作者：梁咏
出版社：复旦大学出版社
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双边投资条约与中国能源投资安全试读：
引言
改革开放30多年来，尤其是中国入世10年以来，中国经济取得了长足的进步。国家统计局发布的《2010年国民经济和社会发展统计公报》显示，2010年中国国内生产总值（Gross Domestic Product，以下简称“GDP”）达人民币39.798万亿元，约合5.879万亿美元，超越日本成为仅次于美国的全球第二大经济体。有专家乐观估计中国可能在未来10—20年超越美国，成为世界最大的经济体。2011年底，中国外汇储备高达3.18万亿美元。中国的综合国力持续增强。
但是，中国在进一步发展中也正面临着越来越多的深层次困难，其中能源（以传统化石能源为主）短缺的矛盾更为显著。中国是世界最大的煤炭消费国和世界第二大石油消费国,2010年中国一次能源消费量为32.5亿吨标准煤，同比增长6%，已经成为世界最大的能源消费国。同时，中国对天然气的消费需求也正在迅速攀升。据中国国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）公布的数据，2010年中国原油对外依存度达53.8%;2011年上半年，更上升至54.8%。国际能源署（International Energy Agency，以下简称“IEA”）编制的《2010年世界能源展望》（World Energy Outlook 2010）显示，到2030年，中国对外石油依存度将高达79%。对外依存度高的状况在天然气资源方面也同样存在。相比其他资源，能源是“一次消费性”资源，无法进行循环使用。传统化石能源特别是石油和天然气短缺已经成为中国进一步发展中的瓶颈问题。
近年来，能源安全已经成为中国政府的一大忧虑。2003年10月，中国政府开始准备石油和天然气资源可持续发展战略。2010年1月，新成立的国家能源委员会第一次会议时就将“通过国际合作确保能源供应安全”作为六大关注要点之一。理论上，解决能源短缺可以通过寻求替代能源、增加国内生产、扩展国际贸易和开展海外能源投资等方式予以解决。但是，受替代能源短期内难以突破、国内生产能力已近极限，以及石油作为一种特殊商品，不受一般国际贸易规则调整等因素的共同制约，积极参与海外能源投资应是保障中国能源安全的必由之路。
2001年，中国政府首次将对外投资写入了《国民经济和社会发展第十个五年规划纲要》（以下简称《“十五”纲要》），之后的《“十一五”纲要》、《“十二五”纲要》及2006年《鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》等一系列政策性文件，不仅强调了能源安全的重要性和能源发展的总体要求，而且也明确了鼓励中国投资者进行海外能源投资的指导方针。
在当今“资源为王”的时代，中国海外能源投资发展既是一种现实需要更是一种长期趋势，有其内在的规律和独特的效应，这对保障能源安全、经济和社会的可持续发展具有重要价值。积极进行海外能源投资不仅是中国更加主动投入到国际市场参与能源分配和竞争中的表现，也是中国经济和社会进一步发展，解决经济和社会中存在问题的必然选择。
从国际社会角度出发，部分能源储量较丰富的国家也需要外国投资参与本国能源行业开发。统计数据显示，2001—2030年间，全球石油部门预计所需投资额为3万亿美元以上，其中72%为上游环节（勘探与开发）所需。当资源国公共资金无法确保石油生产所需一切投资时，通常会欢迎一定程度的外国投资参与。
尽管海外能源投资是中国寻求进一步发展的必由之路，而且相关国家也需要外国投资参与能源行业发展，但是，这绝不意味着中国企业的海外能源投资之路会一帆风顺。譬如，鉴于能源行业对国家安全的关键影响，各国政府均对能源行业进行一定的管制，对进入能源行业，尤其是能源生产上游环节的外国投资的管制尤其严格。事实上，随着中国积极开发海外能源战略的不断推进，国际社会已对中国采取了更加防御的态度。
在中国海外能源投资中，由于投资涉及资金多、周期长，且参与主体中以大型国有企业为绝对主导等特征，投资不仅可能遭遇商业风险和常见的非商业风险（如征收和国有化风险、战争与内乱风险及东道国违约风险），还容易遭遇国家安全审查、国家补贴审查等特殊非商业性风险。实践中，中国企业的海外能源投资曾多次因遭遇非商业风险而遭受重大损失，其中固然有相关中国企业对相关风险防范和权益保障准备不足的因素，但与中国没有一套较完善的法律保障制度，未对海外能源投资进行全方位的保护和监管也有重要的关联。
探讨如何建立和完善海外能源投资法律保障制度，保障中国投资者在海外能源投资中的正当权益，进而捍卫中国能源安全，不仅具有相当的理论价值，同时也具有重要的实践价值。本书拟在这方面试作探索，期望通过研究和论证，对这一领域的理论研究和实践操作有所帮助。
虽然，从宏观层面看，完善的海外能源投资法律保障制度应包括多边规则、双边规则、国内法规则等三个层面的“网格化”的法律制度。但是，各个层面的制度对法律保障制度的贡献程度有差异，完善的着重点也不尽相同，其中，完善双边规则，特别是其中的双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称“BIT”）是其中的重点和难点。
