著作权合理使用制度研究(第三版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：吴汉东

出版社：中国人民大学出版社

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著作权合理使用制度研究(第三版)试读：

总序 我与知识产权三十年

从读书到从教，我与知识产权结伴同行已有三十余年。读书、教书、写书，一直秉持学者本色，自诩中国知识产权法学的研究者和传播者；学法、讲法、立法，践行法治理想，是为中国知识产权事业的见证者和推动者（光明日报语）。我是“文化大革命”前的“老三届”毕业生（1967级初中毕业生），亦是恢复高考后的“新三级”学人（1977级本科生），自1982年毕业留校工作以来，教研活动从罗马法到民法均有涉猎，而后转向专治知识产权。从我的第一本教材《知识产权法概论》（1987年）、第一篇文章《试论〈民法通则〉中的知识产权制度》（1986年）乃至新中国第一篇知识产权专题硕士学位论文（1986年）开始，我的研究成果多集中于知识产权领域，时至今日已有十多本著作、百余篇论文、近百场讲座。

三十余年来，我致力于知识产权问题研究，专注于两个方面，一是知识产权法律科学的基础理论体系，二是知识产权制度建设的重大现实问题。坚持自由探索与问题导向、坚执学理探究与术用应对、坚守专业研究与学科融通，这是法学工作者应有的学者品格和学术素养。就理论联系实际而言，我认为，知识产权的学术研究，既不能坐而论道，也不能就事论事，而应是学理研究和应用研究两者的结合。著名教育家蔡元培先生将学术解析为“学理”和“术用”。他认为，“学必借术以应用，术必以学为基本”。我的理解是：知识产权学理研究必须以应用为目标，如果纯粹理论探究而失去应用目的，就没有常青的学术生命活力；知识产权术用研究又要以一定的学理为指引，倘若应用研究缺乏深厚的学理，就没有可持续发展的学术生命基础。因此，知识产权学者一定要把学理研究和应用研究紧密地结合起来，既要避免学理研究中的法学浪漫主义、唯美主义和空想主义，也要防止应用研究中的法律机械主义、教条主义和形式主义。

三十余年践行此道，虽谓有果却未有大成。2010年，承蒙中国人民大学出版社不弃，计划将我的著述列入“中国当代法学家文库”。经过两年的整理、加工，计有七部著述将陆续出版，它们是《著作权合理使用制度研究》、《知识产权总论》、《无形财产权基本问题研究》、《知识产权多维度学理解读》（论文集）、《知识产权中国化应用研究》（论文集）、《我为知识产权事业鼓与呼》（演讲、访谈集）、《罗马私法与现代民法》。上述作品涉及知识产权基本理论研究和知识产权主要制度研究，同时包括民法的相关问题；写作的时间跨度从20世纪80年代到21世纪初年，但多为20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作以及相关法律实务的心路历程。

该系列的出版，得益于各位同行、学生乃至许多读者的帮助和支持。感谢中国人民大学出版社的各位编辑，他们认真细致的工作态度，有时使我这个学术上较真的人也感到汗颜；感谢我的学生熊琦博士、李瑞登博士以及博士生瞿昊晖、锁福涛、张颖和研究生夏壮壮为本套书的打印、校对、查找资料所付出的艰辛劳动；感谢全国法学界特别是知识产权界同行、读者对本人著述给予的厚爱与关注。

三十余年来，我一直在知识产权园地教书、写作，但“教习”不为晋仕途，“学究”并非稻粱谋。微博言：今天做了明天还想做的是事业，今天做了明天还得做的是职业，我以“学术为志业”（马克斯·韦伯语），有幸将自己所追求的事业与所喜欢的职业合为一体，因而是苦中有乐，乐之不疲。我的学术生涯还在继续，虽已过耳顺之年，但常常以“60后”自居。以书为伴，书伴人生；与法同行，法行天下；释放知识产权制度“正能量”，发出知识产权事业“好声音”，这就是我——一个中国知识产权学人的光荣与梦想。吴汉东2013年7月于武昌

导言

在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称为合理使用。合理使用作为一种对著作权权能限制的法律制度，得到现代各国著作权法的普遍认可。这一制度在英美法系国家中多称为“fair use”或“fair dealing”。加拿大著作权法将基于私人学习、研究、评论、新闻报道的目的而使用他人作品的情形概称为“合理使用”。英国司法判例通称“合理使用”，但在其著作权法第三章中将合理使用、法定许可等情形合称为“有关著作权作品允许实施之行为”。大陆法系国家在其立法文件中一般不直接采用“合理使用”这一用语，而多将该类行为概括在“著作权的限制”的名目之中。但也有例外，如意大利著作权法称该类情形为“自由使用”，日本著作权法未采用“合理使用”的说法，但在司法判例和学说理论中有“善用”、“公平地使用”之称谓。世界知识产权组织和联合国教科文组织协助制定的突尼斯样板版权法，显然受美国著作权法的影响，采用了“合理使用”的说法。

合理使用是各国著作权法的通行制度，也是著作权实务与理论研究中的一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。我国著作权法对合理使用已有明文规定，但该制度尚未引起我国学者的足够重视，目前（截至1995年笔者完成博士学位论文时）仅见数篇短文有所涉及。国外研究特别是美国学者的研究已有一定水平，不过其分析方法多借助于判例研究。本书以民法学理论为基础，涉及法历史学、法哲学、法经济学、比较法学、宪法学诸领域，尝试对合理使用制度进行多维度的探讨。全书分十二章，前五章着力于理论性研究，后七章偏重于实务性研究。

第一章叙述合理使用制度产生、发展的历史过程。近代著作权立法存在“财产价值观”和“人格价值观”两种价值取向。英美法国家奉行保护作者利益与促进知识传播的双重立法目标，并对著作权采取制定法版权与普通法版权的双重性质界定。平衡精神的弘扬是英美国家法官创制合理使用规则的内在动因。合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。同时，本章对阻滞中国近代著作权制度演进的历史原因进行回顾与反思。

第二章探讨合理使用制度的法哲学基础。赋予这一规则以法哲学意义，是价值法学理论在合理使用领域的首次导入。合理使用是一个“理性的公平正义原则”。合理使用制度所体现的法律正义，系由平等性（主体地位界定中的法律正义）、公平性（精神财富分享中的法律正义）、公益性（价值目标追求中的法律正义）、合理性（制度创设活动中的法律正义）等原则构成。其基本结论是：合理使用制度的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业的发展。

第三章分析合理使用制度的经济学意义。合理使用的经济分析是著作权研究方法的创新尝试。在合理使用领域，效益价值与正义价值有着同等重要的意义。信息—公共产品理论表明，著作权的设定使得信息的生产者通过市场交易得到成本补偿，而根据不相容使用理论和交易成本理论，构建合理使用制度的目的，在于合理划分创作者与使用者的权利区域，减少额外交易成本，实现信息资源优化配置的良好效益。同时，采用帕累托标准、市场均衡状态、成本—收益模型等理论，概括和描述合理使用的诸规则即正当使用规则、公平诚信使用规则、有限使用规则的经济品格。

第四章评述合理使用制度的若干宪法问题。合理使用的宪法学探讨是一种开拓性研究。具体包括：著作权与言论自由权相互关系的具体表现。两种权利所共同存在的宪法基础。合理使用与公民宪法权利紧密关联，是公众利用作品进行信息交流与传播的法律形式，是公民实现表达自由的基本条件。西方国家相关立法与司法有两大趋势：一是对新闻作品进行有限的权利保护，从而造成合理使用的阻滞；二是赋予合理使用以准宪法权利的地位，对合理使用所涉及的权益予以优先保护。

第五章考察合理使用制度的若干民法问题。探讨合理使用制度的私法基础，是研究这一问题的崭新视角。作品与作品载体、作品利用与权利利用是两类不同的理论范畴，合理使用的对象是著作财产权而不是作品本身。民事权利的动态分析表明，合理使用情形广泛存在于有形财产所有权、工业产权、一般人身权等私法领域。本章还包括：对相对权合理使用理论的批判。著作财产权的实现，依赖于他人“使用权”的行使。对传统所有权以静态归属为支点、以权利回归为重心、以绝对支配为模式的诸理论的批判。“权利限制说”、“侵权阻却说”、“使用者权利说”是对合理使用法律性质的不同界定，使用者权是通过合理使用他人作品而享有利益的法权形式。对合理使用构成侵害著作权违法阻却事由理论的批判。

第六章对合理使用制度与相关制度进行比较研究。具体包括：在综合分析各种定义的基础上，运用民事法律行为理论，描述合理使用的基本特征，尝试将合理使用界定为一种合法的事实行为。对关于合理使用各种语义表述的分析与批判。合理使用与授权许可使用、法定许可使用、强制许可使用、侵权使用的联系与区别。

第七章对著作权、邻接权中的合理使用问题进行专题研究。具体包括：“合理复制”的类型与特点。复制权限制与反限制的原则是：对竞争者复制的限制应严于对消费者复制的限制，对现代技术复制的限制应严于对传统技术复制的限制，对视听作品复制的限制应严于对一般作品复制的限制。“适当引用”的条件。考察适当性的标准为：新作须区别于原作，新作须独立于原作，原作的引用须适宜于新作。关于“免费表演”、“免费播放”以及邻接权合理使用等问题的研究。

第八章是对合理使用制度的“合理性”判断标准的研究。具体包括：“合理性”判断是著作权界的艰深课题。著作权专家对界定标准的各种探讨。美国著作权法关于“合理性”四要素规定的意义及缺憾。“使用作品的目的”是界定规则的“灵魂”。关于商业性质的使用、社会组织的性质与合理使用、使用结果的公益性与使用目的合法性、创造性目的与消费性目的等问题的考察。对美国立法表述方法的批判。“被使用作品的性质”是一个为人理解甚少而又易混淆的问题。关于未发表作品与已发表作品、虚构作品与纪实作品、视听作品与印刷作品的性质比较。对“作品内容说”的批判。“使用作品的程度”是一种“实质性使用”规则，从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。“对被使用作品的影响”是“唯一最重要的因素”，其他因素的评估取决于对被使用作品所造成的市场或价值影响，使用人是否取得“实质性利益”是判断这一要素的重要标志。对非基本要素如“善意使用”、“非竞争性使用”、“无其他损害的使用”、“特定主体的使用”探讨。

第九章是对现代传播技术条件下合理使用制度的研究。具体包括：探讨新技术对合理使用制度的影响，具有理论开拓意义和实用参考价值。传播技术领域的革命与著作权法历史发展的关系，“印刷版权”时期与“电子版权”时期的基本特点。合理使用范围的缩小与出租权的出现，是对著作权限制的限制。若干西方国家征收复制版税与录制版税，对合理使用制度产生巨大的冲击。对各种版税制的评价与批判。现代传播技术的发展要求建立与之相适应的现代合理使用的制度：合理使用应适用于新的作品类型；某些合理使用应向法定许可使用转化；“合理性”判断应着重考察使用人是否取得“实质性利益”。

第十章是对网络传播条件下合理使用制度的研究。网络条件下出现了新型的权利形态——网络传播权，从而使合理使用制度面临了新的挑战。探索这一问题的成因与对策，需要著作权法的观念更新和制度重构。以网络传播技术为背景，从权利的限制与反限制的角度分析合理使用与网络传播的关系，运用解构主义和制度发展的方法，阐释了合理使用制度所面临的变革和发展，对立法例和相关国际公约进行比较分析，提出完善合理使用制度的新构想。

第十一章是对诸国合理使用制度立法的比较研究。具体包括：评介英国、美国、德国、法国、日本、俄罗斯等国的合理使用制度。对中国内地、台湾地区、香港地区、澳门地区合理使用制度的基本内容、特点的评说与分析。关于我国修改与完善现行合理使用制度的指导思想和具体建议。

第十二章评介著作权法修改草案中的合理使用制度。我国著作权法第三次修改，直面国际化潮流与本土化要求。关于合理使用的规范设计，采取“概括主义”加“列举主义”的立法体例，其修法重点即是引入“三部检验法”的判断要件，重构合理使用的基本类型，增列“其他使用情形”的开放性条款。在上述原则的基础上，提出我国著作权法合理使用的修改建议稿。

第一章 合理使用制度的历史学探索

一、从出版特许权到著作权：合理使用制度产生的一般前提

据加拿大学者的考证，在北美大陆的土著居民中很早就存在保护创作者权利的习俗和制度。按照印第安人的内部规定，每个人都有自己的歌，且属其专有。他人须接受歌曲所有者击一石斧，方可使用其拥有的歌曲。这说明，北美大陆已实际承认智力成果的权利。

自15世纪中叶，活字印刷术开始在欧洲广泛流传。外来的发明在这里起到了革命性的作用，这一新技术催生了近代欧洲著作权保护的萌芽，成为新阶级（市民阶级）取得新的财产利益的工具。关于著作权与印刷术的关系，可以从下列两层意义表述：一是随着印刷术的出现，作品的载体——图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商（或作者）带来了收益；二是大量的复制与传播，使得印刷者（或作者）无法像控制手抄本那样管领自己的无形财产权，从而产生法律给予特别保护的需要。

近代欧洲著作权法的孕育，经历了封建出版特许权制度近三百年的长期阵痛。早在15世纪的威尼斯和16世纪的英国，当时的印刷出版商为了垄断某些图书的印刷和销售市场，防止同行的竞争，往往事先将书稿送往王室或官府审查，以获得独自印刷图书的特许权。据说，威尼斯的印刷商人吉奥范尼·戴·施德拉于1469年得到的为期五年的出版许可证，是西方国家第一个出版独占许可证。在英国，女王玛丽一世把皇家颁发印刷许可证的办法纳入法律程序，于1662年颁布了第一个许可证法。在法国，出版业得到专制王权的强有力的庇护，将作者排斥在外的巴黎书商行会成员，实际上是出版特许权垄断者。在德国，出版者一方面以支付作者报酬的方法享有与所有权原始取得相类似的复制权与发表权，另一方面经过政府审查程序将上述出版许可实际上演化为出版特许权。这种由君主或地方政府对某些作品授予的出版专有权，是一种封建特许权，而不是法律意义上的财产权。笔者不同意将出版专有权说成是早期著作权制度，更不赞成中国封建社会即存在著作权保护制度的说法。这是因为：（1）“禁止翻版”虽是出版者呈请特许保护的权利主张，但“犹禁擅镌”也是封建文化专制的禁锢手段。在欧洲，出版特许权制度与出版审查制度紧密而巧妙地结合在一起。对作品所表现的思想进行审查，始于13世纪，在1517年宗教革命后则更甚，作品在出版前必须提交国家审查。封建统治者通过许可证制度，限制言论自由，禁止危及自己统治的作品出版，甚至通过书籍审查来获取“罪证”迫害作者。这种专制制度具有强烈的反著作权思想色彩。笔者认为，思想自由的文化政策，活字印刷的传播技术，精神产品的商品化是近代著作权法产生的基础。而压制言论自由，禁止新思想的传播，这种制度与作者的权利保护毫无关系。（2）出版特许权的主要受益者是出版商，而作者权益仅受到间接的保护。出版特许权的主要内容是，对取得特许权的作品，禁止他人在一定时期内擅自印刷和出版，有违反者，政府可以处以罚款和没收，特许权者可以请求赔偿损失。可见，出版商是封建特许权制度的真正受益人。此外，在专制政府控制言论自由、进行图书审查的管制活动中，出版商往往扮演政府同盟者的角色，以牺牲作者的利益换取政府授予的特许权。（3）出版权专有虽是权利人为赢得利益而进行的抗争，但取得特许权并不是普遍的社会现象。当时，特许出版权的保护是一种官府的行政庇护，而不是法定的权利保护。在许多国家，出版特许权并未制度化，特许令状仅限于个别保护、局部保护。宗教战争后的巴黎出版商与地方出版商曾就出版特许权的垄断展开过激烈的斗争。在17世纪的德国，由于封建诸侯分立割据，皇室赋予的出版特许权也曾在许多地方失去效力。这说明，出版特许权不是基于创作行为并依照国家法律而授予的一般意义上的财产权。

出版特许权的存在意义，在于它同近代著作权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特许权受制于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了出版商排他的出版意识。他们认为，对于印刷出版的作品，应产生一种所有权，这样出版人既可以在更大的范围内自由出版作品，同时也可以对抗擅自复制之人。这即是早期的“出版所有权”论。尔后由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特许权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础，对自己的垄断权利赋予更新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。“精神所有权”说认为，作者对其作品以及将作品物化的书籍均享有所有权，因而将这种权利视为所有权的一种。十分明显，“精神所有权”已具有现代著作权的基本含义了。

法律制度的进步有赖于权利观念的进化。作者对自己的作品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处理这一权利，并分享他人使用作品所带来的利益，是18世纪资产阶级革命时期形成的现代著作权观念。著作权作为一种私人享有的无形财产权，终于在资本主义条件下得到法律的普遍认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。不难看出，著作权法产生的历史，即是从出版人本位最终过渡到创作人本位的变革历史。在欧洲国家，经历了从尊重文学产权的社会习惯过渡到官府对出版特许权的行政庇护，继而转到保护著作权人的成文法的过程。转换过程的终结即是精神产权制度的新纪元。

二、两种价值取向：近代著作权立法思想溯源

经历了文艺复兴（ Renaissance）、宗教改革（Religion Reform）、罗马法复兴（Recovery of Roman Law）“三R”运动的洗礼，欧洲国家的市民阶级终于凭借自然法理论的思想武器，在自由资本主义的土壤上，相继于18至19世纪，构造了自己保护精神产权的法律殿堂。各西方国家基于政治、社会、经济和文化意识的差异，在著作权保护领域中，形成了功能趋同但风格迥异的法律传统。关于世界范围的著作权法，当今中西方学者中有的将其分为三种制度，即市场经济国家的著作权制度、计划经济国家的著作权制度和发展中国家的著作权制度。也有的将其分为四类法系，即普通法著作权法系、大陆法著作权法系、社会主义国家著作权法系及发展中国家著作权法系。其中起主导作用的当推以英美为代表的普通法系和以法德为代表的大陆法系两大流派。

普通法系国家的著作权法构筑在“财产价值观”的基础之上，他们奉行“商业著作权”学说，认为著作权的实质乃是为商业目的而复制作品的权利，创作者的权利在这里被表述为“copyright”（即版权），隐含有“复制权”的原意。著作权法的保护内容最初即是作品的印制权和重印权，著作权的存在即依赖于以物质形式存在的作品，著作权的价值在于它是一项可以移转于他人的财产。在英国，宗教领域里的清教改革、政治上的开明专制主义、经济中的重商主义等变革及思潮相继兴起，为18世纪初叶《安娜法令》的诞生提供了必要的社会条件。1643年，英国出版商在呈送国会的请求书中写道：“出版商之间适当管理复制品，可以促使印刷繁荣、书籍丰富和低廉。”英王爱德华七世对此评价说：“这些印刷者和出版商主要关心的是他们的硬币、先令和便士。他们的行业是赚足够的钱，并热衷于他们要赚的钱。”正是在他们的推动下，英国颁布了世界历史上第一部著作权法，一部旨在“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”的法案。基于“重商主义”的经济垄断观念与私有财产神圣的财产权利观念，《安娜法令》的主要立法目的在于保护现代文化传播功效的充分实现，鼓励人们对生产精神产品和兴办出版业进行投资。为此，立法者将其作为“交易规则”（trade regulation）进行精心设计，它将封建的出版特许权改造成为资本主义式的“产权”，授予作者和出版商；它含有版权的期限、版权的效力和价格的控制条款，多是出于商业贸易的考虑；它坚持copyright单一财产性质的传统观念，而未能顾及作者的人格利益。美国于1790年制定的著作权法继承了《安娜法令》的法律传统，体现了“财产价值说”的基本理论。关于其立法的动因，日本学者阿部浩二评价说，美国著作权法“对著作权的保护，不是将作者自身的保护作为第一要义，而是置于以促进科学和工艺的发展为起因的位置上”。

