建设工程法规(国家示范性高等职业教育土建类“十二五”规划教材)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈万鹏,陈宗丽　主编

出版社：华中科技大学出版社

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建设工程法规(国家示范性高等职业教育土建类“十二五”规划教材)试读：

前言

本书根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》和《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》），以及其他与建设工程相关的法律法规，结合相关执业资格考试内容要求编写而成。

本书在内容上共分九个部分：建设工程基本法律知识、建设工程许可法律制度、建设工程发包与承包法律制度、建设工程合同与劳动合同法律制度、建设工程施工环境法律制度、建设工程安全生产法律制度、建设工程质量法律制度、解决建设工程纠纷的法律制度，以及综合训练。内容全面充实，系统地阐述了建设工程涉及的法律法规知识。本书在编写过程中，聘请建设行业企业专家共同研究，在编写提纲时，结合建设行业企业技术领域的实际和职业岗位（群）任职要求，参照建造师执业资格考试标准，尽量做到与本书各章内容紧密结合。

本书主要针对全国高职高专院校土木建筑类专业学生教学需要，也可以作为建设行业培训参考教材；本书力求结合学生将来可能从事的工作的性质和需要来选择内容，结合行业培训需要，突出行业特点，力求与相关执业资格考试相衔接，突出本书的针对性和实用性；努力关注建设法规的前沿动态，渗透最新的法律思想，吸收最新的法律内容，尽量使学生接受新观点，阅读新内容，突出新颖性；在结构体系上，以“法理、法条、法案”为主体，以规范建设活动的建设法规为基础，以法律为主线，以行政法规、部门规章为补充，对建设工程法律法规进行系统阐释。

本书具有两大特点：第一，新颖性，全书以最新颁布或修改的法律法规为依据；第二，实用性，本书体系和内容与学生将要参加的相关执业资格考试相衔接，并有针对性地引入大量案例，在每章内容后配置大量训练题目，帮助学生进行各个知识点的巩固。

本书由常州工程职业技术学院陈万鹏、陈宗丽主编，由义乌工商职业技术学院傅为华、建东职业技术学院石凌栋、唐山工业职业技术学院温欣和黑龙江农业职业技术学院姜涛任副主编，全书由陈万鹏统稿。

由于编者水平有限，加上时间仓促，书中难免有疏漏之处，敬请广大读者和同行批评指正。编者2013年1月

第1章 建设工程基本法律知识

第一节 建设工程法律体系

法律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的相互有机联系的统一整体。我国的法律体系，根据所调整的社会关系性质的不同，可以划分为不同的部门法。部门法是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。

建设工程法律具有综合性的特点，虽然主要是经济法的组成部分，但还包括行政法、民法、商法等的内容。建设工程法律同时又具有一定的独立性，具有自己的完整体系。建设工程法律体系，是指把已经制定的和需要制定的建设方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机结合起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系。

一、法律体系的基本框架1.宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法，是特定社会、政治、经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织，以及公民的基本权利、义务等内容。

宪法相关法，是指《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》(以下简称《全国人民代表大会组织法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》)、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》)、《中华人民共和国国籍法》(以下简称《国籍法》)、《中华人民共和国国务院组织法》(以下简称《国务院组织法》)、《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称《民族区域自治法》)等法律。2.民法商法

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)等属于民法商法。3.行政法

行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国环境影响评价法》(以下简称《环境影响评价法》)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)等属于行政法。4.经济法

经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称，《中华人民共和国统计法》(以下简称《统计法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)、《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)、《中华人民共和国节约能源法》(以下简称《节约能源法》)、《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)等属于经济法。5.社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)、《中华人民共和国矿山安全法》(以下简称《矿山安全法》)、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等属于社会法。

二、法的形式和效力层级1.法的形式

在世界历史上存在过的法律形式主要有：制定法、习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。

我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类。

1)宪法

宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。

2)法律

法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。法律分为基本法律和一般法律两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法，以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。

依照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度，以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁制度；⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

有关建设的法律既包括专门的法律，也包括相关的其他法律。例如，前者有《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等，后者有《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。

3)行政法规

行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。

现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。

4)地方性法规、自治条例和单行条例

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。

目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。

5)部门规章

部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布的，如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》，国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。

6)地方规章

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。

如《重庆市建设工程造价管理规定》《安徽省建设工程造价管理办法》《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》《宁波市建设工程造价管理办法》等。