需要说明的是，由于能源投资对东道国的特殊重要性和高度敏感性，尽管参与海外能源投资的主体是中国企业（以大型国有企业为主），但是要全面保障中国海外能源投资的安全，还需要中国政府的积极探索和指导。因此，本书虽然从中国投资者和中国政府两个视角对能源安全保障进行思考，但更强调从中国政府视角开展研究和论证。本书从中国作为投资者母国的立场进行研究，将中国对外能源投资称为“海外能源投资”。但为保证引证的严谨性，本书在援引相关法律规定和参考文献时，仍将严格遵照原文的表述方法，采用“境外能源投资”或“对外能源投资”等表述方法，除非特别说明，否则与本书论述的“海外能源投资”的概念一致。
海外能源投资是一个高度风险性、专业性、实践性的问题，加之投资者的性质、投资流向国、投资方式，甚至投资时机的不同，遇到的风险可能不同，本书对海外能源投资中所遭遇的纯粹的商业风险不作探讨和研究。由于资料、篇幅和本人水平的限制，笔者无法对投资个案中的具体问题一一展开论述，只能筛选出具有典型性的问题，如国有企业、国家安全审查、东道国动乱等问题进行一些法律研究，对有些问题未涉及或虽涉及但不作展开。
双边投资条约对保障中国能源安全的实际效果，不仅取决于双边投资条约及相关法律规范的完善，还取决于这些法律规范的执行，同时也离不开法律规范与其他措施的有机结合。本书对双边投资条约及相关法律规范的执行、双边投资条约与其他措施的结合等问题不展开论述。第一章中国海外能源投资的理论与实践投资是全球经济联系的中心，它涉及贸易、资本流动、宏观政策、技术转让、国内法规以及私人与公共利益之间的复杂关系等问题。全球化经济的主要特征之一就是各个主权国家间在贸易、服务、资本和人员流动方面互相依赖紧密。按照通常理解，投资被定义为“投资的行为或过程。一个值得买的东西，因为它将来可能是有利润的”。在国际投资法领域中，有学者认为，“国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定的经济效益而将其资本投入国外的一种经济行为。”也有学者认为，“国际投资是有形资产或无形资产的跨境转移，通过对资产的完全或部分地控制以产生收益”。广义的国际投资包括国际直接投资（International Direct Investment）和国际间接投资（International Indirect Investment或Portfolio Investment）。第一节中国能源安全的现状研究一、能源安全概述
能源，是指可以从中取得能量以转化为人们所需要的热能、光能、动能、电能等的自然资源。国际能源署（International Energy Agency，以下简称“IEA”）认为，能源包括煤炭、石油、天然气、核能、水能、太阳能、地热能、风能及潮汐能等。
能源，特别是其中的煤炭、石油与天然气等不可再生的传统化石能源，是当今人类社会发展不可缺少的物质基础。煤炭、石油与天然气等三种主要的碳氢化合物能源，直至21世纪中叶仍将在国际能源格局中占据主导地位。其中，石油被誉为“安全、繁荣的关键和文明的基础”，更是当今世界最重要的能源。
能源安全涉及能源的供应、运输、储备和需求等四方面的安全，其中，核心是供应和需求这两方面的安全，而两者之中，尤以能源供应安全更为重要。二、中国能源安全概述
如引言所述，目前中国已是世界第一大煤炭消费国、第二大石油消费国，对天然气的消费量也在迅速攀升中。由于目前中国煤炭自给率较高，以下仅以中国的石油和天然气需求为例：表1-1 世界石油需求（单位：百万桶/天）表1-2 世界天然气需求（单位：百万立方米/天）
相对于不断攀升的对石油和天然气的需求，中国国内的石油和天然气储量却显得“捉襟见肘”。以石油为例，2010年中国已探明的石油储量仅约为148亿桶，按照表1-1显示的2010年中国对石油的需求量870万桶/天的标准，中国已探明的石油储量仅能保证中国5年左右的石油供应。同时，相较于发达国家，中国在能源安全方面缺乏一整套有效的制度保障，保障能源安全的基础较为薄弱。这意味着中国必须持续不断地进口石油并极易受到石油运输安全的影响。而且，随着近年来中国对能源需求的持续大幅增长，在国际社会中引发了“中国能源威胁论”的争论，导致更多国家对来自中国的海外能源活动采取防御态度，使保障中国能源安全更加错综复杂。鉴于能源供应不足可能成为中国进一步发展中最大的障碍之一，能源安全在中国国家战略中的地位不断上升，并越来越成为中国战略考虑的重点之一。
理论上，解决能源短缺、保障能源安全可以通过寻求替代能源、增加国内能源生产、扩展国际能源贸易和开展海外能源投资等方式予以解决。但是，以石油为例，首先，从寻求替代能源角度看，短期内取得根本性突破的可能性不大。况且，目前广泛使用的设备和设施（如各类交通工具）多是根据石油的使用特征进行设计的，即便发现可替代能源，还需要相当时日方能完成相关设备更新工作。其次，从增加国内能源生产角度看，目前国内石油生产能力已近极限，如近期不能发现具有开采价值的特大型油田，国内石油生产能力非但不可能显著提高，反而将随着储量的不断消耗而持续下降。再次，从扩展国际能源贸易角度看，石油是一种特殊商品，石油输出国组织（Organization of the Petroleum Exporting Countries，以下简称“OPEC”）对石油贸易有决定性影响。石油贸易不仅不受WTO规则规制，还受到“亚洲溢价”、“目的地条款”等惯例的重大影响。因此，进行海外能源投资（特别是对石油和天然气的海外投资）就成为中国保障长期能源安全的必由之路。第二节中国海外能源投资的理论研究
如引言所述，2010年中国GDP达人民币39.798万亿元，已超越日本成为仅次于美国的全球第二大经济体。2011年底，中国外汇储备高达3.18万亿美元。随着中国的综合国力持续增强，进行海外投资的资本实力进一步提高。一、中国海外能源投资的可行性研究
