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发布时间:2021-01-21 12:06:33

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作者:李龙

出版社:华东理工大学出版社有限公司

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日本专利法研究

日本专利法研究试读:

版权信息书名:日本专利法研究作者:李龙排版:红枫出版社:华东理工大学出版社有限公司出版时间:2018-09-20ISBN:9787562855576本书由华东理工大学出版社有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —丛书前言series preface

随着科技的飞速发展和全球经济一体化的快速推进,世界各国在经济领域的竞争手段发生了巨大变化,知识产权越来越显示出其作为商业竞争工具的重要特性。自2006年我国政府提出向创新型国家转型以来,我国在知识产权领域的理论研究、司法实践、企业运用、高校技术转化等方面均取得了较大的进步;在陆续对专利法、著作权法、商标法进行修订之后,新一轮的著作权法、专利法、反不正当竞争法修订工作正在展开;公众认知方面也逐渐营造出了尊重知识产权的氛围。在“大众创业、万众创新”的新环境下,各领域对知识产权的重视站上了新高度。

在这一大环境下,我们期望能以自己的微薄之力助力创新型国家的建设。作为高校的知识产权相关专业教师,在法学院知识产权专业人才的培养和理工科学生的知识产权实务教育中有所作为,播下创新保护的种子,帮助学生与国际规则接轨,是我们的职责所在。

华东理工大学知识产权研究中心成立已有十多年,中心依托校法学院,突出文理交叉学科优势,专注专利法理论和实务研究及教学,探索复合型的知识产权法律人才培养模式,已经取得了较好的成绩,毕业生获得用人单位的一致好评。2012年,华东理工大学法学院成功申报了“上海卓越法律人才培养基地”,作为卓越人才培养特色方向之一,知识产权特色教材成为学科建设的一项重要工作。结合本中心教师的研究背景、外语语言优势及学生课程教学需求,我们推出本套“知识产权卓越人才培养系列教材”,第一批专注于专利制度方向,包括《专利检索与信息分析实务》《欧洲专利制度研究》《韩国专利法研究》以及《日本专利法研究》。本套系列教材是上海卓越法律人才培养基地(知识产权方向)系列教材与课程建设的重要组成部分,适用于包括理工专业在内的本科、研究生的各学历层次教学,也适用于相关行业的技术研发人员和法律人士学习。同时,本套教材也丰富和弥补了市场上相关专业书籍的不足。

知识产权制度是高度国际化的制度,也是极为注重实践的制度,希望本套丛书的推出能够为相关实务教学和法律研究提供一些新的思路和启发。本套系列教材还存在一些不足,需要在建设和发展的过程中不断地探索和完善。衷心感谢上海市知识产权局对我校应用复合型知识产权人才培养的鼎力支持,感谢上海市卓越法律人才培养基地知识产权方向特聘校外导师张斌、陈惠珍、刘军华、林衍华、张晓都、朱妙春、章鸣玉等的悉心指导,感谢华东理工大学教务处的全力帮助。我们将继续积极探索知识产权应用型复合型人才培养模式和人才培养规律,为我国知识产权发展及创新型国家建设做出我们应有的贡献。于杨曜2017年5月前 言preface

随着科学技术的发展,人们普遍开始关注知识产权。但是,专利并不赋予任何技术领域以发明创新,赋予专利只是专利审查员没有发现拒绝专利申请的理由。而专利发明被赋予专利权利也不是行政部门对专利发明的功效给予肯定,专利得到授权后,能否得到专利的实施结果,专利授权机关并不给予保证。即便是被拒绝申请专利的技术也可以去实施。

从权利人的角度来看,研发新的技术很重要,但是保护知识产权也尤为重要。近年来,欧美国家针对过度保护知识产权行为导致的滥用知识产权现象,也采取了一些令人关注的具体措施。其中,有代表意义的就是美国的“eBay案件”。该案件中,美国最高法院针对权利人的知识产权保护提出较高标准,即专利权利人针对法院提出的专利侵权认定请求要符合较高的认定标准,否则专利权利人的请求将很难得到法院的保护。这对保护相对人,限制专利权利人的权利范围提出了新的视角。因此,保护知识产权很重要,相反制定如何制止滥用知识产权的措施也显得尤为重要。

知识产权是一把双刃剑,它既是一种排他性的独占权力,也是对非权利人使用该专利技术的一种限制。如果法律政策上过于强调对权利人进行保护,那么这样的趋势就会给权利人滥用知识产权权利谋求不正当的利益带来便利。

近些年,很多国家针对知识产权保护,开始强化《反垄断法》实施。很多国家和地区也开始通过《反垄断法》以及探索其他方式寻求处罚或限制知识产权权利人“权利滥用”。

2004年在欧洲欧盟针对“微软公司”滥用知识产权权力行为给予了认定,指出微软公司违反了《反垄断法》,并对微软征收了巨额的罚款。近些年来,中国政府也在对知识产权垄断行为采取积极的应对政策,很多跨国企业的技术垄断行为涉嫌违反《反垄断法》规定的,都被我国政府处以严厉的处罚。学术界也普遍开始重视和研讨知识产权权利人权力滥用问题,并力图找到新的解决办法。

甚至,近些年一直困扰知识产权行业的一个尖锐的问题之一就是所谓的“专利流氓”的出现。某些知识产权权利人拥有专属技术权利并不是去制造专利产品或提供专利服务,推动社会技术发展和革新,其目的仅仅是通过专利诉讼获得巨额的赔偿金或者获得他人支付的专利使用费。显然,这样的专利权利行使和专利的公共性质是相抵触的,不能得到普遍认可。

此外,由于技术的进步也伴随着技术的复杂化,现在,一项产品中往往包含有很多的专利技术,要想自己的产品不侵犯他人的专利权利,就要花费很多的精力进行专利技术调查。如果,自身的科研技术涉及他人专利权利要求范围的,还要和对方进行交涉,获得对方的许可才能使用他人的专利权利。即便获得了专利权人的使用许可,除使用人对专利的权利保护范围要进行事前的调查准备外,还要支付专利实施费用。一个产品中有可能包含了很多权利人的权利要求,而要想获得使用其中一小部分他人的专利权利,有时也要其他相关权利人的许可。因此,技术研发人员想要主张其研发技术的独立性,往往也要做出很多的努力,不但要证明自身的权利发明的创新性,还要其技术发明具有不与他人的在先权利产生冲突等专利构成要件的特性。

所以,在国家重视知识产权、重视技术创新的背景下,如何打破技术壁垒,促进技术的普及和推广也是一个不可忽视的重要课题。近些年,在欧美一些科技发达国家,也有人提倡免费“开放专利权利”。通过对外“开放专利权利”,使得开放技术之间相互无偿使用,打破技术壁垒,进而促进科学技术发展。但是,从商业逐利的角度出发,就知识产权权利人无偿对外提供技术本身而言,也存在相当大的局限性。不过,这也表明为了保障商品流通,保障技术交流畅通无阻,公平地对待技术创新,鼓励技术的研发是根本任务,过度地强调知识产权保护往往会坚固知识产权技术壁垒,知识产权保护的法律制度建设需要与时俱进,人们对待知识产权利的理解和利用应当根据不同的时代和社会发展需要重新进行构建。