大陆法系国家将“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础。他们将天赋人权思想引入著作权理论范畴，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念。欧洲大陆国家著作权立法活动有着一种新的历史条件和社会背景。他们在席卷而来的资产阶级革命风暴中，高扬起天赋人权的旗帜，使自己的精神产权制度登上了崇尚权利价值的顶峰。1789年法国《人权宣言》宣称：“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。”这无疑将著作权提高到基本“人权”的崇高位置。18世纪以来，著作权的概念在德国思想家康德等人的推动下有了进一步发展。康德认为，每个人都是独立的，是他自己的主人。应尊重人格的内在尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具。作品不是随便一种商品，从某种程度上讲，是一个人，即作者的延伸，作品是人格的反映。正是在这种思想的指导下，立法者刻意对个人的自然权利特别是人格权给予无微不至的关怀和保护。他们从作者本位的立场出发，将立法的重心置于个人精神利益保护的支点上。为了区别于普通法上的“版权”观念，他们创制了“作者权”的用语（英文“author's right”，法文“droir de auteur”，德文“urhebrrecht”，西班牙文“derecho de autor”，意大利文“diritto d'autore”等都是“作者权”的语义表述），强调对作者个人权利的保护，而不是对出版者权利的保护；强调法律不仅应保护作者的财产权利，更应保护作者的人身权利。在大陆法系国家中，以法国为代表的“二元论”国家认为著作权是一体两权，由相互独立的著作财产权和著作人身权所构成；以德国为代表的“一元论”国家则认为著作权是著作财产权和著作人身权的有机复合体，无法加以分割。尽管上述国家在立法指导思想上存在着某些差异，但在保护作者个人精神权益的立场上都是相同的。

审视近代有关著作权制度的立法文件，字里行间无一不浸透着自然法学派崇尚权利、崇尚个人自由的价值观念。所谓“财产价值观”和“人格价值观”的区分，只是表明两大著作权法系不同的法律价值取向。从实质上说，它们都是植根于自然法理论土壤之中，是个人权利本位思想的具体表现：

1．著作权与其他权利一样，是不受人定法约束的、不可废除的自然权利。这种权利不是君权神授的结果，而导自作者创作活动的本源。《安娜法令》使这种权利由公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为法律规定的可转让的财产权，这是一个质的转变；而大陆法将单一的财产权丰富为具有双重内容的作者权利，刻画了著作权本来的理性品格，无疑也是一个重大进步。

2．著作权是创作者个人独享而不与其他人分享的权利。个体是市民社会的基本构造单位，是具有独立人格与独立法律地位的主体和民事权利的享有者。尽管《安娜法令》明文规定保护作者与出版商，但出版商的权益是派生的而非本源性权利，在著作权贸易实践中被看做作者权利让渡的结果。而大陆法极力推崇作者在著作权法中的地位，对作者即自然人、作者即第一著作权人等问题作出了近乎完美无缺的规定。

3．著作权是具有绝对性、排他性的精神产权。保护私有财产是人性和理性的要求，合乎自然法则。由于自然法权利思想的深刻影响，著作权在这里被赋予与所有权相类似的意义。除规定的时间性限制与本来存在的地域保护限制外，著作权在权能上并无其他限制性规定。

上述三个特点表明，新兴的资产阶级通过著作权立法，追求的是一种神圣的、独受的、绝对的新权利。近代著作权立法之初对合理使用制度不加规定也就毫不为怪了。

三、平衡精神：合理使用制度的立法动因

在现代社会中，由于存在著作权限制与反限制的多元选择，存在创作者、传播者、使用者在行使权利中一定程度的对峙等现实，著作权法在实现其促进文化事业发展、保障作者及其他主体利益、实现社会公平等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾，平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这个意义上说，平衡是现代著作权法的基本精神。平衡精神的确立是一个历史的渐进过程。被自然法权利的神圣光圈所笼罩的近代著作权法，在其初创时期，没有也不可能涉及平衡各种主体利益的基本规范，即合理使用制度及其他有关制度。合理使用规则由英美国家法官率先创制，继而为各国法律所接受，这绝不是历史的偶然。两大法系国家的立法者奉行不同的学说理论，基于不同的立法目的，因而在调整作者、传播者、使用者三者关系时选择了不同的侧重点，在构建合理使用制度的时刻表上出现了巨大的历史差别。究其原因，主要表现在以下两个方面：

1．著作权立法的双重目标。在大陆法系国家里，著作权被视为首先是作者之权，对作者实行第一位的最充分的法律保护。而在普通法系国家，其立法不乏对作者权利的保护，但同时对其他主体以及公共利益的保护也十分注重。《安娜法令》的一个显著特征就在于其设定了“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature），它来自于三个方面的规定：（1）规定创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张，保证作品在一定期间后最终自由使用）；（3）规定著作权所有人在印刷、出版和出售方面享有有限的权利（即著作权所有人在作品再次出售时著作权穷竭）。在出版商奉为永久性、绝对性的权利领地上，“公共领域”的设定，无疑是一道划分公共利益与个人利益各自范围的“分水线”（watershed recognition）。关于著作权立法目的的表述，美国独树一帜地将其写进了宪法：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展”。上述宪法条款被概括为著作权保护的三项政策：（1）促进知识的政策（the promotion of learning），即著作权的首要目的在于促进知识传播和文化发展；（2）“公共领域”保留的政策（the preservation of the public domain），即著作权被限制在一定时间和范围之内；（3）保护作者的政策（the protection of the author），即宪法赋予作者对其作品享有的专有权。美国学者认为，上述三项政策中隐含有第四项政策——“接触权”政策（the right of access），即个人有权使用著作权作品。基于授予著作权的直接目的，作者出版其作品的专有权不应排斥此类使用，申言之，著作权是一个功能性概念，其作用在于鼓励作者创作与传播作品，其目的在于推广知识与使用作品。前述三条政策的逻辑顺序表明，促进知识的政策和公共领域保留的政策优于保护作者的政策，而后者则是前两者得以实现的途径。1790年1月，美国总统华盛顿向国会就著作权立法所发表的讲话深刻地描述了立法者的思想：“没有什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每一个国家，知识都是公众幸福的源泉。如果一个国家的政府措施迅速收到了社会效果，那么知识一定占有重要的比例。为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式作出贡献：说服那些不信任公共行政权力的人，使他们认识到政府每个有益的目的乃是对公众萌发的信念最完美的答复；教导人们应了解与珍惜自己享有的权利；识别和抵制对他们权利的侵犯；区别什么是压迫与必要的法律权威；区别漠视他们利益的负担与社会紧急状况下不可避免的负担；将自由精神与自由放任的心态区别开来，保护前者，避免后者；将对侵权行为保持迅速而稳妥的警惕与对法律的尊重结合起来。”

2．著作权性质的双重界定。在大陆法系国家里，著作权是一种法定权利。从学理上来说，它是一种基于创作活动即可产生的自然权利。而在英国和美国，历史上存在着制定法著作权与普通法著作权的分野，两者有着不同的理论基础。在英国，关于著作权归属及其性质认定的讼争曾引起长达40年的“书商运动”。《安娜法令》规定该法公布前已印刷的书籍自1710年起享有为期21年的著作权。未印刷书籍自首次出版之日享有14年专有权，如保护期届满，作者健在的，可续展14年。这就意味着，待规定的时间届满，作品即进入公有领域。出版商认为永久的著作权是他们营生的基础，他们不愿将自己的专有出版权供奉在公共利益的祭坛上，因而转向法院寻找普通法上的作者“永久版权”，然后通过转让再一次取得这种权利，这即是以普通法上的著作权代替到期的制定法上的著作权。在这场漫长的精神产权的争斗中，Millar诉Taylar与Donalelson诉Beckeff两案历经法院、议会的多次裁判与议决，最后以撤销普通法版权的永久禁止令而告终（英国于1911年正式取消这种版权）。“书商运动”的结束，揭开了英国著作权制度新的一页：“版权”不再被认为是出版商的权利，而是属于作者；创作活动是作者权利的“源泉”（source），但法律却是权利产生的“根据”（origin），即作者权利是一种法定的有限的独占权利。美国将英国“版权”观念引入后，也存在制定法与普通法上两类著作权。与英国不同，它是两种不同司法主权下的产物，即由州政府管理普通法著作权，联邦政府管理制定法著作权。在美国，两类著作权（普通法权利与制定法权利）与两种著作权理论（自然权利学说与法定授权学说）也引起长期的争议与冲突。美国学者认为：Millar诉Taylar、Donalelson诉Beckeff（英国案例）、Wneaton诉Peters（美国案例）三个案件的审理，最终创设了一项真正的普通法版权，即作者就其作品享有首次出版的权利（即首次出版权，the right of first publication），也就是凭借其创作行为的完成而自然获得该项权利。当其作品出版后，作者即丧失普通法上的权利，而依法享有法定著作权。在历史上，英国出版商购买作者的“复印权”已成惯例，而且交易明显是在转让作品手稿（包括所代表的物化载体所有权与其手稿含有的作品著作权）的基础上进行的，因此他们往往将作品与作品原件（作品的原始物化载体）混为一谈，从而也就混淆了作品著作权与作品原件所有权之间的区别。按照自然法理论，作品原件所有权基于创作即可产生，权利的行使具有绝对性特征，且无时间性限制；而按照法定授权理论，作品的著作权存在着本来的地域保护限制，法定的“公共领域”限制，以及当时虽未规定但在判例中存在的合理使用制度的限制。

平衡精神的弘扬，是著作权法价值二元取向的内在要求。在这里，价值取向意指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说，即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重；就著作权的设定来说，即是“保护”与“限制”两者不能偏废。平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。我们无法苛求历史，近代国家的立法者虽未造就如此完美的著作权制度，但它们的立法文件毕竟闪烁着平衡精神的光芒。笔者有理由说，平衡精神正是英美国家法官创制合理使用规则的动因。

四、从判例法到成文法：合理使用制度创建的历史线索

合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创制了一系列规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础。尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年，美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。

在早期的著作权司法实践中，英国法官已认识到未经允许使用他人作品的合理性，即允许后来作者以创作新作品为目的，以诚实使用为原则，可以不经允许、不付报酬而使用前任作者的作品。英国的合理使用制度发端于“合理节略”（fair abridgement）。1740年，在Gyles诉Wilcox一案中，被告在自己的作品中摘用了原告275页著作中的35页。法官认为，未经允许而节略使用他人作品的权利，不是一种法定权利，但由此创造新作品，可以给予《安娜法令》的保护。关于节略使用的合理性，法官提出：（1）真实而合理的节略、摘用有著作权的作品，将不承担侵权责任；（2）允许此类节略使用的原因在于其具有创新、学习和评论的意义。但该判例未能阐明“合理节略”的理由，亦未对摘用的“真实性、合理性”的标准作出说明。

1803年的Cory诉Kearsley一案所表述的判决理由，是合理使用理论发展的一次飞跃。原告系《道路指南》一书的作者，他指控创作同一题材作品的被告侵权，其理由是：被告作品中某些地名及其距离同于原告之作；原告的数处错误亦出现在被告作品之中。法官认为：道路距离如系准确，两部作品必须相同。原告作品印刷错漏之处，被告作出自己的观察后已有多处纠正，因此不能视为侵权。在该案判例中，法官第一次使用“合理的使用”（used fairly）这一用语取代“合理节略”的说法，并指出“合理节略”表述的只有对作品摘用、缩写的基本含义，而“合理的使用”意味着对他人作品提供的材料有着完全的崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。后世“合理使用”的说法即导源于此。

从1807年到1872年的诸多案例中，英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们开始采用“fair dealing”的概念以表明引用他人有著作权的作品进行新的创作的合理性，反对简单的复制，从而完全脱离了“合理节略”的原意（1839年Lewis诉Fullerton案）；他们严格地将“合理的引用”（fair quotation）与以往的“合理节略”区别开来，指出这种引用在新作品中是一种创造性的使用，因此可以作为侵权的抗辩理由；他们注意到合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他人作品而创制的新作不得挤占原作的市场（1807年Worth诉Wilkes案）；引用他们的作品必须有数量的限制和价值的考虑（1836年Bramwell诉Halcomb案）。在1872年Brodbury诉Hoffen一案中，被告以原告《历史人物》一书的插图作为素材设计了具有创造性的讽刺漫画角色。法官认为，新作是一个独立作品，不依存于原作，不附属于原作，不取代原作，应视为合理使用。至19世纪时，英国法院已普遍采用合理使用原则，以此作为侵犯著作权的例外。1911年《版权法令》始以成文法的形式明确规定了合理使用制度。该法第2条1项1款规定，“用于个人研究、探讨、批评、评论、报纸登载等目的时，对原作品的合理使用不构成著作权侵犯。并以此为区别著作权侵犯的相应规定。”以后的1956年著作权法和1988年的著作权法都继承了这一规定。

一般认为，1841年美国法官JosephStory在Folsom诉Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的系统表述。这是美国历史上一个著名判例，原告将其拥有的美国总统华盛顿的公私信函整理编辑成书，并附有注释、说明和传记，全书约7000页。而被告撰写了长达353页的华盛顿传记作品，其中摘用了原告书中4．5％的内容。Joseph Story法官认为，大量引用原作或是原作精华部分，必须是基于评论的目的。被告虽只摘用原书的少量篇幅，但这是该书最有趣、最有价值的部分。被告的作品不是智力创作，而在很大程度上来自轻松的摘抄。法官将英国判例法中关于合理使用的规则创造性地运用于该案并作了理论化、系统化的说明，这即是著名的合理使用三要素，即：（1）使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是促进科学文化进步并有益于社会公众，作者对新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。（2）引用作品的数量和价值。大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。（3）引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。

在Joseph Story的影响和推动下，美国法院进一步深化了来自英国判例中“合理使用”这一普通法规则。这主要表现在：（1）大量引用他人的作品而不加注说明、评价，只是简单的复制，不能视为合理使用（Campbell诉Scott，1842年）。（2）使用他人的作品不得出于有损于原作价值或销售市场的营利动机和目的。合理使用意味着利用他人已有的材料进行有积极意义的再创作，这种创作对特定对象有一定的使用价值或意义（Scott诉Stanfore，1867年）。（3）合理使用限于对他人作品材料的使用，而不能使用他人创作中的构思、风格和结构，否则该作品将被视为缺乏独创性（Lawrence诉Dana，1869年）。（4）对不同的作品应有不同的合理使用要求。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品（即允许合理使用未发表作品，但要顾及作者声誉并控制作品的公开出现）。对于虚构作品的合理使用则严于纪实作品（即对于使用现存历史资料赋予使用者较大的自由度，而对于已将事实进行搜集、筛选而编创的作品则有限制）。此外，美国法官在判例中还划分了合理使用对象的适用领域与排除领域，即在纪实作品和科学作品中，所表述思想、概念不受著作权保护，但其表达方式不能以“合理”为由而任意使用（Simms诉Stantoh，1896年）；“对于没有原创性编排的信息资料，不得对抗其他人对该类作品的合理作用（Leon电话公司诉太平洋电话电报公司，1937年）”。美国法官关于合理使用的思想，对著作权立法产生了重要影响。

19世纪是合理使用规则抽象化、系统化的时期。在这一时期，美国的著作权法由一系列政策、原则、规则所构成，它们来自宪法、制定法以及普通法等各种形式的“法律”。美国学者从中概括了七个原则：（1）有限保护原则，即著作权人的权利被限制在制定法所设定的范围内。诸如摘要、节录、翻译在当时并不构成侵权，因为这些使用行为并非属于对原始作品印刷、翻印、出版的著作权范围。该原则由1790年著作权法推导出来。（2）法定独占原则，即著作权是一种制定法上的有限的独占授权，而不是作者的自然法权利。该原则被喻为19世纪创设的最重要的原则。（3）市场原则，即著作权保护作品的市场销售，该原则被视为前述两个原则的具体表现。（4）合理使用原则，当时系指后来作者对前任作者的作品著作权的合理利用，亦称为公平竞争使用原则，导源于普通法实践。（5）接触权原则，产生于推广知识的宪法政策，该权利被视为是对著作权所有人依法定独占授权所获利益的交换条件。（6）个人使用原则，主要是指个人基于学习需要而对他人作品的使用，以别于狭义上的合理使用原则，该原则是接触权原则的深化和表现。（7）公共利益原则，即著作权之存在首先应有利于公众，其次才是使创作者本人受益，以上原则都是公共利益的组成部分。上述原则的概括，或许重复或交叉而有失精确，但说明合理使用在当时已被奉为一项普遍的司法原则。至1909年，《美国著作权法修正案》取消了未经允许即进行所谓“合理节略”的规则，并在1976年《著作权法》对合理使用制度的目的和适用范围进行了系统的规定。

五、中国著作权制度和观念：历史回顾与思考

回顾和审视中国远古、近代的历史，我们不难发现：一方面是文化在不断地积累增长，记载着古代人民智慧的文化典籍可谓汗牛充栋；而另一方面，则无法找到有关保护创作者权利的法律制度。众所周知，与文化联系最为密切的著作权法律制度，诞生于两百年前的欧洲。导致这项制度产生的传播技术——造纸术和印刷术虽发明于中国，但它却无法在中国封建专制的土壤里催发现代权利之花。在这里笔者拟从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，探讨著作权制度的成因和著作权观念的演变。

1．文学产权观念萌动时期

中国西汉蔡伦于公元105年发明的造纸术是中国古代为知识和文化生产而发明的一项伟大的技术。中国纸“比埃及的纸草优良，比西亚人的泥板轻便，比欧洲的羊皮纸廉价”，是人类书写材料的一场革命。而在此前后，中国经历了春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐三个文化史上的重要发展时期。先是诸子百家争鸣于朝野，后是儒学佛道风行于社会。造纸术的问世，图书市场的形成，推动了信息超越时空的广泛传播。它们的次第产生，既是中华文明走向繁荣的梯航，又是中国著作权观念萌发的母土。众多的思想家、政治家、文学家、艺术家、科学家和发明家，竞相将自己的思想、感情、经验、教训、见解“书之竹帛，传遗后世子孙”，而简册、缭帛、纸张的出现和采用，则为他们的精神产品转化为物质形态并广为传播提供了重要条件。

在著书（创作）—抄书（复制）—卖书（传播）的活动中，古代士人在其作品的财产权利得到承认以前，已率先察觉到其所拥有的人身权利。这主要表现在两个方面：（1）作品署名权利观念的朦胧。《史记·孟子荀卿列传》中记载，在春秋战国百家争鸣的时代，诸子“各著书，言治乱之事，以干事主”，为了表明自己的作者身份或学术派别，古代士人已注意到作品上的署名问题。他们或是在作品上署上自己的姓名，或署上学派始祖的姓名，如《论语》就是孔子的授业弟子和再传弟子所记叙的孔子言行录；或是直接以作者姓名或学派始祖的姓名作为作品的名称，如《老子》、《韩非子》、《孟子》等著述。这种署名方式，亦为后世士人所沿袭，它不仅具有区别不同流派著作的功能，而且昭示了作者与作品之间的主客体关系。（2）作者身份意识的萌动。在古代士人那里，抄袭他人陈言被视为偷盗他人财产，因而受到舆论的谴责。南朝文学批评家钟嵘编撰的《诗品》，记载了宝月抄袭柴廓之作；唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》揭露了文子剽窃孟轲、管仲之言。上述行为都是一种窃取他人精神产品的行为，因而受到古代士人的鄙夷。

古代士人的权利意识，为何拘泥于精神领域，而未涉及经济内容？究其原因说来，有以下几个方面：（1）古代士人著书立说，耻于言利，重在立言，其作品或立训垂教，济世救民；或胸怀抱负，托书言志；或有真知灼见，要公诸于世。《左传》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”魏曹丕在《典论·论文》中更申言之：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，苦乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。”可见，“立言”以垂诸史册，就成了士人追求的目标和创作的动机。（2）古代著述的传播方式限于手抄复制，因其数量有限，尚不能严重损害作者财产权益；反之，由于手抄复制易于脱简、漏字，甚至篡改、伪托，却往往侵犯作者的精神权益。西汉刘向校勘《战国策》，称：“所校中战国策书，中书余卷，错乱相糅，富有国别者八，篇少不足。”据《后汉书·蔡邕传》载，“邕以经籍去圣久远，文学多谬，俗儒穿凿，贻误后学。”因此，自西汉起至隋唐，历代重视典籍整理、校勘与编辑，以防“书缺简脱”、“礼坏乐崩”，从而维护了先人作品的完整性。（3）中国古代虽有作品原件的出让，但一般应看做“物”的买卖关系，而不是无形财产权的转让。自汉朝起，为人作文往往收取一定的实物或钱币，谓为“润笔”，这是古代文人讳言功利而臆造的雅称。西汉时期陈皇后求助司马相如作《长门赋》，以求宠于君王，因而“相如卖赋得黄金”。《隋书·郑译列传》记载郑译所言：“出为方岳，杖策而言，不得一钱，何以润笔。”唐代诗人杜甫有诗曰：“故人南郡去，去索作碑钱。本卖文为活，翻令室倒悬”（《闻斛斯六官未归》）。这种“卖赋”、“作碑钱”以致“润笔”，并非著作权意义上的稿酬，而是基于物的私有观念的物物交换。