著名学者邓宁（John H.Dunning）认为企业资产所有权优势（Ownership Advantages）、内部化（Internalization Advantages）优势和区位（Locational Advantages）优势是决定一个企业进行对外投资的三个基本变量。对于资源寻求型投资，自然资源的可得性是东道国最显著的区位优势。邓宁将一国对外直接投资发展历程划分为五个阶段：（一）既不存在吸收外国直接投资，也不存在对外直接投资的阶段；（二）吸收外国直接投资出现并扩展，但对外直接投资微不足道的阶段；（三）对外直接投资扩展，吸收外国直接投资缓慢增长的阶段；（四）对外直接投资数量超过所吸收的外国直接投资的阶段；（五）净对外直接投资的阶段。根据邓宁的五阶段划分标准，中国目前基本处于从第二阶段向第三阶段的过渡阶段。
然而，中国也有不少人认为，中国是一个发展中国家，解决资本短缺是经济发展的当务之急，目前还谈不上海外投资的问题。事实上，这是一个被误读的观点。海外投资并不是发达国家的“专利”，部分中国投资者不仅有海外投资的实际需求，而且在某些领域和层面上也已基本具备了海外投资的能力。吸收外国直接投资和进行海外投资，两者相辅相成、不可偏废。从中国投资者视角出发，进行海外投资更有利于实施国际化战略。从中国政府视角出发，在人民币总体升值的背景下，进行海外投资有利于化解巨额外汇储备累积的巨大风险，有助于将中国外汇投资模式从被动式债券投资向主动式资本输出转型。二、中国海外能源投资的必要性研究
30多年的改革开放使中国赢得了长足的进步，但在进一步发展中，中国不仅面临着设备老化、技术短缺等方面的困难，更面对着能源短缺的强大压力。中国当前的主要现实需求包括以下方面。
1．广泛利用海外能源的需求
据不完全统计，2000—2020年间，中国的石油和天然气已明显存在储量短缺的问题，进行海外能源投资、拓展海外石油和天然气的生产和储备，有助于能源供应多元化，这正是中国海外能源投资的“原动力”。
2．经济全球化的需求
经济全球化推动世界格局重整，中国在继续吸收和利用外国直接投资的同时，积极进行海外投资正是顺应经济全球化趋势的一种有效方式。
3．经济长期发展的需求
中国是世界第二大经济体，为满足国内需要，中国必须参与全球资源竞争。市场经济体制的不断完善和国际竞争力的不断提高，促使潜在的中国投资者更多参与国际竞争、发挥比较优势。
4．提高核心竞争力的需求
在目前的国际分工中，中国扮演的是低端的加工者角色。进行海外能源投资有助于中国提高核心竞争力，从中获得最大的回报，并尽快完成从“中国加工”到“中国制造”、“中国创造”的跨越式发展。
5．优化投资结构的需求
对外开放是中国必须长期坚持的基本国策，但是，完全意义上的开放应该是双向的开放，使吸收外国直接投资和进行海外投资能得到平衡的发展。
6．化解外汇储备风险的需求
如引言所述，截至2011年底，中国外汇储备已经超过3.18万亿美元。外汇储备过大，不仅在国际上会加剧人民币升值压力，而且在国内也会累积外汇占款风险。海外能源投资中调用大量的外汇资金，不仅有助于充分发挥外汇储备的作用，而且更有助于化解巨额外汇储备带来的外汇占款风险，进而保证中国经济的长期稳定。
综上所述，进行海外能源投资是缓解乃至解决中国能源困境的有效途径之一，现实需求更决定了中国投资者必须进行海外能源投资。第三节中国海外能源投资的实践研究
2010年，中国对外直接投资流量达688.1亿美元，在继2009年历史最高位的基础上实现21.7%快速增长。2002—2010年，中国对外直接投资年均增长率高达49.9%。中国海外能源投资实践与中国对外直接投资发展方向一致，同时又呈现出其特殊性。一、中国海外能源投资的实践概述
获取海外能源，进而保障中国长期能源安全一直是中国投资者进行海外投资的首要目的，中国海外能源投资的步伐与中国对外能源依存度不断加深的进程基本一致。1993年，中国成为石油的净进口国；同年，中国石油天然气集团公司（以下简称“中石油”）在加拿大开采出第一桶原油，并获得秘鲁塔拉腊油田第七区块的开采权，正式拉开了中国海外能源投资的序幕。1996年12月，以中石油投资苏丹石油项目为标志，中国企业的跨国能源投资经营进入了新阶段，海外石油和天然气投资规模不断发展。虽然目前中国的煤炭对外依存度不高，海外煤炭投资发展也相对滞后，但近年来中国煤炭巨头也开始在海外“试水”,2004年底中国兖州煤业斥资3200万澳元收购澳大利亚的南田镁矿，成为第一家成功收购境外煤矿的中国煤矿公司。
自金融危机爆发以来，在东道国石油收入大幅下降、资金压力增大的背景下，中国与多个东道国之间的能源合作取得重大进展，并开创了“贷款换石油”等合作新模式。2009年，中国企业在国际市场上进行了13起并购活动，除2起在非洲的资产收购因东道国国家石油公司行使优先权而未能成功外，其他均获得成功，交易金额近160亿美元，是近年来中国企业海外油气并购最多的一年。其中，2009年8月中石化72.4亿美元收购瑞士Addax石油公司，更创下了中国海外能源资产收购最大交易记录。2009年以来，中国投资有限责任公司（以下简称“中投”）也改变了先前偏重北美和欧洲金融市场的投资策略，更多投向资源、房地产等更具抗风险性的非金融资产。据OECD和IEA统计，仅2010年，中国企业进行了11项较大规模的投资活动，根据已公布的数据，整理成表1-3。表1-3 2010年中国海外石油和天然气并购交易简表续表二、中国海外能源投资的主要模式
