侵权责任法(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：李靖

出版社：河北人民出版社

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侵权责任法试读：

序言

改革开放三十多年来，我国的民主法制事业取得了令人瞩目的成就。特别是随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方略的实施，各项法治发展突飞猛进。今天，我们的法律体系日趋完备，司法运行机制基本健全，公民法律意识普遍加强。截至2011年12月底，我国制定了现行有效的法律240件，行政法规714件，地方性法规、自治条例、单行条例8921件。以宪法、刑法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的法律体系已经形成。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设等各个方面总体上做到了有法可依。

法治发展的每一步进展都离不开理论研究的支撑。我国的法学研究在不断探索中，逐渐走出了计划经济时代的低迷，市场经济的不断发展和完善为我国法学研究提供了广阔的舞台，大批学者参与国家立法、司法实践，为社会主义法制建设事业做出了重要贡献。不断关注法律在现实生活中的具体适用，总结司法实践的经验，解决司法实践中的具体问题，是未来法律体系完备的必由之路，也是法学研究工作者不可推卸的责任。近年来，中国的社会经济发生了很大的变化。随着体制改革的进一步深化，经济发展方式的转变，社会结构调整加快，社会关系更加复杂，社会矛盾凸显。一些社会问题成为大众关注的热点，如人权保障、司法公正、惩治腐败等。这些社会热点问题也正是法学理论重点关注和研究的问题。作为对热点问题的回应，学者们也从各个不同的角度对这些问题进行了深入研究，提出了自己的观点，有些观点甚至完全相反。这些争论，不仅繁荣了我国法学研究，出现了百花争鸣的局面，同时也推动了我国社会经济的发展。

本套丛书的作者在查阅了大量的相关文献的基础上，对近几年来在法学理论界和司法实践中的热点及焦点问题进行了追踪，全面了解一些法律问题的观点及形成过程，并进行系统地梳理和归纳，从而为相关人员从事研究和实务提供权威、全面的素材。

本套丛书由一批来自西南政法大学、河北省社科院、河北经贸大学、河北大学等科研院校的中青年学者，以及河北省高级人民法院等实务部门的法官参与撰写。他们借鉴理论界和实务界既有的研究成果，结合对实践中具体问题的思考，从多个视角全方位分析每个专题的理论焦点。本套丛书具有系统性强、实践性强和实用性强的鲜明特点，对于理论研究和司法实践均有一定的参考价值。本丛书适合于各级政府决策人员，公检法司等部门从事法律的工作者，高等院校、科研机构研究人员，企事业单位领导，媒体记者，以及关注法学的各界人士阅读，并适合各大图书馆、学术单位、资料室收藏。

侵权责任法的保护范围

传统侵权行为法是以保护法律体系所明确承认的权利为己任。学者孙森焱认为：侵权行为法保护的权利应是私法上的权利，即此种权利是实质意义上的由私法体系所保护的权利。私法上的民事权利从其效力和范围而言，可包括绝对权和相对权。这种观点认为没有无权利的利益，也没有无利益的权利。权利就是法的内容，存在于社会之中。侵权责任规定了侵犯权利，就不需要再加上“利益”。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此而产生的损害负赔偿责任。”但是，这里的“权利”是否限于法律的规定，有广义、狭义两种不同解释。狭义的解释认为，“权利”限于法律上规定的有具体名称的权利。广义的解释认为还包括法定权利之外应受法律保护的“利益”。学者刘士国认为，《侵权责任法》第2条中的“权益”就是主观权利。所谓客观权利，是法律上规定的权利，所谓主观权利，就是民事当事人有条件实际享有的权利。不宜规定“权利”之外应受保护的利益，只应从广义上解释“权利”，免去“权利”、“利益”二元或一元之争。2．权利加利益说

史尚宽先生所言：“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。侵权行为者，不过举要以概其余之意耳。”学者王泽鉴先生也指出：“许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其称为权利，加以保护，以尽其社会功能。”正如有学者解读法益，是指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象，实有保护的必要。

目前，各国法都出现了应对侵权法保护客体扩张要求的动向。如日本民法通过大学汤案件，将不法行为法所保护的权利加以扩大，及于利益，并在构成要件上实现了由权利侵害向违法性的转变。又如德国民法将第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权及营业权，实现了侵权法保护客体的扩张。在我国也需要通过对侵权行为做扩张解释：侵害的“权”不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。梁慧星教授也认为“民事权益”概念包括民事权利和权利之外的合法利益，前者应仅指绝对权，后者应包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。二、侵权责任法保护范围的几种立法模式1．法律只规定损害《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”对损害作了概要性规定，以具有高度概括性和包容性的“损害”来指称侵权法的保护对象，但并未具体列举受损利益。立法将侵权行为作为债的发生原因之一，而侵权行为之债涉及的当然就是作为财产权的债权，此种财产权就是损害赔偿请求权，并不涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任形式。

但损害概念的界定并不等于就明确了权益保护的范围。一般而言，侵害法益绝大多数情况下会造成损害，但二者并不是充要关系。我们不能将这两个概念完全等同。因为，一方面，法益是损害的前提，从积极的方面界定民事权利和利益，体现民法作为权利法的特征。另一方面，侵害法益损害本身也可能并不必然构成实际的损害，而只是形成一种危险，或者虽然形成了现实的损害，但损害极为轻微，并不必然导致法定的侵权责任，否则将会妨碍人们的正常行为、影响人们正常的社会交往。同时，侵权法的责任方式也突破了损害赔偿法的范围，不仅仅以损害界定侵权法的保护范围。2．一般条款加列举的方式《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”在规定“损害”的同时规定了侵害的客体。至此我们可以看出，《法国民法典》就侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任。《德国民法典》区分侵害权利和侵害利益，并设定了不同的侵权标准。在价值衡量上，法定的权利与未权利化的“利益”在立法上有所区别，所有权、人格权等处于优先保护的位置。