2．封建特许权形成时期

毕升（？—1051）活字印刷术的发明是中国古代劳动人民对世界文明所作出的巨大贡献，也是封建专有出版权制度产生的技术动因。宋元以后，中国文化进入第四个发展时期。封建文化得到了高度发展，作品的传播方式也发生了变化。官府集收集、整理、编纂、利用为一身，私家合收书、校书、刻书、藏书为一体。各种书籍，不论是翻刻古人的，还是出版今人的，都开始大量出现，利益所在，刻家甚多，竞争之中，矛盾迭生，从而激发了作者、出版者的权利抗争和保护渴求。这种排他的知识财产观念，具有以下几个特点：（1）以不许翻印为内容，提出出版者独享专有权的要求。南宋中期著名史学家王称所著《东都事略》，其书牌记镌有“眉山程余人宅刊行。已申上司，不许复版”的字样，内容涉及出版者姓名、版权保留声明、授权机关，是历史上最早的版权标记。自宋元以来，书籍牌记常有“不许翻刻”、“不许重刻”、“敢有翻刻必究”、“翻刻千里必究”的字样，以致“版权所有，翻印必究”已经成为我国维护著作权的专门术语，沿用至今。（2）以寻求特许或讼争为途径，保护其专有权利的行使。据晚清著作《书林清话》记载，自宋代起，从事图书出版的“有力之家”，有呈请地方官府颁布特许令状的风气。南宋嘉熙二年（1238年）祝穆刊印《方舆胜览》，为防他人翻刻，申呈两浙转运司予以保护，其原刻本自序后有“两浙转运司录白”，云“照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。”这是历史上最早记载的特许令状。（3）以维护作者声誉、读者利益为目的，呼吁尊重作品的完整权。与财产利益的主张相呼应，精神权益的追求也得到进一步扩张。宋司马光在《记历年图后》说，其著作《历年图》原稿，“杂乱无法，聊以私便于讨论，本不敢公开发表，不期他人摹刻，多有谬误。今此浅陋之书即不可掩，因刊正使复其旧而归之”（《司马文正公传家集》）。为了维护其声誉和利益，司马光只好自己出资刊印，以便纠正前书之误。元陈宲在《古今韵会举要》原刻本的牌记中称，该书共30卷，“今骕诸梓，三复雠校，并无伪误”，“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，纤毫争差，致误学者”（《书林清话》）。在这里，书籍牌记不但注意维护自身的著作权利益，而且顾及创作者、传播者、使用者三者之间的关系了。

在宋代，文人学者不仅表现了强烈的权利意识，而且对作品的无意巧合、作品的合理使用以及作品的蓄意剽窃等行为的鉴别已有高明的见地。叶梦得在《石林诗话》中称，“读古人诗多，意所喜处，涌忆之久，往往不觉误用为己语”，注意从主客观两方面去分析此类不自觉的误用，把握作者创作动机，以区别于剽窃。对于剽窃行为的界定，韩愈在《昌黎集·南阳樊绍术墓志铭》中申明：“惟古于词必己出，降而不能乃剽贼。”在这里，强调作品须为“己出”，已意识到应以独创性要求作为衡量剽窃与否的标准。此外，宋时对近代著作权法的合理使用问题也有涉及，魏泰在《临汉隐居诗话》中认为，“诗恶蹈袭古人之意，亦有袭而愈工若出于己者。盖思之愈精，则造语愈深也。”宋人主张文意相袭，然而推陈出新，后胜于前，应属合理之举。由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。

3．近代著作权制度草创时期

1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，中国法律文化随之进入一个新的变更时期。西方经济、科技、文化的侵入，极大地刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的空前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件：（1）新式印刷业的产生和发展。自19世纪初年，西方机械印刷业传入我国，逐渐取代传统的雕版印刷术。至20世纪初时，国内重要商埠如上海、汉口、天津等地的印刷业已演变成资本主义经营方式的工业企业。（2）新式出版业的崛起与繁荣。在资产阶级民主思想的激荡之下，报纸、杂志和书籍出版机构相继出现。其中，商务印书馆和文明书局是当时出版业的巨擘。此外，还出现了一些大报馆，如申报馆、时报馆、新闻报馆等，对促进出版业的发展也有积极的影响。

西学东渐，涌入国内的，除了新的商品和生产关系外，还有新的思想理论。西方名著如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、孟德斯鸠的《法意》、斯宾塞的《群学肄言》等相继译介到中国，其内容涉及社会、经济、财政、政治等各个领域。而在法律思想方面，美国传教士林乐知（Young J．Aliem，1836—1907）就是一位在中国倡导和宣传西方著作权制度的重要代表人物。林乐知1859年来华，先任上海广方言馆教习兼江南制造局翻译，后参与创办广学会，主编《万国公报》。他批驳社会上对著作权保护的盲目批评，在其著述的《版权之关系》一文中说道：“著书者瘁其心力，印书者出其资本，而共成一书以供社会，使社会之人皆得此书之益，则必思有以报之，于是乎有版权”；他主张尊重书籍著作权，反对翻印弋利。在其主编的《万国公报》上刊载的版权布告后附言：“乃闻坊间不当书贾，竟有思复刻以弋利者。西例，凡翻人著作掠卖得资者，视同盗贼之窃夺财产，是以有犯必惩”；他允许他人合理使用，转载自己“拙著之新论、选译之新事”，但要求注明出处，在其分致各报馆书文中声称：“按照西例，不掠人美，不夺人利。”诚然，林乐知的著作权主张，出于其维护宗教出版权益的需要，但他所阐发的著作权思想无疑对近代中国的相关立法具有相当的借鉴作用。

随着西方法律文化的传入，中国的作者、出版者的著作权观念迅速复苏并走向成熟。其中，中国著作权保护的先行者首推严复。严复（1853—1921），近代启蒙思想家、翻译家。早年留学英国，归国后任北洋水师学堂总教习，再升总办。其在翻译出版事务中，旗帜鲜明地提出了自己的著作权主张，他率先引进西方“版权”观念并强调建立这一制度的重要意义。“外国最恶龙［垄］断，而独于著作之版权、成器之专利，持之甚谨，非不知其私也，不如是，则无以奖劝能者，而其国所失滋多”（致张元济书）。“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳……是故国无版权者，其出书必希，往往无绝”（致张百熙书）。他痛斥盗版翻刻行为，“藉非区区版权为之摩砺，尚庶几怀铅握椠，命自濯磨，风气得趋以日上。乃夺其版权，徒为书贾之利，则辛苦之事，谁复为之”（致张百熙书）。同时呼吁保护著作权以振兴中华文化，“使中国今日官长郑重版权，责以实力，则风潮方兴，人争自厉。以黄种之聪明才力，复决十年以往；中国学界，必有可观，期以二十年，虽汉文佳著，与西国比肩，非意外也。乃若版权尽毁，或虽未毁，而官为行法，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝”（致张百熙书）。他主张必须兼顾著译者与出版者之间的利益关系，“此稿（指《原富》，笔者注）既经公学贰仟金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之；但念译者颇费苦心，不知他日出售，能否于书价之中坐抽几分，以为著书者永远之利益”（致张元济书）。以严复为代表的启蒙思想家们，疾声呐喊，奔走呼号，为近代中国著作权立法作了重要的理论酝酿和舆论准备。

在国内资产阶级改良派和西方发达国家的压力下，清朝政府无力死守“祖宗成法”，只好循西方法例，进行了包括著作权法在内的修律活动。清政府修订法律大臣沈家本（1840—1913），提出了“参考古今，博辑中外”，“彼法之善者，当取之”，以西方资产阶级法律弥补中国法律之短。奉旨出洋考察宪政归国的载泽等大臣在呈请清廷的报告中主张制定有关出版、版权之法律，理由是“与其漫无限制，益生厉阶，何如勒以章程，咸纳轨物”（《出使各国大臣奏请宣布立宪析》）。戊戌变法期间，光绪皇帝颁发的一系列诏书中，提及要奖励报刊的出版，奖励科学著作。这样，西方的法制思想开始与中国文化事业相接轨。至20世纪初叶，中国的著作权制度，经过漫长的思想酝酿和司法实践准备，终于走出封建文化专制的铁幕，蹒跚地追随近代法制文明的潮流。

1910年的《大清著作权律》参考了两大法系主要国家的著作权法，但在立法指导思想上受德国、日本的影响最深。其基本特点是：（1）著作权客体范围狭小，仅包括文艺、图画、贴本、照片、雕刻、模型等；（2）受保护的主体一般是作者，但同时对合作作品、委托作品、翻译作品的权利归属也作了规定；（3）关于作者的权利，未从正面进行规定，而是通过禁止性规范加以说明，包括作品完整权、署名权等；（4）采取注册主义的保护方法，规定必须履行呈报注册手续方受保护；（5）规定了著作权保护期，一般作品为作者有生之年加死后30年；（6）对侵犯著作权行为及其处罚作了详细规定。值得指出的是，该法规定了合理使用的具体情形，凡节选众著作成书，以供普通教科书及参考之用者；节录引用他人著作，以供己之著作考证注释者；仿他人图画以为雕刻模型，或仿他人雕刻模型以为图画者；均不以假冒论，但须注明原著之出处。

距《安娜法令》颁布两百年后，作为造纸术和印刷术发祥地的中国，在其半封建半殖民地的母床上，终于艰难地诞生了第一部著作权法。在这里，著作权法不是中国的固有法。与西方国家不同，中国出版特许权制度的存在与近代著作权制度的产生缺乏历史的连接，近代中国未能完成这一历史性转变，其社会原因是多方面的，其中传统的文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素。

首先，重整体精神，重公私关系，强调文化的传承性，是中国传统文化和民族心理的最高价值。在传统文化看来，精神产品的创作只是格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的一种自我修养过程；同时，自己的思想阐发无不源于古人，因而他们往往刻意淡化自己的权利意识。汉代史学家司马迁曾云：“藏诸名山，传之其人。”其意为经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。因而“传先哲之精蕴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，被认为是一种人生美德。所谓“文章不为稻粱谋”、“君子不言利”等均是这一思想的反映。

其次，礼作为调和人际关系的最佳方式，既是立法和司法的指导思想，又是人们日常生活的行为准则。所谓“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实之”（《左传·昭公二十五年》）。在人们看来，礼，是定分止争的良方，是谋求和谐的最高境界。然而也正是这种“礼”，抹杀了中国人的个性、创造力、思索力和革新精神。社会对人的角色期待是“谦谦君子”，因而也驱使人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐、求无讼，不敢提出自己的权利主张。

再次，中国传统文化是以个体农业为基础，以宗法家庭为背景，以伦理纲常为核心的传统文化。在这种传统文化中，个人既要依附于国家，还要依附于家庭，也即所谓“亲亲”、“尊尊”、“亲亲父之首”。因此，个人是包容于外物之中的，人只有在整体性中（家族、集团或是国家）才能昭示出自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。可见，传统文化中的伦理道德倾向，对人的另一重要影响就是将人从主体的地位下降为客体附属物。一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。

最后，中国传统的权利观念无力构造“著作权制度”的法哲学基础。中国传统权利观念的基本特点是：在国家权利与庶民权利的关系上，前者高于一切，重于一切。在古代，无论法定权利还是习惯权利都和人们的社会政治地位紧密联系，从而推动权利观念向着极端化发展。中国没有西方那种与生俱有的、超自然的和绝对的权利观念，在家长权利与家子权利的关系上，前者权利吸收后者权利。所谓“父母在，无私财”（《礼记·曲礼》），“子妇无私货无私蓄”（《礼记·内则》），即是男性家长对家庭财产独占权的真实写照。中国没有西方那种以个人为本位、无身份差别的私有财产观念，在权利与义务的关系上，个人总是被按照社会共同目标来考虑。不重“权利”而重“义务”，亦即强调行为安分，“己所不欲，勿施于人”。中国没有西方那种视权利为神圣的权利本位思想。

以上说明，人格独立意识的普遍缺乏，权利观念的极端淡化，传统法律文化的价值取向，是阻碍中国社会法律进步的历史惰性，也是近代著作权制度难产的重要原因。回顾和研究传统，在于构造和建设现实。对中国著作权制度及观念的历史检讨，将会激励我们作出理性的反思和创造性的努力，从而走出传统，走出误区，步入著作权法律文化的现代化。

第二章 合理使用制度的法哲学考察

一、“理性的公平正义原则”：合理使用制度的法律价值

价值，从词义上是指“起掩护和保护作用的，可珍贵的、可尊重的、可重视的”。在社会生活中，人们普遍用“真、善、美”或“假、恶、丑”等作为评断事物或行为的标准。前者对于人们来说，意味着它们（事物或行为）具有积极的意义，是值得肯定的。后者则相反。我国学者一般认为，价值是主体需要与客体适应、满足主体需要之间的一种特定关系。法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。正如马克思所指出的那样，“它是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”，“表示物的对人有用或使人愉快等等的属性”，“实际上是表示物为人而存在”。法律制度作为人创造的客体，当然与人存在一种价值关系。它越能满足人的各种需要，便越具有价值，反之则呈零价值或负价值。关于法律价值的具体含义，有的学者认为包括以下三种情形：一是法律促进哪些价值；二是法律本身具备哪些价值；三是各种价值发生矛盾时，法律根据什么标准对它们进行评价。法律价值的上述含义各有不同，但又密切相连。法律促进哪些价值，实际上就是法律的本质与目的问题；法律本身有什么价值，实质上是指法律不仅是实现一定目的的手段，同时它本身也有特定的价值；法律所促进的各类价值之间或同类价值之间必然会有矛盾，因而就有对它们进行评价、协调、选择的问题。古今中外的思想家、法学家提出过各种各样的法律价值，但归纳起来，主要有自由、平等、安全、秩序、正义、效益等。

就法律所促进的价值而言，公平正义是整个合理使用制度的基础。美国学者William F．Patry将合理使用称为是一项“理性的公平正义原则”，“该规则充满公平正义观念并具有弹性而无法定义。”L．Ray Patterson等人认为，合理使用制度产生之初，即是为了解决后任作者对前任作者的著作权作品的使用，“由于通常只有竞争者才希望使用一部作品的著作权，因此，合理使用规则也被称为公平竞争使用规则”。日本学者播磨良承、生驹正文根据日本著作权法的精神解释道，合理使用是在“正当范围”内的使用，是“符合公平的惯例”。胜本正晃基于日本宪法“公共利益优先”原则的考虑，认为对著作权的限制，即是防止其“权利滥用”；允许他人正当的使用作品，也就是“权利的公平使用”。

公平，或说是公正、合理、正义，在词源学上含义相当，但意义强调、适用范围有所差别。法理学者在述及法律价值时，多使用正义一词。关于法律与正义的关系，有两个层次：一是法律目标的正义，在这一层次上，正义乃是法律的基本原则，它表现为法律所应追求的某种完善的目标、道德价值或理想秩序。二是法律具体规定的正义。在这一层次上，它意味着一套公正的法律规范和原则成为人们行为的规范模式与标准。例如，当人们评价合理使用制度是否公正合理时，即是从第一层次看待法律与正义的关系；当人们评价合理使用制度是否平等适用于相同情况的人和事时，即是从第二层次看待法律与正义的关系。上述两个层次的综合，被学者称为法律正义。

在合理使用制度中，正义首先表现为一种法律理想或法律价值目标。在西方法律思想史上，正义观念与自然法理论相伴共存。从一定意义上来说，自然法即是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。在近代立法中，著作权被描述为一种自然法上的权利。它基于作者的创作活动而自动产生，挣脱封建特许束缚而法定存在，脱离出版商所左右而为作者独立行使，因而是符合正义的。普通法系国家在从近代法向现代法进化的过程中，寻求著作权法的平衡精神，借合理使用制度以协调作者个体之间的权利对峙，以解决作者利益与社会公共利益之间的冲突，无疑也是立法者对法律正义的追求。对此，美国著作权学者Paul Goldstein认为，“合理使用的目的与著作权法的基本宗旨并不矛盾，即充分发挥著作权作品的使用效益，以协调公众使用作品要求与作者权利主张的关系……法律一方面为保证作者个人利益的实现，规定了作者有权许可他人使用而收取转让费用；另一方面为保证公众利益的实现，在一定的范围内，允许其不经作者同意，不需支付报酬而使用著作权作品”。美国法院在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中，精辟地描述了作者专有权利与公众使用权利的关系：“合理使用制度的目的在确保公众对于社会信息的知悉权，公众自由获得信息的利益为法律采取著作权限制手段所承认，但是合理使用不是传播媒介随意剽窃作品的许可证。”

合理使用制度的价值目标，在于通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展。因此作为独占权利的著作权，在一定的范围内不应阻滞作品的传播和使用。这一思想在构建合理使用制度之初就已展现。1803年英国判例认为，“不经允许，不付报酬的使用之所以‘合理’，在于后任作者具有创造新作品的目的，这有利于促进科学文化进步和有益于社会公众”。1976年美国国会报告在解释合理使用的立法意图时称，“合理使用的功用在于，为了非营利的教育目的，应允许他人对有著作权作品的使用到合理的程度；而在原告提出侵权诉讼时，该使用人得以此作为抗辩理由”。

其次，正义不仅是一种法律理想和目标，也是一种现实的可操作的法律原则、标准和尺度。人们期望通过合理使用制度这样的法律规则，建立起创造者、传播者与使用者之间以及作品起源国与作品保护国之间的和谐关系。这些规则具有普遍意义和公正内容，它不仅要求人们严格遵守规则，正当和诚信使用他人作品，而且要求司法机关正确适用规则，在处理纠纷中公正无私，不偏不倚。

从“法律”的西方词源学上来说，拉丁文Jus，法文droit，德文Recht，俄文npabo等，都兼有“公平”、“正义”的含义。这表明人们是将法律作为正义原则来对待的，同时也标志着法律正义所具有的基本内容。古罗马《国法大全》之一的《学说汇编》，在“正义和法”一章中辑录了乌尔比安的论述：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’（jus）的称谓从何而来。它来自于正义（justitia）。实际上（正如杰尔苏所巧妙定义的那样）法是善良和公正的艺术。”

在中国，“法”字古体为“灋”。据东汉许慎著《说文解字》解释：“灋，刑也，平之如水；廌，所以触不直者去之，从去。”从水，取其平，意即法平如水。而“廌”，“兽也，似山牛角，古者决讼，令触不直”。从中西文中“法”的本义来看，都含有平、正、直的内容。由此，合理使用制度中的正义价值可从以下几个方面来理解，并以此概括为正义观念的基本原则或标准。

所谓“平”，即平等与公平，意味着每个人都有独立、平等的法律人格，受到法律的同等保护。同时也意味着每个人依据正当的行为规则行事，并适当得到奖赏或惩罚，从而实现主体之间的利益均衡。平等性是主体法律地位的资格准则，而公平性则是主体享受利益的分配准则。

所谓“正”，即公道与公益，意味着应以社会公共利益与共同利益作为合理使用的出发点和归宿点。公益性，既是这一制度所追求的目标，也是主体意志的道义要求。

所谓“直”，即正直与合理，意味着每个人的行为必须合乎法律的行为尺度要求，合理使用制度之所以合理，其本质意义在于这一制度合乎真理性和规律。合理性是评价合理使用制度正义价值的最后依据。

综上所述，合理使用制度的法律正义，系由平等性、公平性、公益性、合理性诸原则构成。提倡公平、匡正偏私，正是现代法律的精神所在。今天，一些西方国家的立法者和法学家，正以怀疑的目光评判传统的合理使用制度，提出对著作权限制的限制。为此，笔者拟从价值法学的角度，采用上述四个原则，对这一制度进行评价，以探讨其生存意义。

二、平等性：主体地位界定中的法律正义

平等作为古老的民法原则，最初是同奴隶制的民主政治联系在一起的。公元前5世纪，古代政治家伯里克里斯在《雅典阵亡将士国葬典礼的演说》中，热情地赞颂了雅典城邦的民主政体：“在公民私权方面，法律面前，人人平等。”将平等运用于具体的法律原则，以调整不同身份的人们之间的民事关系，始于罗马法。

在罗马法体系中，市民法和万民法曾经长期分立并存。只有罗马市民才能适用市民法，并享有市民法规定的种种权利。对于罗马臣民来说，尽管他们是自由人，却只能由万民法调整，不享有市民法上的权利。直到帝国时期，罗马皇帝逐步授予各行省臣民以市民权，才开始实现自由民内部的私人平等。罗马法所确认的这种平等，是建立在私有制简单商品生产基础上的平等。商品关系的本质属性所要求的独立人格权、财产自主权、订约自由权，在罗马私法中得到充分的实现。正是“在这种平等的基础上罗马法发展起来了”。