国际能源投资本身处于一个不断演进的过程中。目前国际能源投资形式包括特许权合同（Concession Contract）、产品分成合同（Production-sharing Contract）、服务合同（Service Contract）、合营制及其他合作方式，将来，具体投资形式还可能向更多元化方向发展。东道国具体允许外国投资者以何种方式进入本国能源行业，由东道国自主确定。当然，国际投资条约和实践的发展也会对国际能源投资合作形式产生一定影响。中国海外能源投资主要采用合作开发、跨国并购和“贷款换能源”等三种模式，以下就三种模式的基本特点、代表性国家和主要风险进行简要分析。（一）合作开发模式
合作开发可以分为股权式合作开发和非股权式合作开发。在股权式合作开发中，合作双方在开发能源的过程中，以共同参股方式安排双方的权利义务。在非股权式合作开发中，中国投资者在与东道国合作方投资的项目中不拥有股权，而通过为合作方提供资金、技术、管理、工程建设等生产要素来换取能源，具体表现为特许权合同、产品分成合同、经营合同、销售合同、提供管理性劳务等。
多年来，中国海外能源投资多采用合作开发模式，这与中国投资者的境外投资主要源于对外援助有密切关系。中石油、中石化和中海油等三大国有石油公司在沙特阿拉伯、伊朗、印度尼西亚、苏丹、尼日利亚、厄瓜多尔和秘鲁等国进行的石油和天然气开发，基本均采用此种模式。
对中国投资者而言，合作开发模式具有以下数项优点：第一，与东道国合作伙伴共同开发，可以减少中国投资者进入东道国的阻力。第二，在投资运营过程中，可以有效降低各类风险可能引致的损失（如东道国征收和国有化的风险）。第三，可以借助东道国合作方的力量，进一步熟悉东道国的政治、法律和社会环境，及时掌握当地各种信息，并适时调整投资战略和相关措施。第四，有利于中国出口与合作开发有关的机械设备等。（二）跨国并购模式
跨国并购包含了跨国兼并（Merger）和收购（Acquisition）两方面的内容，随着经济全球化步伐的加快，跨国并购已经成为跨国公司减少竞争对手、扩大市场占有率和形成大规模生产和销售网络并取得一定规模效益的最好途径，资源行业的跨国并购已真正成为全球性的经济行为。从实践来看，中国投资者已经普遍将跨国并购作为获取能源、参与世界能源产业分工协作、快速实现企业经营规模扩张的捷径。近年来中国跨国能源并购活动频繁，涉及金额由数亿美元到数十亿美元不等，个别案例中金额已突破百亿美元大关。
虽然跨国并购是中国投资者争取海外能源、谋求持续发展的有效途径，但跨国并购远比国内企业间的并购复杂得多，因此，贸然“走出去”只会铩羽而归。能源作为关键的战略性资源，直接关系到东道国的国家安全，在投资的任何阶段，均可能遭遇重大的非商业风险。目前，法律制度较健全、产业政策较完善的油气资源中，大部分已由埃克森美孚（ExxonMobil）、道达尔菲纳埃尔夫（Total Fina Elf）、英国石油（BP）等跨国公司所控制，其他的石油资源多分布在政局欠稳定甚至战乱频发的发展中国家。中国企业作为后起的海外能源投资大国，不得不更多在这些东道国进行能源投资，更加剧了投资风险。（三）“贷款换能源”模式“贷款换能源”是中国海外能源投资中的创新，通过给予东道国一定数额的贷款融资，换取从该国获取进口一定数量能源的权利。虽然从形式上看，所谓的“贷款换能源”是附加了较大对价（即低息高额度的中长期贷款）的“进口贸易”，但从实质上看，“贷款换能源”模式中所附加的“贷款条件”实际使此种“进口贸易”具有对外投资的属性。实践中，中国实施“贷款换能源”的合作对象主要是那些政府在经济中占有主导地位、经济结构单一、能源比较丰富的发展中国家。2008年11月，中国与委内瑞拉签署了能源合作协议，约定由中国国家开发银行向委内瑞拉提供40亿美元融资，委内瑞拉以增加一倍对中国石油出口的方式偿还贷款。2009年4月，中国与俄罗斯草签了能源合作协议，规定由中国向俄罗斯石油公司（Rosneft）和俄罗斯石油管道运输公司（Transneft）提供250亿美元贷款，俄罗斯则承诺在2011年至2030年间，通过管道每年向中国供应原油1500万吨（20年间总计供应原油3亿吨）。仅2009年1月至2010年12月期间，中石化和中化就参与了12项石油贷款交易，涉及9个国家，贷款总额达770亿美元。“贷款换能源”模式从中国作为投资者母国的视角出发，有助于维护中国与能源丰富的东道国之间的良好关系，保障中国的能源供应，保障安全，同时可以化解巨额外汇储备贬值的风险，并有利于实现外汇储备的多元化。以俄罗斯为例，俄罗斯是世界天然气最大的出口国，在全球能源供应和贸易中发挥着中心作用。但是，俄罗斯的法律制度不稳定、所有权集中度过高等实际情形不利于中国投资以合作开发或跨国并购模式进入其能源行业。运用“贷款换能源”模式可使中国投资者绕过投资准入和运营中的障碍，但是，由于“贷款换能源”模式中政府的高度参与性，东道国政局稳定和与中国良好的双边关系是保证协议实施的关键。因此，在与相关东道国洽谈具体合作条款时，应尽可能要求对方提供高额有效的贷款担保，以降低投资风险。
虽然近年来中国海外能源投资已经取得了一定的实绩，但在实践中，中国海外能源投资也频频遭遇各种风险，致使投资合同难以履行、投资目的无法实现。而且，随着各国政府和社会民众对能源安全、环境保护的日益重视，中国海外能源投资可能将遭遇更多的阻力，对此，需要中国政府予以高度关注。第二章中国海外能源投资法律风险概述第一节海外能源投资非商业风险概述