上述两种模式在制度的设计上存在着重大的差异。德国民法典的模式充分考虑到法国民法典中侵权法模式的不足，在此基础作了一定的调整。在确定侵权法的保护范围上，在限定法官的自由裁量、防止法官通过适用过于抽象的一般条款而将合法或者轻微的损害也当作侵权损害而加以救济等方面，德国民法典的侵权法模式的确具有一定的优点。学者王利明认为，在关于保护范围的设计上，德国模式具有更大的借鉴意义，在一般条款中规定受保护权利的具体类型，并主要将其限制在绝对权的范围内，这比仅仅规定“损害”的概念更为合理；立法上需要对权利及权利之外的法益采取开放式的态度，但对于已基本确定的侵权类型，可明确规定，而不必如《德国民法典》那样确立“违反保护他人法律”的一般性规范。

此外美国侵权行为法整编中，规定侵害的对象是“利益”，而不规定侵害权利，同时规定承担责任，不限于损害赔偿。3．我国侵权责任法保护范围的模式

学者王利明认为，我国《侵权责任法》在权益保护范围上采取了全面列举模式。该法第2条具体列举了18项物权、人身权和知识产权等绝对权。同时辅以兜底条款，使《侵权责任法》的保护范围呈现开放性，适应社会关系变化的需要。但他同时认为，《侵权责任法》第2条不应当作为一般条款对待。一方面，从文义解释来看，该条并没有确定责任构成要件和后果，不符合一般条款的固有属性。另一方面，从目的解释来看，该条款主要是宣示侵权责任法保护的客体范围，并非在于归责。一般条款主要的功能在于确定归责的基础。而学者张新宝认为，近百年来各国侵权行为法大多采用一般条款加列举的模式，我国也是采取该模式。其中一般条款居于核心地位，具有高度概括性和普遍适用性，作为一切侵权责任请求权的基础。而全面列举是对主要的常见的侵权行为责任进行列举性规定，当然这不可能穷尽所有的侵权责任。这样的列举并不是简单重复侵权的共性问题，而是对类型化侵权责任的抗辩事由、责任原则等方面的特殊要件作出规定。学者梁慧星也认为，侵权责任法第一个层次逻辑结构的标志性条文是该法第2条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定；《侵权责任法》第2条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第2条一般条款而言，第2条以下的全部内容都属于“特别规则”。杨立新教授认为，《侵权责任法》确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵权责任一般条款，尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同，但其性质确实是大的侵权责任一般条款。但是，《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文，这个条文，就是小的侵权责任一般条款，是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。由此我国《侵权责任法》设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。三、对我国《侵权责任法》所规定保护范围的不同评价1．对保护范围全面性的理解

王利明认为，我国侵权责任法的特色之一，是对权益保障范围作了尽可能全面的规定，将18项最基本的民事权利予以明确规定。这种全面列举有利于宣示公民享有的基本权利，提高公民的权利保护意识。《侵权责任法》保护范围的全面性是其首要特色。而学者张明安认为，在我国《侵权责任法》对任何民事利益都提供保护，只要行为人侵害了他人享有的民事利益，无论这些民事利益是否规定在《侵权责任法》第2条当中，他们均应当对他人承担侵权责任。我国《侵权责任法》保护的利益范围具有无限性和不受限制性。学者葛云松也认为，《侵权责任法》第2条第2款对作为该法总体上的保护对象的列举（不完全列举），虽然并不算错，但是该款所定义的“民事权益”概念在第6条、第7条中的使用以及在其他规定中可能的适用，却使得《侵权责任法》中几乎所有的请求权基础规范，都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的，在实践中将是危险的。所以，必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制。

在侵权法的研究中，学者都已经渐渐认识到权益保护与行为自由之间必须保持适当的平衡，比起早些年常常只从权益保护角度考虑问题的思路，有了重大的进步。也就是说，侵权法对权益的保护范围绝非越宽越好、保护程度绝非越高越好。所以整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”。在任何国家，侵权法均会实施利益平衡的公共政策，认为在决定是否保护他人主张的利益时，应当考虑他人的利益和行为人利益之间的平衡，防止过分保护他人的利益而严重牺牲行为人的利益。因为，如果严重牺牲了行为人的利益，则他们将无法积极地从事对社会公众有利和有益的行为，会严重打击他们的行动积极性并最终损害社会的公共利益。2．对保护层次的不同看法

我国《侵权责任法》所保护的对象首先是各种民事权利，主要是物权、人格权、知识产权等绝对权。但同时《侵权责任法》的保护对象并不仅仅限于法定权利，还包括各种合法利益。这一点已经得到多数学者的认可。但在保护层次上学者有不同看法。王利明教授认为，应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件，对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。有学者认为，侵权责任法所保护的权利主要是绝对权，第三人恶意侵害债权才构成侵权。对于其他利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密的关系，并避免过多限制行为自由。而全国人大法工委王胜明副主任认为，民事权益多种多样，立法中难以穷尽，所以《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举。权利和利益则根本区分不清楚，进而无从将二者区别开以赋予不同程度的保护。因此《侵权责任法》没有采纳德国模式，对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。四、我国侵权责任法的保护范围

根据《侵权责任法》第2条第2款所列举的权利，可以分为几类：（1）人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权。（2）身份权：监护权应属身份权，而继承权应属一种以身份为基础的财产权。（3）物权：所有权、用益物权、担保物权。（4）知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权。（4）其他权利：股权。第2条的最终落脚点是“等人身、财产权益”，这是一个兜底性质的条款，也就是说，不仅包括各种权利，还有权利以外的利益，都在受保护的范围之列。有学者称我国《侵权责任法》第2条所保护的民事权益的范围是迄今为止世界上范围最广泛、最不受限制或者限定的民事权益。