在资本主义社会，高度发展的商品经济要求资产阶级民法进一步确立平等原则。随着资本主义的发展，大规模的贸易要求商品所有者拥有平等权利进行交换的自由，劳动力市场要求一无所有的“自由”工人能够“平等”地与占有生产资料的工厂主订立契约。因此，资产阶级在取得政权以后，都在自己的私法领域中规定了平等原则。世界上第一部资产阶级民法典《法国民法典》明确宣布“一切法国人均享有民事权利”，并规定“民事权利的行使，不以按照宪法与选举法所取得的政治权利为条件”。类似的条文在其他资本主义国家的民法中都有所反映。资产阶级民法的平等原则，是以自然法学说和人权思想作为其理论基础的。资产阶级把人权归结为平等、自由、安全和财产，并把这称之为自然的和不可剥夺的权利。在他们看来，民事权利不过是人权的引申和具体化。

在私法关系中，平等原则具体表述为：公民的民事权利能力一律平等；民事主体在民事法律关系中既享有权利，又依法承担义务；民事主体平等地受到法律保护。著作权法的平等精神，虽然在本质上同于私法平等原则，但又有着自身的法律品性。

首先，著作权法中的平等，是一种从事创作活动的自由选择，是一种取得作者权利的机会均等。现代民法奉行的是一种程序意义上的平等观，即只要社会向人们提供了同等的机会，便做到了平等。换言之，平等是机会的平等，至于人们从事民事活动得到的结果如何，那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。作为原始取得来说，著作权只能来源于创作行为。创作行为在性质上属于事实行为，而不是一般民事法律行为，它不受民事行为能力的限制，只要以自己的创作行为完成作品，即可以以作者身份依法取得著作权。在私法关系中，身份曾是特权的依托，是平等的对立物。在古代社会的宗法制度下，各个家庭之间的联系多于个人之间的交往，家庭是法律调整的基本单位。罗马法赋予家长以完全独立的人格，家长所享有的一切公权和私权都是基于特定的身份而发生。著作权法中的作者身份与古代法中的家长身份具有不同的意义。后者基于一定的婚姻关系和血缘关系而产生，这种身份的存在是民事法律行为有效与否的重要条件。而在著作权法中，作者身份基于创作活动而产生，这种身份既是智力创作这一事实行为的结果，又是行为人取得精神产权的前提条件。在有关著作权的纠纷中，作者身份的确认对于权属的划分更有着重要的意义。在这里，作者身份是当事人在平等基础上自由劳动的结果，是在创作机会均等的基础上自主选择的结果。

其次，著作权法中的平等，是一种当事人权利义务关系的对等，是对社会精神财富的合理分享。著作权法的历史发展过程，是从出版者本位过渡到创作者本位的过程，同时是从单一权利主体扩充为多种权利主体的过程。1910年的法国、1925年的英国率先立法保护表演者权；1936年奥地利、意大利将保护表演者扩大为保护录音制品的制作者；至1961年，《罗马公约》又将广播组织权与上述两种权利纳入到保护范围。在作品传播活动中，诸如出版、表演、录音录像、广播都是对原作品的传播。其中，出版是作品传播的最初形式，《安娜法令》即是针对图书出版而制定的。表演也是传播作品的重要形式，而录音录像、广播则是表演的延伸。传播者在向公众传播原创作品时，加上自己的创造性劳动或为此付出大量投资，从而使原作品以一种新方式表现出来，因而有理由要求得到保护。尽管各国在立法技术上有所不同，或单独立法，或与著作权共熔一炉，但大抵将它们纳入到著作权法体系之中。同时，现代著作权法普遍规定合理使用制度，赋予读者、消费者，或说是使用者在法律设定的范围内可以享有自由使用他人作品的利益。对于合理使用，有学者从创作者的角度分析，将其视为著作权的限制；也有学者从读者、消费者、使用者的立场出发，将其概称为使用者权。尽管如此，就社会精神财富的利用而言，合理使用实质上是一种权益分享，以至于美国学者将一部现代著作权法描述为协调创作者、传播者、使用者权利的平衡法。在著作权法中，各主体都处于独立地位，并依据法律对作品分别享有专有使用、授权使用、法定许可使用或合理使用的不同利益。在这里，合理使用制度与其他著作权制度一起，保障和促进社会分配的正义，并把这种分配原则具体化为法律上的权利义务，从而对精神资源进行权威性的公正分配。

再次，著作权法奉行“作者国籍”、“作品国籍”，对外国人实行“国民待遇”的平等保护。民事主体依国籍状况可以分为本国人和外国人。关于外国人的民事地位，古代国家采取不承认主义，即不认为他们享有本国人的权利能力。古罗马认为，凡未沦为奴隶的外国人，虽然有自由人的身份，但不能享有市民法规定的各种权利。只是随着国际贸易的发展，各国才逐渐采用了相互主义原则，即根据两国间的条约或法律，彼此相互承认对方国家的公民享有本国公民在对方国家所享有的权利。最早以国内法形式确定外国人享有平等民事法律地位的是1804年的《法国民法典》。它规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”在古典自然法学派的影响下，1829年的《荷兰民法典》也转而采用平等主义，即对外国人原则上给予本国人同等的待遇。此后各国法相继确认了国民待遇原则，但在权利范围和内容方面对此往往加以限制。例如，外国人不准取得土地权、采矿权、捕鱼权，不准从事只有本国公民才能从事的某种职业，这即是“有限制的国民待遇原则”。著作权法关于外国人的主体资格，则有不同规定：凡外国人创作的作品在一国境内首次发表的，应当享受与该国公民作品同等的保护；不是在该国境内首次发表的，则根据这个国家所承认的国际条约义务或在互惠基础上给予保护。著作权法主要是采用“有条件的国民待遇”原则，即只要符合上述规定的情形之一，外国人即可与本国人享有同等的权利，而在权利的范围和内容上不加限制。由著作权国际公约确认的国民待遇原则，是国际法上的“法律面前人人平等”思想的体现，它将本国人与外国人都同化为国民，使后者在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。这即是说，每一合格主体不仅在其本国享有著作权，而且在任何一个公约成员国享有著作权。国民待遇原则自19世纪以来渐次为各国所接受，时至今日已有诸多变化和发展：其一，国民待遇原则的延伸。由于某一公约成员国的国民在其他成员国享有权利与在本国享有的权利不尽一致，从而产生权利的享有不平衡，因而著作权国际公约要求各成员国著作权立法必须达到公约要求的最低标准。这即是国民待遇原则在著作权国际公约中的扩展。其二，国民待遇原则的限制。这种限制一是来自于互惠原则，即针对成员国之间保护水平的悬殊，实行“利益均衡对等”（Manus Larat Manum），在某些方面不适用国民待遇原则；二是由于某些成员国加入公约时有“保留”条款，对某项权利或几项权利予以保留，从而影响国民待遇原则的适用。其三，国民待遇原则的冲突。自20世纪下半叶，少数西方国家基于现代传播技术迅速发展的特殊情况，修改著作权法或在该法以外创设了一些新权利，最有代表性的首推“公共借阅权”（public lending right）与“复印权”（right of reprography）。由于前项权利尚未得到国际公约的认可，当然无从适用国民待遇原则。而复印权则是国际公约认可的基础权利，因此依公平原则和国民待遇原则，有关成员国国民有权要求得到复印补偿。但是，有的国家以公共资金或税款方式支付，事实上未给予外国作品以国民待遇。这就说明，新权利的出现，不仅使得传统的合理使用范围受到限制，而且对体现法律平等观念的国民待遇原则带来了挑战。

三、公平性：精神财富分享中的法律正义

公平，是一种主观的评价，判断公平与否，一般是从正义的角度，以人们公认的价值观、是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益上的“公正”、“合理”。诚然，在阶级社会里，不同的阶级对公平与不公平有不同的看法或理解，正如恩格斯所指出的，这个公平则始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现。希腊人和罗马人的公平认为奴隶制度是公平的；1789年资产者的公平要求废除封建制度，因为据说它不公平。经典作家运用阶级分析的方法对公平观作出了深刻的揭示，尽管不同历史时期的不同国家对公平的实质和内容有着不同的评价，但在私法领域，对公平原则却有相同或类似的法律语言表述：即主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的；经济利益合理照顾，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益；财产责任合理分担，当权利人的财产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿。

在著作权领域里，合理使用制度的设定，意在协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，其所追求的公平精神主要表现在以下三个方面：

第一，作品的专有领域与非专有领域。关于作品的多种属性，中西方著作权法学者对此都有共识。作品，在法律上即是带来一定个人财产利益的权利客体，或在文化上表现为一定社会精神财富的知识。由此，立法者在作品范畴中划分了两类区域：所谓著作权作品，即是作品的专有领域，创作者对该类作品有独占使用与获得利益的权利。著作权意义上作品的基本特征是：（1）在诸项知识产品中，以作品受法律保护的要求最低。科学发现在于发现未知、认识奥秘，要求具有“前所未有性”，发明应具实质性特点和显著进步，达到“非显而易见性”，而著作权作品仅要求具备“独创性”。（2）在诸项知识产品中，以法律对作品的保护方法最为简便。诸如发现、发明、商标要取得知识产权保护，须经过申请，报主管机关审查批准后方为有效。而作品的著作权，一般采取创作主义的权利自动取得原则。（3）在诸项知识产品中，以作者对作品所享有的权利最为充分。举凡工业产权，多不直接涉及或较少涉及人身权内容。而就著作权来说，则包括有丰富多彩的权项内容。所谓非著作权作品，即是作品的非专有领域，包括“公有领域”与“排除领域”两类。前者指已丧失保护期而进入公有领域的作品，后者指具有公务或公益性质的作品（如法律、法规或其他具有立法、行政司法性质的文件，以及时事新闻等）、不具备著作权保护条件的作品（如一般常识性作品，包括历法、数表、通用表格和公式等）。对于非专有区域的作品，任何人都可以自由使用。

第二，作者权利的独占性与有限性。著作权是一种独占性权利（exclusive right），即是在法律规定的范围内对作品专有使用并取得利益的权利。传统理论习惯将著作权同所有权作简单的归类，赋予其绝对性、排他性的相同特点，即该项权利为作者专有，作者垄断这种权利并受到严格保护；作者以外的任何人，未经其允许，不得享有或使用该项权利；作者对这种权利可以自己行使，也可以转让他人行使。其实，著作权的独占性与有限性特点是同时具备的。对于有形财产所有权来说，法律保护所有人对该财产进行占有、使用、收益和处分的各项权能，不问客体物内容、性能、用途、价值、表现形式如何，所有人对各个客体物所拥有的基本权能是一样的。而著作权则不然，作品的类型不同，其权项内容则有所不同。例如，口述作品无所谓展览权，图形作品则无法享有表演权。更为重要的是，权利的行使范围，往往有法定的限制，诸如合理使用、法定许可、著作权穷竭、公共秩序保留即是。可见，著作权的独占性是相对的、有条件的、受到限制的。著作权的上述特性，是由该项财产的权源状态所决定的，任何作品的创作无一不是来自对已有作品的借鉴和利用。从公平理论上来说，作者是通过对公有领域作品的“侵占”（invade）来创造新作品的。因此，对这种创作不能给予其无限制的独占权利，以阻碍他人进行新的创作。换言之，作为社会公众的使用者可以“接触”（access）作者的著作权领域，进行合理的适当利用，以满足人类精神生产活动的需要。这种对“公有领域”作品的“侵占”与对专有权利的“接触”是符合民法的对价原则的。

第三，合理使用的“自由”与“限定”。在合理使用制度中，使用者对他人著作权作品的使用，究竟为何物，在著作权界尚有争议。法哲学理论认为，权利分为应有权利、法定权利和实有权利三种形态。合理使用制度的最初形态，是人们基于创作活动条件而产生的权利要求，表现为一种“应有权利”或“习惯权利”，倘若进一步发展即可以通过立法演变为“法定权利”。法定权利以符合一定意志倾向的社会规范要求为存在前提，只有通过统治阶级的国家意志，这种“应有权利”才能上升为“法定权利”。权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的（起始动机）之所在。因此，合理使用制度所表现的利益，总是同一定形态的权利相联系。同时，自由也是权利的一个基本要素，是权利的存在形式和载体。因此，权利实际上涉及一定社会中人们行为自由的方式、程度、范围、界限和标准。因此，作品的使用自由是一种有限定的自由，“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利”。同时，使用自由附有相应的责任，“自由是制度的某种结构，是规定对权利和义务的某种公开的规范体系”。这即是要求使用者负有不损害创作者权益和社会公共利益的义务。

四、公益性：价值目标追求中的法律正义

为了实现公益性目标，构建个人权利与社会公益的平衡状态，各国在私法领域中采用了禁止滥用权利原则。在罗马法中，已一定程度存在着权利不得滥用的观念，所有权虽被喻为对物的“完全的支配权”，存在着“凡行使权利者，无论于何人都非不法”之法谚。但与此同时，也存在着不少调整私人利益与他人利益关系之规定。在相邻关系问题上，法律禁止有害邻人的所有权之行使。此外，在物的分类中，罗马法学家以物能否归个人所有为区分标准，将共用物（res communes）与公有物（res publicae）划为不可有物。凡供人类享用的东西，诸如空气、阳光和海洋等，任何人（包括罗马市民和非市民）都可以使用，不能作为私人权利的客体；凡罗马全体市民公共享有的物件，诸如公共土地、牧场、公路、河川等，可以由罗马人使用，但不能为私人所有，其所有权一般属于国家。

处于自由资本主义时期的《法国民法典》，以其无限私有权的立法思想而闻名于世。事实上，与罗马法一样，《法国民法典》一方面强调所有权绝对，把其重点置于所有权行使自由之上，另一方面又设定了种种他物权，现实地对所有权进行了限制。代表资本主义垄断时期民事立法成就的《德国民法典》，推行权利社会化政策，确立了禁止权利滥用原则。该法典注重维护统治阶级的整体利益，对私人所有权进行了必要的限制。如法典规定：“权利的行使不得只以加损害于他人为目的”；“土地所有人对于他人在其土地高空或地下所为之干涉，无任何利益者，不得禁止”；“因正当防卫或紧急避险而破坏或损坏他人所有物在必要限度内者，不为违法行为”。这说明，对权利的必要限制，权利不得滥用的原则在私法中居于十分重要的地位。

公有制国家大抵规定了权利滥用原则。1922年苏俄民法典规定，“民事权利的保护，以行使民事权利不违反该权利的社会经济使命为限”。这是从正面作出的义务性规定。1964年捷克斯洛伐克法典规定，“任何人不得滥用自己的权利以损害社会或公民的利益”。这是从反面作出的禁止性规定。其他国家的民法都有类似规定。可见，公有制国家从维护社会利益出发，都十分重视对滥用权利的禁止。

在著作权法领域，立法者很少用“禁止权利滥用”的语言来表述自己的公益性目标，代之而起的是“权利的公平使用”（即合理使用）。按照日本学者的说法，滥用权利与权利合理使用是两个不同的概念，前者针对原权利的所有人而设定，后者针对原权利的利用人而设定。但笔者认为它们之间有着关联性，对一定权利的利用，当然意味着对原权利人的限制；对原权利人滥用权利的禁止，则可以认为对他人利益及社会公益的保护。因此，禁止权利滥用和权利合理使用，都是服务于维系个人权利与社会公益和谐均衡的立法目标的。

权衡公益与私权的关系是著作权立法的基本考量。美国众议院在就美国1988年《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中宣称：“著作权立法须作出如下考虑：除作品创作及专有权的保护期限外，国会尚须权衡公众因对个别权益的保护所付出的代价和取得的利益。宪法规定设立版权的目的在于促进思想的传播以推广知识。……版权的根本目的不在奖励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。”日本学者在评价该国著作权法时写道：“日本著作权法第一条规定，‘本法的目的在于确定与著作物、表演、唱片、广播和有线广播有关的著作人的权利及其邻接权利，在注意公正使用上述文化成果的同时，保护著作人权利，以促进文化的繁荣和发展’。在这里，‘公正使用’一语所指的是，鉴于作品是人民可以共同享受的文化财产，人民就有权在一定范围内免费使用这些财产。根据这一原则，日本著作权法允许在一个很大的范围内利用各种作品。”我国著作权法的宗旨则表述为：保护作者的合法权益，鼓励作品的创作和传播，促进社会主义科学事业的发展和繁荣。这具体表现为三个方面：通过著作权保护，鼓励从事教育、科学技术、文学艺术和其他有关事业的公民的创造性劳动，促进社会主义现代化建设；协调作者、传播者与社会的利益，重视作品对社会的作用或影响，以及社会对作品的需求；在保护中国作品的同时，也重视对外国作品的著作权保护，以促进与外国的科技与文化交流。可见，尽管各国著作权立法各有所侧重，但在传播知识、促进文化发展的公益目标上却是一致的。

著作权保护制度的本身，即是源于公共利益的立法考虑。国际唱片、音像制作者联盟（IFPI）副主席和首席法律顾问吉利恩·达维斯认为，著作权制度的创设即是基于公共利益的目的，“如果承认创作有价值，无论艺术、音乐、文学，还是其他作品，只要这种劳动成果能够丰富我们的生活，那么，这种创作活动就应该得到补偿……版权给创作者提供了手段，鼓励了他们的文化活动，满足了公共利益”。著作权法以保护作者权益为其核心立法原则，作者是作品赖以产生的源泉，不尊重创作，不维护作者利益，就会窒息作者的创作激情，就会使文化事业成为无源之水，从而最终损害公共利益。

著作权合理使用制度的创设，更是直接出于维护公共利益的立法动机。著作权与思想、信息、知识的表述与传播有着密切的联系。正如Patterson和Lindberg两位美国版权专家所说的那样，思想是信息，信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上讲，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不能专注于作者权利的保护，而应顾及广大使用者有关利益。笔者认为，合理使用制度在独占权利与公共利益之间的平衡、协调功能，主要表现在以下几个方面：

第一，独占权利与创作自由。作者的独占权利不应成为社会公众创作活动的障碍。创作活动是一个绵绵不断的历史过程。今人的创作动机受惠于前人作品的启示，现实的创作素材来源于前人作品的奉献，而这些使用得益于合理使用制度。从著作权法的发展历史来看，对权利范围的限制较之保护对象的限制严格。著作权作品的种类，从《安娜法令》时期的图书已扩大为今天的各类文学、艺术和科学作品，这一变化自20世纪下半叶以来尤为明显。而当时翻印、出版、出售的专有权利，在相当一段时期变动不大，只是随着作品使用方式的增多而有限地增添了权利的种类，即使如此，上述诸多权利都受到合理使用制度的限制。

第二，垄断权利与言论自由。作者的权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。言论自由是一项政治性权利。从广义上讲，言论自由也是创作者的自由，它包括创作自由、学术自由、艺术自由，以及出版自由等各项宪法权利。著作权法授予创作者以专有权利，使作品得以广泛传播，保障了这种自由的实现，同时，言论自由也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由。正如美国最高法院所确认的那样，它不仅包括“说”、“读”、还包括“听”、“印”，即是一种对著作权作品的“接触权”。《安娜法令》的立法意图，最初不仅在于废除出版商对书籍贸易的控制，而且力图打破图书（作品）垄断本身。它摒弃了封建图书审查制度，同时又规定了价格控制、交付图书馆样书、允许海外印刷图书进口等条款，意在保护今天所称道的为公共利益设立的言论自由。

第三，个人权利与公共教育政策。发展教育事业，为公民受教育提供必要的设施、途径和条件，是各国普遍推行的公共政策。受教育权也是公民的宪法权利。关于为教育目的而自由使用著作权作品的问题，各国立法多有分歧，但一般允许为课堂教学而合理使用。在这里，是否具有商业性质或说是营利目的，将是判断使用是否合理的标准。任何商业性使用，包括教育机构的此类性质的使用，都超出了合理使用的界限，将不能以公共教育政策为由而利用他人的著作权。