在过去的几十年中，大部分东道国对外国投资的观点发生了显著变化，不再单纯地欢迎或抵制外国投资，而更多关注于外国投资对东道国带来的利益或损害。相对于容易发生突然转向的短期资本或间接投资，外国直接投资更受东道国尤其是发展中东道国的欢迎。但是，由于海外投资中自身的经营风险，加之东道国法律、政策乃至政局的变动，都可能引致投资的损失甚至“血本无归”，因此，要求外国投资者对海外投资中的各种风险予以充分关注。中国正处于投资发展周期从第二阶段向第三阶段过渡，海外投资实践经验相对欠缺，更应对海外投资中的各类风险予以特别重视并正确应对。一、风险的一般定义“风险”一词来源于早期保险业的意大利语“Rischio”，这个词的最初意思是指比如风暴等自然灾害。随着现代保险业的发展，对风险的定义亦在不断发展，在布莱克法律词典中，对“风险”的定义就包括了“结果、发生或损失的不确定性；伤害、损害或损失的可能性；损害可能性的存在和范围”、“伤害、损害或损失发生的责任”等数种情形。二、海外投资中的风险类别
海外投资是一种跨境的经济活动，因此其面临的不确定因素比国内投资更多、风险也更大，海外投资中的风险主要可以分为商业风险和非商业风险两大类。（一）商业风险
商业风险是指由于市场中各种经济因素的变化使国际投资出现收益下降、发生亏损等危险，主要包括经营风险和外汇风险。其中，经营风险包括了市场风险、信用风险、流动性风险和操作风险；外汇风险则包括了汇率风险、交易结算等风险。（二）非商业风险
非商业风险是指除商业风险之外的其他因素使国际投资出现项目可行性和赢利性波动的风险等危险，主要包括政治风险和法律风险。非商业风险无法避免，但是，通过合理设计和安排，可以降低非商业风险的发生概率，或者至少可以减少其引致的投资损失。一般认为，除非已经将非商业风险降低到最低程度，否则，投资者通常不愿意进行海外投资。
由于能源是不可再生的战略资源，一般而言，东道国不仅希望将能源开发的直接利益和间接利益最大化，而且也期望在一定程度上将其作为国家间政治博弈的工具。实践中，外国投资者完全可能同时受商业风险和非商业风险的共同影响，但是，商业风险纷繁复杂、个性比较强，无法从法律视角进行概括探究并提出应对之策。因此，以下讨论将主要围绕非商业风险展开，对投资准入、投资运营和投资退出等各阶段中，跨国能源投资可能遭遇的典型非商业风险进行分析和探讨。第二节海外能源投资著名实例与非商业风险探析
外国投资者在东道国进行海外投资时可能面临多种形式的非商业风险，如征收和国有化、战争和内乱、政策变动风险等。受中国社会主义的国家性质以及政治意识形态等因素的影响，东道国通常会对来自中国的投资予以特别关注。进行海外能源投资的中国投资者中，以大型国有企业为主导。尽管近年来，许多大型国有企业已经转制为上市公司，但这些上市公司股权中仍有很大比例为非自由流通股，无法通过国际通行的换股方式完成投资。而跨国能源投资又涉及巨额资本，因此，绝大多数中国能源投资项目不可避免地会涉及国有商业银行乃至国家政策性银行的资金支持。上述一系列因素的共同作用，使中国企业的海外能源投资极易受到东道国的特别重视和更严格的审查。
相比其他行业，能源行业的外国投资更容易受到东道国政治行为的影响。在能源价格上涨、寻求经济独立和能源安全的背景下，东道国通常对外国资本持消极甚至否定的态度；在能源价格低迷、追求经济发展和能源效率的背景下，东道国通常对外国投资持积极的态度。譬如，21世纪初，在国际原油价格持续高涨的背景下，新一轮石油国有化运动迅速从俄罗斯蔓延到拉美的委内瑞拉、玻利维亚和厄瓜多尔和非洲的乍得，甚至在卡塔尔、阿尔及利亚、科威特等国也出现了国有化的倾向。有鉴于此，本书依照投资的“整个生命周期”为内在主线，将投资全程划分为投资准入、投资运营和投资退出三个阶段，选取每个阶段中最典型的非商业风险，并结合近年来中国海外投资中的著名实例（以海外能源投资实例为主），进行简单探讨。一、准入阶段的投资风险实例研究
基于促进本国经济发展、维护国家安全及公共利益等目的，大部分东道国通常会对外国投资准入进行监管。能源行业直接涉及东道国的国家安全和国计民生，因此，绝大部分东道国对外资进入能源行业均予以严格限制。
2005年中海油收购尤尼科案是近年来最大的中国海外能源投资活动之一，由于美国国会阻挠，最终中海油被迫放弃了此次收购计划。该案反映出的问题具有相当的代表性，以下将予以详细探讨。（一）案情简介
2005年6月23日，中海油出价185亿美元拟收购美国第九大石油企业尤尼科公司，由于中海油的大部分股票系非流通股，因此，中海油表示将全部以现金方式进行收购。尤尼科公司对该出价非常满意。但是，部分美国国会议员以“可能影响美国国家安全”为由，要求政府反对将能源资产出售给中国。2005年6月30日，美国众议院通过财政拨款修正案，禁止财政部将拨款用于审查中海油并购尤尼科。同年7月30日，美国参众两院通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告完成21天后，才能批准中海油对尤尼科的收购。这样，从收购活动的时间结点看，中海油竞购成功的可能被基本排除。2005年8月2日，中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约，主动放弃了此次跨国收购。（二）案件焦点
中海油对尤尼科的收购失败固然有中海油自身的原因，如其公司治理结构与国际市场对完善的公司治理结构的要求存在一定差距、未及时采纳中立第三方的专业意见等。但更主要的原因则集中于美国国会强调美国国家安全、中海油的国有企业性质，以及中国政府的补贴等三项问题，其中，国家安全是最重要的原因，也是美国“祭出”的最有力的大旗，下文将主要围绕该问题进行探讨。
美国至今未制定统一的外国投资法，外国投资者在美国享有国民待遇、外资进出自由，但是，美国政府对外资也并非完全不干预。维护国家安全历来是美国对外资审查的主要宗旨和要求，主要体现在1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》（Exon-Floria Amendment）、1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）和2007年《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act）中。