7)国际条约

国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。国际条约的名称，除条约外，还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。例如，我国加入WTO(世界贸易组织)后，WTO中与工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。2.法的效力层级

法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，从而形成法的效力等级体系。

(1)宪法至上。

宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。宪法作为根本法和母法，还是其他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而不能违背宪法的基本准则。

(2)上位法优于下位法。

在我国法律体系中，法律的效力是宪法最高，其他法律次之，行政法规又次之，然后才是地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于下一级人民政府制定的规章。

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

(3)特别法优于一般法。

特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

(4)新法优于旧法。

(5)需要由有关机关裁决适用的特殊情况。

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致、不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

(6)备案和审查。

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。

国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织，以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

三、建设法和相关法律的关系1.建设法的定义

建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。

建设法与所有的法律都有一定的关系，比较重要的是与行政法、民法商法、社会法的关系。2.建设法与行政法的关系

建设法在调整建设活动中产生的社会关系多为行政监督管理关系。行政监督管理关系是指国家行政机关或者其正式授权的有关机构对建设活动的组织监督、协调形成的关系。建设活动事关国计民生，与国家、社会的发展，与公民的工作、生活，以及生命财产的安全等都有直接的关系。因此，国家必然要对建设活动进行监督和管理。古今中外，概莫能外。

我国政府一直高度重视对建设活动的监督管理。在国务院和地方各级人民政府都设有专门的建设行政管理部门，对建设活动的各个阶段依法进行监督管理，包括立项、资金筹集、勘察、设计、施工、验收等。国务院和地方各级人民政府的其他有关行政管理部门也承担了相应的建设活动监督管理的任务。行政机关在这些监督管理中形成的社会关系就是建设行政监督管理关系。

建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。3.建设法与民法商法的关系

建设法与民法商法的关系，是建设活动中由民事商事法律规范所调整的社会关系。建设民事商事法律关系有以下特点。第一，建设民事商事法律关系是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。第二，建设民事商事法律关系是平等主体之间的关系。民法商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这就决定了参加民事商事法律关系的主体地位平等，相互独立、互不隶属。第三，建设民事商事法律关系主要是财产关系。民法商法以财产关系为其主要调整对象。第四，建设民事商事法律关系的保障措施。民法商法调整对象的平等性和财产性，即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。

建设民事商事法律关系是民事商事法律关系的重要组成部分。4.建设法与社会法的关系

建设法在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例如，施工单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位都会与自己的员工建立劳动关系。建设行业中的社会关系是社会法律关系的重要组成部分。

第二节 建设工程法人制度

法人是建设工程活动中的主体。作为建造师，应该了解法人的定义、应具备的条件，以及法人在建设工程中的地位和作用，特别要熟悉企业法人与项目经理部的法律关系。

一、法人应当具备的条件《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。1.法人应当具备的条件

(1)依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。

(2)有必要的财产或者经费。要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。

(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。

(4)能够独立承担民事责任。2.法人的分类

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

二、法人在建设工程中的地位和作用1.法人在建设工程中的地位

在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位都是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生以前，只有自然人才具有民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平的提高，许多社会活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。2.法人在建设工程中的作用

1)法人是建设工程中的基本主体

在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。

法人制度有利于企业或者事业单位根据市场经济的客观要求，打破地区、部门和所有制的界限，发展各种形式的横向经济联合，在平等、自愿、互利的基础上建立起新的经济实体。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。这样，可以使企业发挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的发展。

2)确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

建设领域曾经是以国有企业为主体的。确认企业的法人地位，明确法人的独立财产责任并建立起相应的法人破产制度，这就真正在法律上使企业由国家行政部门的“附属物”变成了自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，从而进一步促进企业加强经济核算和科学管理，增强企业在市场竞争中的活力与动力，为我国市场经济的发展和工程建设的顺利实施创造更好的条件。

三、企业法人与项目经理部的法律关系1.项目经理部的概念和设立

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。2.项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

建设工程项目中的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行，其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。推行项目经理责任制，绝不意味着可以搞“以包代管”。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限，将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。3.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。

第三节 建设工程代理制度

在建设工程活动中，通过代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此，了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。

一、代理的法律特征和主要种类《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。1.代理的法律特征

代理具有如下的法律特征：

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；

(2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；

(3)代理行为必须是具有法律意义的行为；

(4)代理行为的法律后果归属于被代理人。2.代理的主要种类

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

1)委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。

2)法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

3)指定代理

指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条规定：在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