五、合理性：制度创设活动中的法律正义

法的观念在本质上是一个“合理性”的观念。合理性是人们评判一种法律制度正义性的最后依据，因此也是社会正义的基本含义之一。什么是合理性，在法的观念史上，不同时期的思想家们有着不同的理解：或强调“理”的本来蕴义，称为“合乎道理”、“合乎真理”、“合乎规律”；或强调“合”的需求动机，称为“合乎理想”、“合乎人性”、“合乎目的”。我国学者一般认为，合理性包括两层含义：一是指合乎人类主体的必然性与规律。人在本质上是自然性和社会性的统一，因此人总是按照自身的内在规定性和本质行事，来寻求自身的需要和目的的实现，它包括：人在社会和自然中的主体地位，人的需要和利益，价值和目的，以及实现上述需求的条件等等。合理性这些内涵构成了法律的本质内容。二是指合乎社会历史和自然世界之必然性和规律。关于社会历史之必然性和规律，其合理性内容概称为发展与进步，关于自然世界之必然性和规律，其合理性内容表现为人与自然关系的秩序化、合法化。一句话，社会的进步与发展，人与自然的统一和谐，乃是蕴含于法的观念中的合理性。

法律，特别是民事、经济法律，根植于社会经济生活之中，作为立法者，理所当然地应尊重社会经济生活的客观“规律”，寻求认识商品生产与交换的“真理”，以制定合乎“理想”正义的法律。这正是我们创建与改造法律制度的第一要义。

在历史上，众多思想家、法学家曾极力倡导自然法精神，以追求一种合乎自然和理性的实在法。古希腊学者亚里士多德首先提出了自然法的概念，以后斯多葛学派进一步提出自然法体现人的理性的观点。罗马法学家则加以论证，并用来说明万民法与市民法的地位。根据他们的解释，自然法是合乎自然的人的理性的法律，万民法是各族共有的法律，市民法是一族特殊的法律，因此，万民法合乎自然法的本性，其地位应高于市民法。资产阶级的思想家从格老秀斯到卢梭等，将这种理论加以改造，提出了具有新的思想内容的自然法学说。这种学说的一般公式是：人类原先处于自然状态之中，由代表人类理性、正义的自然法所支配，享有各种自然权利，即天赋人权。为了更好地享有这种权利，他们通过社会契约，建立了政府。自然法学说的理论框架有三个支点：（1）“人类所共有的权利或正义体系”就是自然法。自然法是指普遍的、人类共有的法律。自然法学强调法律的统一性，并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、尊严、幸福权利等。（2）强调国家制定或认可的实在法，应该属于作为权利或自然正义体系的自然法。实在法如果与自然法相抵触，就必须修改或废除，以满足自然法的要求。（3）自然法本身是由永恒的、先验的、普遍适用的一般规则构成，或就是“被理性的自然之光照亮了各种原则构成，因而它不具有实在法普遍采纳的成文形式和国家强制”。自然法精神的现实启迪是，法固然是统治阶级意志的表现，但这个上升为国家意志的统治阶级意志，不是恣意妄为的任性，而是要遵从社会客观自身规律，即统治阶级赖以生存的一般物质生活条件。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“自然是指‘在世界上存在或发生的无需主动劳作（即人的表现）的一切情形’。”自然法是指“不是为体现立法者意志而产生的法律”，而市民法却是“至少部分表现为立法者的任意创制的法”。法律是意识和社会需要的产物。许多规范和制度准确符合目的并同它相融合，但是也有许多规范和制度并不如此。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用，因而确实像是自然的产物，并且被称为自然法，而第二类规范则为市民法。前者同“正义”和“公正”永远相符合，后者则并非总是这样。只是符合客观规律性的东西才是正确的。在这个意义上，古罗马学者保罗称自然法“永远是公正和善良的”，自然法原则是比较稳定的。应该承认，人民的需要意识和心灵均在变化之中，因而不可能有万古不变的规则。但是，规范和制度必须体现长期稳定的规律性东西，没有任何法律制度能够摆脱发展的规律。由此可见，法律精神实质上是主观性和客观性的统一，即法律不仅仅是体现统治阶级的主观意志，更要体现这种国家意志所追求的社会客观规律。我国民法学家江平将这一精神概括为“从意志本位到规律本位”。

法律正义的合理性告诉我们，任何法律制度的优劣好坏，最终要看它是否具有历史必然性，是否合乎真理和理性，是否符合社会客观规律。这就为我们评价合理使用制度的“合理性”提供了基本依据。

第一，合理使用制度是著作权法发展的历史产物。著作权法早已从草创走向成熟，即将步入现代化的21世纪，其法律制度本身已经发生了很大的变化。我国知识产权专家郑成思认为，著作权是一个历史的概念。随着科学技术的发展，产生了新的著作权的权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权权项有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了著作权的保护范围，主要有翻译权和最终使用权。现代传播技术的出现和无形产权交易的发展，使得著作权内容日益丰富多彩，同时也使得社会公众产生了自由利用人类社会精神财富的主张和要求。这种基于一定社会物质生活条件而产生的要求，最初形态只是一种基于利益和需要的自发反映即“应有权利”，尔后立法者将它写进了著作权法而成为“法定权利”，这就是合理使用制度。这一过程正如马克思所指出的那样：“各种最自由的立法在私法方面，只限于把已有的法表述出来并把它们提升为普遍的东西。而在没有这些法的地方，它们也不去加以制定。”

第二，合理使用制度是人们促进文化发展的理性追求。文化水平是社会文明程度的标志，人类社会从愚昧走向开化，从蛮荒步入进步，是物质生产和精神生产的结果。尽管知识性创造活动伴随着人类社会的文明史，但在资本主义以前的社会，它只是作为一种技术范畴存在，而没有法律上的意义。著作权法的产生，既是近代科学技术和商品经济发展的产物，又是人们创设精神产权、推动社会文明这一理性追求的结果。理想是法律评价的参照物，促进作品传播，发展文化事业，是社会全体成员的理想目标。从一定意义上讲，这种理想也是著作权法律规范的出发点和归宿点。合理使用制度设定的本意，并非是“侵犯”创作者的权利，而意在对这种权利适当利用，以满足社会公众创造或分享社会精神财富的要求。由于静电复印、音像录制等现代传播手段的出现，作品的使用方式日益增多，作者对这种使用的控制也愈见困难，为此一些传统的合理使用有可能不再“合理”。但是，我们可以修改、完善这项制度，而无须怀疑它的存在意义和价值。

第三，合理使用制度是精神生产客观规律的反映。精神生产是依靠知识的劳动，其基本特点是：精神生产的基础以掌握一定的知识为前提，它由知识进步而引起，是科学技术和社会、生产力发展到一定阶段的产物；在劳动力输出中，智力因素占主导地位；精神生产的成果表现为体现一定知识含量的精神产品。由此可见，知识是精神生产的前提和归宿，它表现为对前人创作的借鉴与对后人创作的启迪，这即是创作活动的历史逻辑顺序。合理使用作为一项法律制度，不过是对上述客观规律的真理性认识，换言之，是立法者在认识客观规律的基础上为全体社会成员所制定的行为准则。诚然，人们对客观规律的正确认识程度受到时代和阶级的局限，也会受到立法者个人认识能力和知识水平的影响。但是，在权利制度中，人们总是通过对“应有权利”（马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”）的选择或整理，来对这种权利进行认定和分配，即形成法定权利。对社会成员的利益和需要进行自觉认识和概括，在创制活动中，即是法律制度的“立”、“改”、“废”过程。因此，笔者有理由认为，在现代文明国家倡导的创作自由与言论自由这一宪法原则的激励下，在现代传播技术带来的“复印版税”和“录制版税”这一反限制规则的冲击下，立法者应该对合理使用制度有一个全新的思考，其面临的主要任务即是修改与调整、补充与完善。

第三章 合理使用制度的经济学分析

一、法律制度与法律经济学

法律经济学，又称“法和经济学”或“经济分析法学”，是以经济学（主要是微观经济学）的理论和方法研究法律制度的创设、成长、结构、效率的边缘学科。作为一种崭新的法学研究方法，它不同于我国传统的法律注释方法、社会调查方法、历史考证方法和分析比较方法，因而在众多法学领域表现出其独特的理论魅力和实用价值。它通过对法律的经济问题的探讨，以揭示法律的经济本质，从而为人们认识、评价法律的功能提供了新的思维方式。

法律经济学的核心思想是“效益”。它认为，“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因此这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”。这即是说，效益与正义一样都可以作为分析和评价法律的准则。法律经济学派主张，法律制度的宗旨必须以效益为价值取向，使法律朝着促进社会经济效益最大化的方向发展。一切法律制度和法律活动，都应以有效分配和使用资源，最大限度增加社会财富为目的。

追溯法律制度发展的历史，我们不难发现，正义一直是法律基本的价值目标，如同真理相对于思想体系而言，正义是法律制度的首要价值。然而，正义价值并不能完全涵盖法律的效益价值，正义的最终实现并不等同于效益最大化的成就。法律经济分析的结果表明，植根于经济生活之中的法律不仅应具备维系社会正义的职能，还应担负起实现权利资源有效配置、促进社会财富增加的使命，于是正义与效益构成了当代法律的双重价值目标。毋庸置疑，这种观点是有其合理蕴涵的。马克思主义法学理论告诉我们，经济基础对法律而言起着基本的、根源意义上的作用。法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上说，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。马克思主义经典作家曾精辟地指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”这就决定了法律在调整这种社会关系时，必须遵循客观经济规律的需求，并把这种客观规律上升为体现统治阶级意志的主观法则。从立法要求来说，只有反映客观规律性的东西才是正确的，还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济规律的第一要义。但是，某一法律制度是否准确表现社会的经济生活的条件，是否胜任促进社会经济发展的功能，还有待于一种效益评价，即对法律制度的经济分析。这即是说，应从经济的角度探讨法律制度的基本精神，并以效益最大化为目标来推动法律制度的改革。

法律经济学自20世纪60年代问世于美国，引起西方法学家和经济学家的极大关注，以致迅速传播于世界各国，它不仅带来法学研究方法的变革，而且成为一些国家创制法律规则的考量依据。就目前我国法学界而言，法律经济法学这门学科还处于萌芽阶段，经济分析的方法仅见于刑法、诉讼法、经济法等研究领域，而在知识产权法方面尚无人涉及。即使是国外相关经典著作，对这一课题也着墨不多，亦更未深入到著作权法中的合理使用问题。为此，笔者拟在本章作些粗浅的尝试。

二、法律经济学与合理使用制度

一般认为，科斯定理是法律经济学的基石，因其由美国芝加哥大学法学院教授科斯创立而得名。该理论通常表述为以下三个定律：（1）如果存在“零交易成本”（zero transaction costs），不管怎样选择法律规则，有效益的结果都会出现。换言之，当交换是无代价的，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效益的。（2）如果存在着“实在交易成本”（positive transaction costs），有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。即不同的权利界定，会带来不同效益的资源配置。（3）产权的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍。

在科斯定理中，效益与市场成本是两个密切相关的重要概念。所谓效益，本意是指用最少的成本去获取最大的收益，以价值最大化的方式利用经济资源。所谓成本，即是运用市场价格机制的成本，也就是与市场机制共存的，用于交易的非生产性成本。法律经济学意义上的效益，采用了帕累托标准，即效益的提高必须是对各方都有益，以损害某一方利益来改善他方利益的方法是非效益的。科斯定理认为，在零交易成本的世界里，只要权利界定明确，权利可以自由交换，主体积极合作，则无论权利属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。但是零交易成本只是一种假定，现实交易中存在着“实在交易成本”，这种交易成本包括获得准确市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行所需的成本。在上述实在交换代价的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生，此时，合理的法律规则是使交换代价的效应减至最低的规则。

上述理论为我们提供了根据效益原理认识与评价合理使用制度的途径。一般说来，法律应在权利界定上使社会成本最低化，这就要求法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。为此，著作权法及其合理使用制度，应遵循交易成本最低化的原则，调整创作者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。

依照微观经济学的供给与需求理论，文学艺术创作即是一种生产活动。人类社会的发展，首先是一个生产劳动过程，在人类的生产劳动中，包含着物质生产和精神生产两大组成部分，其所创造的物质财富和精神财富都是人类社会的宝贵财富。精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。在市场经济的条件下，文学艺术作品具有与物质产品同样的商品属性，成为自由交换的标的。这种交易活动应是高效益的价值实现和价值增值的过程。市场经济中资源的有效配置，就是依靠交易来实现的。

交易的实质不是物品本身的交换而是权利的交换。古代罗马法学家曾将抽象的权利（具有经济价值的权利）视为无形物，以区别于具有外在形体的有形物。近代西方学者往往将财产分为有形财产和无形财产。前者包括动产和不动产，后者包括与物有关的权利（如用益权、债权）和与物无关的权利（如著作权、工业产权）。当代法律经济学家也都将权利作为财富的存在形式予以肯定。因此界定产权的目的是为了交易，资源配置实质上是资源权利的配置。市场交换是川流不息的体系，也是不断发展的体系，新的交换形式的出现，必须要求受到法律的保护，即依靠建立一体遵行的强制性规范来界定交易各方的权利和义务，以实现交易各方的利益需求。这一历史过程，正如马克思所描述的那样：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们都是获得财产的方式。”著作权即是这种基于知识产品私有，依法获取财产权利的新方式。一般认为，包括著作权在内的知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人把自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到、得到其中的专门知识；而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的，但知识产权是垄断的。西方学者将这一现象解释为社会契约关系，即以国家的面貌出现的社会与知识产品创造者之间签订的一项特殊契约。按照法律经济学的表述是，财产占有人认识到在保护财产上存在着规模经济，各方即会就组建一个用于承认和保护其产权的政府进行谈判。“一旦他们达成了协议同意建立一个以武力为后盾的政府，每个人就都能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过这些协商最终达成的谈判称为‘社会契约’，因为它建立起了社会生活的基本条款。”效益原理的分析结果表明，著作权的界定使得精神产品这一资源的使用实现了价值的最大化。对创作者来说，独占权利使得创作的费用得以补偿；对于社会而言，作品公开使得公众获取新的知识。换言之，全体消费者通过对所得商品和服务的自愿支付而实现了利益满足。

在著作权法中，合理使用制度涉及创作者、传播者、使用者的利益关系。他们之间的交换，或者说对精神产品这一资源的有效使用，是通过市场体系进行的，但市场体系的运转并非自动导致资源配置的优化。“福利经济学之父”、英国经济学家庇古认为，在出现“外部不经济”状态时，市场机制便会失灵。阻碍帕累托效益实现的市场失灵状态，根源在于产权不清，由此造成交易过程的摩擦和障碍。在精神产品的交易活动中，创作者与具有专属性、唯一性的出版者实质地位的不平等，创作者与利用其作品的消费者合理使用界限的不明确，都是产权未能明晰化的表现。因此，运用经济分析的方法，准确界定创作者、传播者、使用者各自权利范围，寻求作者个人利益与社会整体利益协调机制对合理使用制度的内在需求，检验合理使用制度是否蕴涵合理的经济理性，消除精神产权配置过程中的障碍，让知识产品这一资源配置流畅、有效的进行，是法律经济学的一个重要课题。

三、信息——公共产品：合理使用产生前提之分析

采用法律语言的表述方法，合理使用实质上是对他人权利的利用。美国学者L．Ray Patterson等认为，合理使用并不表现为是对著作权作品的个人使用，而是确认后任作者对一部作品的著作权进行合理的利用。日本学者胜本正晃认为，与滥用权利的概念决然相反，权利的公平使用是指第三者未经他人同意而利用其权利，该权利行使符合法律规定的情形，因而欠缺“违法性”而视为合理与正当。因此，合理使用的经济分析不得不以著作权研究为始点。

合理使用是著作权法中的基本法律制度，合理使用产生的前提条件是著作权的设定。关于著作权保护制度的建立，法学家们曾从“财产价值观”或是“人格价值观”的角度，对两大法系的相关制度进行了理论上概括与说明。而法律经济学则运用信息经济论的方法，为我们提供了研究这一问题的新视角。

在信息（包括作品、发明在内的精神产品）这一无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的分类。私人产品具有个人排他使用的特点，即一件物品在特定的时空下只能为某一特定的主体所使用。学者们形象地描述说，“一条裤子在某个时间只能由一个人穿着”，“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。这即是说明，“在私人产品的消费上具有对抗性”。而公共产品则不然，它在消费上无对抗性。公共产品可能在某一时空条件下为不同的主体同时使用，如同一辆公共汽车，出资者与未出资者都在乘车。公共汽车公司必须为每个人提供便利，却无法辨别出乘车人是否付费，那些没有为公共产品消费而出资的人，被法律经济学称之为“搭便车者”。对纯粹的公共产品来说，难以或不可能阻止搭便车者的这一事实破坏了这类产品市场的运行。信息经济论认为，信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小，对信息生产者来说，难以通过出售信息来收回成本。一旦生产者将其信息出售给某个消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。这种现象在著作权领域中，即是无偿地复制他人作品的情形。

作为著作权的保护对象，文学艺术作品具有非物质性特点。它没有外在形体，但具有内在的使用价值和价值。非物质性是知识产品区别物质产品的主要特征：它的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态等），不占有一定的空间；人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。某一物质产品，在一定时空条件下，只能为某一个人或社会组织来实际占有和使用，所有人可以有效地管领自己的有形财产，以排除他人的不法侵占；而一项知识产品则不同，它可以为若干主体同时占有，被许多人来共同使用；处分知识产品无须像处分有形财产那样需要交付实物，只要知识产品公布于众，第三人即可不通过处分的合法途径而取得利益。

基于上述情况，法律经济学告诫我们，私人市场提供的公共产品（即信息之类的知识产品）数量可能小于最优值，信息经济论通常将这一现象称为“不足”（non-appropriability）问题。鉴于消费者对信息量的需要，政府有必要在市场上进行干预，即采取特殊的公共政策，以增加所生产的信息数量。信息市场的政府干预表现在两个方面：一是政府自己提供信息；二是政府对私人提供信息给予补贴。后者的重要举措就是通过著作权、专利权等法律制度授予信息首创者以独占权。

著作权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，著作权法的核心内容在于保护著作权不受侵犯。对于法律保障权利不受侵犯的社会功用，法律经济学的解释有其独到之处。波斯纳认为，“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能”。正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创作者能够取得使用作品的垄断权，才有诱因激励其在文学艺术方面投资。不仅如此，波斯纳还提出财产权制度的效益标准，即普遍性（各种具有稀缺性的资源皆为人们所有）、排他性（排除他人无成本使用的可能）、可转让性（使资源从无价值使用往有价值使用转移）。可以想象，没有财产权，信息产品“不足”的现象将十分严重。这是因为，在没有法律保障的情况下，作品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者创造的作品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。著作权的设定减少了与文学艺术创作相关联的公共产品无偿利用问题。对此，法律经济学家形象地说，著作权是“为了发给作者奖金而对读者征的税”。

毫无疑问，著作权是信息生产者获取财产的新方式。法律意义上的权利，具有“主体凭借法律实现利益的可能性”的严格规范意蕴。而在法律经济学家看来，权利是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定的社会里，任何财富的实现都将是某种权利的实现，任何物质与精神财富的享用都是一定权利的享用。对此，马克思指出，仅仅占有某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样再去占有它，只有将占有确认为占有者的占有权时，才具有真正的意义。“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是无可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”科斯认为，人们通常注意到商人得到和使用某种实物，而忽视这一行为是在行使权利。“我们会说某人拥有土地，并把它作为生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”上述理论表明，权利是一种财富，是一种作为制度产品的有用资源。既然如此，权利资源如同自然资源一样具有某种稀缺性。就著作权领域而言，相关立法与司法如何保证资源的优化配置，如何保证精神产品效益的最大化提高，这是需要我们认真思考的问题。

四、合理使用构建理由之分析

财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定，表明了人类权利观念的进化。但是，传统的财产权理论的价值取向和思维模式，崇尚物的归属性，强调以所有权为重心，其运用法律调整经济的方式，从起点到回归都落脚于所有权。罗马法学家将所有权视为一种最完全的物权，并抽象出其绝对性、排他性、永续性三个特点。近代学者认为“所有权是文明人民组织经济的基础”，将权属界定看做是一切法律关系的前提。然而，现代著作权制度不能将其支撑点架构于精神产品保护的静态归属之上，而要在确认创作者占有与支配财产的同时，促进财产的动态利用。著作权概念是对社会精神财富的法律抽象，它是对创作者独占地位的评价，其本身并不意味着精神财富的增值。社会精神财富的增长是以财产的高速运动和资源的合理使用与优化配置为条件的，摆脱传统财产权理论的窠臼使财产由抽象的支配转向具体的利用（包括他人利用），是现代著作权立法的重要课题。

