法律概念的学说是我们不能忽略的:自然法理论、法律实证主义、法律现实主义。德沃金认为,传统的法律概念理论试图找到人类使用法律语言的共同规则。此种努力被他视为“语义学之刺”。它主要有两个危害:其一,以不必要的方式限制了我们理解法律与道德关系的可能,使法律语言的灵活性受限,并且导致了“恶法亦法”问题的产生。其二,错误地理解了疑难案件中争议的实质,未能清晰地揭示存在于法律人分歧中的“理论性争议”,因此,扭曲了法律实践的真实状态。为了消解“语义学之刺”对法理学研究的影响,德沃金认为有必要引入新的理解法律概念的模式。此种模式正是“建构性诠释”。

本书第三章主要探讨“建构性诠释”的概念。我们将看到,在德沃金所设想的“礼貌共同体”中,人们会对礼仪持有两个层面的诠释性态度。此后,本书将简要列举诠释的诸多类型,包括科学性诠释、艺术性诠释、对话性诠释以及作为创造性诠释的建构性诠释。建构性诠释不仅关注说话者、行为者和创作者的“原本意图”,而且还更希望有所发展地令言行的原初主体能够从诠释中“有所收获”,那么,实际上就存在有一种意图与对象相互作用、规定和给予意义的动态过程。这个动态过程被德沃金称之为诠释的诸阶段,包括前诠释阶段、诠释阶段以及后诠释阶段。在回应指向“建构性诠释”的两类质疑后,我们将简要探讨作为诠释性概念的“正义”政治美德,并为后续的论述做好准备。

在第四章中,笔者就将回答一个本书希望探讨的核心问题:建构性诠释视野下的法律概念研究将呈现出怎样的样态?德沃金认为,法律的概念是一种诠释性概念,它的意义演变和延伸过程又可以在“前诠释阶段”、诠释阶段与后诠释阶段中得到澄清。在前诠释阶段中,法律人对法律概念的领会体现为一种“语义学”或“生活形式”上的大致共识;在诠释阶段中,法律人将凭借各自的诠释意图希望最好地诠释其所身处的法律实践,也可以说是在最好地揭示法律的寓意;在后诠释阶段中,法律的概念延伸表现为对上一个阶段之寓意的修正、补充或者怀疑。按照建构性诠释的观点,既然存在着对法律实践的“最佳诠释”,就必须有“诠释竞赛”的规则,用以判断不同诠释的孰优孰劣。“符合”与“尽善尽美”就正是这样的规则。

在这个基础上,德沃金提出了自己的法律概念,将英美法律实践的寓意理解为“根据来源于过去的政治决定正当化强制力的使用、持有和保留”。这个法律概念的三个概念延伸就是因袭主义、实用主义和“作为整体性的法”,它们分别对法律与强制力的关系以及如何理解过去的政治决定做出了不同的回应。于是,通过将“正当化强制力”引入法律的概念,这个法律概念和它的概念延伸必须同时回答“法律是什么”以及“何谓正当之法”的问题。德沃金此处实际上站在了法律实证主义分离命题的对立面,以建构性诠释融合了法律的“是”和“应当”。他进一步指出,因袭主义没有正确地描述英美法律实践,不“符合”它所试图诠释的对象,因此,是一种失败的诠释;实用主义怀疑“法律正当化强制力”的寓意,故对它的反驳必须通过对合法性问题的重提来展开。“作为整体性的法”试图击败因袭主义与实用主义,它所坚持的立法原则和裁判原则均是对合法性问题的回应:前者要求立法者必须追寻正当之法——他的立法应当尊重整体性的政治美德,使其符合政治共同体的道德传统,并确保立法一以贯之和平等地适用于所有公民,以使得公民产生服从法律的“联合义务”;后者要求法官必须在司法裁判中发现正当之法——他们必须将法律实践视为一个整体,并且通过对诠释意图的正确运用来看待判决先例,从而发现每一个案件的“最佳诠释”,从而为裁判活动本身提供合法性证明。在本书的第四章中,我们就将具体地探讨这两类原则,并说明建构性诠释与整体性政治美德之间的关联。

本书的第五章,笔者将对本书的论述进行总结,并简要探讨国内学界所关心的一个主要问题:德沃金的理论能否适用于中国的法律实践。笔者对这个问题持谨慎的怀疑态度。然而,通过以上的论证,我们已经大致了解了德沃金对待合法性问题的态度,也领会了“建构性诠释”与“整体性”在解决该问题时所发挥的重要作用。在德沃金看来,或许每一个追问“法律是什么”的法律人同时也进行着“何谓正当之法”的追问。理解了这一点,我们或许就明白了德沃金为我们留下了怎样的法理学“遗产”。

熟悉德沃金《法律帝国》一书的读者可能会看出,本书的布局与论证并未过多地脱离这部法理学经典。在此,笔者希望坦陈的是,本书未能给出更多原创性思考的原因,乃是由于笔者的能力有限,而并非进一步的思考没有意义和价值。事实上,在本书完成后,有不少前辈与学友指出本书并无太多“原创性推进”。对于此类批评,笔者予以感谢,并欣然接受。但是,原创性推进势必要建立在对经典著作大致正确的理解上。诚如德沃金所言,法律人进行理论性争议的前提,在于他们对所探讨的疑难已经形成了大致的共识,否则,任何争论、探讨都将失去焦点,成为令人忧惧的自言自语。笔者不敢评价本书“大致正确”,但可以姑且把它当作朝向该目标的一次努力吧。

德沃金的方案能否适用于有着完全不同历史、文化、政治传统的当代中国,学界对此莫衷一是。在这个问题上,我比较赞同季卫东先生和其他持有相同观点的学者的立场,即基于不同的法律传统和思维,不能将他的理论简单地生搬硬套。德沃金对此亦有表态,他希望读者重视起理论中关键的抽象阶段,而不是牢牢抱住其结论不肯放下。何谓关键的抽象阶段?例如,某人叙述他是如何处理一项事务或者论证一个难题——对于听者而言,更重要的是他处理事务、论证难题的切入点、思考方式以及背后蕴含的抽象性原理,而并非他在叙述的最后给出的具体方案或阶段性结论。这要求听者将相似的、抽象的、哲学上的思考模型予以抽取,最后根据自己的实际情况加以运用。所以,本书的目标也仅在于大致正确地“提炼”德沃金的思考模型,而更为困难的“加以运用”,留待笔者自己与读者们思考与推进。