张新宝教授认为，侵权行为所侵害的未“上升”为权利的“法益”包括：（1）狭义财产利益，如纯粹经济损失；（2）民事主体的精神利益，此处精神利益是指“精神损害反射出来的利益种类”，包括家庭的伦理亲情，对善良风俗的情感、宗教情感、对固有自然和文化环境的情感；（3）胎儿人格权益；（4）死者人格利益；（5）民事主体对特定纪念物品的精神利益，此处指具有人格象征意义的特定纪念物品。其中的胎儿人格权益和死者人格利益，即学界所谓“人身权延伸保护”对象。

王利明教授认为，侵权法一般条款所要保护的利益主要有如下几种：一是死者人格利益。人格权作为一种民事权利只有活着的人才能享有，死者的名誉、姓名、肖像等不再体现为一种权利。二是纯经济损失。事实上，纯经济损失的保护本质上是对一般财产的保护。三是占有。在现实生活中，许多占有的状态尽管尚未形成权利，但从维护社会秩序和人对物的关系出发，法律需要对这些占有状态给予保护。四是其他合法利益。侵权法所保护的其他合法利益在法律上难以一一列举，正是因为侵权法保护的范围向各种合法利益开放，因此这种侵权法立法模式具有相当程度的开放性，能够适应现代社会发展的需要。

杨立新教授认为，除法定权利外，《侵权责任法》第2条第2款规定的其他人身、财产权益应当包括以下五种民事利益：①其他人格利益。②死者人格利益。③胎儿人格利益。关于胎儿人格利益的法律保护，现有的法律和司法解释均无明确规定。④其他身份利益。其他身份利益，是亲属之间基于特定的亲属关系产生的，不能为身份权所概括的利益。⑤其他财产利益。是物权、债权、知识产权等财产权所保护的财产利益之外的其他财产利益。【相关法律法规及司法解释】《侵权责任法》

第二条　侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。【案例】案情简介

陈某系天津解放前已故曲艺演员吉某之母，吉某以“荷花女”之艺名15岁开始登台演出，有一定的名声，1944年19岁时病故。魏某于1985年着手创作以吉某为原型的小说。他曾先后三次找到陈某家了解有关荷花女的生平以及从艺情况。随后，他自行创作完成了名为《荷花女》的小说，投稿于某晚报社。该晚报自1987年4月18日在副刊上连载该小说，每日登出一篇，截至同年6月12日刊登完毕，共计连载56篇。小说连载过程中，陈某及其亲属以小说插图及虚构的情节有损吉某的名誉为理由，先后两次到该晚报社要求停载。未果后，陈某于1987年6月向法院起诉，认为小说《荷花女》中故意歪曲并捏造事实，侵害了已故艺人吉某及其母陈某的名誉。审理及判决

天津市中级人民法院经过审理认为，公民享有名誉权，人格尊严受法律保护，公民死亡后，亦不能例外。一审判决陈某胜诉，被告应在某晚报上连续三天刊登道歉声明，为吉某及原告陈某恢复名誉，消除影响，并各自赔偿原告400元。小说《荷花女》不得再以任何形式复印、出版发行。被告某晚报、魏某不服一审判决，向天津市高院提起上诉。审理过程中，天津市高院向最高人民法院发函请示意见。1989年4月12日最高法院答复，死者名誉权应受到保护，陈某有权提起诉讼。天津市高院在认定中院判决合法的基础上，主持双方进行调解。双方于1990年4月20日自愿达成调解协议，由某晚报社负责将双方商定的陈某所写介绍吉某生平真实情况的来信，作者魏某所写表示道歉的复信，在原连载该小说版面上刊登，并加有道歉内容的编者按。经济赔偿问题双方自行解决。小说《荷花女》原版本不得以任何形式复印、出版发行。小说修改后，出版发行必须征询吉某有关亲属的意见。分析

该案的核心问题是死者有无名誉权以及死者名誉受侵害后应如何保护。最高法院关于荷花女案作出复函，认为死者的名誉权应依法保护。这个复函体现出的精神和处理方式，成为此后我国人民法院处理比如“海灯法师”案等此类型案件的重要参照；这一案件对后来最高人民法院制定有关名誉保护的司法解释也产生了重要的影响。在研究死者名誉的法律保护问题时，荷花女案也成为一个不能回避的经典案例。

从最高法院的复函内容来看，以直接赋予死者名誉权的方式来进行保护，这无疑肯定了死者也是有名誉权的。其后，最高法院于1990年对海灯名誉案的批复中重申这一意见：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为养子，范应莲有权向法院起诉。”但是这引起了学界广泛的争议。我国《民法通则》第9条中规定得很清楚：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”也就是说，死者是不享有民事权利的，其中当然包括名誉权。最高法院复函规定死者享有名誉权与上述法律规定发生冲突。名誉权作为人身权的组成部分只能由活着的人享有，这一点毋庸置疑。但是，作为人的名誉无论是对死者还是生者都应当是相同的，死者的名誉应受法律保护。因此很多人认为，法律所保护的是名誉利益而不是死者的名誉权。这种名誉利益是由于死者名誉受损，导致了死者亲属的精神痛苦。死者亲属是以自身人格权利受侵害而提起的诉讼。法律保护名誉利益是考虑到社会的善良风俗和保护继续生存的死者的近亲属的情感需要和利益。

1993年8月7日通过的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中不再使用死者名誉权的概念，而代之以死者的名誉。规定死者名誉受到侵害的，其近亲属有权向人民法院起诉。2001年2月26日通过的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的第3条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其中第一项所列的情形就包括：以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者的名誉的情形。这些司法解释为人民法院处理类似案件提供了直接而明确的依据，死者名誉的保护基本上做到了有规范可依。