二、建设工程代理行为的设立和终止1.建设工程代理行为的设立

1)不得委托代理的建设工程活动《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

2)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。如《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第58条规定：“律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”

但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织实施。如《招标投标法》规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；②有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；③有符合本法第三十七条第二款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。2.建设工程代理行为的终止《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第①、②、⑤三种情况。

三、代理人和被代理人的权利、义务及法律责任1.代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。2.转托他人代理应当事先取得被代理人的同意《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。3.无权代理与表见代理《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件。①存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求行为人与被代理人之间存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持由被代理人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书，或者有显示被代理人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。②被代理人存在过失。其过失表现为被代理人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。③相对人为善意。4.不当或违法行为应承担的法律责任

1)委托书授权不明应承担的法律责任

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2)损害被代理人利益应承担的法律责任

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3)第三人故意行为应承担的法律责任

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权，或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

4)违法代理行为应承担的法律责任

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。【案例1-1】1.背景2002年7月，甲建筑公司(以下简称甲公司)中标某大厦工程，负责施工总承包。2003年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司(以下简称乙公司)。甲公司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项目经理为王某。李某与王某是大学校友，一向私交不错。2003年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站(以下简称丙租赁站)关系密切，便找到王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单位的空白介绍信交给王某。同年7月10日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信(已填上租赁架管、扣件等内容)和空白合同书。丙租赁站经过审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实无误，确信其有授权，于是签订了租赁合同。丙租赁站依约将架管、扣件等送至施工地点，但王某将其中一部分用到了由他负责的其他装修工程上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争议，丙租赁站多次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。2.问题(1)王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？(2)表见代理的法律后果是什么？3.分析(1)王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁架管、扣件。(2)根据《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的后果是由被表见代理人来承担的。因此，甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。

第四节 建设工程物权制度

物权是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。在建设工程活动中涉及的许多权利都是源于物权。建设单位对建设工程项目的权利来自物权中最基本的权利——所有权，施工单位的施工活动是为了形成《物权法》意义上的物——建设工程。

一、物权的法律特征和主要种类1.物权的法律特征《物权法》规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

物权具有以下特征。

1)物权是支配权

物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思表示或义务人的行为介入。

2)物权是绝对权

物权的权利人可以对抗一切不特定的人。物权的权利人是特定的，义务人是不特定的，且义务内容是不作为。

3)物权是财产权

物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。

4)物权具有排他性

物权人有权排除他人对于他行使物权的干涉，而且同一物上不许有内容不相容的物权并存，即“一物一权”。2.物权的种类

物权包括所有权、用益物权和担保物权。

1)所有权

所有权是所有人依法对自己财产(包括不动产和动产)所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

2)用益物权

用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

3)担保物权

担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照《物权法》和其他法律的规定设立担保物权。

二、土地所有权，建设用地使用权和地役权

建设工程与土地关系密切，建造师有必要了解与土地有关的物权。1.土地所有权

土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。耕地承包经营期限为30年。

国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。2.建设用地使用权

1)建设用地使用权的概念

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

2)建设用地使用权的设立

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。

3)建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定。①当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。②应当向登记机构申请变更登记。③附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。3.地役权

地役权是为使用自己不动产的便利和提高其效益而按合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：①当事人的姓名或者名称和住所；②供役地和需役地的位置；③利用目的和方法；④利用期限；⑤费用及其支付方式；⑥解决争议的方法。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

三、物权的设立、变更、转让、消灭和保护1.不动产物权的设立、变更、转让、消灭

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。未办理物权登记的，不影响合同效力。2.动产物权的设立和转让

动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。3.物权的保护

因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。【案例1-2】1.背景某实业有限公司与某县土地管理局于2008年3月18日订立《工业开发及用地出让合同》，约定该实业有限公司在取得土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公司对土地进行平整等工作，支付相关费用78万。2008年6月16日，县土地管理局以改变土地规划为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。此时，尚未完成土地使用权登记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。2.问题(1)双方订立的合同是否生效？(2)原告的建设用地使用权是否已经设立？(3)纠纷应当如何解决？3.分析(1)双方订立的《工业开发及用地出让合同》应当已经生效。因为，办理建设用地使用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生效，除非当事人另行约定了生效条件。(2)该实业有限公司(以下简称原告)的建设用地使用权尚未设立。因为，按照《物权法》的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此原告的建设用地使用权尚未设立。(3)如果土地规划确实改变，县土地管理局(以下简称被告)可以要求原告按照新的规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履行合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续。