囿于个人能力,本书也许存在着错漏和观点值得商榷之处,欢迎各位师长与学友提出更多的批评与反馈。

是为序。徐晨2018年8月21日于渝北巴山夜雨第一章导论:德沃金的“态度”第一节 法律帝国与合法性问题

我们总是不可避免地身处于各式各样的共同体中:在“家庭”里,我们是“父母”“夫妻”和“兄弟姐妹”;在“社会”中,我们是“朋友”“同事”和“街坊邻居”;在“政治国家”的名义下,我们是“公民”“选民”和“诉讼当事人”。我们的身份和言行被共同体的原则和规则所主宰,因而或多或少地总是有服从它们的义务。在这些原则和规则中,我们将发现“道德”,而为什么人必须服从于道德是一个伦理学问题(ethical issue);我们还将发现“法律”,而公民为何有义务遵守法律、服从裁判则是“合法性问题”(puzzle of legitimacy)的延伸。如何回答这两个问题,我们总是有自己的期许:也许道德是使人成为人的内心律法,也许它能让共同体更加和睦而繁荣;也许法律应当代表正义和公平,也许它应当成为粉碎皇冠的利剑,让“法律面前人人平等”不至于沦为可笑的空谈,除此之外,它还应当成为驯化“利维坦”(Leviathan)的巨网,让个人脆弱的生命和尊严成为权力的目的而不是手段。然而,也有人认为世俗道德只是虚伪的说教,或者优势意志的体现,而法律只不过是在“划分敌我”后将异己押上的“断头台”;还有人说:“应当”(thing ought to be)和“事实”(thing is)根本就是两个问题,而这前面所有的“也许”只是一种喃喃梦呓。不管怎样,这些问题都关乎我们的态度,或许是态度决定了合法性问题的正确答案。

那么,什么是合法性问题?为何有这个合法性问题?若不对概念进行澄明,恐怕下文的论述将难以获得其自身的“合法性”。“legitimacy”一词指代本书探讨的“合法性”概念;合法性问题又可以译作“正当性问题”,在本书中笔者是在同一个意义上使用这两个词语。在进入“合法性”的正式阐释前,必须区分以下三个概念:①“合法律性”(legality),它主要指对象是否符合特定法律体系的规定和表达,是否应当被判定为符合法律或者违背法律;②“有效性”(validity),它主要指法律在法体系中是否获得了恰当的形式性认可,从而获得其自身成为法律的效力;③“合法性或者正当性”(legitimacy),它更多地关系政治决定或者法律的制定、裁判是否符合价值标准,从而使得官员和民众拥有合理或道德上的义务遵守这些决定和法律。笔者是在第三个意义上使用“合法性”一词。

笔者认为,合法性问题的价值取向代表了对“正当之法”的追求,具体而言,它关系法律制定与司法裁判的价值取向,关系法律与道德的关系以及我们如何看到法律实践中的各种疑义。既然我们正当之法与价值取向有关,那么,就必须追问此种价值取向或者规范标准来源于何处?古典自然论者认为,这些标准来源于“法”的形而上学本质,即法律本身必须成为“抽象道德”的代言人。在他们的论说中,我们发现合法性难题解决的关键,正在于寻找那超验的“正当之法”:它们不存在于我们可感的经验世界,存在于为理念之光普照的“洞穴”外部;不存在于世俗王权的一声令下,存在于全知全能者的先行规划。总而言之,法律或者裁判的合法性基础,存在于立法者或者裁判者是否能具备某种超越经验的知识,进而洞见那潜藏于“法律”理念中独一无二的共性,也就是所谓的“超验规范”。正是此种先在的规范,给予了立法与司法行为的合法性基础。从而,一旦世俗之法迎合了它的要求,它便作为超验的秩序的化身能够正当地要求其公民臣服于它的正当权威。这种超验秩序大都还主张:法律与道德之间存在着密不可分的关系,因为法律的合法性基础在于它符合或者体现了某种价值取向。反过来,假如人定法没能实现自然法的高尚追求,那么,我们似乎就立即拥有了一种拒绝将其称之为法律的理由。这就是著名的“恶法非法”(evil law is not law)判断。

但是,这种规范真的存在吗?它会不会只是哲学家们一厢情愿的说辞?它是否独断地混淆了法律与道德之间存在的界限,以至于浑水摸鱼地觅得了它所希冀的合法性答案?最后,法律的概念一定与此种超验价值存在联系吗?在特定共同体的道德传统中,一定就存在着能够被视为“正当之法”依据的规范性源泉吗?就法理学在20世纪初期的发展而言,这些追问或多或少地提醒人们应当保持清醒的头脑。现代法理学之父约翰·奥斯丁(John Austin)对法律的概念作了如下定义:就其本质而言,法律乃是主权者凭借其政治优势地位,以特定不利与威胁作为后盾而颁布的命令体系。虽然奥斯丁的理论招致了许多批评,但此种应然与实然的严格区分为后世法律实证主义(legal positivism)的研究奠定了基调,即法律应当被客观地视为一种语言、符号的事实性存在予以探究。如此延伸,那么,我们便很快能够得出法律实证主义者坚信的“分离命题”:法律的存在是一回事,它是否符合某种特定的合法性标准则是另一个问题。换言之,法律与道德、正义、公平并无概念上的必然联系,而假使研究者希望严肃地对待这一概念,那么,他就应当保持清醒,不要被形而上学与自然法(natural law)的胡话冲昏了头脑。如果他想要探求“正当之法”的存在标准,不肯放弃对合法性问题的追问,法律实证主义者就会告诉他:这很好,但这与“法律是什么”是不同的问题,不要把它们混为一谈。法律实证主义者哈特(H. L. A. Hart)也曾经指出:我们完全可以不必去否认纳粹种族屠杀的法律就“是”法律,但也没有必要因为它事实上“是”法律,就认为自己有服从的义务。我们可能会说,这就是法律,只不过因为它太不正义了,太过邪恶了,所以,我们没有义务去服从。所以,按照法律实证主义者的观点,如果当今的法理学希望探讨“法律是什么”,那么,它必须和那些乌托邦的合法性理论划清界限——很显然,那些理论既没有给我们讲述真实历史,也不是对法律存在的客观描述;那些理论可以是政治哲学,甚至可以是伦理学,但它们不是法理学。