1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》规定，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际危机经济权力法》（International Emergency Economic Power Act）外，其他法律规定无法保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全之时，总统有权阻止该项外资并购。但是，该修正案中未对“国家安全”一词进行定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准：（1）对国防所需要的国内产品的影响；（2）对国内产业满足国防需要的能力的影响；（3）外国人对国内产业和商业行动的控制，对美国满足国家安全需要之能力的影响；（4）拟议中或正在进行的交易对敏感国家（主要指核不扩散名单上的国家或国务卿确定的支持恐怖主义的国家、或与导弹或生化武器扩散有关的国家）销售军工产品、设备或技术的影响；（5）拟议中或进行中的交易对美国涉及关系国家安全的国际技术领导角色的影响。
1992年《伯德修正案》也未对“国家安全”作出明确定义，主要对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行了两方面的修改：首先，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）必须进行调查；其次，强化了总统的报告义务。总统及其授权代表在1993年及其后每四年应该定期向国会提交报告。
2007年《外国投资与国家安全法》中仍未单独描述“国家安全”，但在核心基础设施的定义中提及“国家安全”。该法将“核心基础设施”定义为：对美国具有重大意义的任何有形或无形系统或资产，一旦这些系统或资产遭到破坏或损坏，就将对包括国家经济安全和国家公共卫生或公共安全在内的国家安全带来破坏性影响。同时，该法中也增加了判定国家安全的新的考虑因素：（1）交易对核心基础设施，包括重大能源资产的潜在影响；（2）交易对关键技术的潜在影响；（3）涉及军事产品、设备和技术被转移至国防部认为对美国利益存在潜在军事威胁的国家之交易的潜在影响；（4）美国对能源及其他重要资源、原材料来源需求的长期规划；（5）并购方母国安全性的排位情况。（三）案件评析
针对中海油收购尤尼科事件，美国众议院第344号决议中援引《埃克森—佛罗里奥修正案》声称：由于石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对尤尼科的并购会威胁美国的国家安全。同时，石油和天然气均属攸关国家安全和经济繁荣的战略性资产，因此不能让中国控制美国的石油资源。理论上，众议院援引《埃克森—佛罗里奥修正案》来审查中海油并购行为，就应当依法审查关于美国国家安全的问题，可是众议员们把更多的关注焦点放在了政治和经济层面，进而阻挠此项收购。
以下，笔者结合该修正案中所列举的总统考量并购对“国家安全”的影响的五条标准，逐项讨论如下：
第一条标准——“国内产品为国防要求所需要”。理论上，美国国产石油为其国防需要的说法是成立的，但是，尤尼科的产量仅占美国消耗量的0.76%左右，无论是其产量还是储量在美国都不足以影响全局。
第二条标准——“国内产业满足国防需要的能力”。《埃克森—佛罗里奥修正案》所确立的几项具体考量因素包括：人力资源、产品、技术、材料及其他供给和服务的可用性。作为一种全球性的商品，石油的供给和需求都是世界性的，尤尼科并不具备影响到美国石油产业满足国防需要的能力。
第三条标准——“外国人对国内产业和商业活动的控制影响到美国满足国防需要的能力”。对于美国而言，平时的石油供应根本不成问题，因此实际与收购并没有相关性。
第四条标准——“将军工产品、设备、技术销售给敏感国家对国家安全的潜在影响”。美国众议院第344号决议认为因为石油开采、加工中会涉及一些敏感技术，而原先向中国出口这些技术是需要许可证的。不仅如此，决议中还表明了一种意见，由于中国的石油公司在苏丹和伊朗也有商业业务——而这两个国家被美国列入了支持恐怖主义的“黑名单”，因此美国担心中海油可能向这两国转让从尤尼科获得的技术，美国众议院在解读这条标准时将中海油的商业收购行为与反恐进行了联系。
第五条标准——“拟议中或进行中的交易对美国关系国家安全的国际技术领导角色的影响”，此与第四条标准有一定关联性。尤尼科的确拥有一些海洋勘探方面的先进技术，但绝非美国的核心技术或世界顶尖技术，这类技术的转让不至于影响到美国的技术领先地位。更何况，中海油还承诺可以将某些敏感技术从收购方案中剥离以消除美国方面的疑虑。综上所述，如采用较严格的文本解释方法，美国判定中海油收购尤尼科威胁美国国家安全的结论显然有些牵强。
2005年9月29日，参议员爱赫罗夫（James Ihlofe）提出了总统审查外资并购的第六条标准，建议总统考虑“美国对能源资源和其他关键资源、原料的需求及对经济安全的需要的长期规划”，并提出所谓的第六条标准——即“经济安全标准”。理论上说，新标准使对政府控股等经济因素的衡量有了明确的法律依据，对类似中海油的外国投资者更加不利，目前该条标准尚未成为法律。