学界的普遍观点基本认同把死者的人格名誉纳入侵权责任法的保护范围，把死者的人格名誉作为《侵权责任法》第2条兜底的其他人身、财产权益的内容。但是对于死者名誉的保护是有时间期限的。台湾地区曾发生过一起诽韩案。郭某在刊物发文称唐代文人韩愈是死于风流病。韩愈的39代直系亲属韩某以该文侵害了韩愈的名誉为由向法院提出诽谤案。法院判决郭某诽谤成立，判处罚金300元。此判决引起争论，都认为对死者名誉的保护应该有所限制。我国法律规定，提出死者名誉利益保护的主体为其近亲属，近亲属的范围主要包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这样就避免了几百年甚至几千年前的死者，他的后人都可以提起侵犯名誉诉讼的问题，在保护死者名誉和后人对死者的评论自由之间取得一定的平衡。

侵权责任的一般条款

一种观点认为，侵权责任的一般条款是概括全部侵权责任包括过错责任、过错推定责任、无过错责任的条款。张新宝教授认为，侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。这个一般条款具有两个方面的功能：其一，它构成一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何条文作为其请求权基础。也就是说，任何受害人以民法典侵权行为法为依据提出请求，其请求都必须符合这个一般条款的全部要件。其二，它决定了侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。

另一种观点认为，侵权责任的一般条款是指一般侵权责任的条款，即过错责任的一般条款。杨立新教授认为，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为的条款，是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵权行为及其请求权的条款。王利明教授也指出，侵权责任的一般条款是指一般侵权责任的条款，即过错责任的一般条款。从我国现行立法来看，《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来，表明我国立法实际上采纳了法国的经验。应当继续坚持《民法通则》的经验，规定过错责任的一般条款。严格责任和公平责任不宜设置一般条款。严格责任往往是作为过错侵权行为的例外存在的，且其涉及的类型极为繁多，很难用一个统一的条款来加以概括。公平责任本身只是过错责任和严格责任适用的例外。公平责任是作为一种补充性的归责原则，因此不能设立一般条款。房绍坤教授认为，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任（过错责任）的模式，而是应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。当然，为简化立法起见，不同侵权责任的一般条款可以规定于一个条文之中。这是因为：第一，从世界范围来看，目前还没有概括全部侵权责任的一般条款的立法例。第二，一般条款不仅要明确法律的保护范围，而且要确定归责原则、构成要件，如果将全部侵权责任都概括于一个一般条款之中，则侵权责任的归责原则、构成要件均无法得到确认，这就会造成法律适用上的困难。第三，传统大陆法系国家关于侵权责任一般条款的规定大都采用概括一般侵权责任（过错责任）的模式，如法国、德国、意大利、日本等。

上述观点的分歧在于，有的观点认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为，列为公式则为：侵权行为一般条款=全部侵权行为；而有的观点认为，侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为，是90％以上的被一般化了的一般侵权行为，而另外的不到10％的侵权行为则由特殊侵权行为补充，列为公式则为：一般侵权行为+特殊侵权行为=全部侵权行为。学者麻锦亮认为，一般侵权行为与特殊侵权行为的区别标准在于其归责原则，二者完全不同。如果说在19世纪一元过错归责的时代，以一个一般条款来涵盖所有的侵权行为还具有可行性。那么在现代社会，在特殊侵权越来越多，已经与一般侵权成并驾齐驱之势的情况下，仍然试图以一个统一的一般条款来涵盖性质上截然相异的两种侵权责任，是不可能，也是不现实的。即使有这样的条款，也只能称其为“空白条款”，即本身不具有可适用性，需要借助其他条款的补助才具有独立意义。有学者认为，对全部侵权行为进行概括只能是一种美好的理想，是形而上学的理性主义倾向。在我国存在一般侵权行为和特殊侵权行为分类的情况下，对于侵权行为法的一般条款，只能是对一般侵权行为进行抽象和概括，再对特殊侵权行为作较为具体的规定。陈现杰法官也指出，无过错责任与过错责任不仅是归责原则不同，而且其价值取向也不同，试图在两者之间抽象出共同的要件，形成所谓全面的一般条款，立法技术上必然走向笼统、空洞，客观效果上也是“强扭的瓜儿不甜”，并不能产生学者们想象的高度的包容性、扩张性，反而突出了其价值冲突性、不可操作性。故全面的一般条款，可以成为学术理想，但在司法实务中甚少实际意义。《侵权责任法》的实施，需要以类型化的体系构成予以具体化、明确化，使有限一般条款的违法性判断标准更具有可操作性，从而真正实现其请求权基础的一般功能。二、各国侵权责任一般条款模式的比较1．法国

迄今为止，《法国民法典》第1382条仍然被认为是对过失侵权的最经典规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”民法典第1383条可以看作是对1382条的补充，所针对的是疏忽（不作为）：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”法国民法典以一般条款的方式对侵权和准侵权行为作出了高度概括的规定。尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中。但是它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础。而有学者认为，法国法制定时，过错责任甚嚣尘上。可以说，在侵权法领域内，过错责任是当时唯一的归责原则。就《法国民法典》而言，说其关于侵权法的规定是一般条款，但此处的一般条款不可能包括无过错责任的规定。认为《法国民法典》涵盖了一切侵权请求权的基础，包括过错责任与无过错责任，这与历史事实是不相符合的。2．德国《德国民法典》的立法者认为，在侵权法上违法可以分为三类：“侵害绝对权和法益型”的违法、“违反保护性法律型”的违法和“违背善良风俗型”的违法。根据这种对违法性的分类，《德国民法典》确立了过错侵权的三个小的一般条款模式，即该法典第823条第1款、第823条第2款和第826条。王利明教授认为，德国侵权行为法的立法体系采取了有限的一般条款+列举的模式。但张新宝教授认为，德国民法典对侵权行为法的规定采取了概括列举的方法和递进补充的方法。但是这种界定方式并不是一般条款的界定方式。德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款：首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；其次，它没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。学者麻锦亮认为，着眼于德国法上的侵权概念，则可以肯定地说，它本身是自成体系的、周延的，因而也构成侵权行为领域的所有的请求权基础。仅以德国采列举递进而将其“开除”出一般条款行列，理论并不充分。既然法国法三条构成一个完整的一般条款，那么说德国法是一般条款也未尝不可。王利明教授认为，德国民法典的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它也可以被理解为关于一般条款的规定。3．埃塞俄比亚