我们必须注意,法律实证主义并不是在说,自由主义传统所坚守的“个人权利”传统应当随着此种划分而随之消隐。它们只是在说,合法性问题的关切在于此种权利传统能否为强制力的使用、持有和保留提供证成,但这与法理学探究法律的概念的事业不能同日而语。实证主义的策略不仅仅表现在法学理论层面上:在对法律语言进行孜孜不倦地研究后,哈特教授得出了一个惊人的结论,那就是由于法律语言不可避免的模糊性,在疑难案件中必然会存在着“法官造法”的情形。也就是说,在法律语言的清晰地带,裁判者必须严格拘泥于法律文字之清晰含义从而“忠诚于法律”,而不能用自己个人的道德信念与法理判断代替法律本来之所是,但“完全忠诚”又是不可能的,因为裁判者在法律语言的开放结构中时常会发现自己必须在可能的法律解释之间做出选择,但那时似乎又不存在着某种“高阶原则”指导他应当采取何种解释。所以,不论他如何行事,不论他如何正当化自己的判决,彼时彼刻的他都是在进行一种被称为“缝中立法”(interstitial legislation)的实践。按照这种逻辑,我们可以推出,在英美普通法传统中,公民在法律语言的清晰地带享有确定不移的权利,而在另外一种情况中则没有。所以,合法性问题在司法裁量中的完全解决对于实证主义者只是一出政治哲学的幻想。而法理学本身的任务,就是在司法裁判过程中揭穿那不可能存在的“合法性之梦”。

无独有偶,法律现实主义(legal realism)者采取了更为激进的策略来审视法律概念与合法性问题的联系。“法律是对法官将要做出何种判决的预测,而不是你们平日里喋喋不休的先例和规则。”现实主义者如是说。换言之,我们日常意义上的法律是不存在的。既然如此,我们也不必对他们以下的宣言感到震惊:人们拥有的法律权利只是一种似乎存在的权利(as if right),而这些权利提出的意义并不在于为共同体的强制力提供任何形式的合法性证明。那为何法律人还要就它们争个不停呢?现实主义者们采取了实用主义的立场:这是通向共同体美好明天的道路,而权利应当在这途中扮演一种工具,以使得立法者和法官能够采取灵活的策略——比如进行棋盘式立法,比如思考什么裁判最有利于共同体的明天——在社会现实和历史情境中审时度势地利用他所能利用的一切,尽可能地编织共同体之似锦前程。“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。所以,即使法律实证主义那般主张权利存在于“清晰地带”的观点亦误解了法律实践的本质。所以,立法者与法官必须说出那高贵的谎言,共演一出“别有用心”却“动机高尚”的戏剧,以此规避无知大众在知晓真相后的出离愤怒。合法性问题,在法律现实主义者看来,在自然论者与实证主义那里都是一个天大的误会。正好像,年轻的汉德法官(Learned Hand)向他心中的法律英雄霍姆斯致敬(O. W. Holmes),后者却残酷地剥夺了他天真的幻想——“请主持正义!大法官!(Do justice! Justice!)”。“那可不是我的工作!(That's not my job!)”。

那么,法理学应当按照这些建议弱化、回避甚至放弃对合法性问题的探寻吗?在本书中,笔者将主要考察德沃金(Ronald Dworkin)的态度,这是一种建立在“建构性诠释”(constructive interpretation)与“整体性”(integrity)之上的态度。为什么应当考察此种态度?这种指向合法性问题的考察有什么意义?笔者相信德沃金分别使用了这两个概念以解决提到的困境:

其一,“法律的概念”与合法性问题究竟有没有联系?针对法律实证主义者的“分离命题”,德沃金提出了“建构性诠释”的概念,用以填补那些没有必要存在的“是”和“应当”的区分。这一概念的提出将法律实证主义、自然法学说,乃至法律实用主义关于辨识法律概念的“共同语言标准”斥之为“语义学之刺”(the sting of semantics),并认为正是这恼人不休的偏见使得法理学在审视“法律与道德”这一经典难题时犯了独断、偏执的错误。若“建构性诠释”要拔出这根肉中刺,就势必要给出自己的回应,去重新审视法理学的经典追问——“法律是什么”(what is law)以及“何谓正当之法”(what is legitimate law)。我们将看到,通过论证“建构性诠释”之要义,法律实证主义抱着不放的“分离命题”也将随着语义学之刺的剔除变得可有可无。德沃金所坚信的是,通过正确阐明法律概念与社会实践的互动关系,那么,也许我们将发现,法律与道德、正义、公平等概念诚然有所不同。然而,此种不同的原因在于,它们的内容都取决于彼此,都在一个特定的共同体内随着人们的政治、法律实践得到诠释性发展。于是,法理学当然不能粗暴地划定明确的界限,将“正当之法”的合法性追问生硬地剥离至“法律概念”之外。