除国家安全审查风险之外，中海油收购尤尼科案中还涉及了“国有企业”和“国家补贴”的审查风险，以下作简要说明。（四）准入阶段中的国家安全审查风险之防范
在中海油收购尤尼科案中，美国国会采用了严格的审查标准，有不少国内学者认为美国国会对中海油采用了歧视性标准，对该决议予以严正批驳。但笔者认为，即使美国国会确实采用了歧视性标准，但在多边投资协定中未作规范、且中国与美国又没有双边投资条约（BIT）的背景下，美国国会完全有权力自由地解读其国内法，对进入美国的中国能源投资施加严苛的国家安全审查。
尽管美国曾在1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》、2006年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》（National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act）和2007年《外国投资和国家安全法》中共列举了13项审查标准，但是，审查标准均比较笼统。从实践看，美国的国家安全审查具有很强的“国家导向性”，历来对包括中国在内部分国家的投资“特别青睐”,2011年初，华为收购3Leaf被CFIUS要求撤销再次有力印证了这一点。
当然，外资体系中存在国家安全审查机制并非是美国独有的制度。根据2008年2月美国政府责任办公室（United States Government Accountability Office，简称GAO）对加拿大、中国、法国、德国、印度、日本、荷兰、俄罗斯、阿联酋和英国等10个主要国家的外资体系的审查结果表明，这10国中除荷兰和阿联酋外，均有正式的审查程序。包括美国在内的11个国家均将国家安全视为最主要因素或被考虑的因素之一，所有国家都对国防工业基地（Defense Industrial Base）等核心事项予以关注。而且，近年来部分国家对国家安全审查要求有强化的趋势，如2005年7月，加拿大政府提出对1985年《加拿大投资法》（The Investment Canada Act, ICA）的修正议案（Bill C-59），在维持原有对特定金额以上的外国投资进行“对加拿大的净收益”（Net Benefit to Canada）的经济考察标准的基础上，拟增设对可能影响加拿大国家安全的所有外国投资的“政治性”（Politically Unpalatable）审查机制。此外，德国、法国等国也有类似动向。特别需要注意的是，晚近各国对能源行业的投资和由国有企业和国家主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，简称“SWFs”）所作投资予以特别关注，部分国家更对敏感交易要求预先批准。（五）准入阶段中的其他代表性非商业风险之防范
除国家安全审查外，中海油的国有企业性质和受到中国政府的补贴也是引发美国国会反对此项收购的重要原因。美国政府历来对中国国有企业“青睐有加”，早在1990年，美国总统就曾阻止中国航天技术进出口公司试图购买生产民用飞机零部件的美国梅姆斯公司（Mamco Manufacturing Inc.）的交易，这也是迄今为止美国总统唯一的一次行使《埃克森—佛罗里奥修正案》的授权阻止交易。对中国而言，国有问题特别复杂。如果中国企业要获得CFIUS的批准，就必须证明其不被中国政府控制，而要证明这一点恰恰是非常困难的，因为许多中国企业部分归国家所有，大多数为中央政府或当地政府所有。这一特征在能源企业中表现得尤为突出。在这种情况下，CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国企业均假定为受中国政府的控制，甚至香港公司都受到了这样的特别待遇。例如，2003年和记黄埔（Hutchison Whampoa）拟收购环球电讯（Global Crossing）的通讯网络也被美国政府以受中国政府影响的理由而禁止。中国政府近年来一系列积极的改革措施虽然有力地推动了国有企业的转制，但除非中国政府对此进行进一步的实质性改革，否则，许多中国企业（即便是大部分股权已经上市流通的上市公司）在寻求CFIUS批准时仍将面临严格的国家控制的审查。有美国学者甚至认为，在中国，中国政府甚至对100%私有公司都可能有影响。在这样的思想指导下，中国投资者（以中央企业和大型国有企业为主导）所进行的海外能源投资很可能被混同为中国政府的行为，进而遭受更严格的审查。
此外，中海油收购尤尼科案中的竞争对手雪佛龙公司、部分美国国会议员、金融界某些人士还认为中海油对尤尼科的收购中受到中国政府巨额补贴，因此不属于正常的商业收购。Newsweek经济栏目评论员Allan Sloan声称中海油从其母公司获得了25亿美元的无息贷款和高达45亿美元的30年期年利率为3.5%的低息贷款。他认为，这相当于给中海油每年提供了4亿美元的补贴，平均每股尤尼科股份约受惠9.5美元。美国国会认为，中国的国有企业可以获得巨大的国家资源，即便是名义上具有独立法人地位的公司也可能从国有银行获得无息贷款。但是，中海油不承认在此次收购活动中存在政府补贴。
为了保证中国海外能源投资顺利进行并不断拓展，需要对前述的中国国有企业审查和中国政府补贴审查两类风险予以高度关注。一方面，需要中国政府继续采取改革措施适度推动国有企业进行进一步实质性改革；另一方面，也需要相关国有企业进一步完善公司治理结构，力争在治理优势的基础上构建其竞争优势。二、运营阶段的投资风险实例研究