本书着眼于日本专利法律制度研究,由于时间仓促,很多研究内容尚不足够深入、完整,若有内容上的纰漏,还希望同行指正,以待不断完善。此外,有幸借此机会能够得到华东理工大学以及学院的支持出版本书,在此特别向完成稿件期间给予极大帮助的各位同仁致以衷心感谢!李 龙2017年仲夏绪  论

欧洲中世纪以来的产物“知识产权”作为一种法律制度,到19世纪中期以后才逐渐引入日本国内。而后,日本的知识产权制度长期在中央集权的政府管理下发展,因此日本知识产权的利用范围有限,知识产权作为一种民事权利在日本民众中认知度较低。

据统计,在日本知识产权真正得到重视是从20世纪50年代以后才开始。20世纪末,日本高速经济增长带来了很多技术方面的需求,在从欧美大量引进技术的同时,日本国内企业也开始重视知识产权。20世纪80年代日本的出口贸易额占到了世界的10.5%,日本产品数量在美国急剧增加,1984年的日美贸易中,美国的贸易赤字额达到并超过了100亿美元。在日本产品面前,美国产品的竞争力显著下滑,严重时据调查只占到世界出口额的11%,就此美国开始通过推进知识产权政策,希望通过知识产权战略遏制日本的贸易增长,以维护自身的技术优势。之后,一系列的美国知识产权政策给美日之间的贸易竞争带来了巨大的影响,美国和日本有关知识产权的诉讼争端也经常引起两国政府以及媒体的关注。

在美国采取的知识产权策略面前,日本往往处于被动的局面,日本的应对方式不当,或者对知识产权保护规则的不遵守,都会作为热门话题引人注目。而与此同时,随着日本经济的高速发展,以及知识产权的热门效应,日本同世界上很多国家之间有关知识产权的纷争也越来越多,这也显得日美之间有关知识产权的争端有愈演愈烈之趋势。日本与欧美国家的知识产权纷争,源于20世纪80年代以后,通过这些纷争日本政府和企业也意识到国家知识产权战略的重要性,逐步开始制定政策,对自身知识产权研发管理进行维护,同时也开始推行国家知识产权战略制度建设。

受到日本政府和民间企业对知识产权的重视之影响,从20世纪末至今,日本在世界上的专利申请量一直以来始终维持一个庞大的数量,这不但为日本技术革新创造了有利的条件,也促进了日本知识产权法律制度的完善。大量的专利申请带来的一个突出问题即专利申请量的增加给专利审查部门带来了巨大的工作任务,同时对企业来说也需要花费大量的时间来管理和维护,给企业带来很大的负担。日本政府及企业在日益增长的知识产权需求面前,认识到企业不仅需要对技术创新申请专利保护,还需要对公开的技术权利信息进行调查检索,因此,一系列的知识产权服务组织和机构也逐渐得以建设和完善。但即便通过仔细的调查检索,企业也依然存在侵犯他人专利权利的可能性,因为企业的专利技术调查工作不可能穷尽所有的现有专利技术,检索方法是有限的,所以即便企业花费了很多人力物力,主观上不想侵害他人的专利权利,但是企业依然在某种程度上存在侵权的可能性。在某种程度上,企业自己的技术不侵犯他人专利的可能性没有任何保障,并且同时自己的专利不被他人侵犯,或者不侵犯他人的专利,这也没有保障。与日本相同,我国20世纪90年代之后也开始遭遇国内外知识产权难题,国家制定了相应的辅助政策加以应对,企业也逐渐开始认识到专利制度建设的重要性。特别是近些年中国专利申请数量也大幅增加,国家也开始注重我国的知识产权战略保护。

20世纪末至今,日本的知识产权法修改频繁,主要是为了加强保护权利人的权力范围。为了实现该目的,就要通过具体的措施来执行,但这些做法在保护权利人的权利的同时,也放大了权利人独占使用权利的范围,如何来确定独占权利的范围,日本对此却讨论得不足。

同时日本为了保护权利人的权利,加强了很多行政保护措施,在刑事责任追究方面也采取重罚的态度。所以,这些措施的结果就是在保护本国企业的知识产权的同时也可能存在保护过当的嫌疑。至于什么是保护过度、过当,日本国内却没有充分地展开论证。

因此,这些问题就给日本的法院、学者,还有行政部门提出了新的挑战。在日本政府积极推动知识产权保护的背景下,在企业极力主张自己的权利保护的环境下,知识产权作为一项独占性权利,其适用范围越广,其作用会越大越强,但是过于保护专利权人独占使用权利,就会限制他人使用专利权技术的范围,某种程度上来说也限制了他人使用相关技术。所以,国家全力推动知识产权保护的政策方针,是否有利于知识产权的发展,还是需要各方面专业人员仔细讨论研究。对此,日本学界有普遍的共识,普遍认为在政府主推的知识产权保护政策策略下,知识产权的保护存在很多的问题。

然而,日本政府单方面提起保护知识产权的策略政策往往加强了对权利人的权利维护,这并不是全面的知识产权保护,也不是绝对的知识产权保护。美国、日本等国家加强知识产权保护的法律制度策略,重视的是由此而产生的权利人自身知识产权的维护,然而过度的知识产权保护的做法给商品竞争及企业的产品开发也带来很多障碍。对此,已有很多国家对该现象提出了很多的不同看法。第一章日本专利法律制度概述第一节 日本知识产权战略框架体系

2002年3月由日本企业专家学者组成的“日本知识产权战略会议”定期在日本首相官邸召开。该会议前后举行了8次,并于2003年1月结束会议。在“日本知识产权战略会议”中,2002年7月日本制定了《知识产权战略大纲》,2002年12月公布了日本《知识产权基本法》。

在日本《知识产权战略大纲》和日本《知识产权基本法》的指引下,2003年3月1日日本首相官邸设立“知识产权战略本部”,由该本部统一制定和管理《日本知识产权年度发展计划》,并进行逐级别的推进和实施。一、 日本知识产权战略行动纲要

2003年日本知识产权战略会议公布了《知识产权战略大纲》,该大纲就是在日本《知识产权基本法》的基础上,由日本知识产权战略本部经过讨论后制定的。该大纲由三章构成,第一章为现状和课题,第二章为基本方向,第三章是具体行动计划。1. 日本知识产权现状和课题