其二,如果我们采纳了德沃金的建构性诠释方案,那么,合法性问题又应当怎样在特定政治共同体内得到解决?这关系“整体性”的政治美德。在立法与司法层面上,“整体性”的政治美德(political virtue)同时也是一种政治原则和法律原则,它旨在更好地理解并解决特定政治共同体的合法性难题。这意味着政治共同体的法律必须符合整体性的要求,因为一旦这些立法在整个层面有瑕疵,甚至欠缺,那么,公民的守法义务也由此变得岌岌可危,因为“整体性”要求政治共同体以正当的方式平等地对待每一位公民。我们将要看到,“整体性”带来的解决不是社会契约或形而上学式的。如前文所述,乌托邦理论不能跳出自己的假定,去合理地解释为何某个特定国家的公民有支持并服从该国法律的义务,特别是当公民们对道德问题见解不一时,它不能说明为何他们仍然有服从法律的义务;此外,这些理论也不能以恰当的方式说明立法者之立法应当被怎样正确地解读,和法官应当如何在法律语焉不详之处进行正确的判决。所以,若进一步去追问,我们将会找到两个问题:第一,法律应当以怎样的方式被制定?它的内容又应当符合怎样的价值,以至于能在共同体成员中产生服从法律的义务?这涉及一个政治共同体中的立法原则(legislative principle);第二,那些已经得到制定和颁布的法律在司法活动中应当怎样正确地被理解,以此维系共同体合法性基础在司法实践中的延续?这涉及这个共同体的裁判原则(adjudicative principle)。对于政治共同体而言,合法性问题都必须在两个层面得到同时解决。它们缺一不可。“整体性”和“建构性诠释”正志在于此:它们力图提供一种更为全面和深刻的视角去看待这些疑虑,去重新审视合法性问题;它们必须在通往立法原则与裁判原则的征途中,绕开“自然状态”那非历史的剧场,治愈“语义学之刺”带来的“法理学感染”,而走入更为现实的特定政治、法律实践,最终直面合法性问题,回应“何谓正当之法”的追问。可以说,这就是“法律帝国”的态度。第二节 本书主旨

本书将主要围绕《法律帝国》中的“合法性问题”展开。这势必牵涉上文所提及的两个关键概念——“建构性诠释”和“整体性”。正如我们已经看到的那样,“建构性诠释”的提出旨在消除“语义学之刺”对法律概念研究的影响,所以,在本书第二章,首先探讨三种类型的法律概念,分别是自然法理论、法律实证主义、法律现实主义。德沃金认为,这三类理论都共同采取了一种语义学的方式来界定法律之所“是”:即人类判明法律为何物的标准,正在于它是否符合了学说希望给它添附的语义学标签。不同的标签带来了争议,而这一部分的论述将简要回顾这些争议。包括法律实证主义者与自然法理论者就法律与道德的关系展开的争论,法律实证主义者与法律现实主义者就规则的确定性所展开的争论,同时还应当包括各类学说对疑难案件的不同看法。在德沃金看来,这些争论的源头都在于那根恼人的“语义学之刺”,有时它让论者以不必要的方式限定了法律语言的灵活性,有时它又站在独断而又傲慢的立场上误解了法律概念的真实形态。所以,为了拔出这根语义学之刺,必须要引入新的理解模式,而德沃金所采取的方案受惠于欧洲大陆诠释学哲学,也就是广为人知的“建构性诠释”。

因此,本书的第二章将主要围绕着建构性诠释的概念展开。这个展开将从德沃金所设想的“礼貌共同体”中,人们所展现的两个层面的诠释性态度开始,即人们都认为礼貌不仅仅是一种事实性的社会规则,而且它的要求表达了特定的寓意,并且人们应当根据此种寓意的演变来审视、调整和修正自己的实践。在这之后,本书将简要列举诠释的诸多类型,它们包括科学性诠释、艺术性诠释、对话性诠释以及作为创造性诠释的建构性诠释。德沃金指出:社会习俗乃至法律的概念正是一种建构性诠释在历史中的显现。那么,为了进一步阐明这个概念,必须从“意图与对象的相互关系”入手,澄明建构性诠释将如何有别于那种期望抓住说话者意图的“对话性诠释”。又因为建构性诠释不仅仅关注说话者、行为者和创作者的“原本意图”,还更希望有所发展地令言行的原始主体能够从诠释中“有所收获”,那么,实际上我们就可以看到一种意图与对象相互作用、规定和给予意义的动态过程。这个动态过程被德沃金称之为诠释的诸阶段,它们包括前诠释阶段、诠释阶段以及后诠释阶段。在前诠释阶段中,由于共享着相同的语言规则和生活形式,诠释者之间能够就带诠释对象的基本意义问题达成大致的共识;在诠释阶段中,因为诠释者会采取诠释性态度的第一个寓意面向,他将不再机械地从语义学的角度去审视待诠释的对象,而将凭借自己的信念、意图尝试着通过阐发“寓意”(point),去尽善尽美地理解待诠释的对象;在后诠释阶段中,随着时间推移,诠释者有可能会强化、延伸、修正或者调整自己的原始诠释;在社会习俗诠释中,他也有可能站在原先的寓意上修正自己的实践方式。德沃金认为,在诠释阶段,诠释者所阐发的寓意表达了待诠释对象的概念(concept),而在后诠释阶段对这些寓意的强化、延伸修正或者调整则被称为待诠释对象的概念延伸(conception)(或者“概念观”)。在本章的最后,本书将简要引入德沃金的论述,旨在说明“正义”作为一种政治美德,其本身也是一种不断被诠释,且尚具备进一步诠释可能性的诠释性概念。

在第四章中将试图说明建构性诠释在法律领域中的运用如何成为可能。这实际上关涉第一章所阐释的“法律的概念”问题。笔者将借助上文给出的诠释阶段的线索,进一步阐明法律的概念是如何在学说演进的过程中获得其不同的意义。具体而言,如果我们将法律实证主义、自然法理论,乃至法律实用主义的法律概念作为一种前诠释意义上的共识,那么,此种共识就不可能逃避其进一步被验证和发展的可能,而且它也将无法解释发生在德沃金所试图展现的英美法律共同体中存在的种种争论——因为这些争论并不完全都是语词之争,而是有的放矢地进行“理论竞赛”。如果我们将这些法律的概念进一步视为诠释阶段的产物,也就是说,它们是阐明“法律之寓意”的严肃议题,那么,这些概念就不会获得无可争议的优越性,而将要在理论与实践的互动中一决高下。这也意味着,这些被德沃金称之为“竞争性诠释”的法律概念必须在后诠释阶段检验自己是否以恰当的方式阐明了“法律的寓意”。