中国能源投资顺利进入东道国境内后，也绝不意味着一帆风顺，还需要对投资运营阶段中的非商业风险继续予以关注。以下将结合2006年厄瓜多尔石油暴利税案，对投资运营阶段的征收和国有化风险进行简要评析。（一）案情简介
2006年4月，厄瓜多尔政府通过《石油修正法案》，规定当石油价格超过某个约定的基准油价时，厄瓜多尔政府有权对外国石油公司从高于基准油价中获得的额外收入征税50%。2007年10月，厄瓜多尔政府颁布第662号总统令，将税率进一步提高至99%。这意味着外国石油公司几乎所有高于基准油价的额外收入都将归属厄瓜多尔政府。随后，几乎所有的外国石油公司都通过各种方式与厄瓜多尔政府进行协商，但厄瓜多尔政府未作出让步。西班牙雷普索尔集团（以下简称“Repsol集团”）曾以间接征收为由向解决投资争端国际中心（ICSID）提起仲裁，目前该案已被中止，仲裁庭尚未对总统令是否构成间接征收予以明确。中国的中石化和中石油在厄瓜多尔石油行业中有着重要利益，受到此项总统令的重大影响。（二）案件焦点
国际投资法中，东道国政府基于公共利益的需要可能对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征收和国有化。传统上，典型的征收和国有化通常是由东道国政府颁布有关法令等方式来加以实施的，这种方式也被称为直接征收（Direct Expropriation）。但20世纪80年代以来，东道国多采用规则性干预（Regulatory Interventions）等措施对外国投资施加类似的影响，这些措施通常被称为“间接征收”（Indirect Expropriation）。
目前国际社会尚未对间接征收的定义及其界定标准形成普遍的共识。在间接征收界定中采用何种标准，实际上是在保护投资者利益和维持东道国公共管理权之间的权衡的结果。本案中的焦点主要集中于两方面：第一，厄瓜多尔政府征收税率高达99%的石油暴利税的行为是否符合间接征收的一般要件？第二，该项措施是否属于国家管理权例外？（三）案件评析
联合国大会一系列决议都承认东道国对天然资源的永久主权，并确认东道国有权增加其在外国企业的管理权及增加对源自该企业的收益和利润的份额；东道国有权为了保护自然资源，对其资源采取有效的控制，包括对之实行国有化的权利。石油暴利税（Windfall Oil Taxes），又称石油特别收益金，在国际投资领域并非新事物。除厄瓜多尔外，包括委内瑞拉、中国等在内的不少国家也征收石油特别收益金，但是，征收税率高达99%的石油特别收益金确属罕见。
1．该项措施是否具备间接征收的一般要件？
要判定厄瓜多尔政府征收99%的石油特别收益金的行为是否属于间接征收应结合效果和目的两项加以综合分析。从目的角度看，厄瓜多尔政府以保护石油这一不可再生的自然资源为由，有权采取暴利税行为，但是该措施不得具有歧视性。而本案中，厄瓜多尔政府仅针对外国石油公司征收石油暴利税，而不涉及本国石油公司，具有歧视性。从效果角度看，对超过基准油价以上的超额收入征收税率高达99%的石油特别收益金，尽管外国投资者仍拥有投资财产的所有权和经营权，但是它们的财产权和对投资的合理预期都受到了根本影响，使投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报的状态，产生了相当于直接征收的效果。
2．该项措施是否属于国家管理权例外？
现行国际投资法理论与实践中均将国家管理权行为作为征收行为的例外，承认国家管理权例外是对国家主权的一种尊重。如Ian Brownlie指出，国家行为，作为合法行使政府权力，可对外国利益构成较大的影响而不构成征收……尽管因特定事实可能改变某些个案，但原则上，此类措施并不违法，也不构成征收。理论和实践中通常将税收作为一种典型的国家行使管理权的权力。但是，国家管理权行为例外存在“例外之例外”。非歧视的、善意的一般税收行为不会产生相关义务，但是东道国政府机关如采用没收性税收措施显著地减少投资者收益将仍被视为征收性行为。例如OECD制定的1967年《保护外国人财产公约草案》（Draft Convention on The Protection of Foreign Property）第3条的注释中指出将“过分或专断的税收”（Excessive or Arbitrary Taxation）视为蚕食性征收。（四）投资运营阶段中征收或国有化风险之防范
根据跨国资本流动实践，海外投资活动遵照法律效力优先顺序依次应为：国际法、东道国国内法和投资者母国国内法及国际惯例。然而，在具体的投资活动中，更加充分考虑缔约双方的特殊利益的双边投资条约（BIT）在促进缔约双方之间投资的发展、保证投资关系的稳定性，以及外国投资者的权利和尊重合法的公共利益之间达到更好的平衡。有鉴于此，要解决此项石油特别收益金纠纷，首先应关注1994年《中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“1994年中国—厄瓜多尔BIT”）中的相关规定。
1．1994年中国—厄瓜多尔BIT中征收规范的解读
1994年中国—厄瓜多尔BIT第4条对征收进行了规定，尽管该条并未对“其他类似措施”加以细化，但是，根据1969年《维也纳条约法公约》第31条所确立的解释规则，应当将“其他类似措施”理解为与征收、国有化产生类似效果的措施，应包含间接征收的情况。
2．国家管理权行为的例外
尽管1994年中国—厄瓜多尔BIT中未对税收问题是否属于国家管理权的例外范围做出专门规范，但是该项BIT第3条第2款中规定了最惠国条款，因此，如果厄瓜多尔与任何第三国签订的BIT（第三方条
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