著作权的立法目的，在于保护作者的合法权益，促进作品的广泛传播。著作权的这种双重作用相辅相成。正如世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在《伯尔尼公约指南》一书前言中所指出的那样，“民族文化遗产的丰富程度取决于对文学艺术作品的保护水平，保护水平越高，对作者创作的鼓励就越大；一个国家智力作品的数量越大，它的名望就越高；文学艺术作品生产量越大，图书、唱片制造业和文化娱乐事业就越兴旺发达”。可见，著作权法担负着保护作者权益和促进文化交流的重要任务。它调整着作者行使“专有权利”与促进作品广泛传播的矛盾，协调着作者个人利益与消费者群体利益的关系，是促进社会经济和文化发展的一个重要因素。

传统的理论研究，将著作权法仅仅理解为一种个人权利法，将著作权法功能的视野局限于作者权益的保护是不够的。法律经济学曾对信息产权的设定提出一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护著作权的基础上对著作权实行必要的限制，在保证作者独占使用其作品的前提下允许他人合理使用其著作权作品。

关于市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响，科斯理论作出了深刻的说明。这一理论对于我们分析合理使用制度的经济合理性或许是大有裨益的。科斯理论认为，在未经产权界定的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。虽然在私有制社会中，财产的所有权关系是十分明晰的，但在某些经济区域内，往往出现“不相容使用”（incompatible use）的情况，由此产生权利利用的冲突。例如，工厂排放烟尘的权利与附近居民保持空气洁净的权利；对同一作品，创作者、传播者、使用者（即消费者，下同）所享有的著作权、邻接权与使用者权，往往存在着权利的分配与利用的冲突。随着信息资源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，公共图书馆的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从法律上对各主体的权利作出重新安排。

科斯理论主张，在不相容使用的关系中，权利的安排或分配应以效益最大化为依据。解决不相容使用可以有多种配置模式：在上例中，可以确认工厂排放烟尘的权利而否认居民保持空气洁净的权利，也可以作出相反安排。此外，还可以保持工厂的烟尘排放，而同时授予居民获得损害补偿的权利，或者可以作出相反安排。由于不同的权利资源配置方式会产生不同的效益，因而效益最大化应是选择某种模式的出发点。合理使用制度及其相关制度的创设，正是解决不相容使用的一种途径。我们知道，著作权效益的实现，既不可能产生于静态归属，也大抵不来自于创作者自己使用。创作者要取得精神生产成本的回报，取得最大限度的利润，要凭借出版者、表演者、音像制作者和广播组织的广泛传播，要依赖社会公众对作品的广泛使用。作品传播的范围越为广泛，使用的方式与数量越是充分，创作者的收益就越见丰硕。著作权法关于权利的一般配置方式是：创作者享有复制、公演、播放、展览、发行、摄制、演绎等独占使用作品并由此获得报酬的权利；传播者通过自愿交易与法定许可，在付酬的条件下以各种传播方式再现原创作品，并对自己的传播成果享有利益；社会公众作为消费者，可以通过各种途径，有偿或无偿地获得著作权作品，供个人学习、研究、娱乐之用，或满足文化教育、司法公务、慈善事业等公共利益的需要。合理使用制度的效益价值在于：在著作权作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大限度的满足。（二）交易成本与权利利用

在创作—传播—使用的著作权法律链环中，对他人有著作权作品的利用，可能是正当的使用（合理使用），也可能是不正当的使用（侵权使用），这一现象在微观经济学中表述为，某个生产者或消费者的行为会影响到其他生产者或消费者的利益。这即是庇古所提出的外部性问题。

所谓外部性，是指“一人或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益”。外部性造成的问题实质是导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然的优良资源（创造能力），在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性，而获取各种“经济学租金”（economic rent，即垄断利润）。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视其行为所带来的社会后果；而信息的使用者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐信息利用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合帕累托效益原则的。对这种情况采取什么对策，正是法律所要回答的问题。

科斯理论运用交易成本概念分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性。当人们在面对甲损害乙这类问题（即外部性问题）时，往往因袭庇古在《福利经济学》中提出的方式，考虑应如何阻止甲的行为。其阻止方法：（1）要求甲向乙赔偿损失；（2）根据致损情况向甲征税；（3）责令甲停止损害行为。但是上述方法并非适宜，其结果既不是人们所需要，也不是人们所满意的。这是因为阻止甲的行为，可能使乙免遭损害，但却有可能使甲遭受损失。正确的考虑是，要使当事人所遭受的损失都尽可能的小。科斯指出：“我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”妨害行为具有相互性，如何避免较严重的损害，科斯对此作了实证分析。假设：某一农场主与另一牧场主在毗邻土地上经营。当土地之间没有任何栅栏的情形下，牛群规模扩大增加了农场主谷物的损失。假定：在市场运作充分完好，即零交易费用的情况下，存在着牧场主对农场主的损失承担赔偿责任（即牧场主无权让牛群去吃农场主的谷物），或牧场主不向农场主进行补偿（即牧场主有权让牛群吃农场主的谷物）的两种结果。由此科斯得出的结论是：两种结果相同，即都能使生产总价值最大化。因为在有对权利的最初明确界定后，参加谈判的双方就会利用市场机制，通过订立协议，而寻求使各自利益损失最小化的协议安排。换言之，如果市场交易是有费用的，在产权已有明确界定的情况下，相互作用的各方也会通过协议寻求到费用较低的制度安排。制度安排的选择以他所能带来的生产价值的增加大于其运作所带来的费用而定。

在零交易成本的情况下，效益最大化与法律状况无关。科斯理论的本意不在于此，其论证所要揭示的是，“我们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析领域，以便研究实在的世界”。科斯认为，在有交易成本的情况下，法律权利的初始界定具有十分重要的意义。如果有交易成本甚至交易成本很高，人们就要从实现资源配置最优化的原则出发，选择合适的责任制度（即权利初始界定），以减少不必要的交易成本。

就著作权领域而言，社会在权利界定与分配上实行“专有区域”（exclusive zones）与“自由区域”（free zones）的划分。“专有区域”在权利资源中涵盖面极广，作者是这一领地的“独占者”，他人使用著作权作品既要征得作者同意，又要向其付酬（如著作权转让与使用许可）。这一区域的设定，带来创作成本的回报，维系作者的创作激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下，使用他人著作权作品，既无须征得创作者同意，又无须向其支付报酬（即合理使用）。这一区域的构建，并不导致作者的利益损害，却有助于公众的创作活动，促进信息畅通与文化传播，因此也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部权利资源，悉由创作者控制作品传播与使用，将会造成过高的交换代价；或是消费者无力每次取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用作品（假定1）；或要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本（假定2）。显然，这是一种无效益的选择。著作权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性（合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益），更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量（有效利用资源，增加社会精神财富）。

由此推论，人们在设计与选择著作权保护与限制的制度安排时，要权衡各方面得失，以求得总的效益最大化。合理使用制度的构建，减少了额外的交易成本，合理划分了作者与使用者的权利区域，以“侵权抗辩”为理由解决了著作权妨害问题，从而带来信息资源优化配置的良好效益。

五、合理使用规则之分析

在微观经济学中，对效益本身的判断标准主要有帕累托标准与卡尔多标准。帕累托标准认为效益的提高必须是对各方都有利，以损害某一方利益为代价，改善他方利益的方法实质上是没有效益的。卡尔多标准认为，效益带来的改变，即使是在有人受损有人受益的情况下，也可能是可取的。法律经济学主张采用帕累托标准，因为效益并非是法律的唯一价值目标。帕累托标准在讲求效益的同时不允许损人利己，兼顾了公正或正义，因此比卡尔多标准更符合法律的需要。

帕累托效益（Pareto Efficiency）是根据19世纪经济学家和社会学家维尔弗雷多·帕累托的名字命名的。这一概念可用做评估资源配置的方法，它通常表述为：“如果没有方法可使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济状况就是帕累托有效的。”在微观经济学家那里，关于帕累托效益实证分析的范例是住房分配：假设1：甲得到一套城区住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城区住房的需求。假设2：乙愿意出价（即高于甲的主观价值，低于乙主观价值）与甲交换住房，甲并不注重城区住房，因此交换并取得“交易收益”。在这种情况下，甲和乙的需求都得到满足，交易中所有的收益都已经取尽，这种分配的结果即是帕累托效益。

著作权法学者在评价合理使用制度时，一般多从公平正义观念出发，仅仅作出“禁止权利滥用”，“对著作权进行必要限制”之类的法律分析。基于合理使用是自由使用、无偿使用的特点，人们极易得出这样的结论：该制度是作者权益的让渡，其结果仅对使用者有利。按照帕累托标准看来，合理使用只有对作者与使用者都有利时方属“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。

合理使用制度的初衷，在于解决后任作者以创作新作品为目的而如何利用前任作者的作品的问题，我们知道，作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。就作者的创作活动来说，具有以下两个特点：（1）创作是人类大脑通过思维进行的知识变换过程。与物质生产那种重复再现型劳动不同，它是以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象知识产品为劳动对象的精神生产劳动，劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。在这里，创作活动表现了独创性探索的特点。（2）创作是继承前人知识基础上的人类认识的深化过程。个人拥有的知识量的大小在于他对前人知识的吸收程度。掌握知识在于创造新知识，新知识的形成是在前人知识基础上对知识本身的改造，创造活动具有连续性、继承性的特点。在这里，笔者尝试将以劳动者、劳动资料、劳动对象为要素的精神生产过程图示如下：

人类的创作活动是一个流动的过程。如果我们对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有“支出”同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又将为后任作者提供合理使用的材料而“支出”。就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益与合理使用为线索的交换过程图示如下：

在这里，笔者借用帕累托标准，不仅意在说明合理使用制度的“经济合理性”，更重要的是寻求合理使用规则的尺度，即正当使用。正当使用原则是关于著作权作品利用的目的及性质的规定。这种使用最初表述为“以创造新作品为目的”，以后又扩展为“以非营利的学习、研究、教育为目的”，即应符合著作权的立法宗旨：促进科学文化事业进步，有益于社会公众。在著作权领域中，日本学者古泽博曾经将对他人作品用之于自己作品的情形概括为三种类型：（1）本人“创作”的作品是他人已创作品的复制品（包括原封不动的复制与改头换面的复制）；（2）本人创作的作品是他人原始作品的二次作品（即对原作进行翻译、改编、摄制电影、广播以及其他演绎方式所创作的作品）；（3）本人创作的作品不从属于他人作品，是体现本人创作个性特征和表现本人思想的独特蕴义的新作品。在第一种情形中，复制品因不具备独创性而不能视为作品，复制行为构成对他人著作权的侵犯；在第二种情形中，二次作品虽含有后任作者的智力成果在内，但未改变原作之创作思想的基本表现形式，该类作品具有从属性。将原始作品改造成二次作品须取得原作者授权。与上述相反，在第三种情形中，虽然使用了他人作品提供的材料，但已改变原作的表达方式，从而形成了具有独立意义的新作品，属于合理使用范畴。因此，作者对于自由使用他人作品创作的独立作品可不经被使用的作品的著作权人的同意予以发表或使用。

依照帕累托标准的评价，在对他人作品的利用中，擅自复制、演绎的结果均会使原创作品的作者的“收益”难以得到补偿，由此而引起的“损害”，即后任作者对原作者带来的“损害”大于该作者从前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原则。而基于合理使用创作的新作品并未取代原作品，对他人作品的利用既对自己有利，且对他人无损，因而符合帕累托标准。由此可以提出以下结论：正当使用原则，即以学习、研究、教育为目的的使用，应当作为作品使用是否合理的判断标准。这一规则的经济分析依据在于，目的正当的使用对原作者并无不利，目的非正当使用对原作者将造成利益损害，因而是没有效益的。（二）均衡状态与公平诚信使用

微观经济学中有两个相互关联的基本概念，即最大化与均衡。最大化被看做是每个经济活动个体的目标：消费者的目标被假定为使效用达到最大，使利润达到最大；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。均衡是一种普遍的社会现象，在经济活动中，每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动而持久不变的情形，这是一种使社会财富持续、高效递增的状态。

均衡是法律制度所追求的效益目标。现代著作权法没有拘泥于18世纪那种绝对的、放任的“个人本位”，而是在保护作者的著作权与限制作者的著作权中寻求均衡，即合理地消除作品创造者、作品传播者、作品使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。因此，在为作者提供必要的创作条件和动力的同时，也保护传播者充分合理地利用作品传播的技术手段，保证大众广泛利用作品的渠道，从而推动整个社会创作繁荣与文化进步。

在这里，我们不妨采用法律的语言描述均衡的具体经济形态：（1）均衡状态中的作者。著作权法以维护作者权益作为其核心的立法原则。作者的权利是第一位的权利，是本源性权利。但这种权利既不是无限空间的绝对权利，也不是毫无期限的永恒权利。著作权的行使，以不违反公共利益或侵犯他人权益为限；著作权的保护对象，既不涵盖作品的思想内容本身，也不及于著作权作品的排除领域。（2）均衡状态中的传播者。传播媒介是联系作者与使用者之间的桥梁。传播者以物化与人化的形式再现了原创作品，他们或是付出了创造性劳动，或是支付了相当的物质代价，因而不同程度地受到法律保护。凡编辑、改编、翻译、摄制他人作品而创作了新作品，将依法享有著作权。凡表演、录制、广播而使用了他人作品，法律则授予其邻接权，传播者在行使上述权利时，不得侵犯原作者的利益。（3）均衡状态下的使用者，使用者是已有作品的消费者，也是未来作品的创造者。著作权法赋予其在一定范围内自由使用他人作品的利益，这种利益不是一种事实的占有状态而是法律认可的权利。西方一些著作权学者往往将其称之为“使用者权”。当然，使用者在利用他人作品时必须遵守相应的义务，尊重作者的其他权利。著作权（作者）、邻接权（传播者）、使用者权（使用者）的相继产生与完善，即是人们寻求最大化满足各方利益需求，进行创作作品与分配作品利益的制度安排的均衡结果。对此，著作权法学家曾这样宣称，自18世纪英国率先制定有关版权的《安娜法令》以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。

均衡的法律要求在合理使用制度中表现为公平原则。“公平”一语具有强烈的道德色彩，普遍被认为是道德观念对法律的渗透。但在经济分析的透视下，这一原则却充满了经济理性的光华。所谓公平即是“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任的要求”。在权利资源的配置过程中，协调使用者权与著作权的冲突，不能偏离均衡模式的坐标，而公平则是校正这个坐标的尺度。合理使用在价值评价的意义上说来，应是一种公平使用，其具体表现是：利用他人作品创造的新作品，在进入市场后必须是与原作品公平竞争，不能损害原作者的利益；对他人作品的利用，实质上是一种财产权的使用，与创作者的精神权利无涉，由于精神权利的不可转让性，因而不得利用，也就无法用公平价值尺度衡量；利用他人作品限于法律规定的方式。传播技术的涌现与使用方法的增多，只是昭示作者权益系统日益丰富，并不当然意味着使用者可以对上述方式自由利用。在考察使用是否公平的问题上，主要评判创作者的支出与收益是否均衡，使用者与创作者所获取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而创作者得到的效用较小，那么这种权利配置是无效益的，也是不会持久的。可见，公平是著作权领域达到帕累托最优化的内在要求。

诚信是均衡的另一法律要求，亦为合理使用制度的原则。从语义上说，诚信是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。但作为“一般条款”而言，它具有内涵的模糊性与外延的不确定性特征，且具有强制性的法律效力。因此可表述为，要求主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。在合理使用制度中，诚信原则在两个方面发挥着作用。首先，它是对使用人利用他人作品时必须具备诚实、善意的内心状态的要求。所谓善意是指无损害原作著作权利益之心，凡意在简单的复制而不进行创新，即推定为恶意，这就意味着背离了作品使用中的公平尺度，违反了当事人对交易权利的主观需求。其次，它是对使用人利用他人作品时必须适度有限的行为规范的要求，主要用以评价使用行为对均衡状态的影响效果。就合理使用而言，使用者与创作者的权利交易不是一对一的对手交易，而是社会制度安排下的特定创作者与不特定的使用者之间就权利资源分配所进行的交换。由于作品的非物质性或说是公共产品属性，创作者很难控制自己的作品在公众中的使用情况，在有关交易权利信息不充分的情况下，当事人会因此增加交易成本，从而使权利交易受阻，从而无法达到帕累托效益。这即是说，如果使用者向作者隐瞒作品使用信息或提供虚假作品使用信息，就意味着使用者以信息偏在为基础，而将创作者置于不确定的状态中，这样的权利资源利用显然就是不公平的。为了保障当事人在信息上的均衡以致实现利益的均衡，使用人对他人作品的利用必须遵守诚信原则。

在合理使用制度中，公平是均衡状态的交易价值内容，是平衡使用者与创作者利益关系的尺度，而诚信原则是均衡状态的交易行为内容，是规范使用者正确进行交易行为的尺度。概言之，公平、诚信原则是均衡概念在合理使用制度中的法律表现。（三）成本收益模型与有限使用

在微观经济学那里，诸如著作权合理使用制度与著作权合同制度、侵犯著作权制度的设定，都可视为是某种经济行为，因而可以置入一个成本收益模型中加以考察。上述制度通过产权设定、利用、保护等多种手段，改变了信息资源的分配方式，由此激励信息的精神生产活动，促使信息产品效用的充分实现，给社会带来某些利益，这即是收益评价。同时，上述制度又需要由社会进行监督和实施，因而要支出一定的费用。它可能是社会所实际负担的著作权立法及实施的费用，如因执法者行为而使市场主体承担的著作权管理规费、著作权纠纷诉讼费等；也可能是社会在著作权制度选择中所产生的社会成本，如不选择市场自发调节而选择一项特定的著作权制度进行交易所带来的利益差别，这即是成本评价。

制度选择隐含着社会成本问题。机会成本是指把一定的资源用于生产某种产品时所放弃的生产另一种产品的产量的价值，或说是利用一定的资源获得某种收入时所放弃的另一种收入。微观经济学的任务之一，就是研究把稀缺的资源分配于相抗衡的各个目标之间的过程。对于权利配置与制度安排决策者来说，机会成本理论的意义在于：在追求效益最大化的同时，必须考虑选择某种制度产品而非另一种制度产品所放弃的机会。对于上述问题，“相对优势定律”断言，“人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情”。例如某个老练的律师同时又是个熟练的打字员，在职业选择方面，相对优势定律主张“专注”，即在法律事务收益较高的情况下，应专注于法律事务而放弃打字。循此例，在著作权立法中，合理使用制度的构建则意味着相关市场自发调节手段的放弃。同样是对他人作品的利用，法律监控下的有限利用，与无相关制度下使用者不能合理利用的情形相比，显然，前者的机会成本要小。

机会成本的分析是回答制度产品选择问题，如果考察某一法律制度的实施效益，还必须分析“市场失灵”带来的外在成本。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同，外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用。微观经济学家认为，外部因素是市场失灵的来源。市场内部交换是自愿和互利的，而外在市场交换的经济效应则可能是非自愿和有害的。通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用，而外部因素制造者不必为损害付出代价，因此导致市场失灵。现在的问题是，在著作权作品的利用中也有“污染”的情形：使用者为了追求自身效益的最大化，可能超越合理的界限（或是因合理界限不明而行为失范，或是有意规避制度而行为非法），擅自扩大自由使用的范围，增加无偿使用的方式，这就使得合理使用制度实施的成本加大。

对于市场主体来说，外部不经济性因素将导致私人成本与社会成本之间的差异。社会成本即是上述私人成本与外在成本之和。在私人成本一定的情况下，社会成本大小是由外在成本的大小决定的。降低外在成本的方法主要有两个：一是求助于著作权法其他制度（机会成本最小化）。即国家可以强化著作权的保护，制止侵权行为。加强产权转让和许可使用制度，规范有偿使用行为；对于外部不经济性行为，可以制定公共政策征税（如西方国家在传统的合理使用范围内，对作品使用征收的“公共借阅版税”、“复印版税”、“录制版税”等），使得信息生产经营的私人成本接近社会成本，迫使使用者与创作者回到权利有效配置的水平上。二是有赖于合理使用制度本身的健全与完善（外在成本内部化）。立法者必须提高著作权立法质量，完善合理使用制度的规定，如明晰合理使用的识别标准，确认自由使用的有效区域，减少不合理使用带来的“污染”成本，使使用者与创作者比较容易交易各自依法产生的法定权利。由此可见，外在成本的内部化，要求合理使用制度确立有限使用原则。如果外在成本不能通过合理使用制度的“内部化”而降低，即造成合理使用制度失灵以及外在成本增加，就会迫使人们不得不作出新的立法决策，按照效益原理重新配置权利资源。