此处非常重要的是,法律寓意的诠释性阐发只有在特定的共同体内才能获得其校验标准,因为诠释的对象与意图已经为诠释的范围划定了界限。具体而言,如果诠释的对象是普遍的法律概念,那么,这个对象实际上已经先行为意图拟定了某种诠释的结构,而此种诠释的结构又反过来重新在事先划定好的范围内给出了诠释对象的寓意。此种意图和对象的互动关系进一步说明,如果诠释者像法律实证主义者那样采取探究法律之客观所“是”的意图来诠释法律,那么,其收获的结论必然因为那先行被给予的诠释结构而局限了其寓意的阐发可能。因此,法律实证主义的语义学结论正是此种诠释对象普遍化的后果。然而,如果诠释者希望在这个基础上进一步地探究法律之概念问题,它的诠释对象就必须更加具体、更加特定,从而为诠释阶段的深入提供可能。反过来说,此种界限的划定又随着诠释的深化提供了“尽善尽美”的可能,而此种尽善尽美的标准与“法律之所是”的“符合”标准必须拥有一致的内在逻辑。只有这种内在逻辑予以成立,对法律概念的“最佳诠释”(the best interpretation)才有可能达到。因此,我们必须注意以下两点:第一,“最佳诠释”的可能性存在于特定的诠释范围内,在德沃金看来,他所力图给出的最佳诠释或许已经先行被规定于“英美法律共同体”内。第二,此种对法律概念诠释随着界限的划定,也因此具备了决出最佳诠释的竞赛规则:首先,一个阐发法律概念寓意的诠释必须符合对象,也就是符合那个特定共同体的法律实践;其次,它必须借助建构性诠释的理念,尽善尽美地理解它所试图理解的对象。

随后,笔者将转入德沃金对具体问题的探讨。首先,将要引入的是德沃金所提出的“法律概念”。由于我们已经拟定了界限,因此,便不难理解这个概念为何会提及法律“正当化强制力”的“寓意”。由这两组关系又可产生三个递进层级追问,而作为因袭主义(conventionalism)的法律实证主义、实用主义(pragmatism)以及德沃金的整体性方案都将依据这三个追问给出不同的“概念延伸”。德沃金认为,因袭主义和实用主义都是失败的诠释,因为它们给出的诠释要么没能尽善尽美地理解法律实践,要么就根本不符合那尚待诠释的法律实践。结合这一法律概念的追问,前两类诠释都没能充分地对合法性问题进行回应:第一,那些公民个人道德观念可能不赞同的法律是否应当被服从?第二,那些由过去立法者所颁布的法律现在为何仍旧应当被遵守?而整体性方案的提出,恰好就是为了解决这两个问题。所以,此处德沃金暗藏在“法律概念”中的“私货”,正是政治哲学乃至法哲学所历来探求的“正当之法”的理念,而此种“法律概念”之所以与我们追求客观、中立描述的理论直觉相悖,正是因为德沃金凭借建构性诠释理论的引入,将原先“是”和“应当”的二分消解在意图与对象的实践交互关系中。于是,随着诠释阶段乃至后诠释阶段的展开,“法律是什么”和“法律应当是什么”这两个追问就有可能在“尽善尽美”与“符合实践”的诠释意图中“合二为一”。

在接下来的两章,伴随德沃金式的“法律概念”一起到来的“合法性问题”将得到充分地探讨。我们将紧密的围绕着“正当之法”问题,来审视整体性方案对共同体中的立法原则(legislative principle)的限制。不过,也必须再次澄清界限:既然“法律是什么”与“何谓正当之法”已经在诠释性概念中得到了统一,那么,正当的标准必然亦不是置之四海而皆准的,我们或许只能在法律帝国所拟定的疆域内发现“正当之法”的存在。其后,有必要进行关于理论回溯,去阐明形而上学理论、功利主义理论、社会契约论,乃至罗尔斯(John Rawls)对合法性问题的基本看法。

德沃金认为,这些不同理论的弊端大致有以下三点:其一,它们是乌托邦式的理论,故而无法解决特定现实政治共同体的合法性问题;其二,它们不能说明为何特定政治共同体的公民有服从特定法律的义务;其三,传统政治哲学意义上的“政治美德”间可能会产生冲突,而最终导致共同体的道德人格分裂的“棋盘式”法律(“checkerboard” law)正是此种冲突的产物。整体性方案希望解决这些问题:它意味着在特定的政治共同体中,历史和实践的演进中形成了某种足以让共同体成为共同体的“合意”,而如果这个共同体采取了法治的结合形式,那么,它就必须将这种关乎法律之公平、正义以及正当程序的合意,在进行建构性诠释以获得对它的最佳理解后,以“一以贯之”的立法原则形式正确地对待每一位公民,这种“正确对待”必须根据共同体结合形式的不同符合“某些条件”,使得这个共同体在时间维度上,凭借此种“合意”在建构性诠释中而得到延续,从而才能令该共同体的公民真正拥有服从法律的义务。所以,整体性的方案实际上回应了前文“法律概念”所提出的两个追问:一是那些公民个人道德观念可能不赞同的法律是否应当被服从?二是那些由过去立法者所颁布的法律现在为何仍旧应当被遵守?就第一个问题,整体性采取了人格化的方案来解决这个问题,而此种人格化的政治共同体之所以能够产生正当之法,乃是因为本身作为诠释性概念的政治美德能够不断地在整体性的约束下维系,而此种维系并没有限制进一步分歧的产生;相反,它能够在整体性的限制下,不否认原先的共识,而使得合法性问题能够在守法义务持续存在的基础上不断展开;第二个问题与第一问题紧密相关:正是因为整体性的政治美德对建构性诠释的种种方案提出的限制和标准,所以,一个法治共同体能够持续地通过反思性态度以及恪守立法、裁判原则,“一以贯之”地在时间的流逝中发现正当之新法(立法),给予旧法以新的正当性诠释,从而使得共同体的成员持续不断地有义务遵守法律。