杨立新教授认为，德国式和法国式的侵权行为一般条款尽管有所不同，但概括的都是一般侵权行为而不是全部侵权行为，是“小”的一般条款；而埃塞俄比亚式的一般条款则是概括全部侵权行为的一般条款，是“大”的一般条款。其采用的是全部的、完全的一般化，即侵权行为法规定的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为。在侵权行为一般条款之下，分别规定不同的侵权行为类型，其模式是：“侵权行为一般条款=全部侵权行为+类型化规定”。这种侵权行为法的模式打破了《法国民法典》所创立的、已经沿袭了150年的一般化立法模式，创造了新的侵权行为法一般化立法模式，具有新意。《欧洲统一侵权行为法（草案）》采用的就是这种立法模式，构建了统一的欧洲侵权法的基本框架。但房绍坤教授指出，如果认真研究《埃塞俄比亚民法典》第2027条的规定，可以发现其实它是用一个条文分别规定了三个一般条款，即过错责任的一般条款、无过错责任的一般条款、替代责任的一般条款。可见，所谓的“概括全部侵权责任的一般条款”，实际上是用一个条文区分不同的侵权责任分别加以概括，而不是将全部侵权责任概括于一个一般条款之中。4．英美法系国家

理论界一般认为，英美法系侵权法是完全按照侵权行为类型划分的类型化侵权法，与大陆法系侵权法有重大差别。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型，美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。但王利明教授指出，英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款。但是，自“过失侵权”概念产生之后，这一状况已经发生了改变。“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展。两大法系正出现趋同现象，即向一般条款和类型化结合的方向发展。三、对我国《侵权责任法》一般条款的理解和观点分歧1．《侵权责任法》第2条是否为侵权责任全面的一般条款？

杨立新教授认为，《侵权责任法》设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。其第2条为“大一般条款”。这个侵权责任一般条款，尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同，但其性质确实是大的侵权责任一般条款。《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文，这个条文就是小的侵权责任一般条款，是对《民法通则》第106条第2款的继承和发展。而葛云松教授认为，《侵权责任法》第2条是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，因此其不是侵权责任的一般条款。而且，对于第6条第1款的理解也不能仅从文义解释的角度将其解释为法国模式，而应该采取体系解释的方法，进行一个目的性限缩，按照德国模式来解释。陈现杰法官也认为，《侵权责任法》第2条第1款的规定，并无侵权共同要件的抽象概括，而是一个宣示性、指引性条款，尚不足以成为全面的一般条款。还有学者认为，《侵权责任法》第2条不能简单地理解成大陆法系国家民法典关于侵权的一般条款。在大陆法系国家民法典中，关于侵权的一般条款都是关于损害赔偿责任之构成与责任之承担的一般规定。《侵权责任法》第2条并不是关于损害赔偿责任之构成与责任之承担的一般规定。相反，它要更为抽象。因此，《侵权责任法》第2条所规定的一般条款是一种超级一般条款，它应该理解为所有侵权责任之构成与侵权责任之承担的最根本的法理依据。2．违法性是否为过错责任的构成要件？

关于侵权行为的构成要件，在我国民法学界主要有两种学说：“三要件说”和“四要件说”。三要件说认为使行为人承担侵权责任的依据是过错、因果关系、损害事实，其中过错已包含违法行为，“过错要件”吸收了“违法要件”。以王利明教授为代表的学者主张该学说。四要件说认为行为人承担侵权责任的依据包括违法行为、过错、因果关系、损害事实。以杨立新教授为代表的学者赞成该学说。违法行为是否应当独立成为侵权行为构成要件，根据《侵权责任法》第6条的规定，从文义上看立法采用了王利明教授的观点。但杨立新教授对此有不同的理解。他认为尽管《侵权责任法》第6条第1款没有规定违法或者不法的字样，但第2条明确规定依照本法，其实已经包含了违法性的要求。有学者也认为，《侵权责任法》第6条第1款与《德国民法典》第一草案第704条第2款、《德国民法典》第823条第1款的另一个不同之处在于，它没有正面规定违法性要件。但这一区别同样不具有实质意义。一个行为只要造成了他人绝对权遭受侵害的后果，就具备了违法性要件。《侵权责任法》第6条第1款通过规定“侵害他人民事权益”这一要件“征引”了违法性。一个行为如果造成了他人民事权益遭受侵害的后果，原则上就具有违法性。