第五节 建设工程债权制度

在建设工程活动中，经常会遇到一些债权债务的问题。因此，学习有关债权的基本法律知识，有助于在实践中防范债务风险。

一、债的基本法律关系1.债的概念

债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的人主张自己的权利，债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。2.债的内容

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：①债权主体的相对性；②债权内容的相对性；③债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

二、建设工程债发生的根据

建设工程债发生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。1.合同

在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权债务的关系。合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。2.侵权

侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。在建设工程活动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。3.无因管理

无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。4.不当得利

不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。

三、建设工程债的常见种类1.施工合同债

施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。2.买卖合同债

在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料、设备买卖合同。材料、设备的买方有可能是建设单位，也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。3.侵权之债

在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物排放等，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。【案例1-3】1.背景某施工项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。2.问题(1)B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？(2)如果B材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应商应当如何保护自己的权利，为什么？3.分析(1)B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单位。因为，B材料供应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供应商之间的，故应当返还给施工单位。(2)A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为，由于施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商，意味着施工单位没有完成应当向A材料供应商付款的义务。但是，B材料供应商与A材料供应商之间并无债权债务关系。因此，A材料供应商无权向B材料供应商主张权利。

第六节 建设工程知识产权制度

一、知识产权的法律特征

知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。1.知识产权的基本类型

按照《民法通则》的规定，我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权，以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要涉及这三种知识产权。2.知识产权的法律特征

知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于对有形财产进行法律保护，从而也就具有了不同于有形财产的法律特征：①财产权和人身权的双重属性；②专有性；③地域性；④期限性。

二、建设工程知识产权的常见种类

在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标专用权、著作权。1.专利权

1)专利法保护的对象

专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

(1)发明。《专利法》规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。这是专利权保护的最主要对象。发明应当具备以下条件：①必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思；②必须是具体的技术方案；③必须是利用自然规律的结果。

(2)实用新型。实用新型被称为“小发明”。我国实用新型保护的客体必须具有一定的形状或者结构，或者两者的结合。如果是方法，不能获得实用新型专利。即使是产品，如果没有固定的形状或者是材料本身，也不能成为实用新型的客体。

(3)外观设计。外观设计必须具备以下条件：①是形状、图案、色彩或者其结合的设计；②是对产品的外表所作的设计；③具有美感；④是适合于工业上应用的新设计。

2)授予专利权的条件

授予发明和实用新型专利权的条件：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

3)专利权人的权利和专利权的期限

(1)专利权人的权利。发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

(2)专利权的期限。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

4)专利的申请和审批

(1)专利申请日。国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

(2)专利审批制度。①初步审查和公布申请。②实质审查。发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政主管部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。③专利权的授予。发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。2.商标专用权

1)商标的概念

商标是指企业、事业单位和个体商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色，以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标两大类。

2)商标专用权的内容及保护对象

商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。

商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。使用注册商标应当标明“注册商标”或者注册标记。商标必须使用文字、图形或者其组合作为表现形式，并应当具备显著特征，便于人们识别。

3)商标注册的申请、审查和批准

(1)商标注册的申请。申请商标注册的，应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份、黑白墨稿1份，并按照规定的商品分类填报使用商标的商品类别和商品名称。

(2)商标注册的审查和批准。①初步审定和公告。②异议程序。③核准注册。

4)注册商标的续展、转让和使用许可

(1)注册商标的续展。

①注册商标有效期为10年，自核准注册之日起计算。

②可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年。

③应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。

(2)注册商标的转让。

①转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请。

②商标专用权可以同企业或商誉同时转让，也可以将商标单独转让。

(3)注册商标的使用许可。

①注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订商标使用权许可合同，许可他人使用其注册商标的行为。

②经许可使用他人注册商标的，必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地。3.著作权

1)著作权的概念

著作权是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在我国，著作权等同于版权。

2)建设工程活动中常见的著作权作品

著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。

(1)文字作品。对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告等，都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。

(2)建筑作品。建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。

(3)图形作品。图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。

3)著作权主体

著作权的主体是指在文学、艺术、科学等领域创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。

在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。

在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于：单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