日本二战后,推动经济增长的原动力被总结为5点:勤勉的国民性、重化学工业的发展、加工贸易、引进欧美技术、强有力的工作组织和技术改进。

但是,随着亚洲其他国家经济的发展,日本产业外移,周边国家技术能力也不断提升,竞争激化,日本需要改变发展模式,占据技术高端,发挥技术优势,提高和强化日本在国际商业经济往来中的竞争力。2. 日本知识产权发展基本方向

日本知识产权发展的基本方向主要立足于两个方面:创新战略与保护战略。

日本知识产权创新战略的主要目的是在促进大学等研究机构的知识产权创新以及企业的知识产权的创新、取得及管理的同时,开展知识产权教育,培养知识产权人才。

日本知识产权的保护战略主要由国家机关依职权来行使,知识产权保护战略重点是从司法复审、行政查处等方面展开。例如提高专利审查、复审速度,保护著作权,强化商业秘密保护,强化争端解决机制,强化国外和海关知识产权保护等。

上述战略制定后,日本各行政部门采取具体措施,分化责任范围,中央和地方目标确定,积极有效地推进战略执行。二、 日本知识产权基本法概要

日本知识产权基本法是在理念上和实践中,让国家、地方公共团体、大学及商业经营人明确自己的义务,创新、保护和利用知识产权,并制定具体实施计划,设立知识产权战略本部,集中并有计划地推进和实现“日本知识产权立国”的目标。1. 日本知识产权基本法的具体职责划分

日本知识产权基本法有关职责划分的规定,主体主要涉及四个方面,即国家、地方公共团体、大学等科研机构及企业。针对这四个职责主体,日本知识产权基本法要求各主体之间要以实现知识产权的创新、保护、有效利用为根本目标,相互之间要协同、制定具体方针政策,并进行推进和实施。2. 日本知识产权法制建设方向

日本知识产权法制建设方向主要包括以下10点。(1) 从政策上、资金、设备等方面扶植培养和推进科研机构的研究开发;(2) 促进成果转化;(3) 加快权利获得审查;(4) 提高诉讼效率和合理简化诉讼程序;(5) 设立联动机制,与外国政府、国际机构协作处理侵权行为;(6) 研究建设国际保护制度;(7) 保护新领域的知识产权(生命科学及其他新科学领域、网络知识产权保护等方面);(8) 确定知识产权评价方法、制定企业经营活动中知识产权利用的基本方针;(9) 建设信息中心,为企业及大学等科研机构提供国内外的知识产权分析、统计资料;(10) 开展教育、培养人才。三、 日本首相官邸“知识产权战略本部”

根据日本《知识产权战略大纲》和日本《知识产权基本法》的规定,日本首相官邸设立“知识产权战略本部”。

该本部处于知识产权行政服务管理的顶级地位,其具体构造如下图所示。“知识产权战略本部”以日本首相为本部长,具体事务由知识产权推进本部处理。其目的在于促进各个相关知识产权行政职能部门积极开展知识产权相关法律制度的建设。我国知识产权战略制度中,并没有类似机构和组织。1. “知识产权战略本部”的工作内容“知识产权战略本部”设立的“专门调查会”是由专家学者及官员共同组成的研究机构,就专门课题进行研究调查,并根据该调查内容制定相应的政府知识产权年度推进工作计划。

以下是该本部正在实施的专门调查的具体内容。(1) “强化文化产业知识产权保护”专门调查会;(2) “增强知识产权竞争力的国际标准化”专门调查会。

除此之外,还有很多特别活动小组开展着其他的研讨活动,比如“知识产权人才培养”“医疗相关行为的专利保护”及“权利保护基础的强化”等。2. 日本“2012年度知识产权推进计划”

通过上述调查研究和讨论,针对具体情况,日本政府将相关研究成果纳入“年度知识产权推进计划”,并进行推广实施。2012年日本知识产权推进计划的主要内容及其构造如表所示。

2012年日本知识产权推进计划主要内容战略1知识产权国际标准化战略战略2企业国际竞争力强化支援战略战略3先端数字及网络知识产权战略、日本文化战略战略4海外成功案例的创建(1) 日本知识产权“国际标准化战略”

为了避免技术上领先,而技术产业化失败格局的出现,日本政府极力推动知识产权国际标准化战略。该战略的目标主要通过以下两种形式,来强化产业竞争力。第一,推进以研究开发及产业化战略相关联的国际标准化进程;第二,知识产权的权利化以及有效利用。为此,日本知识产权推进计划中明确了具体的实施时间表,力争到2020年实现世界主要国家接受150件日本国际标准化战略的目标。

① 开展国际标准化活动的意义

国际标准化机关(例如ISO、IEC、ITU等)制定的公权性质的标准是国际标准化的核心所在,该标准为WTO协议及各成员国的国内法依据,具有法律的效力。如何进一步提高公权性质标准的适用范围,日本计划进一步制定援助政策。

② 日本国际标准化的领域

日本国际标准化行动纲要内容选定在七个方面的领域,包括以下内容:(a) 先端医疗(b) 水(c) 下一代汽车(d) 铁路(e) 能源管理(f) 多媒体产业(g) 机器人

根据具体推进情况,日本内阁官方、内阁府、总务省、文部科学省、厚生省、经济产业省、国土交通省及环境省会适时地对内容进行确认和变更。

③ 促进认证战略的实施

国际标准化当中,研究开发、技术认证的工作意义重大,日本计划建设认证战略所必需的基础设施。从研发阶段开始,包括标准化活动,综合地加强与控制亚洲各国技术。

日本计划实施的相关措施包括“亚洲太平洋产业技术·国际标准化协助项目”“亚洲认证能力的提高项目”及“亚洲地区共同研究开发、共同实证业务”等。

④ “国际标准化”相关各行政管理部门的实施内容

日本“国际标准化”相关各行政管理部门的实施内容如下表所示。 在实施国际标准 化的同辅时,在各助领域中对 ① 对各领域的国国际标准日本“国际标准进展、效果进行际化活动的化”行动纲要内容确认。标进展、效内阁官房选定的七个领域的 ② 探讨新的战准果进行适实行内容略领域,并得出化时的确结论的认。此实外,探讨行新的战略领域(中期、短期) 针对各特定战略领域的状况变化、 在把握实施状国际标准况的基础上,对内阁府化活动的问题进行修正,课题,进推进战略的实施行适时评价,并切实把握战略的实施总务省文部科学省厚生劳动省经济产业省国土交通省环境省 ① 行政、民间 ① 行政、民间 行政和民间在相互协同调查、相互协同调查、“国际标准化”相掌握有关“国际掌握有关“国际关国际会议上相互标准化”的论标准化”的最新协助,明确责任划坛。动态。分的同时,建立人 ② 行政、民间 ② 采取措施,际关系,进行宣协同争取在有关行政、民间争取传,并力争担任会内阁官房领域的国际会议在有关领域的国议干事等职务;相上担当中心职际会议上担当中关政府部门制定相能。心职能。关援助政策,培养 ③ 实施措施, ③ 制定和实施和发挥专业人员的培养和发挥在国专业人才的培养作用(中期、短际标准化战略中和发挥作用的措期)具有专业知识、施技术的人员内阁府总务省文部科学省厚生劳动省经济产业省国土交通省环境省 在外使领馆支援 根据外国的情有关国际况,支援国际标外务省标准化的准化的宣传和人宣传和人际交往际交往(2) 企业国际竞争力强化支援战略