张新宝教授指出，随着社会关系的发展，一些合法行为或者不为法律所禁止的行为给他人造成损害，加害人是否应当承担赔偿责任呢？解决这一问题，有两个可供选择的方案：一是对不法性之“法”作最广义的解释；二是检讨不法性要件。虽然我们过去试图采用第一种方案，但是其说服力不强，尤其是与大陆法系关于不法性的理论存在较大的差距。因此，我们草拟侵权法的一般条款，不再将不法性作为一个一般的要素。有学者则认为，在侵权责任的构成要件中违法性是必不可少的。在价值层面上，违法性直接体现了侵权行为的意蕴，揭示了侵权行为的违法本质。就立法论来看，违法性的独立价值也是不可或缺的。在审判实践中，涉及无过错侵权的情况下，往往要对行为人的行为的违法性作出判断，尤其是对违法阻却事由的排除。坚持违法性要件，最重要的就是它给法官一个最为客观的标准，直接适用法律的规定衡量加害人的行为是不是具有可谴责性、可非难性。如果一个加害行为是违法的，那么行为人在主观上就可能具有过错，那么就可以确定其侵权责任。还有学者指出，违法性的存否在我国大陆侵权行为法学界存在歧争，导致在违法性的判断上无甚发展，即使是对违法性采肯定主张的学者，也未能对违法性的判断予以详细论述，或者即使对违法性判断的论述，也多是对德国或我国台湾地区学者的结果违法理论与行为违法理论的亦步亦趋的表述，缺乏洞见。

违法性之争的实质并不在于要不要违法性，而在于如何认定违法性。即使是在采取法国式一般条款的国家，合法行为也不会导致过错侵权责任。法国式一般条款之所以能够不正面规定违法性要件，是因为它以“不得损害他人”的一般性禁止为出发点，将造成他人损害的行为原则上认定为违法行为。在法国式一般条款中，违法性要件实际上包含于损害要件之中。而德国式一般条款之所以在损害要件之外又正面规定违法性要件，是因为它从“法律未禁止即为许可”的自由观念出发，根据行为本身，而不是根据行为所造成的损害结果来认定行为的违法性。《侵权责任法》第6条第1款虽然在形式上具备德国模式的某些特征，但在实质上却是一个法国式的一般条款。这种认定违法性的标准过于宽松，会导致侵权责任的泛化，从而过度限制个人的行为自由。因此，司法机关在解释适用这一条文时，应当借鉴德国模式的经验，针对不同类型的侵害行为用不同的方法认定其违法性。3．对《侵权责任法》一般条款的具体适用

杨立新教授指出，对于这种独具特色的侵权责任一般条款的设置，法官应当掌握其适用的具体方法：（1）凡是《侵权责任法》分则中对侵权责任有具体规定，应当适用具体规定，并且遵守总则关于侵权责任的一般规定；（2）凡是《侵权责任法》分则部分没有具体规定的具体侵权责任，属于一般侵权责任，应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定，并且以其为请求权的法律基础，确定侵权责任，并且遵守《侵权责任法》总则性的一般性规定。也有学者认为，我们应该借鉴德国法的规定将加害行为作出类型化的规定，便于法官适用法律。此外，在对“大一般条款”的理解上，其一般情况下不得直接适用，对于具体侵权行为只能根据后面的一般侵权和特殊侵权来适用法律。在分则没有规定的情况下，法官需要充分衡量自由与权益的价值以及判决的社会效应。陈现杰法官认为，尽管学者认为司法审判中只需将发生人身或财产损害的要件事实与一般条款所规定的要件事实一一对应，就可以认定各种类型的侵权行为，并作出赔偿损失的恰当判决，然而，人民法院应对处理侵权案件的审判实务表明，仅有抽象的一般条款是难以应对社会生活中纷繁复杂的侵权案件的。最高人民法院在指导侵权案件的审理并制定司法解释的过程中，历史地走向了类似于《德国民法典》侵权法体系构成的类型化模式。【相关法律法规及司法解释】《民法通则》

第一百零六条第二款　公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》

第二条　侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

第六条第一款　行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。【案例】案情简介

2002年3月22日，原告汪某以167886元价款购买了住房一套。汪某与开办某家装设计工作室的李某协商，对其所购新房进行装修，但双方未签订书面合同。在装修施工期间，部分施工人员住在汪某所购的新房内。2002年12月，在木工未完工时，油漆工王某等3人即进场施工。2003年元月4日晚，王某等3人在汪某所购新房内居住，在睡觉前烤火取暖。次日18时许，汪某来到新房内发现三名装修工均已死亡。经公安机关法医鉴定，死者系一氧化碳中毒死亡。2003年1月8日，经公安机关调解，汪某、李某与死者家属达成调解协议：两人一次性补偿死者家属人民币32000元。2003年1月15日，汪某向法院提起诉讼，要求被告李某按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装修损失及精神损害赔偿金合计247586元。审理及判决

某市某区人民法院经审理认为，汪某虽未与李某订立书面装修合同，但李某派出了雇员对李某所购新房从装修设计至水电、瓦工、木工、油漆施工，均进行安排，并接近完工。因此，应当认定双方房屋装修承揽合同关系成立。由于李某没有尽到管理责任，致3名雇员在汪某的新房内死亡，汪某及其家人如居住该房，会导致精神痛苦。该房屋在实物形态上虽没有受损之处，但该房屋市场价值已经降低，李某显有过错。应认定李某的过错行为对汪某的房屋产生了重大损害，构成侵权，依法承担民事责任。汪某主张按房屋购买时价款赔偿其房屋损失及装修损失，这意味着汪某放弃该房的产权，故该房产权应归被告李某所有。汪某既已放弃该房产权，不居住该房屋，当然不存在精神损害，其要求精神损害赔偿不予支持。一审判决李某赔偿汪某购房款245575元。诉争房屋产权归被告李某所有。