4)著作权的保护期

著作权的保护期因权利内容及主体的不同而有所不同：①作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；②公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年，如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日；③法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。

三、建设工程知识产权的保护

建设工程知识产权发生纠纷后，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，权利人或者利害关系人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉，也可以请求知识产权行政主管部门处理。1.建设工程专利权的保护《专利法》规定，建设工程发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

人民法院应当在接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。2.建设工程商标专用权的保护《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；②销售侵犯注册商标专用权的商品的；③伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

四、建设工程知识产权侵权的法律责任1.建设工程知识产权侵权的民事责任《侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要有：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

停止侵害，是指建设工程知识产权被侵权时，权利人有权要求侵权人停止侵害。排除妨碍，是指建设工程知识产权权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。消除危险，是指行为人的行为对建设工程知识产权造成潜在威胁的，权利人可以要求其采取有效措施消除危险。返还财产，是指侵权人因为侵权行为而占有建设工程知识产权所有人的财产时，权利人有权要求返还。恢复原状，是指建设工程知识产权权利人有权要求侵权人恢复权利被侵害前的原有状态。赔偿损失，是指侵权行为给建设工程知识产权权利人造成财产上的损失时，应当以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失。赔礼道歉和消除影响、恢复名誉，主要适用于人身权受到侵害时的责任承担，在建设工程知识产权中也会有人身权的内容，如著作权，可以适用这两种民事责任。

在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。赔偿损失的数额有四种确定方法：①侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；②实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；③权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；④权利人的损失、侵权人获得的利益和该知识产权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据该知识产权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。如侵犯的是建设工程专利权，应当为1万元以上100万元以下的赔偿；侵犯的是建设工程著作权和商标权，应当是50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。2.建设工程知识产权侵权的行政责任

1)侵犯建设工程专利权的行政责任

在侵犯建设工程专利权的行为中，需要承担行政责任的主要是假冒专利，除依法承担民事责任外，应当由专利主管部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款。

对于未经专利权人许可，实施其专利这一侵权行为，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以请求专利主管部门处理；专利主管部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。

2)侵犯建设工程商标权的行政责任

(1)使用注册商标违法的行政责任。《商标法》规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：①自行改变注册商标的；②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；③自行转让注册商标的；④连续3年停止使用的。

(2)使用注册商标的商品生产或者销售有违法行为的行政责任。使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

(3)使用未注册商标违法的行政责任。使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：①冒充注册商标的；②使用不得作为商标的使用标志的；③粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。【案例1-4】1.背景某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定工程设计图的归属。设计院委派张某等完成了这一设计任务。该项目完成后，建设单位没有经过设计院同意，将该设计图纸用于另一类似项目。但由于地质条件的差别，工程出现质量问题，给建设单位造成了一定的损失。2.问题(1)建设单位未经设计院同意，能否将该设计图纸用于另一类似项目，为什么？(2)建设单位应当向设计院还是向张某等设计人员主张赔偿，这一赔偿请求能否获得支持，为什么？3.分析(1)建设单位未经设计院同意，不得将该设计图纸用于另一类似项目。该设计图纸对于设计院和建设单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果双方合同未作明确约定的，著作权属于受托人，即设计院。因此，如果建设单位要再次使用该设计图纸，应当经过设计院同意。(2)建设单位应当向设计院主张赔偿。因为，虽然这一设计任务是张某等设计人员完成的，但这一职务作品属于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图”。张某等设计人员只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。因此，建设单位应当向设计院主张赔偿。但这一赔偿请求不能获得支持。因为，建设单位将图纸使用于另一工程没有经过设计院的同意，设计院不但不用承担责任，反而有权向建设单位要求赔偿。

第七节 建设工程担保制度

一、担保与担保合同的规定

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人的权利的法律制度。

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)担保的规定。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

二、建设工程保证担保的方式和责任《担保法》规定，担保方式为保证、抵押，质押、留置和定金。

在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。1.保证的基本法律规定

1)保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。

2)保证方式

保证的方式有两种：①一般保证；②连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3)保证人资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人，但是，以下组织不能作为保证人：

(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

4)保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。2.建设工程施工常用的保证种类

1)施工投标保证金

施工投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

2)施工合同履约保证金《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。

施工合同履约保证金，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

3)工程款支付担保《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。

三、抵押权、质权、留置权、定金的规定1.抵押权

1)抵押的法律概念

按照《担保法》《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

2)抵押物

下列财产可以作为抵押物：①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产，乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的土地使用权同时抵押除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。