日本企业国际竞争力强化支援战略主要是为了实现两个目标:一是加强协助日本企业同中国和韩国进行竞争时的知识产权有力保障;二是促进中小企业通过知识产权武装进行国际化竞争。

加强协助日本企业同中国和韩国进行竞争时的知识产权有力保障措施,主要体现在专利文献翻译方面。近些年,随着中国和韩国专利文献的增加,日本企业对其内容把握困难,因此一旦产生争议,对日本企业不利,所以日本专利厅投入人力物力筹建中文和韩文专利文献的检索系统。中韩专利文献检索系统已经建设完成,并已经投入使用,提供免费检索的服务(具体内容,请参考本书第四章第四节的内容)。

促进日本中小企业通过知识产权武装进行国际化竞争措施主要包括进行针对中小企业的国外专利、商标的申请费用资助(半额)以及在日本全国开展知识产权咨询活动。(3) 先端数字及网络知识产权战略、日本文化战略

随着数字网络的发展,又出现了电子书、云计算等新型商业机遇,因此,日本计划推进上述产业的发展和战略框架的建设。

亚洲各国成为世界经济增长的源泉,日本“文化产业”为日本经济的新增长点,所以,日本力求寻求新的经济发展原动力。(4) 海外成功案例的创建

行政和民间企业一同创建日本在海外成功的文化产业,由日本产业革新机构出资援助,同时也招商引资外国文化产业到日本开展电影摄影等文化活动。四、 日本知识产权战略对我国的启示1. 中国知识产权需求和供给的相对不平衡和欠良性发展

日本政府部门从宏观政策上对企业进行扶持,企业和知识产权中介着眼于自身发展,积极制定知识产权战略目标,在实现企业战略目标的同时,知识产权中介提供专业服务,所以目前日本基本上实现了知识产权的需求与供给的相对平衡和良性发展。

中国政府于2008年前后也推出了《知识产权战略大纲》,从政策上政府鼓励企业知识产权创新,虽然企业的积极性被调动、专利申请量大幅增加,但是需强调数量和质量与利用率协同发展,出现偏颇则是发展不均的表现。

此外,针对企业知识产权保护意识薄弱的特点,国家加大知识产权打击力度的措施往往会遏制中小企业发展,最终被知识产权实力强劲的外资企业所利用进行“所谓的打假”。

因此,从某程度上来说,中国的知识产权需求和供给政策之间存在相当大的不平衡现象,一些大中小企业对知识产权管理部门建设不积极,为追求短期利润,盲目进行技术复制,知识产权创新和保护之间存在欠良性发展的突出问题。2. 日本首相官邸知识产权推进制度对我国的借鉴意义

日本首相官邸领导的“知识产权战略本部”统括性指导日本知识产权战略计划,相关行政服务管理部门统一接受其领导,各行政部门之间存在的难以协调和分工不明确的制度问题得以缓解。另外,该战略本部在研究战略计划时,针对一些课题成立专门调查委员会,该委员会的成员不仅包括政府部门负责人,还包括学者和企业内相关领域的实际工作人员。由此制定的日本知识产权战略计划就能相对全面地反映理论和实务界的需求,从而使得政府管理计划的制定更能切合实际。

中国没有设立日本首相官邸“知识产权战略本部”类似的专门机构。在我国,履行相关职责的部门为“知识产权联席会议”。知识产权联席会议由政府相关部门参与,但很少有机会听到产业和学术界的人员的建议。此外,知识产权联席会议除了一年内有一到两次定期会议外,虽然可以召开临时会议,但是实际召开频率应该并不高。而且,该会议的办公室设在知识产权局,由知识产权局局长担任主任。以国家知识产权部级联席会议为例,国家知识产权局召开联席会议,参加的部门为商务部、公安部、文化部、科技部、卫生部、外交部等部门,每年召开一次全体会议,由国家知识产权局汇报工作情况,审议通过《国家知识产权战略实施推进计划》和《中国保护知识产权行动计划》。

所以,我国知识产权战略管理制度,在原有的基础上应当注意以下内容的落实和推进。(1) 应注重企业界和学术界的参与,使得知识产权战略管理制度中能够充分反映企业与学术界对知识产权战略发展的需求;(2) 提高知识产权联席会议级别并制定研究方向;(3) 积极地定期研讨知识产权战略新问题推进课题研究。

通过上述措施的施行,以企业发展为理念,制定工作计划,研究具体方案,不仅可以避免各行政部门之间就职责划分产生争议,也能够联合各行政职能部门协同工作,监督知识产权战略计划的实施状况,进而推动知识产权战略任务的实现。3. 我国需要加强知识产权行业协会组织建设

在知识产权研究和服务方面日本行业协会表现突出,行业协会和组织数量众多,并且这些行业协会和组织的运转资金都有一定来源保障。日本各行业协会重视工作成效,经常举行各种知识产权研讨活动,以此宣传知识产权保护并促进知识产权制度建设和发展。

与日本相比,我国知识产权行业协会组织多、规模小、缺乏运营资金、影响范围有限。因此,提高我国知识产权行业协会的影响力,可谓当务之急。通过知识产权行业协会组织,可以团结企业,促进企业间相互协助、交流学习。然而,在我国企业知识产权保护跨领域行业协会却没有有效建立起来。

在我国,同一个行业内的数家企业就相同诉讼标的被外资企业分别起诉到法院的案件并不少见,诉讼的结果也几乎都是国内企业遭受败诉命运,败诉率高达80%以上。国内企业败诉率如此之高,除了国内企业不重视知识产权以外,与具体的行政辅助措施,以及广泛的知识产权行业协会组织没有有效建设和发挥作用也有一定的关系。如果能有行业协会之间的沟通、政府部门的积极帮助,笔者认为这能使企业从不同渠道获得知识产权信息,保护企业自身经营发展。同时,企业还能通过行业协会进行企业间相互的学习交流,有效地抵御外来知识产权战略控制,逐渐改变和缓解国内企业知识产权保护被动的局面。4. 我国知识产权中介服务应当注重国际化发展

日本行政机关、行业协会以及教育机构的科研工作不只局限于日本国内,往往涉及很多其他国家,表现形式多样。

日本企业的国际化发展特点突出,企业知识产权中介服务也不再局限于日本本土,很多日本企业因为都有海外分支机构,因此学习和研究外国的知识产权制度对日本公司来说意义重大。