李某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，汪某购置本处房屋是准备居住的，3名装修工在新购房屋内非正常死亡，必然造成房主精神上的痛苦，对此种直接的精神损害如不予补偿则有违公正。案件证据表明，李某作为雇主对装修工地疏于管理，显有过错，对其雇员在履行职务中造成的损害应当承担赔偿责任。汪某在事故发生前宴请包括3名死者在内的数名工人饮酒，虽然不是导致死亡事故的直接原因，但不能排除因饮酒导致3死者预防事故发生的警觉性降低而致事故发生的因素，故汪某对损害后果的发生亦存在过错。因而认定本案的损害后果是由李某、汪某各自的过错共同构成。双方当事人之间既有未按装修承揽合同履行的违约关系，又有造成损害的侵权关系，汪某选择其中之一提起侵权损害赔偿之诉，并不违反法律规定。二审法院撤销一审判决，判决李某向汪某支付损害赔偿金25000元。分析

本案在审理中产生了三种分歧的意见。第一种意见认为，本案不存在财产损害也不存在精神损害。雇员死于新房中，新房并没有发生任何物理改变，没有具体的损害后果。无损害即无赔偿，因此不存在赔偿实物损失的问题。而精神损害赔偿，更是没有法律依据。第二种意见认为，本案存在财产损害。因李某的侵权行为造成原告不能使用该房的后果，又无法采取补救措施，且该房的实际价值已明显降低，无法再按原价出售。因此，对该房产应当赔偿财产损失。对于3名工人死于新房内，虽然会给原告今后生活居住带来一定精神上的痛苦，但根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，并没有对房屋损害给予精神损害赔偿的规定。因此，不存在精神损害问题。第三种意见认为，本案存在精神损害，不存在财产损害。汪某要求李某按房屋购买时价款赔偿房屋和装修损失的请求没有法律依据，不应当支持。但可根据案情特点和双方的过错情况对汪某的精神损害酌情予以赔偿。显然一审判决采纳了第二种观点，二审法院则采纳了第三种观点。

我们认为，在本案中既存在精神损害，也存在财产损害。首先，房屋系民事主体长期的生存空间，有的甚至居住终生，与居住人的情感紧密相连。3名装修工在新房内非正常死亡，不可避免地使居住人心理上产生恐惧、焦虑、沮丧、抑郁等不良情感，致使居住人产生精神上的痛苦。该种在民间普遍存在的朴素情感，不违背法律强制性规范，应受法律保护。虽然居住人所受精神利益的损害，在《民法通则》和《侵权责任法》上并没有相对应的权利类型，只是一种利益状态，但这仍属于民事权益的范畴。依据《侵权责任法》一般条款的规定，侵害民事权益，应承担侵权责任。因此在本案中存在精神损害。其次，在此种情形下是否导致房屋价值贬损而存在财产损害呢？有观点认为，这种损害的性质还应当是一种精神损害，而非财物损失。因为房屋实物并未发生任何损害，房屋的使用价值也未降低。虽然房屋市场交易价格可能会因此而降低，但这仅是一种可能性，这种可能性应当属于市场风险范畴。并且这种损害无明确的衡量标准，亦无法进行评估，因此房主根本无法举证房屋实际损害价值。我们认为，该房屋本身虽然没有发生毁损，但依据社会一般观念，往往认为其为“凶宅”，依据市场价值规律，该房屋市场价值明显降低。房主只能以远低于市场价的价格转让，甚至有不能转让的风险。该贬值的损失属于纯粹经济损失。这种损失属于行为人的行为给他人造成的人身损害和有形财产损害之外的经济损失。《德国民法典》对侵害权利和违反善良风俗侵害他人利益作出区别，对于权利之外的法益包括纯粹经济损失均予以保护，在行为自由和保护权益之间实现平衡。我国《侵权责任法》一般条款中采用了高度抽象的“民事权益”的概念，在保护范围上体现了包容性和开放性，保护的范畴包括权利及权利之外的利益，因此本案中这种纯粹经济损失理应属于民事权益的保护范围之内。

在本案中，一审法院判决将房屋产权归李某所有，这虽然会使汪某的权益得到充分的保护，但如此判决没有任何的法理支持和法律依据。根据物权法原理，不动产物权的变动要具有相应的法律事实和依据。本案中双方存在承揽合同关系以及侵权法律关系，但双方并不存在任何旨在转移房屋所有权的合同关系。李某在侵权中存在过错，其应承担的只是赔偿责任。一审判决将房屋归属李某，由其按房价赔偿原告汪某，这已经完全超过了赔偿损失的范畴，损害了李某的合法权益。

侵权责任法的归责原则

归责原则是承担侵权责任的基础，是侵权法领域的核心问题。它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。国内学者对侵权责任法的归责原则的体系有多种观点。1．一元说

王卫国教授认为，中国式的民事责任体系只有一个归责原则，这就是过错责任原则，并认为过错推定没有脱离过错原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法，不认为过错推定能独立构成一项侵权法的归责原则。在一元说中，也有学者主张以单一的“危险”而不是“过错”作为侵权损害赔偿归责标准。有学者指出，传统侵权法的单一归责原则（过错责任）已越来越不能适应这种社会巨变对侵权法提出的要求。为顺应这种变化的要求，现代侵权法的归责原则趋向多元化。如果侵权行为法还是固守传统单一的过错责任归责模式，固守责任自负的原则，将会导致现实生活中由于经验、技术、资金、对危险源控制力等因素而处于弱势地位的受害人无法得到补偿，进而威胁到社会的稳定发展。2．二元说

该观点内部存在诸多分歧，虽然都认可归责原则采取二元归责，但对于二元的内容，学者的解读可谓观点纷呈。张新宝教授认为，我国侵权责任法确认的归责原则采用了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责体系。二元归责体系符合当代侵权责任法的发展潮流，而过错推定、公平责任不宜确立为归责原则。过错推定是过错责任原则运用中的一种特殊形式，在大陆法系属于过错责任的一部分，在英美法系它属于严格责任的一部分，无独立存在空间。危险责任属于无过错责任的一种形态，应归入无过错责任。公平责任在我国民法中解决的不是侵权责任的承担问题，而是特定情况下分担损害后果的问题。全国人大法工委王胜明副主任指出，无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则。侵权责任法或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围。学者包俊则认为，无过错责任归责的基础并不在于“无过错”而在于体现“公平价值”，因此应将无过错责任与原有的公平责任合并，故我国侵权责任的归责原则只有过错责任原则和公平责任原则两种。