最后一章,将要着重探讨裁判原则(adjudicative principle)和合法性问题的关联。该部分的探讨主要分为三个部分:首先,简要论述德沃金对裁判原则,也就是“法律中的整体性”的基本看法,包括对裁判原则与立法原则的关系进行简要说明。笔者将试图论证,在裁判原则与立法原则之间存在着紧密的逻辑关联,因为如果我们希望将德沃金笔下的法官视为有着同一作者之“章回小说”的续写人,那么,就必须接受立法原则部分对共同体抽象道德人格所做的假定。并且,在司法裁判实践中,合法性问题的关键在于法官要在法律语焉不详处,借助“建构性诠释”和“整体性”的观念,在各个备选诠释之间进行反思性论证,最终做出对于案件的“最佳诠释”。那么,此种最佳诠释何以可能呢?而它与我们希望探讨的合法性问题又有着怎样的关联呢?这两个问题将是本章余下内容之主旨:笔者继续结合德沃金就文学诠释与法律诠释之相似性所做的类比,探讨文学诠释中“章回小说”的类比,并且指出章回小说的“最佳续写”必须符合以下两个条件:“符合”与“尽善尽美”。相似地,德沃金认为赫拉克勒斯法官在裁定疑难案件时也必须遵守“符合”(fit)与“正当化”(justify)。在这个意图与对象互动的建构性诠释过程中,面对疑难案件和相关判决先例的法官必须首先给出可能的诠释清单,此中应当包括它对法律原则的一般理解和对判决先例与本案相关性的解读。他必须开始他的初步检验,首先,排除“不符合”共同体法律实践的诠释,然后,再借助他对“法律之整体性”的理解和信念,凭借一种高阶原则,做出能够最好回应正当化问题的“最佳诠释”。在本章的最后,笔者想要简要探讨“建构性诠释”与“整体性”之间所存在的关联:整体性分别从诠释的对象、意图和意图与对象之间的互动关系限制了法律人的诠释。而这样一种限制能够确保合法性问题在立法实践与司法实践中得到持续不断地解决。

在结语部分,对本书内容进行简要总结,并结合前文论证,进一步以余论的形式探讨中国学者十分关切的问题:德沃金的理论是否能够适用于中国的法律实践。笔者认为我们必须对这个问题持谨慎的态度,因为适用德沃金理论的前提必须是首先理解它的论证。不过,厘清德沃金对于合法性问题的论证,或许有利于我们找到自己的“梯子”,爬到更高之处去审视中国的法律实践。这也许就是德沃金留给中国法律人的“法理学遗产”。第三节 文献综述

在本部分,笔者简要梳理、提炼国内外著名学者关于德沃金问题的重要论述和观点,并就本书研究的必要性与创新进行说明。文献的收集主要围绕着如下重要议题展开:关于德沃金法律概念的论述、关于德沃金探讨合法性问题(或者“正当之法”)的论述、关于重要概念“建构性诠释”以及“整体性”的论述。

德沃金本人对合法性问题探究正是从西方政治哲学的经典概念“权利”入手的。可以说,他的起点正是法律实证主义停下的地方。在《认真对待权利》一书中,德沃金细致地分析了两种规则模式。在实证主义者所坚持的模式中,由于法律的概念与道德的概念不存在着必然的联系,所以,法官在法律语言语焉不详处应当进行所谓的“缝中立法”实践。德沃金认为,这个类似“凯卡波尔塔之门”的漏洞将使得英美政治共同体之合法性基础陷入岌岌可危的处境。因为当事人如果被共同体认为拥有法律上的权利,而此种权利又可以在特定案件中被法官随意处置,那么,实际上人们服从法律的义务也就随之陷入了极大的不确定性之中。所以,如果法理学希望维系“法治”的确定性,进而维系法律权利正当化强制力的行使、持有和保留,那么,公民的个人权利就不能任意地被处置。于是,德沃金提出了他著名的“唯一正确答案”理论,主张法官应当在疑难案件中将“法律原则”视为自身判案的依据,并且通过反思性的论证与原则间的竞赛,在确认公民拥有权利的大前提下窥见疑难案件的正确解答。在其随后的《原则问题》一书中,德沃金进一步完善和捍卫了自己的权利学说,并且驳斥了法律实证主义关于“模糊性必然导致不存在正确答案”的论证,初步描绘了他在《法律帝国》一书中正式提出的“建构性诠释”的概念蓝图。在其理论巅峰《法律帝国》之后,德沃金的一系列著作大都直指美国的现实法律、政治问题,这其中包括主旨为法律与具体道德难题的《生命的自主权:关于堕胎、安乐死与个体自由的论辩》,结合新近事件重新阐释美国宪法的《自由的法:美国宪法的道德解读》以及探讨平等价值和自由主义民主传统的《至上的美德:平等的理论与实践》和《这里民主是可能的吗?新型政治辩论的诸原则》。2006年出版的《身披法袍的正义》一书集结了德沃金多年以来发表的理论性文章,在进一步重申其诠释性立场的基础上,对法律实证主义、实用主义以及形而上学式怀疑论者给出了回复。他在生前出版最后一本著作——《刺猬的正义》一书中进一步驳斥了《法律帝国》中所提及的外在怀疑主义思潮,并且仍旧捍卫道德命题的普遍性与客观性。此外,2013年出版的《没有上帝的宗教》是德沃金最后对生命、宗教和哲学的沉思。《法律帝国》是德沃金理论的巅峰之作。我们可以看到,德沃金对合法性问题的关注散见于他各个不同时期的作品之中。然而,《法律帝国》一书通过引入“建构性诠释”和“整体性”政治美德,连接了德沃金前期权利理论,并为其后期进一步的现实思考提供了理论武器。正如导论一部分指出的那样:德沃金在该书中具体、翔实地回应了英美法律共同体在立法和司法两个层面上的合法性问题。虽然其后期著作更加具体地讨论了政治美德以及建构性诠释在美国政治、法律实践中的应用,但正如德沃金本人所指出的那样:他后期的工作都是在捍卫和重申初见于该书的各个经典命题。所以,这也是为何本书将主要围绕《法律帝国》展开的缘由。《法律帝国》在世界范围内引起了巨大和深远的影响。就国外研究而言,有不少学者针对德沃金的法律概念与合法性论述提出了批评和质疑。这其中不乏20世纪的诸多思想巨擘与杰出学者。在此笔者将列出最具代表性的人物和观点:H. L. A. Hart在《法律的概念》后记中回应了德沃金对法律实证主义的批评,他直接反驳了德沃金将法律与正当化强制力等同起来的看法:

……德沃金所提出的各种形式的诠释性法律理论都依赖于这样的假设,即法律或法律实践的重点或目的在于证立国家强制力的行使。然而,我肯定不认为,也从来不认为法律有此重点或目的。……所以,在我的理论中,没有任何一点支持德沃金以下的看法(当然,我也不持这样的看法),即法律的目的是证立强制力的行使。