日本由于受到日元升值的影响,生产成本增加,为了寻求利润,日本很多企业开始将生产基地转移至国外,或者在国外进行销售。为了独占市场,或者打击知识产权侵权行为,日本企业也不得不研究国外的知识产权法律制度。

与此相比,我国企业及科研单位等实施的涉外知识产权法律制度研究有待深入。这也和我国企业的发展现状密不可分,我国企业尚未步入真正的国际化,企业多数情况下仅向国外销售产品,并没有在国外建立生产基地,也没有认识到知识产权战略的重要性。因此我国知识产权制度研究及知识产权服务应当从长远利益出发,注重知识产权国际化发展课题、加强国际交流、推动我国知识产权国际化发展进程。5. 我国企业缺乏“企业知识产权经营战略”制度建设

日本企业非常重视企业知识产权部门体制建设,很多企业将知识产权发展提高至战略实施的高度。日本大企业往往都将知识产权部、法务部、销售部、技术研发部等部门进行统筹安排,并以公司董事长为主导,统一实施企业知识产权发展战略。这样,企业知识产权就不再是一个简单的权利申请、权利维持和权利保护的过程,而是提升到了与经营计划相关联的“企业经营战略”高度。

然而,我国企业很少重视知识产权经营战略研究,有很多的企业对专利申请表现积极性也不够,企业间知识产权相关人员交流活动也不频繁。以电器机械及器材制造业为例,该行业中,仅“格力公司”专利申请总量就占到了该行业总申请量的57%。

日本企业在知识产权保护方面,经营战略制定具体而明确,并且通过其行业协会和行政机构等中介组织提供的帮助,已经有效地形成了合力。相反,我国企业与日本企业相比,知识产权制度建设缺乏经验,而且往往组织性不强,各自为政,知识产权保护极端被动。6. 政府在企业海外知识产权维权中的职责

在其他国家,由于日本政府不适合直接给日资企业提供海外知识产权服务,因此,日本政府在海外专门设立了非政府机构来解决相关问题。日本贸易振兴机构就是从事该项任务的非日本政府职能工作机构。该组织的活动经费来自日本政府,从实质上来说,该机构就是日本政府的职能延伸。日本贸易振兴机构海外知识产权部门负责人由日本专利厅等政府部门派遣,也有日本贸易振兴机构内部的工作人员。

我国与日本相比,企业国际化进程缓慢,政府也没有设立海外相关服务机构。所以,我国企业的产品在国外一旦遇到知识产权保护问题,企业面临的困境不言而喻,该问题亟待得到解决。

因此,政府部门在海外设立针对本国企业的服务机构,有利于国内企业与当地政府开展合作交流,也利于对海外企业提供知识产权维权服务。这样企业在海外发展也能相对依赖该机构的服务,积极开展经营活动,推进自身企业知识产权战略的实施。

近些年,我国企业也开始注重国际化发展,虽然规模上还达不到日本企业的程度,但是研究和设立类似的“贸易振兴机构”对我国企业海外发展来说意义重大。第二节 日本《特许法》《实用新案法》及《意匠法》制度概述

日本专利法律制度包括三部单独立法的法律,分别是《特许法》《实用新案法》及《意匠法》。

日本发明专利法也称《特许法》(以下统称发明专利法),全文由11章构成,共204条条文。该法自1960年4月开始实施,至今为止已修改很多次,特别是进入20世纪80年代后修改非常频繁。

日本实用新型法称为《实用新案法》(以下统称实用新型法),该法自1959年4月3日开始实施,第1~9章分别涉及“总则、实用新型登记及申请、实用新型专利检索报告、实用新型的权利、复审、再审及诉讼、根据专利公约进行国际申请的特例、杂则、罚则”等内容,共计64条。

日本外观设计法也称《意匠法》(以下统称外观设计法),全文总共8章,包括法条77条。该法自1959年4月3日开始实施。一、 日本发明专利法概述《日本发明专利法》保护的对象是“发明技术”,保护期限为20年,采取实质审查的方式。《日本发明专利法》第1条规定,“日本发明专利法通过保护与利用发明,鼓励发明,以达到推动产业发展为目的”。所以,日本发明专利法的条文也充分反映出了上述特点。在保护发明方面,日本发明专利法按照法定程序对对外公开的具有新颖性的发明创新赋予独占性质的权限及获得收益的权利。发明人对专利独占性质的权利有一定期限保护期,在该保护期限内,他人使用该专利时需要获得许可,支付一定的使用费。当专利保护期限过后,任何人均可以自由地使用该专利,无须支付任何费用。在利用发明方面,要想使用发明专利,就需要了解发明的内容,日本发明专利法规定发明专利需要进行公开。因此通过公开的专利内容,专利权人以外的行为人就可以获取专利相关信息,但是专利信息被公开并不意味着任何人都可以自由地使用该专利,使用专利必须获得许可并支付费用。同时,由于专利法要求公开发明专利内容,这对其他研究发明人来说也具有重大的意义,即可以避免重复研究以及科研资源浪费。在鼓励发明方面,日本发明专利法鼓励给予发明人特殊褒奖的制度。日本发明专利法律制度建设中也特别体现出对发明创新人予以鼓励和奖赏的特点。

为了保障专利制度得以合法有序地实施,日本发明专利法通过制定发明专利法的基本原则、发明专利相关期限的计算、发明专利申请、发明专利注册登记、发明专利证书的颁发等内容,确定发明人的权利。通过法律规定如何获得发明专利权利、职务发明的权利、发明专利的优先权等内容,确定发明人的权利内容和范围。通过专利申请程序的规定明确发明专利的审查回避、发明专利的审查请求、优先审查、拒绝审查、审查确定、驳回补正等相关内容,并通过公开专利申请内容确定申请人的权利效力。

针对所获得的专利权,日本发明专利法规定了发明专利权的基本内容,涉及发明专利权的注册登记,发明专利的保护期限,发明专利保护期限的延长,发明专利的权利效力范围,发明专利权的共有,发明专利权的继承,发明专利权的独占实施许可、普通实施许可,发明专利的优先使用,发明专利的强制实施相关规定,发明专利的转让、质权等内容;并对发明专利权受到侵害时涉及停止侵权、视为侵权的行为、侵权额度的推定、侵权过失的推定、损害额度的计算、损害额度的鉴定、秘密保持命令、恢复信誉等内容进行了规定;此外,还针对专利权的维持规定了发明专利权的维持费用的具体内容,如专利维持费用的相关程序、交付期限、费用的返还、费用的补交等内容。

发明人获得专利后,专利的权利并不是绝对不变的,如果专利权利的获得不符合法定的授权要件,那么这样的专利可能被通过专利复审而无效。日本发明专利法针对复审有专门章节的程序规定,涉及提起复审的情形、发明专利无效审查、针对保护期限延长申请审查结果不服提起的无效审查、复审方式、共同复审、复审人员的确定、复审的程序、复审的效力等相关内容。此外,日本发明专利法针对复审结果不服时,还规定了可以提起再审的请求,并具体规定了再审的程序、再审的效力等的相关内容。