有限使用原则意味着必须严格合理使用制度的效力范围。在著作权法中，有三种基本的使用制度，即授权许可使用、法定许可使用、合理使用。根据法律经济学原理，凡授权许可使用范围的著作权，可以适用财产规则和责任规则，以保护创作者的利益。财产规则以使权利所有者能够以禁止他人损害的方式来保护权利，除非所有者愿意以相互可以接受的代价放弃权利（如许可使用合同）。责任规则则允许无权使用者以客观上确定的代价，按照损害补偿的原则，去取得他人的权利（如侵权损害行为）。凡法定许可使用范围的著作权，仅适用责任原则，即他人无须取得所有者同意，在给予相应代价补偿的条件下自行使用。这是因为法定许可使用的情形，主要涉及创作者与传播者的关系，交易成本很高，适用财产规则很可能无效，从而阻滞权利向更有效益的方面转换。合理使用的范围则是著作权的“排除领域”，使用者既不要征得创作者同意，又无须向其支付代价。相比较而言，著作权授权许可使用的范围最大，由创作者享有利益；法定许可使用的范围较小，由传播者与创作者分享利益；合理使用的范围最受限制，系创作者让渡利益，使用者取得利益。因此，使用者只能在有限区域使用他人的作品，一旦步入法律误区，将损害创作者权利，即承担侵权责任。

第四章 合理使用制度的宪法学评析

一、“一枚硬币的正反面”：著作权与言论自由权

美国学者曾形象地指出，著作权与言论自由权可以看成是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以联结在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。

言论自由，即公民对于国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。狭义的言论自由纯粹是指通过语言形式表达思想和见解的自由，区别于以出版物形式表达思想和见解的出版自由。从广义上讲，则包括语言形式与文字形式的表现自由，即以报纸、杂志、绘画、服饰、照相、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切手段发表思想的自由。为了叙述的便利，在这里笔者采用广义说。言论自由较早出现在法国《人权和公民权利宣言》中。该宣言第10条规定：“意见和发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见甚至信教的意见而遭受干涉。”第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由。”《美国宪法修正案》第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论出版的自由；剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”《日本宪法》第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”根据荷兰法学家亨克·范·马尔赛文等人的统计，在142个国家的成文宪法中，有124部宪法规定了发表意见的自由，占87％。即使没有相关规定的国家，在过去几年的修宪活动中也发生了变化。可以说，言论自由权几乎是世界各国普遍认可的宪法权利。

早期著作权制度，即特许出版权是同封建图书审查制度而不是言论自由权联系在一起的。自15世纪印刷术传入欧洲至18世纪《安娜法令》颁布，整个欧洲存在着长达三百多年的出版特许权制度。印刷业的出现，不仅催生了特许出版权，也引发了政府对印刷出版物的控制和审查。当时的封建国家经常对印刷物进行监视，规定作品在发表前必须提交政府审查，经过审查的出版许可与出版特许权得到巧妙的结合。尽管出版特许权是一个私人财产概念，其本身并非为政治需要而创设，但在封建专制主义的条件下却成为思想审查的工具。这样，两种不同性质制度的结合，很快风靡了中世纪欧洲。

具有近代意义的著作权法——《安娜法令》，改变了封建出版特许权时期“求知受到压制，出版受到控制，作者却无任何权利”的状况，既着力于保护作者权利，防止出版商对书籍贸易的垄断；又着眼于杜绝思想审查，鼓励作者发表思想和公众使用作品的自由。一句话，《安娜法令》摒弃了封建特许出版与封建图书审查制度，深刻体现了促进作品传播、保障表现自由的法律价值。正是在这个交汇点上，具有财产意义的著作权原则与显示政治意蕴的言论自由权共存于资本主义宪法的熔炉之中。美国宪法的制定者创建了“推广知识、公众领域保留、保护作者权利”三项著作权政策，这在本质上与言论自由权是一致的，其著作权法所设定的有限独占权利的原则、合理使用原则、进入权原则等都体现了言论自由的宪法精神。美国宪法修正案有两个重要条款：一方面规定国会不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利，另一方面又授权国会制定著作权法，授予作者以一定期限享有独占垄断权利。美国学者对此评价说，两个宪法条款都涉及作品，但保护自由与授权独占又似乎是矛盾的；不过究其立法精神而言，“表现思想自由”这一共同的法律价值，使上述立法条款得以协调。具体说来，表现思想自由在宪法的权利条款中体现为言论、出版的自由权利，而在宪法的著作权条款中具体为公众“听”、“说”、“读”、“印”作品的权利，即合理使用。加拿大作为英联邦成员国，其制定的《权利法案》最初只是作为加拿大议会通过的普通法案，因而被视为仅有宣言性质。尔后最高法院赋予该法案以准宪法地位，以此作为保护公民权利的最高法律依据。《权利法案》有两条规定分别涉及作者的著作权与公众的参与权：一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益；二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。公众的参与权，说到底就是使用作品、获取知识、传播信息、交流思想的自由，在一定情况下可能与作者关于垄断作品使用与传播的著作权有相抵之处。因此，立法者必须寻求法律途径以协调两者利益，平衡两个相互冲突的目标。这一平衡器首先来自于合理使用制度。《日本宪法》是依据“公共福利优先”的原则来协调言论自由权与著作权之间的关系的。该宪法第12条规定：“本宪法所保障的国民的自由及权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福利，在立法上及其他国政上都必须予以最大尊重。”根据宪法精神，《日本民法典》第1条规定：“法应服从公共福利。”《日本著作权法》第1条规定，在注意公正使用文化产品的同时，保护著作权人等的权利，以促进文化的繁荣与发展。日本学者认为，《日本宪法》第13条规定乃是立法性纲领。民法典的规定说明，私权的行使不得违反公共福利的宪法原则，否则构成权利滥用。这里讲的私权，理应包括著作权等无形财产权。著作权法的规定，也是从公共福利的目标出发，将作品视为人民可以共同享受的文化财产，并将一定条件下的自由、无偿使用称之为“公正使用”。

我国宪法是社会主义的宪法，国家重视保障公民的言论自由，并为公民实现言论自由权提供了必要的社会条件。现行《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”公民的言论自由有着可靠的法律保障和实现途径，如《宪法》第4条规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由”；第22条规定，“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业”，从而为公民提供了言论阵地和言论传播手段；此外宪法权衡利弊，从维护安定团结、维护人民利益的目的出发，取消了“大鸣、大放、大字报、大辩论”的言论表现方式。同时，国家根据宪法精神，制定了著作权法以保护著作权以及与著作权有关的权益，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展。

宪法条款的比较分析表明，言论自由权与著作权的保护都体现了当代立宪精神。言论自由权是一种政治权利，是宪法赋予每个公民的基本权利。每个公民不论性别、年龄、民族、职业、宗教信仰，均享有该项权利，言论自由权始于公民出生，是生来权利。而著作权是一种特殊的民事权利，是公民表达思想，行使“言论自由”等政治权利的必然产物。著作权不是每个公民都实际享有的权利，只有进行了创作活动并创作出作品的人才能享有著作权。因此著作权是“后来权利”。上述两种权利有着密切的联系，从一定意义上讲，著作权的各项制度，有的是言论自由宪法权利的具体表现，有的是与言论自由宪法思想一脉相承，有的则与言论自由权限制的宪法原则紧密相连。

第一，以发表权为中心的著作人身权制度是言论自由的私权形式。关于公权与私权的划分始于古罗马法学家乌尔比安。后世西方国家的学者也采用这一分类，但标准各异。按照他们的见解，公权可以分为国家公权（如下命权、强制权、公物权等）和公民公权（如生存权、自由权、参政权等）。言论自由作为宪法权利，当属于公民公权（在现代法学语汇中，即是公民享有的政治权利）的一种。而著作人身权是一项民事权利，属于私权范畴。其中，发表权既是著作人身权的重要内容，又是著作财产权产生的基础，是言论自由的私权表现形式。所谓发表权，即决定作品是否公之于众的权利。作品在创作过程中或在未发表之前，始终是作者的秘密，是否泄露这个秘密应为作者的个人自由。因此，是否愿意发表作品，是作者的第一种权利。作者有权决定以出版、广播、上演的形式发表作品，或是以其他的形式使用作品；有权决定是在取得经济报酬的条件下发表作品，还是在不索取报酬而满足其他要求的条件下发表作品；有权决定将其某种作品全部发表，还是发表该作品的某些部分。著作人身权的其他权能，如署名权、修改权、作品完整权，都以发表权的成立为前提；同时作品借助发表权的行使而进入传播与使用领域，使著作财产权得以实现。可见，没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。

第二，著作权作品的排除领域来源于防止言论自由权滥用的宪法精神。各国宪法对言论自由的内容及行使均设定有限制。这种限制有的是基于保障社会公共利益而设，如不得利用言论自由泄露国家机密，进行反动淫秽宣传等；有的则是基于保障他人合法权益而设，如不得利用言论自由诽谤诋毁他人人格尊严等。在立法技术上，有的采取禁止性的表述规范，如《意大利宪法》规定：“违反善良风俗之出版物、文艺演出和其他一切表演均予禁止。”有的则采取原则性的一般规范，如《苏联宪法》规定：“公民行使权利和自由不得损害社会和国家利益以及其他公民的权利”。宪法关于言论自由的限制性规定，即是著作权作品排除领域的立法和司法依据。对于法律禁止传播的作品，各国有两种做法：一是在著作权法中明确规定何种作品不予保护，二是著作权法不作直接规定，而交由法院或著作权主管机关依法作出拒绝保护的判决或裁定。根据禁止言论自由权利滥用的宪法原则，创作非法作品应视为违宪行为，当然不受著作权法保护。我国著作权立法，一方面依照宪法精神将依法禁止出版、传播的作品列为著作权客体的排除领域；另一方面鉴于著作权法自身功能所限，对涉及思想内容的违禁作品未具体列举，而由其他有关法律予以规定。

第三，以合理使用为主的著作权限制制度是言论自由的具体法律保障。从立法意义上讲，合理使用是公众对著作权专有领域的“接触权”，是对创作与分享社会精神财富的“参入权”。它通过对著作权必要限制，主要从以下几个方面保障言论自由权利的实现：一是保证个人学习、研究中的合理使用，为个人创作活动及发表思想提供必要的条件；二是保证评论、新闻报道中的合理使用，使社会公众通过传播渠道和媒体交流思想，获取信息和情报，实现其知情权；三是保证科学研究、课堂教学、公共图书馆等文化科技活动中的合理使用。这些对于寻求、接受、传递信息和思想，促进社会文化和科教事业的发展也是必不可少的。

二、合理使用：新闻自由与资讯自由的法律途径

新闻自由是宪法规定的公民言论自由在新闻活动中的体现。它作为言论出版自由的重要组成部分，已为各国宪法所确认。在美国，《宪法第一修正案》关于禁止国会制定剥夺人民言论自由的规范，是管理大众传播和实行新闻自由的法律根源。美国法官和学者从该宪法条款中概括出两项原则：“意思之自由交换”与“表现自由之接近完全保障”。前者指公民有充分获取资料、交流思想、发表意见、监督政府的自由；后者指最大限度而非绝对地保障表现自由。在日本，宪法规定保障公民的表现自由，并确认在言论、出版等外部表现出现以前，不准公共权力事前介入或压制，即规定对一切表现自由不得进行检查。我国宪法充分保障公民的各项自由权利，新闻自由作为言论自由权利的重要组成部分已被法律所确认。早在1949年中国人民政治协商会议制订的《共同纲领》中就规定：“保护报道真实新闻的自由。”现行宪法明确规定公民的言论和出版自由。在我国，新闻自由是广大新闻工作者基于人民的委托所享有的依法自由从事采访、写作、发表新闻作品并不受他人非法干涉的权利。而人民群众也基于新闻自由原则，广泛了解各种新闻和信息，撰稿发表意见，监督政府及其工作人员的工作。可见，新闻自由也是广大公民所享有的权利。可以这样认为，新闻自由的保护不仅在于新闻出版界本身，而且还在于公众“获得信息和思想的权利”。从宪法的立法目的来说，新闻自由的保护是以社会公众的利益而不是新闻出版界的利益为价值取向的。

资讯自由与新闻自由有着密切联系。公民获取资讯的自由，在西方国家称之为“了解权”、“知情权”。1766年瑞典依照《新闻自由法》赋予报刊转载公文的自由，向市民提供了解属于公家情报的渠道。1951年芬兰制定的《文件公开法》将人民的了解权从报道的自由权分离出来，作为独立的权利予以确认。公民在不损害国家安全和公共利益的情况下获得信息资料，这是公民行使言论自由权利的基础。资讯自由在西方国家被喻为是一种新的政治性权利。在美国，尽管对这一权利的解释引起很大争议，但“了解权”被作为“保护和扩大‘言论自由’权利的理由”而被广泛利用。它被美国人看做导源于确保自治的人民充分了解国家政治的较广泛的社会目的，又被最高法院从无此措辞的宪法中“发现”的一种权利。美国学者认为，了解权主要包括两项内容：一是听的权利，即是听、读、看以及接受他人传播消息的权利；二是基于向他人传播需要而取得情报资料的权利。资讯自由是言论自由权利的延伸和发展，从一定意义上说，它反映了西方国家社会公众参与政治活动和实现自身权利的追求。

新闻自由与资讯自由兼有政治权利与社会权利的性质，是一种具有宪法性质的公民权。它们都是现代社会的产物，也是法治国家的重要标志。一方面，新闻自由与资讯自由是一种能动权利，是公民言论自由的动态表现。它不仅只为法律所确认，还必须不断为人民所行使，才具有实际意义。在社会生活中，透过大众传播媒介所作出的新闻传播、评论等，可以向人民告知各种情况，提供形成民意渠道、监督政府的行为方式。获得必要的信息资料和拥有充分发表思想意见的途径，这是公民行使言论自由权利的前提和保证；另一方面，新闻自由与资讯自由是两种不同属性的权利，必须采取不同的保护措施。新闻自由是一种“消极权利”，应受到政府的充分保护而不能非法加以禁止和干预。现代国家对新闻自由逐渐取消了事先限制，不准公共权力预先介入或压制，转而采取事后惩罚措施，以防止新闻自由权利的滥用。资讯自由是一项积极权利，即个人的权利必须借助于政府的积极行为才能实现。宪法赋予公民享有参政、议政和参加国家政治生活的民主权利，对国家重大问题享有表达个人见解和意愿而不受政府非法限制的自由。这种参政权的行使是以了解权的实现为基础的。除事关国家安全、公共利益、个人秘密等有关资料外，政府有义务向公民报告或提供必要的信息和情报。由此可见，新闻自由与资讯自由从积极与消极两个方面体现了言论自由的宪法精神。

新闻自由、资讯自由与合理使用有何种关系呢？它们从根本上就是一致的，都是公民个人权利的重要组成部分，基于表现自由而发生，但具有不同的权利形态。从支配对象来说，它们都是体现一定思想内容的信息，在不同的使用领域，或称为新闻，或称为情报，或称为作品。各种自由权利都与这种信息的生产与传播有关；从权利性质来看，它们都具有宪法意义或从宪法权利派生而来，因而在公民权利类型中居于重要地位。但这些权利的行使在内容、方式、范围等方面都有必要的限制。下面试分述之：

合理使用是公民实现表现自由权利的基本条件。言论和出版自由的前提是对信息的掌握与交流。信息的范围很广，包括消息、意见、观念、知识、资料、数据等。信息有赖于传播，即进行传递、输送、沟通、交流信息的活动。在传播学看来，传播形式主要有内向传播，即人的自我信息活动，如感知以及由感性到理性的意识和思维活动；人际传播，即个人之间的信息传递；群体传播，即社会公众之间的信息活动；组织传播，即各种社会组织，如政党、社团、机关、学校、企业等内部的信息活动；大众传播，即大众传播工具（包括报纸、期刊、书籍等印刷传播媒介和广播、电视、电影等电子传播媒介）的信息传播活动。著作权法合理使用制度的功用在于，在法律允许的范围内，自由而无偿地使用信息、接受信息。基于学习、研究的目的、非营利的教学目的以及评论、新闻报道的目的而合理使用他人的作品，无一不是传播活动的具体体现。作为消息、知识、资料形态出现的信息，在著作权法中往往表现为享有专有权利的作品，但这种权利不应成为思想和信息交流的障碍。对此，美国学者Patterson教授认为：在使用他人作品的情形中，“以营利为目的的使用构成侵权，但非营利使用则不然。著作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的合理使用……信息的公开传播非常重要，因此不能使自由之公益和民主社会屈从于传统著作权观念下的私人独占权”。

新闻传播与资讯获取的对象，即信息，往往涉及著作权领域的受保护客体，即作品。关于著作权法的保护对象，是作品的形式或是内容，抑或两者有之，国内外学者多有分歧。在著作权领域提出“内容”与“形式”的区分，并认定保护其中一个方面的主张，遭到很多学者的批评。日本学者古泽博认为：凡是作品中体现作者个性特征的部分，都可成为著作权法的保护对象，即包括有创意的内容或形式。我国学者郑成思认为：著作权法应当保护“带有独创性的作品”，即除了传统的“思想表达形式”外，还应包括作品中确实带有独创性的内容。作品的内容一般包括题材、素材、概念和事实、情节、构想等。学者们对于作品的哪些内容不给予著作权保护有共识之处：（1）题材：即作品中所描绘的能够表现主题思想的具体社会现象，如社会题材、军事题材、爱情题材等。题材存在于社会之中，是作者表达思想的客观条件，不宜由某一作者独占；（2）概念和事实：前者指作品所要传授给社会的作者的想法和对事物的评价，后者则是作者所要告诉社会某一事物的发展过程和规律。二者都是作者所要传播的知识，从实际功能的角度讲，不必提供保护；（3）素材：即存在于作者之外的不具备作者个性特征的材料，或是来自作者所处的自然与社会之中，或是取自历史文化遗产。对于素材，法律也不能给予保护。至于其他要素，即主题（贯穿作品的中心思想或作品所显示的总的思想意义）、情节（展示事物、人物性格、表现人物相互关系的系列事件的发展过程）、构想（对作品总体的组织和安排）等，确实具有独创性特点、表现作者创作个性的，学者们认为不应将其一概排斥在保护范围之外。笔者认为，作品的内容有的属于“公共领域”，任何人都可以自由使用；有的虽属于“专有领域”但其他人也可以合理使用。著作权法的上述制度，特别是合理使用制度，为公众利用著作权作品进行信息传播与交流提供了可靠的法律形式。

合理使用是一种与公民宪法权利相关联的法律制度，它的宪法学意义正逐渐为学者所认识和揭示。对此，美国学者叙及较多。Patterson等人写道使用者权利可能是著作权法中最不为人理解的部分。其实，宪法在规划著作权制度，即通过授予作者专有权利以促进知识进步时，就预先规定了公众对著作权作品予以个人使用的权利。Nimmer教授认为：“合理使用之范围和外延完全应由国会斟酌决定。著作权法上的合理使用，其复制活动应以不对著作权作品带来实质性损害为限。但是基于宪法修正案言论自由条款而使用时，尽管作品著作权因之削弱，但仍得以行使。”版权专家Rosenfield更是将合理使用抬高到“准宪法权利”的重要地位。他说，《美国宪法》第一修正案和第九修正案赋予著作权作品的使用者，在印刷和视觉形式上以合理使用该作品的直接的宪法权利和自由资讯权。“合理使用”不仅仅是在著作权法领域对使用者提供的法定保护，而且应作为一种法律手段，使得合乎宪法的公共利益优先于著作权法保护的独占权利。美国学者的论述概由其国情使然，在此不置评说。但它反映了一个值得注意的现象：西方社会在个人价值的基础上，强调权利的社会特性。其中权利制度的发展既有某种权利的扩张，又有某种权利的限制，比较注重不同主体之间的利益协调。在著作权领域，虽然新的复印技术、录制技术对传统的合理使用制度带来了强大的冲击，大有“范围缩小，征税扩大”的趋势；但在公民宪法权利的有关方面，合理使用却独步于专有权利领域，得到有力的保护。上述情形虽只是见之于若干判例，且在著作权学界有所争议，但它对将来著作权立法的影响却是不可忽视的。

三、新闻作品的有限保护与合理使用的阻滞

新闻活动与合理使用中所涉及的新闻，称谓不同，含意有异。诸如“新闻作品”、“新闻报道”、“时事新闻”，在法律上往往具有不同的属性，不能等闲视之。《辞海》的表述是：“新闻”，即“报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对当前政治事件或社会事件所作的报道。形式有消息、通讯、特写、记者通信、调查报告、新闻图片、电视新闻等”。从其述及的表现形式看，与新闻作品同义。据世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语词汇》解释，“新闻消息”（news of the day）是指“通过报纸、广播或其他适当的工具报道关于最新事件或事实的单纯消息。这是没有资格取得版权保护的作品”。由国家版权主管机关组织编写的《中国著作权手册》将其称之为“时事”（current event），“根据伯尔尼公约，成员国可将纯时事报道排除在版权保护之外”。在这里，“新闻消息”、“时事”都是指时事消息报道，与上述广义上的“新闻”有明显区别。它虽具有作品的一般形式，但不受著作权法保护。