哈特的学生约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)则采取了和哈特不同的反驳理由。他指出:法律要么必须“声称”自己有正当的权威,要么必须“被认为”自己拥有正当的权威,并且“如果缺乏使某人的指令具有权威性道德的或者规范的条件”,那么,没有任何权威的运作具有正当性。但是,道德不能成为检验法律的标准,而法律对官员和市民主张权威时,不能认为此种权威导致了公民之守法道德义务的产生。

不同于拉兹,“柔性实证主义”或者“包容性实证主义”的代表朱尔斯·科尔曼(Jules Coleman)认为:法律的检验标准“可以”包含共同体中的道德传统或者道德原则,并且法律人针对疑难案件对法律本身所展开的道德争议,可以视为一种关于法律本身之“隐含区间”的分歧。不同于“严格的实证主义”或“排他性实证主义”,此种“隐含区间”应当被视为法律的一部分。但是,我们不能认为道德原则本身就是一种法律渊源。我们还将在后文中进一步论述这两种实证主义的观点。

另一名法律实证主义者斯科特·夏皮罗(Soctt Shapiro)则无奈地指出:虽然法律实证主义者的回应弱化了德沃金早期著作的力量,但是对于在《法律帝国》等后期作品中德沃金提出的论证和观念,“至今没有人能够提出有效的回应”。

著名的法律实用主义者理查德·波斯纳(Richard Posner)针对德沃金将法律与道德传统予以联系的做法表示震惊,他分别提出了两个命题去质疑德沃金的理论是否准确地描述了美国的法律实践:“强命题”认为,没有哪种道德理论能为道德判断提供一个坚实的基础;而“弱命题”则认为,不论道德理论在日常生活或政治领域具有怎样的影响力,法官们都应该忽略它,因为他们有更好的办法来利用现有的“资源”达到他们的“目的”。

斯坦利·费什(Stanley Fish)则对德沃金“章回小说”的比喻提出了怀疑。他认为,德沃金错误地假定了“章回小说”第一章之作者“拥有完全自由”的发挥空间,因为即使这位作者也必须受到“前理解(prior understanding)”的限制。他还认为,如果德沃金不能有效地说明文本的意义“独立于”对它们的诠释,那么,他也将不能说明“哪一个诠释更好”,所以,“最佳诠释”就会成为空中楼阁。

关于德沃金的政治哲学面向,以下学者分别站在不同的角度对“整体性”“友爱联合”与“联合义务”等论点给出了回应。莱斯利·格林(Leslie Green)指出:德沃金关于联合义务的论述是失败的,因为民主传统和政治哲学的历史都告诉我们,契约论式的合意是解决共同体的合法性最好方式。拉兹则指出:“整体性”能否保持法律“用同一个声音说话”这一点必须要打上问号,因为“整体性”只是法律必须尊重的政治美德之一,所以,德沃金没有具体地告诉人们,在分歧产生时,法官应如何在各种诠释之间做出选择。杰里米·沃顿(Jeremy Waldron)提出的追问是:德沃金的“法律概念”或者“概念延伸”是否是一种客观的存在,而我们是否可以认为法律概念中所包含的原则能否同样为某种“程序主义”的进路所澄清?

此外,德国思想巨擘尤尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)在其名著《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论中》一书中专列一章对德沃金建构性诠释的理念进行了探讨。他说:

德沃金给诠释学思路一种建构主义转向。……根据他的模式,实证法是由规则和原则所组成的,它通过商谈性司法而保证相互承认关系的完整性……德沃金引述我对伽达默尔的批评,把他的批评诠释学程序称作是一种“建构性诠释”,它通过诉诸一个范式或者一个“目的”而阐明意义理解过程的合理性……借助于这样一种建构性诠释程序,每位法官在每个案例中应该都能够通过一个“理论”来支持其论证、从而弥补所谓“法的不确定性”,而得出一个理想地有效的判决。

同时,他亦对德沃金理想主义的倾向提出了批评:

在这样一种理论的设定上面,笼罩着高强度理想化的长长阴影。这种理论要求赫拉克勒斯作为它的作者;而这种具有讽刺意义的作者身份认定,恰好显露了这个理论所要满足的理想性要求。

德沃金对大多数批评进行了回应。以上只是对国外关键文献的梳理和提要,以便我们在后文进行比对。现在,我们转向国内研究及其问题。根据笔者关注探讨的重点问题,将从“法律的概念”“何谓正当之法”“建构性诠释”与“整体性”四个方面梳理国内德沃金研究。众所周知,国内学界对于德沃金相关问题的研究不可谓不多,其涵盖范围从德沃金早期的学术论文一直延伸至《身披法袍的正义》一书。以下便是国内研究的代表性观点:

关于德沃金理论的道德面向,有以下学者给出了自己的观点。例如,沈宗灵教授认为:“根据德沃金的解释理论,每一个规定某个主题的法律命题必然包含道德判断,因为这种解释有两种功能,既确定法律又为法律提供道德根据……按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。”李桂林教授认为:“德沃金理论的贡献更多在于强调法官对于法律的忠诚义务,强调法官应该依据‘作为整体的法的原则,从历史的、道德的角度来把握具体规则的适用条件’。”张乃根教授认为:“如果说康德伦理学是从义务的角度说明人与人之间的平等关系,德沃金则是从权利的命题出发审视政府与公民的关系,强调每个公民享有平等关怀和尊重权。可见,德沃金的权利论与康德的伦理学有一定联系。”张琪博士认为:“与任何形式的说明性概念不同,阐释性概念的实质在于它的价值负载性,也就是说,主题自身的价值与目的成为此类概念得以成立及正常运作的重要因素之一。”邓巍博士认为:“法律的正当性基础无论从理论上还是从实践上看,都要依赖于道德。这构成了德沃金整个理论建构的基点。”这些研究都基本揭示了德沃金理论中关于法律与道德关系的论证,但是并没有具体说明“法律与道德”如何在德沃金的理论体系内“融贯于一体”。