日本发明专利法中有关诉讼的规定,主要涉及针对发明专利审查、复审或再审的请求时被驳回后提起诉讼等的相关内容,并规定了具体的程序规定,特别是针对诉讼中侵权行为的认定,通过直接侵权和间接侵权进行界定,对侵权行为的性质进行了区别对待。针对发明专利法侵权行为的处罚,通过法律规定明确了侵权的罪刑法定内容。

与我国专利法不同的是,日本发明专利法中特别增设一个章节,对依据专利国际公约进行国际申请的内容进行了特别规定,涉及提交专利国际申请的具体规定,如用外文申请的规定、提交材料的补正、国际公开的相关规定、申请内容的变更或订正等的相关内容。二、 日本实用新型法概述《日本实用新型法》保护的对象是“关于物品构造、形状的考虑方案”,保护期限为10年,采取非实质审查的方式。所以,对于没有固定形状和构造的物质以及制造方法,如化学物质、生物、方法技术就不是实用新型专利的保护对象。

在日本,实用新型法的立法目的是为了保护在发明专利保护范围外的相对技术水准较低的小发明。所以,日本实用新型专利的保护范围被限定,保护的期间也比较短,但是其权利效力与发明专利是相同的。《日本实用新型法》制度同《发明专利法》制度基本相同,都是针对“利用自然法则获得的技术思想创新”的保护而制定的法律制度。《日本实用新型法》第1条及第2条规定,实用新型专利是为了利用和保护物品的形状、构造或者组合的一种方案,该方案是利用自然法则的技术思想创新。

日本实用新型法规定,在产业上能够利用的物品的形状、构造或者组合的方案的权利人,均可以注册登记并获得实用新型专利。但是以下情况不能注册登记实用新型:① 实用新型专利注册登记之前在日本国内或者国外已经被公众知晓的方案;② 实用新型专利注册登记前在日本国内或者国外已经被公开实施的方案;③ 实用新型专利注册登记前在日本国内或者国外已经在被公开出版的刊物登载的方案或者通过电子通信回线成为公众能够利用的方案。

日本发明专利法要求一项发明技术必须具有创新性、新颖性及实用性。但是,针对发明专利和实用新型专利的“创新性”技术特点,其具体要求是否存在不同,对此,日本学术界认为,实用新型专利与发明专利相比应具有不同的创新性要求,实用新型的技术创新可以低于发明技术的水平。然而,日本特许厅《专利、实用新型审查基准》中并没有对此进行区别对待,在审查实务上对两者的处理并没有差异。日本实用新型法要求技术应当具有“极其非容易”的特性,即在该技术的领域内,拥有该技术的行业内从业人员,如果能够“非常容易地获得该项技术”,那么该技术就不能获得实用新型专利。

与我国专利法审查制度不同,日本实用新型专利申请采取非实质审查。以往日本实用新型专利权利的获得也需要通过实质审查,但是由于日本特许厅在审查方面需要花费的审查时间过长,以至于一些商品的流行、生命周期非常短,过于迟延的实用新型专利审查对产品的保护非常不利。因此,日本为了缩短实用新型专利的审查时间,将实用新型的审查制度由原来的实质审查修改为“非实质审查”,实用新型专利的效力通过之后的实用新型“无效审查”来判定。日本实用新型专利采取无实质审查的制度,虽然通过无实质审查可以使更多的专利申请通过实用新型的渠道获得保护,从而减少日本专利评审委员会的专利审查案件的积压状况,以达到更有效地保护专利申请人权利的目的,但是,由于实用新型通过“无实质审查”获得相应专利权利,日本产业界对此有很多不赞同意见,然而迄今为止,日本该制度并没有实质性的改变。三、 日本外观设计法概述《日本外观设计法》保护的对象是“物品的设计形状”,保护期限为20年,采取实质审查的方式。日本外观设计法判断一项设计的授权标准需要包含以下4个要素:① 外观设计需要针对的是一个物品;② 外观设计针对物品外形、图案、色彩或者将这些要素融合在一起的物品;③ 通过视觉能够认知;④ 给人以美感的物品。

通常日本外观设计要求提交外观设计的物品应当是动产、有体物,而不动产不能作为外观设计中的物品。所以,建筑物的外形就不能申请外观设计,有体物中的液体、气体等物品也不能作为外观设计对象来考虑。

外观设计是针对物品外形、图案、色彩或者将这些要素融合在一起的物品。不存在仅有图案的外观设计,也不存在仅有色彩的外观设计,外观设计必须是将物品的外形、图案、色彩等要素组合在一起的物品。外形就是物体的轮廓,图案就是外形表面勾画的图形以及色彩划分。文字是不是图案的构成要素,目前在日本还存在争议,日本最高法院的判例中有将文字判定为非外观设计的图案的判例。

外观设计必须通过人的视觉来认知,不能通过人的视觉来认知的不能成为外观设计。此外,该设计必须要有美感,如果一款设计纷繁复杂,看上去不能产生美感的话,那么该项设计就不能称为外观设计。《日本外观设计法》第20条1款规定,权利从注册登记之日起产生法律效力,“保护期限届满时,不存在继承人时,或被放弃时,以及不交纳注册年费时”权利终止。

外观设计权利人针对外观设计拥有独占性的权利,享有以注册登记外观设计以及近似外观设计为商业活动的专有实施权利。外观设计权利人或者外观设计的专有实施人,针对侵权、侵害外观设计权利或者具有外观设计专有权利可能性的侵权人,可以要求其停止侵权或者要求其防止侵权发生的权利。

外观设计的侵权包括直接侵权和间接侵权,不管是直接侵权还是间接侵权,权利人都可以通过要求对方停止侵权,进行损害赔偿来维护自身的权利。日本外观设计法规定,在权利人申请停止侵权,进行损害赔偿的同时,还可以要求侵权人销毁所有涉嫌侵权的相关物品,包括为侵权实施准备的设备,以及其他可以向侵权人主张的预防侵权的任何措施。

日本外观设计根据其特性可以有下列的类别区分。(1) 部分外观设计

外观设计权利认定当中,物品的一部分的设计原则上不能成为外观设计。但是,日本专利法中考虑到物品的特定部分在特殊场合也有必要认定其具有创新性,因此日本将部分外观也作为外观设计来考虑。这样,日本外观设计法中就出现了“部分外观设计”的认定内容。

在日本的部分外观设计规定当中,首先,该部分外观设计必须要能够特定化;其次,该外观设计在申请阶段,也要将该部分外观用实线标记,其他部分要用虚线注明。(2) 组物外观设计