新闻报道没有著作权，已经为许多国家的著作权法所承认。《英国著作权法》第1条规定，著作权存在于具有原创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品、录音、影片、广播或电缆节目，以及版本之版面安排。据该法关于作品种类的解释，新闻报道不在著作权保护范围之内。《法国著作权法》第3条采取列举性规定，第4条、第5条采取说明性的特殊规定，均未涉及新闻报道的著作权客体资格问题。《日本著作权法》第10条则明确规定，只是传播事实的杂闻和时事报道，均不属于著作权客体的范围。《德国著作权法》第49条则明文宣称无限制允许复制、传播和公开再现对现实的综合报道和通过新闻媒介或中介发表的每日新闻。我国《著作权法》第5条规定，时事新闻不适用于著作权法保护。

对新闻报道不给予著作权保护，其目的是为了保护大众获得知识和信息的权利，从传播学的角度看来，新闻的本源是事实，正在发生的变化或潜在的变化是构成新闻事件的重要因素。“新闻是单纯的记事，意见必须与新闻明确地分开。”而新闻的目的是为了传播知识，报道新闻，引导社会舆论，影响人们的思想和行动。这与大众传播的基本社会功能，即“守望环境功能、社会整合功能、决策参与功能、社会动员功能、科学与教育功能、娱乐与服务功能”是完全一致的。新闻的本源和功能决定了“新闻报道”不应成为著作权意义上的作品，不宜为著作权所有人独占使用。对此，联合国教科文组织编写的《版权基本知识》一书认为，由于社会政策方面的原因——即社会需要获得知识和有关世界大事的情报——授予的版权保护是有限制的；除了由于版权保护期限已过而属无版权状态的作品外，还有两大类作品为了公众利益不受保护，这就是官方法令（在某些情况下是政府文件）和日常新闻；为了鼓励公开传播消息和新闻，长久以来一直承认版权保护的某些例外情况，每日发布、广播或公开传播的新闻不受保护。以上说明，作为时事报道的新闻，应视为公共财产，不能纳入某一特定主体的“专有权利”范围。尽管如此，西方一些国家的立法者与裁判官并没有拘泥于著作权法理论的上述观点，而是采取种种方法为新闻提供有限的保护，或是规定严格的条件制约合理使用。究其方式说来，大体有以下三种：

第一，将无著作权的新闻限制到最小的范围。日本著作权法虽然规定时事新闻不受保护，但通过司法解释对时事新闻的含义和外延作了严格限定，并对其他新闻作品采取了分类保护。据日本文化厅在《新版权概要》所作的行政性解释：“所谓‘只是传播事实的杂闻和时事报道’，是指关于人事往来、讣告、火警、交通事故等日常消息。这些东西没有版权。一般的报道、通讯、新闻照片，不属于这个范围，应作为作品加以保护。”这样，报纸上刊载的新闻作品分为三类：一是完全没有著作权的新闻作品。诸如动态新闻、简明新闻等不受保护，其他报刊、电台、电视台等都可以自由转载或播送。二是有著作权但附有条件自由使用的新闻作品。社论在没有声明禁止转载的情况下，其他报刊等可以自由转载，但要注明出处，尊重作者的其他权益。三是有著作权但不得随意使用的新闻作品。诸如新闻通讯、特写、书评、剧评、影评及其他专栏文章都属于这一情形。日本著作权法此种规定，有其特别之处。它对时事新闻作了极其严格的限定性解释，而将一些传统的新闻报道作为作品保护。至于特写、通信等专栏文章则视为著作权作品，与其他国家立法并无二致。据说，日本著作权法扩大新闻作品的保护范围，受到该国新闻界的普遍欢迎。但在世界范围说来，这样规定尚不多见。在这里需要指出的是，上述时事新闻虽无著作权，但若经过记者或编辑创造性编排，其编排、形式可受保护。美国判例承认，原始新闻（raw news）以及资讯（information）不受著作权拘束。凡当天的新闻实质资料，基于公共秩序之缘故，任由公众采用。但编辑制作新闻资讯之方式，包括文字之使用，采访者或出版者出版新闻、资讯之形态，则享有著作权。日本也有类似做法，凡动态消息、简明新闻没有著作权，但有创造性的版面设计和修改编排，其组成的整个版面，却产生了编辑著作权。我国著作权法未涉及这一问题，但在实施条例第38条中规定：出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计，享有专有使用权。

第二，对无著作权的新闻提供其他法律保护。新闻报道无著作权，其立法目的在于保障社会公众获取知识和信息，防止大众传播途径发生阻滞。但是，新闻也是一种产业，存在着同业竞争的情况。如果某一传播单位投入人力物力采访制作的新闻消息，无偿为另一传播单位使用，未免有失公平。对此，一些国家转而寻求与著作权类似的法律保护，以实现利益的平衡。意大利著作权法确认在新闻报道中禁止不正当竞争行为。该法第101条规定：“在注明出处和不违背新闻业公共惯例的前提下，可以复制新闻报道。”但是，在通讯社对其新闻公报注明有确切的发布日期和时间的情况下，他人“在实际公报发布16小时内，或在通讯社授权发布的报刊发行前，转载与广播通讯社发布的新闻公报的，应视为非法；报刊社或广播组织为营利目的系统地转载或广播的已刊载或广播的新闻报道”，也在禁止之列。与意大利不同，美国是通过法院判例来解决这一问题的。1918年，美国最高法院即通过一项指导性原则，规定新闻为“准财产”（quasi property），因此剽窃新闻的行为适用于商业上的“不公平竞争”原则；即使竞争者可以模仿对手的商业行为、过程、方法，但法律虽然保护竞争，却不鼓励对竞争者投资与辛劳的篡夺。在美联社诉国际新闻社一案中，法庭确认：被告承认整体引用了原告的新闻材料，而这些材料乃至新闻是原告耗费人力、财力获得的，并且在传播给客户过程中有商业利益。被告未经允许“引用”并出售，其出售对象是与原告客户竞争的报纸，这种侵占行为构成了对原告合法商业利益的损害。为此，联邦法院作出判决，新闻不具有著作权，但以衡平法来裁定，该行为属于商业上的“不公平竞争”。美国学者将这一原则具体表述为：新闻通常不享有特定的著作权，在新闻采访、报道的过程中使用其他新闻机构的新闻是可以的，但实体“引用”则属于不公平竞争，法律不予保护。值得注意的是，诉诸法律的有关纠纷，多涉及那些颇具新闻价值的独家新闻、专访新闻，当事人一般是各种传播组织。对无著作权的新闻资料提供有限的法律保护，虽出于维系新闻媒介组织之间的公平竞争，但客观上限制了公众获取信息渠道的畅通。

第三，规定新闻报道中合理使用的严格条件。基于新闻报道目的的合理使用，在各国著作权法中都可以见到。《英国著作权法》第30条允许为时事报道之目的而合理使用——作品（不包括照片），在附加了充分说明的条件下不侵犯作品之任何著作权。但是，用录音、影片、广播或电缆节目手段进行时事报道无须附加说明。《美国著作权法》第107条规定，为了新闻报道等目的而合理使用有著作权的作品，包括用复制成复印件或录音制品，或者该条中所规定的任何其他方式来使用有著作权的作品，不构成侵犯著作权。《法国著作权法》第41条规定，合理使用的具体情形是：通过报纸、无线电广播的时事报道，全文或部分地传播在政治、行政、司法或学术性会议上及在政治性群众集会、官方仪式上的演讲。立法文件并不是新闻报道中自由使用的通行证。一件作品用于新闻报道，是否“合理”合法，在很大程度上取决于法官对个案的审理情况。美国学者评论道，国会立法虽已确认新闻报道中的合理使用，但法院对更多的案例却判为侵权。对于合理使用之主张，法院提出三条规则作为拒绝理由：（1）对有著作权作品的使用缺乏创造性；（2）使用了有著作权作品的精华和实质部分；（3）使用有恶意（bad faith），即存在营利目的或排挤竞争对手的用意。1947年在Phillips诉Constitution出版公司一案，被告完整地引用一位在监服刑的作者所创作的一首诗，被视为侵权。法院认为，完整的诗歌被复制不是合理的引用或摘录，也不符合该作品用来回顾和评论的性质。在1976年Wainwright证券公司诉华尔街誊印公司一案中，被告作为一家经济新闻的出版商大量引用他人的经济新闻分析，被法院拒绝。法院认为，“这不是新闻事务的合理使用范围，被告的目的在于谋取利益，除此别无解释”。而1985年哈珀与罗出版公司诉“国家产业”杂志一案则更有典型意义。原告拥有美国前总统福特回忆录的出版权，包括首次连载权、摘编出版权。被告未经许可，抢先在该书出版与合法受让人摘编发表前刊载相关文章，引用约1／20的篇幅。地区法院判被告侵权，上诉法院却认为属于合理使用，其理由是：“被告登载的不过是涉及一位美国前总统的重要政治事件而已。著作权法不应阻碍普通公民了解国家生活中时事和历史情况的渠道。”最高法院作出最后判决，认定被告已构成侵权，不属于合理使用。判决首先认定被告“一般的目的确实是新闻报道，但特定的目的则是排挤著作权持有人首先出版而享有商业利益的权利”。同时认为，“回忆录是一部尚未发表的作品，摘取任何一部分发表，均侵犯了原告的首次出版权及首次摘编权”。以上判例提供了新闻报道中合理使用的一般规则：（1）使用目的仅限于报道时事新闻；（2）被使用的作品必须是已经发表的；（3）符合“引用”的数量限度和实质性要求；（4）在报道中一般应注明被引用的作品出处。这些做法对我们处理相关纠纷不无借鉴意义。

四、“价值冲突”：法益优先保护的选择

言论自由在基本人权体系中占有突出重要的地位。宪法学者认为它不仅是人作为主体的文化的存在所不可欠缺的自由，而且是民主社会得以确立的前提，相对于经济自由等权利，言论自由应当具有“优越地位”，即应看做是具有优先性的法价值。言论自由优于经济自由的原则在美国宪法判例以及日本、韩国的宪法理论和实践中都得到承认。

从学理上讲，法哲学的自然权利论与宪法学的代议民主论是言论自由优先性原则的基础。根据自然权利理论，表述思想的自由是“人类最宝贵的权利之一”。精神自由是最高的自然权，保障思想自由较之维系经济自由有着更为重要的意义。根据代议民主论，思想表现自由是代议民主制的前提，从“主权在民”的政治信念、立场出发，对精神自由需要加以特殊的保护。对此，资产阶级的思想家们都有过论述。英国启蒙思想家约翰·弥尔顿在1644年发表的《论出版自由》演说中说道，人们运用理论，就可以辨别正确与错误，区分好坏，而要运用这种才能，人们就必须不受限制地去了解别人的观点和思想。只要让真理参加自由而公开的斗争，它就有战胜其他意见的力量。约翰·洛克从理论上论证了资产阶级的“天赋人权”的原则，形成“人民主权”的学说。他断言，在自然状态下每个人都享有普遍的天赋权利即生命权、自由权和财产权。其中，人们享有自然的自由包括思想自由、信仰自由和言论结社自由。在他看来，在民主政体下立法权属于代议机关，它的权力是受社会即大多数人的委托而执行的。其立法的目的之一，在于维护和扩大公民的自由。法国启蒙思想家卢梭发明了所谓“社会契约论”，认为人民之间为成立政府而缔结的一份“公约”是一切法律的基础，而政府则不过是“臣民与主权者之间所建立的一个中间体，以便两者得以相互适应。它负责执行法律并负责维持社会的以及政治的自由”。美国资产阶级革命家托马斯·杰弗逊在《权利法案》中着重强调了人民的自由民主权利。他认为，一个民主政府必须尊重人民的思想言论自由，而不能禁锢和压制人民的思想。人们的思想言论自由是人性使然，是理性的要求。当人们的意见变为公开行动之前，政府不应该干涉意见的发表，这是自然法的要求，也是由于人民是理性动物。政府应当相信人民的良知会辨别是非的。只有让他们自由地表达意见，社会的真理才会愈辩愈明。

如果说，近代启蒙思想家们强调表达思想的自由，只是论证了这种自由赖以存在的基础和价值意义，那么，现代西方国家的政治法律学说对思想言论自由的推崇，则达到无以复加的地步。在美国，新闻界称“出版自由”为“第一自由”，认为其他各项自由赖以争取，其他各项自由赖以捍卫。“言论与出版自由是全部自由的中心……它是其他自由的保卫者和促进者……（美国）宪法第一修正案将出版自由与言论自由并列显然是有道理的。”由此，西方新闻学者众口一词：“出版自由”是现代国家的一个象征。

马克思主义的经典作家对于资本主义国家宪法关于保障各种自由的规定，早有深刻的批判和精辟的述评。由于论题所限，在此不作赘述。我们需要探讨的是，言论自由的优先性原则对合理使用制度的影响。

在美国，自1976年《著作权法》明文规定合理使用以后，围绕这一制度引发了一系列敏感和颇有争议的问题：《宪法》著作权条款（即授权国会立法保护著作权）与《宪法第一修正案》（即言论自由条款）存在什么关系？在言论自由权利与著作权发生冲突时，何种法益具有优先性？合理使用除受制于著作权法外，是否具有宪法意义？在此期间发生的三个判例即是人们关注和争议的焦点。

1976年Thomson州长竞选班子诉讼案支持Thomson再次当选州长的竞选班子，拥有一首“生死随缘”歌曲的著作权，并将该歌曲作为竞选广告的片头和结束曲。竞选对手也制作了广播竞选广告，并在开头使用了这一歌曲，于是成讼。联邦地区法院援用《宪法》条款，判决被告系合理使用而不构成侵权。判决认为，《宪法第一修正案》提供了对政治自由表达的广泛保护，以保障公众进行有关政治与社会变革的思想交流。著作权所有人的专有权利不能对抗基于信息传播所产生之公共利益，它们之间的冲突可以依合理使用原则解释。被告的使用具有非商业性质，是对原告政治广告的合理使用。

1978年意大利人图书公司诉美国广播公司（ABC）案被告在一报道街头游行的电视新闻中，使用了一首未注明作者身份的著作权歌曲，声称其为合理使用。地区法院作出有利于被告的判决，但未涉及宪法条款而将其视为所谓的合宪行为。

1978年Triangle出版公司诉Knight——Ridder报社案原告出版了有关节目信息的“电视节目指南”。而被告作为一家报社，在为其“星期日专版”所作的促销电视广告中，显示了原告刊物的版面样式，以用于识别其出版物。原告诉称该行为构成侵权。法院对被告行为虽未认定为著作权法上的合理使用，但却给予其宪法性的保护。其理由是：在比较式广告宣传中，被告虽以过激的方式使用他人作品，但系为消费者提供重要信息来源。在这种情况下，保护言论自由的宪法原则，要优于保护专有权利的著作权原则。

Thomson案和Triangle案在法律逻辑上是互相补充的。前者利用宪法性原则扩充传统“合理使用”概念的内涵。后者则对不构成著作权法要求的“合理使用”认定为宪法意义上的合理性使用。Triangle一案最终由最高法院在未加任何自己意见的情况下维持原判，但是关于使用合宪问题却引起广泛的讨论与争议。《美国著作权法》自1790年公布，历经185年，始在1976年将“合理使用”作为一项法定权利确定下来。在长期的司法实践中，法官依靠自由裁量形成了合理使用的基本规则，即在特定的情形下，使用者能对抗著作权所有人的独占权利，不经其许可而使用作品。为何美国人如此钟情合理使用，将这一英国草创的判例规则改造成有丰富内容的使用者权制度，并引申为具有宪法意义的权利制度？这并不是偶然的。

崇尚美国宪法权利，以《宪法第一修正案》作为衡量使用是否合理的最高依据，也许是回答上述问题的最直接答案。美国学者G．T-Hunt写道，对公众而言，言论之权利意味着“听”并“了解”的权利，进一步说暗含有“使用之权”。最高法院进一步指出，宪法所保护的“知情权”较之智力创造领域有限使用自由要大得多。它的基本目标是，质询自由，即公开有关讨论中的所有思想观点，此种公开又需要对著作权作品合理使用。倘若含有合理使用的言论自由权与著作权发生冲突，如何选择优先保护的权益呢？美国国会、法院、版权登记机关共同采用的原则是：公众利益应优先于著作所有人的利益。1909年国会在著作权立法报告中宣称：著作权之存在首先应有利于公众，其次才是使作者本人受益。这即是被奉为美国著作权法的首要原则——“公共利益原则”。最高法院在一系列的判决中多次重申，著作权法将……著作权所有人的经济报酬作为第二位考虑。审判结果表明，在著作权所有人之法定权利与使用者之宪法性权利的平衡上，一般向后者倾斜，即强调著作权所有人的利益较之公众利益为次要与从属。版权登记机关向国会呈报：把作者的利益限制于公众的利益之中。当他们发生冲突时，公众利益应居于优势。

美国著名著作权专家Rosenfield法官对合理使用的宪法问题进行了系统化、理论化的概括，他认为：（1）美国宪法的著作权条款并未直接授予著作权所有人以独占财产权利，它仅赋予国会以权力制定著作权法。著作权是法定的独占权利，而非宪法性权利；（2）美国宪法修正案赋予著作权作品的使用者，在印刷和视觉形式上以合理使用作品的直接的宪法性权利和自由咨询权，这些权利较之著作权所有人的法定权利有优先效力；（3）在使用者宪法性权利与著作权所有人法定权利之间的权衡上，法院应以使用者享有的合理使用和咨询自由的权利为重；（4）著作权法上的合理使用既是一种法定的权利，又是实现公众利益优先性宪法保护的重要途径。

Rosenfield法官的观点尚未成为通说定见。实际上，在不同法院的判决中，往往有不同的见解：一是“传统说”，即依然适用著作权法规定的合理使用准则，认为宪法修正案未能弱化著作权法的约束力，不能依宪法条款作为合理使用的抗辩依据；二是“结合说”，即是将《著作权法》与《宪法第一修正案》结合起来，认为合理使用已包含了保障言论自由的立宪意图，完全摒弃使用者的宪法保障似不适宜；三是“扩大说”，即在著作权法合理使用条款以外，存在着一种合理的宪法意义上的使用者权，它直接依宪法条款而产生效力。

美国著作权界的这场争议并没有结束，但它将对美国相关立法的走向与其他国家合理使用制度的改革和完善带来重要影响。笔者以为，对合理使用宪法意义的发掘，是西方社会民众争取将抽象的宪法权利具体化的结果。权利的“个人主义”性质没有改变，但权利的社会特性被突出。如果说，近代权利的“个人主义”表现为自由主义的话，那么现代权利的“个人主义”则表现为民主主义。在美国，“知情权”的出现，被喻之为言论自由权的扩大和延伸；而这一权利的行使，又有赖于信息与资料在广泛的程度上被自由使用。这样，合理使用制度被笼罩了一道宪法的神圣光环。纵观美国著作权法的历史，“版权”历来被视为是一种财产权利，而事实上这一权利又多为具有作品传播实力的印刷出版商、广播电台老板、电视、电影公司巨头所把持。在这种情况下，对著作权所有人的垄断财产权利实行必要限制，为公众使用作品以获取知识与信息的权利提供倾斜性保护，无疑有着进步的意义。从宪法学角度看来，在两种法益发生冲突的时候，采取精神自由优先于经济自由的原则也是合理的。当然，“真理向前跨进一步就会成为谬误”。合理使用制度的法律价值和存在意义在于它的“合理”性，它不应也不可能成为恣意侵害他人合法权利的借口。宪法保护的自由权并不当然意味着行使这一权利时个人责任的免除，它本身有着一定的规制和制约。正如Sigmund Timberg所言：宪法并不能确保作品的使用者在著作权领域内自由通行。对于公众的使用者权，每个人不应无限制的延伸。Eugene N．Aleinikoff也强调，商业利益对于合理使用判断是重要的，享有著作权的作品不能在合理使用的保护伞下，任由他人超越法定目的而使用。因此对于公众合理使用的权利，我们应该予以承认与保护。法律工作者的任务是改造与完善这一制度，而不能采用简单否认的态度。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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