关于德沃金对“正当之法”的追问,国内学界也进行了一定程度的探究。例如,季卫东教授认为:“德沃金关于疑难案件处理的论述提出了一种不具备等级结构的正当化图式”,“他既不接受分析性实证主义的束缚,也没有停留在实践理性的层面,而是进一步明确提出了著名的整合性命题”,并且,“在他看来,道德—政治理论(包括权利本书、义务本位的、目的本位的等不同类型)不能直接规定什么是法,而只能在最有利于已经确立的法律的正当化限度内参与什么是法的问题的决定”,由此,“德沃金把法理解为统合性,即在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持特殊的一致性的整体结构”。他还指出:“在德沃金均衡论中举足轻重的‘权利命题’和整合性要求,在我国法学本土资源中却无影无踪。”张乃根教授认为:“如果说康德伦理学是从义务的角度说明人与人之间的平等关系,德沃金则是从权利的命题出发审视政府与公民的关系,强调每个公民享有平等关怀和尊重权。可见,德沃金的权利论与康德的伦理学有一定的联系。”而陈景辉教授则认为:德沃金的权利命题“其规范性方面则为这一结构提供了政治上的正当化说明”,但是,“整体性法理论很难始终保障其整体性的获得,因此整体性法理论的解释力仍然很有限,甚至可以说这个理论过于理想化了。”针对其权利命题,夏勇教授指出:德沃金主张“为了认真看待权利,必须承认权利具有一种价值规范效力。他强调权利只有通过原则争执才能被压倒。这些原则争执涉及其他权利的价值规范性牵掣”。针对德沃金所回应的法律实证主义立场,葛洪义教授给出的论证是:“德沃金先生在讨论关于法律的整体性阐释问题时,基本立场就是维护启蒙以来的法治理念,他要从法律实用主义那里拯救法律的确定性、客观性。”这些探究基本揭示了德沃金回答合法性问题的态度,但却没能给出建构性诠释与整体性政治美德在此态度中应扮演的具体作用。

那么,国内学界对于这两个概念的研究又如何呢?关注颇多。比如,范进学教授认为,德沃金的整体性具有三个层次的含义:“其一,司法判决是一个原则问题,而非这种政策或政治性调解;其二,它的历史纵向的一致性……其三,它的横向一致性……”,并且,“德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念,法律是什么的理解和确切地把握,只有在整体性法律解释中,以建构性的解释态度,使法律更加趋于完美。”又如刘星教授认为:“德沃金的解释性的法律概念在哲学上体现了现代阐释学的一般观念。现代阐释学以为,解释是以‘前理解’(pre-understanding)为基础的,而前理解是解释者在解释中依赖的先前已被理解的且与理解有关的意义实体”;并且,“‘隐含法律’的确是不明确的,但是不明确并不意味着不能知道,无论是‘明确法律’还是‘隐含法律’,都是以原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说和观念等作为自己的背景‘根据’的。”朱景文教授则认为,整体性原则可以分为“两个亚原则:一个是立法中的统一性原则,它要求创制法律的人在立法中保持法律在原则上的一致;另一个是司法中的统一性原则,它要求法官把法律作为一个原则一致的整体来对待和执行。”陈金钊教授认为:“整体性与阐释性有密切联系。作为整体性法律,它既是法律实践的产物,又是对法律实践进行全面阐释的一种方法。法官的建设性阐释不是任意阐释,它要求法官对法律本身已有的完美阐释继续说明,从而提供更详尽地阐释。”这些论证基本上单独地说明了“何谓建构性诠释”以及“何谓整体性美德”,但却似乎没能够揭示这两个概念之间的内在关联。

此外,还有一些声音试图脱离德沃金对合法性问题的追寻,从法律解释学的层面来理解德沃金的理论。例如,林立教授认为:“Dworkin自信满满地表示,在今天,归功于美国的法律体系已经发展到一个极为繁复完整的程度,法官只要再配合他所提出的法律解释方法,即‘原则立论法’,两个条件加起来,是可以发现美国的法律的确是对一切问题都已提供看法、解答的”。而林来梵教授、王晖同学认为,德沃金的“‘唯一正解’实际上也可理解为是法律上的一种应然状态,即法官在法律判断中应该尽力追求的,并且在完满的法规范内部实际上也可获得的结果。”又如张华博士认为,德沃金设想了“在司法裁判过程中,法官想要获致一个妥协的裁判结果,就必须看到伦理道德与法律规范之间的互动关系,选择立法者意图和法律体系相协调一致来作为确定法律具体内容的依据,进而针对疑难案件作出判决。”邱昭继博士认为:“德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法没有普适性。他的解释方法没有解释法律实践的重要特征。解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性。”综上,上述种种观点都将德沃金的理论视为一种司法裁判中的法学方法论显现,都在不同程度上忽略了德沃金在立法原则上所作出的努力。

此外,还有一些论述显然是误解了德沃金理论的哲学背景,比如,张国清教授认为,对于解释主客观之区分,“德沃金则主张两者有明确的界限……要坚定地拒绝随意性而坚持客观性和严肃性。”又如余俊教授认为:“对于‘疑难案件’的解决,德沃金寄希望于赫拉克勒斯的法官,可如果面对的是‘恶俗’或‘坏法官’,权利原则就没有操作性保障了。”朱颖博士则认为:德沃金的“法理学理论在哲学本体论上的意义,与他所强烈批驳的传统自然法模式的真理意义并不见得有多少先见之明,甚至比自然法的论证更加加剧了‘原则’之法走向虚无之极‘深渊’的程度。”洪川博士指出:德沃金“系列小说的比喻不算有趣,也欠确当,但含义是清楚的,即法律制度是相对自主的。”傅鹤鸣博士认为:“德沃金属自然法学家,具有浓郁后现代思潮的现代主义者,温和的自由主义者。”

这些研究所作出的努力以及可能存在的问题,亦为本书写作提供了必要的素材和创新的空间。大体而言,国内研究对于德沃金与合法性问题的论述存在以下三方面的问题:

首先,国内研究大都对德沃金式“法律概念”进行了解说性论述,然而似乎没有进一步地考察德沃金为何会提出此种独特的“法律概念”。有些研究仅仅简单地将德沃金关于法律概念的学说视为“新自然法”理论在20世纪的展现,有些研究则片面地理解德沃金法律

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