一款外观设计如果由数个个体统一组成时,该组物品也可以作为一款统一的单独的外观设计来认定。(3) 秘密外观设计

日本秘密外观设计是指在申请阶段,申请人可以将外观设计作为秘密,并在一定的期间内不进行公开的一种对外观设计进行保护的方式。作为秘密外观设计,该秘密的期限为3年以内。在此期间内申请人可以将其延长和缩短。申请时对外观设计的具体内容虽不被公开,但权利人的姓名、住所及外观设计注册登记编号等内容在外观设计公告中公开。秘密外观设计在秘密期间过后应当及时对其具体内容进行公开。

将外观设计作为秘密进行保护的主要原因就是因为外观设计容易受到商品流行的影响,易被他人模仿。此外,外观设计与发明专利和实用新型不同,基本上不要求技术的积累和发展,而且外观设计在申请后也不需要进行申请公开,因此将外观设计在一段期间内作为秘密可以不予披露。但在此期间内,权利人同意、诉讼当事人以及相关行政管理部门的申请的,知识产权评审委员会应当将秘密外观设计的内容进行公开。由于秘密外观设计具体内容不被公开,所以第三人通常情况下不可能知道该外观设计已经得到注册登记,受到了法律的保护。因此,日本外观设计法规定,第三者的侵权行为不存在推定过失的情形,相反权利人对第三者是否存在过失负有举证的责任。(4) 关联外观设计

关联外观设计是与原外观设计相关的设计,是同原外观设计相近似的设计,但又不同于“组物外观设计”。而且,关联外观设计的注册登记仅限于在原外观设计公开日之前进行申请的注册登记。

日本法律要求:① 关联外观设计必须与原外观设计相近似;② 关联外观设计不在原外观设计专有实施许可权设定的范围之内;③ 原外观设计的权利期限届满,关联外观设计也同时终止;④ 原外观设计与关联外观设计不能分离进行转让;⑤ 原外观设计与关联外观设计的权利,仅限于针对相同人同时设定。第二章日本专利的客体第一节 发明专利的客体

什么是发明,随着科学技术的发展,也许给发明专利一个确切的定义是个困难的问题。正如计算机、生物技术领域等新的技术的出现,如今我们对发明的解释也要以现代的视点来进行判定。一、 发明的定义《日本发明专利法》第2条规定,“发明是指利用自然法则的技术思想创新中具有高水准的创新”。日本发明专利法中所说的“发明”就是指取得专利权的发明,它包括3个成立要件:利用自然法则、技术思想上的创新以及属于高水准的创新。

对发明专利的“实施”就是指对发明专利的使用,对发明专利的实施表现在3个方面。(1) 产品的发明:生产、使用、转让、出租,转让或者为转让、展示或进出口该产品等的行为;(2) 方法的发明:指使用其方法的行为;(3) 改进发明:除前列举规定外,使用、转让该方法生产的物品等,申请出口或进口或转让该物品等的行为。二、 发明定义的内涵1. 自然法则“自然法则”指自然界中人们根据经验发现的法则。如在特定的条件下产生特定的结果,即为发现自然法则,但自然法则本身不是发明。只有自然法则被利用的情况下产生的具有高水准的技术思想创新,才能被称为发明。因此,单纯的精神活动(记忆方法,商品陈列法、贩卖方法,旋律、节奏等)、纯学术上的法则(数学中的法则、经济学中的法则、法学中的法则)及人为的决定(游戏的规则、暗号等)不能成为发明。2. 具有反复利用的可能性“反复利用的可能性”是指利用该技术能产生一定的结果或效果,该技术可以反复持续地使用。反复持续性使用,要求能够产生一定效果,即便该效果达不到100%,甚至非常低,但能得到确实的效果的,也承认其具有反复利用的可能性。3. 技术性思考

发明的目的就是要达到一定的发明效果,要使发明达到效果就需要通过“技术”手段来完成。该技术应当是一种什么样的状态,在日本学术界有观点认为,该技术不需要作为一项技术已经完成,该技术是抽象的,概念性的也可以。只要在该技术领域内,有通常知识的行为人,通过反复实施该技术能够取得预定技术效果的即可。4. 未完成的发明

未完成的发明不是获得专利权的被许可对象。未完成的发明是指:(1) 有标明的手段和方法,但是该发明预计的发明目的却不能达成;(2) 发明专利的审查员根据记载的事项进行判断,认为构成发明专利的具体要素,但该发明缺乏完成目标的具体手段。三、 发明的类别《日本发明专利法》第2条第3项,把发明分为“产品发明”“方法发明”及“改进发明”。1. 产品发明

产品的发明专利的效力,及于产品的生产、使用、转让或者进口。修理、改造是否相当于生产,在日本存在争议。

通过生产方法来特定的产品,是否承认其专利的效力,在日本存在争论。比如化学物质,对其定性和特定较为困难,此时必须通过生产方法才能确定。如果作为产品,其符合新颖性和创新性的要件,那么作为产品的专利效力应当得到认定。2. 方法发明

方法的发明包括制造产品的方法和其他的方法发明。专利的方法发明与专利产品的生产方法不同,通常方法发明是指对产品的检测方法等的发明。例如,测量方法、分析方法、测定方法等。

申请注册人可以用方法和产品来记载专利的权力范围,产品和方法的范围不可能全部等同。3. 改进发明

改进发明是指对某种产品的生产、栽培、改良方法,如化学物质的生产方法等的发明。对上述方法的使用,以及使用、转让或申请进口等利用该方法生产的产品的行为,构成对该专利的实施。但改进发明相关的效力是否涉及半成品,是否仅涉及最终产品,在日本尚还存在争论。第二节 发明专利的主体

能够取得专利权的行为人是指专利的发明人或者从发明人处获得专利权利的继受人。因此,专利权人可以包括自然人、法人,也包括本国人和外国人。但是,在日本能成为发明人的行为人仅限于自然人,法人能不能成为发明人,这点在日本曾有过争议,最终日本不承认法人可以成为发明人。关于这点,《日本发明专利法》第29条第1项有具体规定。

发明专利的申请必须由发明人和他的继承人提出,如果是非发明人及其成员或其继承人提交申请时,将被拒绝受理。即使已经被日本专利厅注册登记的专利,也将由此成为专利无效的理由,即日本采取的是发明人主义。一、 发明人1. “发明人主义”

日本发明专利法采用“发明人主义”,即权利主体仅限于真正的发明人和他的继承人,发明人是指真正做出发明的自然人,法人不能成为发明人。但《日本发明专利法》第36条第1项规定,专利申请时申请人需要填写申请人的姓名或名称,或者填写发明人的姓名,虽然发明人不能是法人,但是该条规定并不限制法人成为专利的申请人,所以专利申请人可以填写法人的名称。