张民安教授认为，侵权法归责原则只有过错归责原则和严格侵权归责原则。严格责任也称为客观责任、因果关系责任或责任推定。严格责任是现代侵权责任法的重要归责原则。我国学者在著述中所论及的无过错责任实际上是严格责任和危险责任，无过错责任是国家对受到损害的公民所承担的一种社会责任，并不是侵权法的程序和规则。叶金强教授则认为，近代以来，“没有过错就没有责任”原则逐渐被废弃，代之而起的是风险责任原则。风险责任以风险领域理论为基础，根据一定的标准判断风险发生于何领域之内，进而确定无过错所致损害的分配。划定风险领域的考量因素包括利益获取、风险开启与维持、信赖保护、损害分散可能性、自我保护可能性等。现代侵权法归责二元体系由过错归责和风险归责构成，风险责任可涵盖现行的危险责任、交往安全义务中的无过错责任、公平责任等所有无过错致害责任。学者丁凤楚认为，现代侵权损害赔偿的归责标准只能是“过错”和“危险”，而不能是“无过错”、“公平”等。“过错”和“危险”这两个归责标准，在涵义与性质、法理基础、目的与适用范围等方面存在明显的差异，但它们又具有统一的社会功能和指导原则。因此，两者可以有机地结合在一起，构成新的现代侵权损害赔偿归责（标准）体系。方明副研究员认为，现代侵权法已经从过错责难与填补损害扩展到风险归责与分担损害，危险责任和过错责任并列成为最基本的二元归责原则。危险责任是工业化社会的产物，已成为现代风险社会的常态责任。3．多元说

该观点也存在很多分歧。杨立新教授认为，《侵权责任法》规定了三种归责原则，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。《侵权责任法》第6条分为两款，第一款规定了过错责任，第二款规定了过错推定原则。这两种过错责任原则的形式是完全不一样的。第7条则规定了无过错责任。这样理解符合条文规定的内容，也符合司法实践的实际情况。朱岩教授则认为，现代侵权法立法模式的发展趋势集中体现在，从一元过错责任向多元归责体系发展，危险责任与组织责任成为与过错责任并重的归责事由。传统侵权法的内在体系建立在自然人过错侵权的基础上，无法满足现代风险社会的需要。从社会主体分化、风险来源、组织分工等社会基础出发，现代侵权法的归责体系应包括过错责任、危险责任和组织责任。其中过错责任日趋衰落，危险责任与组织责任成为风险社会中的重要归责事由。侵权法的外在体系应当反映其内在体系的本质结构，在立法模式上须围绕三元归责事由展开。王成教授也采三元归责说，但他认为三元是指过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错成为责任的一般性正当理由，具有深刻的社会基础。无过错责任针对无过错（危险）归责，它是在考察过错、发现不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则。公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系。

王利明教授认为，我国侵权责任法的归责原则体系应当采取多元归责体系，即以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平责任原则为补充，以绝对的无过错责任为例外。郭明瑞教授也主张采用四元说，归责原则宣泄价值之多元化决定了侵权法归责原则体系应包括过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任。有学者认为，过错责任原则是侵权法归责原则体系中基础性的原则，它占主导地位；严格责任原则适用于特别侵权法域，应受到相应的限制；衡平责任原则作为过错责任与严格责任原则的补充和完善；无过错责任的处理对象交由社会保险制度来处理，保险业尚未发展的领域则由衡平责任原则来弥补。二、归责原则观点分歧的焦点问题

归纳起来，我国学者关于侵权法归责原则体系构成的争议焦点集中在三个问题：其一是过错推定是否为归责原则；其二是公平责任原则是否为归责原则；其三是采用无过错责任原则还是采用危险责任或严格责任作为侵权法的归责原则。1．过错推定是否为归责原则？

对于过错推定原则是否作为独立归责原则，学者沈幼伦认为，如适用过错推定判决侵权人承担责任，其构成要件仍然要求行为人主观上具有过错，因此从本质上而言，它仍是以加害人的过错为归责的根据。因此，过错推定的本质应属过错责任范畴。将过错推定列于过错归责原则之下的立论，是符合逻辑的。崔建远教授也指出，过错推定与普通的过错责任并无不同，其归责事由都是过错，两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。学者丁凤楚认为，所谓过错推定，就是将证明侵权行为人有过错的举证责任由原告转给被告，让致害人证明自己没有过错。它实际上是将证据法上的特殊规则——“举证责任的倒置”规则——引入侵权损害赔偿领域，但侵权行为人承担赔偿责任的归责标准或事由仍然是看其有没有主观上的“过错”。所以，过错推定只是适用过错责任的一种方法，它在本质上仍然是过错责任故不宜将之视为一种独立的侵权归责标准。有学者认为，过错推定只是法律政策出于考虑原告（受害人）处于掌握证据的明显劣势的特别环境中，保护弱者的一种证据法上的特别做法，它推定的仍然是过错，只是由被告（加害人）来证明自己的行为没有过错或者与原告（受害人）的损害事实无关。从这一角度讲过错证明责任并没有发生转移，过错认定的标准也没有改变。英美法学界中一般是将“事实自道缘由”作为间接证明过失存在的一种方法，只是一种程序性规则。它既不改变证明责任，也不改变证明尺度，它更不是实体法上的

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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