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发布时间:2020-12-02 15:20:53

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作者:编辑部

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订购定金的适用规则(房屋买卖纠纷)

订购定金的适用规则(房屋买卖纠纷)试读:

订购定金的适用规则

——订购不签约,定金可没收?

【案情简介及争议焦点】

2008年8月11日,罗某与开发公司签订《订购协议》,约定罗某须于1周内与开发公司签订《商品房购销合同》及补充协议,否则没收定金,如开发公司不签,则双倍返还定金。因到期罗某以原房屋未出售、无钱交房款为由未签约,随后要求退回定金。

争议焦点:1.订购协议效力如何?2.定金应否退还?

【裁判要点】

1.定金条款有效。罗某未能举证证实该订购协议具有《合同法》第52条所规定的5种无效情形,且双方当事人所约定的定金罚则规定了双方同等的法律责任,故该订购协议有效,双方当事人均应按约认真、全面履行其义务。

2.定金可不退还。罗某以其原房屋未出售、无钱交房款为由不履行该约定,亦未与开发公司就此协商变更履行期限,构成违约,罗某作为独立自然人应充分知晓其未能按期与开发公司签订《商品房购销合同》的不利法律后果,依该协议关于违约责任的约定,开发公司有权在之后将该房转卖他人而无须通知罗某,并有权不予退还罗某已支付的定金。

【裁判依据或参考】

1.法律规定。《合同法》(1999年10月1日)第115条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金……”第116条:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《担保法》(1995年10月1日)第89条:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”第90条:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《民法通则》(1987年1月1日)第89条:“……当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金……”

2.司法解释。最高人民法院《印发〈关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见(二)〉的通知》(2009年3月23日法发〔2009〕17号)第2条:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因地震导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”第5条:“商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款,因地震导致未能订立商品房担保贷款合同并致使商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年6月1日法释〔2003〕7号)第4条:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月13日法释〔2000〕44号)第115条:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”第117条:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”第118条:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”第119条:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”

3.部门规范性文件。建设部《商品房销售管理办法》(2001年6月1日)第3条:“本办法所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。”

4.地方司法性文件。海南高院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》(2011年1月)第7条:“开发商尚未取得商品房预售许可证,即收取拟购房人认购金、订购金、诚意金等,事后双方不愿订立商品房买卖合同的,应当退还认购金、订购金、诚意金等,但当事人另有约定的除外。”第10条:“拟购房人与开发商明确约定已支付的认购金、订购金、诚意金等为订立商品房买卖合同担保的定金,开发商拒绝与拟购房人订立商品房买卖合同的,应当双倍返还定金,拟购房人拒绝订立商品房买卖合同的,无权要求返还定金;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,开发商应当将定金返还拟购房人。”北京高院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2009年2月3日京高法发〔2009〕43号)第26条:“当事人同时约定违约金和定金,但没有约定定金性质的,当事人一方违约,对方一并主张定金和违约金的,法院不予支持。当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的,当事人一方违约,对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的,法院不予支持;当事人一方违约,对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的,法院应予支持。”第27条:“在同一诉讼中,当事人约定的定金不足以弥补当事人一方因对方违约遭受的损失,当事人一方请求赔偿超过定金部分的损失的,法院应予支持。”[该指导意见说明对第26条的理解与适用:“根据定金具体性质,定金通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。但立约定金(存在一个独立的约定定金的合同,以保证其后主合同的签订)、成约定金(合同成立或者生效所附的条件)、证约定金(保证合同履行,与违约金类似)等主要是学理上的分类,在审判实践中并不多见,而且学理上的概念也并不统一。同时,立约定金和成约定金均存在于合同成立或生效前,不适用本条指导意见规定的合同已生效情形;证约定金则与违约金性质相同。因此,本指导意见对上述几种定金形态未作规定,只就实践中可见的违约定金、解约定金进行了区分、规定。因违约定金与违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的,故二者不能并用,而应由守约方选择适用。根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条的规定,当事人是可以定金为代价解除合同的,而无论合同履行是否构成违约,因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的,二者可以并用。” ]广东深圳中院《关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》〔2009〕第4条:“认购方向售房方支付订金(或保证金、押金等)之后,又有反悔或其他单方违约行为,导致无法签订正式的商品房买卖合同,如认购书明确约定售房方有权没收买方所交订金的,认购方无权要求返还订金;如认购书未约定售房方有权没收的,则认购方可以要求售房方返还订金。如双方在认购书中将订金(或保证金、押金等)约定成定金性质的,则按照法律规定的定金罚则处理。”福建高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》(2008年7月25日)第1条:“问:最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖合同司法解释)第四条规定的‘不可归责于当事人双方的事由’应如何认定?答:‘不可归责于当事人双方的事由’是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如,双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容,在签订正式商品房买卖合同时,经磋商无法达成一致意见的;收受定金后,因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的,应当按照法律关于定金的规定处理。例如,在签订认购、订购、预订等协议后,买受人反悔,为了能退回定金,在订立商品房买卖合同时,对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件(例如要求出卖人在不合理的期限内交房)的,不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否一方当事人故意,则适用‘因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人’之规定,返还定金。”第2条:“问:出卖人取得《商品房预售许可证》之前,向买受人收取购房定金,后因非买受人的原因双方无法按期订立购房合同,买受人请求出卖人双倍返还定金,出卖人则以未取得预售许可证为由主张订购行为无效的,能否依据《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定认定其无效?定金应否双倍返还?答:当事人在订立商品房买卖合同之前交付的购房定金属于立约定金,是为担保正式签订商品房买卖合同而交付。双方当事人之间的订购协议并非商品房买卖合同,因此不适用《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定。订购协议效力的认定依照《合同法》第五十二条确定。买受人请求双倍返还定金的,依照《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定处理。”第3条:“问:因出卖人原因未能订立商品房买卖合同,出卖人双倍返还定金后,买受人能否要求出卖人赔偿其他损失?如果出卖人应赔偿损失,赔偿范围如何确定?买受人能否要求赔偿房屋涨价(即合同约定价格与房屋现价之间的差额)的损失?答:买受人可以请求出卖人双倍返还定金,并赔偿其信赖利益,例如,为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失,使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但请求出卖人赔偿其房屋涨价的损失的,不予支持。”重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日)第35条:“预约合同的处理。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果具备预约的要件,应当认定为预约合同。应当区分预约合同与本约合同。出卖人拒绝签订商品房买卖合同,买受人请求继续履行合同签订本约的,法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。如因出卖人的原因未能订立商品买卖合同,对方请求双倍返还定金的,一般应予支持;如未能签订本约的原因系出卖人故意违约,且给买受人造成损失的,买受人还可要求出卖人赔偿损失。”上海高院《关于印发〈上海法院民事办案要件指南〉的通知》(2003年11月25日沪高法民一〔2003〕10号)第37条:“一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的,应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。”

5.参考案例。2011年1月江苏某商品房销售合同纠纷案,法院认为:双方所签预订协议约定了所购房屋的价款、面积、方位、付款方

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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