在日本,实际专利申请时,也存在发明人的上司要求发明人将自己的姓名写在发明者的栏内的现象。由于发明人考虑到公司与自己的利益及雇佣合同的相关问题,无奈只有将上司的姓名写在发明者栏内。但是,这并不能说明上司就是发明人。类似的案件争议在日本相对比较多。

日本法院审判案例指出发明人是实现该发明的实际行为人,单纯的辅助者、建议者、资金提供者、指示人都不能成为发明人。在实际的审判案件中如何认定发明人是一个比较复杂的问题,很多的案件的产生就出于此。例如,“合作发明人”的认定中就常常产生类似的问题。2. 专利的“权利主义”

日本的专利法采取的是权利主义,该权利主义是指专利发明人的发明只要符合法定的认定发明专利的条件就应当获得专利权利。但是,专利权利能否获得申请,要在专利审查后才能确定,是否能获得专利权利,国家并没有决定权。因此,针对专利审查委员会的行政处分决定,专利权人不服的,可以通过诉讼的形式维护权利。这就是日本发明专利法中所谓的权利主义的含义。3. 先申请主义

专利权利不会自动赋予发明人,日本发明专利法中规定专利的权利由最初提交专利申请的人获得。但是,由于日本发明专利法中同时还规定专利的权利由专利的发明人或者其继承人拥有。因此,在没有获得发明人或其继承人同意的情况下,即便提交了专利申请也不能够获得专利权利。

在美国,专利权赋予最初做出发明的人,这被称为先发明主义,但是近年来,美国开始采用先申请主义。世界上很多国家都采取了先申请主义。4. 合作发明

合作发明人是指2个人以上不为简单的合作关系,有合作的实质存在,相互共同努力完成发明的行为人。几个人共同完成发明的发明人的权利由发明人共同所有。共同完成的发明属于全体共同所有人,所有人意见一致时,才能申请注册发明专利,任何人无权单独提出专利申请。否则,即使有人单独申请注册了发明专利,也属于无效专利。

日本的判例在认定发明人的法院判决中指出,“根据指示从事与发明相关的装置附图的制作人,不是发明人”。此外,在认定共同发明人的案件中,法院判决指出“被称为发明的事项,其本身并没有具体化,只是取得了表明对问题的解决大致的方向性的想法,没有完成创新性的贡献的行为人,不能称其为合作发明人”。

有关合作发明的专利申请,如果其中的一个共同完成的发明人主张专利申请,但是,其他的合作人主张作为商业秘密进行保护,那么在没有统一的专利申请的意见的前提下,专利的申请就无法实现。如果共同发明人失踪、破产,破产、失踪人员的专利申请权作为一种财产权,它的价值就会凸显。在此情况下,日本没有具体的法律规定,但是其他共同完成专利的发明人应当拥有受让专利申请的权力。

由于共同发明容易产生争议,所以,在共同发明专利的专利成果出来以后,再确定共同研究发明人的创新、贡献度以及每个人应当获得的专利权利范围是非常困难的。因此,发明专利产生之前,签订合同比较有意义。二、 职务发明

在日本,职务发明很少得到员工的重视,原因就是日本长期以来采用终身雇佣制度以及根据工作的年限长短、工作的成果、论资排辈的雇佣形式。公司对员工们往往倾向于统一对待,即便员工做出了发明,发明人也不会受到特殊的待遇。公司工会作为劳动者的权益保护组织,通常只注重如何提高劳动者的安全保护以及增加工资待遇,很少关注员工职务发明。所以,对职工来说,为了获得在公司的晋升,而很少对自己的发明提出金钱上的要求,与欧美的职务发明现状不同。但是,这并不是说日本的公司员工不希望获得因发明可获得的经济回报,这一现象是由社会发展、文化现状所造成的。

自20世纪90年代日本经济泡沫破灭之后,公司经营状况发生巨大变化,企业为了生存,开始出现大批量裁员的现象。因此,日本的终身雇佣制度等长期对日本的高速经济增长做出贡献的相关制度也难以为继。至此,员工对待职务发明的态度也开始发生巨大的变化,以日本奥林巴斯公司以及日本日亚化学公司员工针对公司的知识产权诉讼为起点,该事件之后,日本公司员工逐渐开始关注职务发明,有关日本职务发明的诉讼也开始增加。但是,大多案件都是在职工退休以后再提起诉讼。当然,在职期间提起诉讼的案件也存在,只是员工由于顾忌公司的感受,往往在职期间难以提起诉讼。1. 职务发明的定义《日本发明专利法》第35条第1项规定,职务发明是指“用人单位、法人、国家或地方公共团体(以下称为‘用人单位等’)的工作人员、法人的职员、国家公务人员或地方公务人员(以下称‘员工等’)”,在“性质上属于用人单位等的业务范围内,且该发明行为属于用人单位等现在或过去的职务上的发明(以下称为‘职务发明’)”。

因此,是不是职务发明,从构成行为性质的要件上来说,应满足以下3点要求:① 该发明属于员工等的发明;② 该发明应当属于公司的业务范围内的事项;③ 该发明行为必须从属于公司职员等现在或者过去的职务发明内。

过去的职务是指在相同企业内的职务,如果员工等离退职后再进行的发明创新,不包括在员工等职务发明当中。

此外,员工等不仅指公司一般职员,也包括公司法人的高级管理人员、国家公务人员或者地方公务人员。因此用人单位等是指职员、法人、国家或地方公共团体。

发明的权利归属于做出发明的职员等自然人,公司法人对其发明即便支出工资,提供设备等投入也不能成为发明人,但公司法人可以获得专利权或被允许无偿使用该专利。对做出发明贡献的职员,公司给予其奖励,公司方可通过之前与职员签订的专利所有权归属相关的契约来确定。2. 用人单位等和员工等的法律关系

职务发明的关键就是要判断员工和用人单位之间的法律关系。这种法律关系通常是看用人单位和员工之间是否签订了劳动合同。属于员工自己发明的专利技术,用人单位不得通过劳动契约等形式强制员工转让。《日本发明专利法》第35条第2项明确规定,属于员工的发明,用人单位不得提前通过条项的形式约定权利转让给用人单位。但是,应根据员工和用人单位之间真实的意思表示,若员工同意转让,则合同约定认定为有效。员工的发明创新在符合职务发明的构成要件的情况下,该发明就属于职务发明,就属于单位的权利,反之就属于员工个人的发明创新。用人单位和员工事前签订劳动契约后,属于职务发明的,公司负有对职务发明的职员支付奖励的义务。但由于公司法人和发明人之间关于专利权利义务的约定可能存在不平等因素,所以如何签订两者之间的契约,对发明人如何进行奖励,计算标准又如何确定,往往因为没有依据或约定,造成双方的权利关系不平等,从而引发争议。

用人单位等和员工等之间是否构成职务发明的法律关系,不完全根据职员和公司之间是否存在契约法律关系来确立。用人单位等和员

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