当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。

3)抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。

4)抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿。①抵押合同已登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。②抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。2.质权

1)质押的法律概念

按照《担保法》《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

2)质押的分类

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。3.留置权

按照《担保法》《物权法》的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物品。

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。4.定金《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。【案例1-5】1.背景A房地产开发公司(以下简称A公司)与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任公司(以下简称C公司)。A公司的认缴出资额为70万元，但未到位；B公司的认缴出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。2.问题(1)D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？(2)D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？(3)D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？(4)D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？3.分析(1)可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照《公司法》第3条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在70万元限额内承担还款责任。(2)不能要求B公司承担还款责任。因为，按照《公司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。(3)可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。《民法通则》第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”(4)不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。《担保法》第33条规定：债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第53条规定：抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。

第八节 建设工程保险制度

一、保险与保险索赔的规定1.保险概述

1)保险的法律概念《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)规定，保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

保险是一种受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。因此，危险的存在是保险产生的前提。但保险制度上的危险具有损失发生的不确定性，包括发生与否的不确定性、发生时间的不确定性和发生后果的不确定性。

2)保险合同

保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。

保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。

(1)财产保险合同。

财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险合同中，保险合同的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法转让合同。

在合同的有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。

(2)人身保险合同。

人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。投保人应向保险人如实申报被保险人的年龄、身体状况。投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同规定分期支付保险费。人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。2.保险索赔

对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿，而这一目的必须通过索赔来实现。

1)投保人进行保险索赔须提供必要的有效证明

保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。

2)投保人等应当及时提出保险索赔

投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。这与索赔的成功与否密切相关。因为，资金有时间价值，如果保险事件发生后很长时间才能取得索赔，即使是全额赔偿也不足以补偿全部损失。而且，时间过长还会给索赔人的取证或保险人的理赔增加很大的难度。

3)计算损失大小

保险单上载明的保险财产全部损失，应当按照全损进行保险索赔。保险单上载明的保险财产没有全部损失，应当按照部分损失进行保险索赔。但是，财产虽然没有全部毁损或者灭失，但其损坏程度已达到无法修理，或者虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的，也应当按照全损进行索赔。如果一个建设工程项目同时由多家保险公司承保，则应当按照约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求。

二、建设工程保险的主要种类和投保权益

建设工程活动涉及的法律关系较为复杂，风险较为多样，因此，建设工程活动涉及的险种也较多。主要包括：建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程监理责任保险等。此处介绍建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)，以及建筑职工意外伤害险。1.建筑工程一切险(及第三者责任险)

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建筑工程一切险往往还加保第三者责任险。建筑工程第三者责任险是指在保险有效期内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失时，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

1)投保人与被保险人

1999年，住房和城乡建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》中规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。

建筑工程一切险的被保险人具体包括：①业主或工程所有人；②承包商或者分包商；③技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

2)保险责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：①自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；②意外事故，指不可预料的，以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

3)除外责任

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：①设计错误引起的损失和费用；②自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；③因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；④非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；⑤维修保养或正常检修的费用；⑥档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；⑦盘点时发现的短缺；⑧领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；⑨除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；⑩除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分。

4)建筑工程第三者责任险

建筑工程一切险如果加保第三者责任险，保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：①在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；②被保险人因上述原因支付的诉讼费用，以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

5)保险期限

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。2.安装工程—切险(及第三者责任险)

安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车，以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。

安装工程一切险往往还加保第三者责任险。

1)保险责任范围

保险人对因自然灾害、意外事故(具体内容与建筑工程一切险基本相同)造成的损失和费用，负责赔偿。

2)保险期限

安装工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，安装期保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的安装期保险生效日或终止日。

安装工程一切险的保险期内，一般应包括一个试车考核期。试车考核期的长短，一般根据安装工程合同中的约定进行确定，但不得超出安装工程保险单明细表中列明的试车和考核期限。安装工程一切险对考核期的保险责任一般不超过3个月，若超过3个月，应另行加收保险费。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。3.建筑职工意外伤害险《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》均规定，施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。【案例1-6】1.背景2006年3月7日，某养殖公司与某财产保险公司签订了《建筑工程一切险保险合同》，保险项目为该养殖公司的围埝工程，投保金额为3485000元，事故绝对免赔额为50000元；保险期限自2006年3月16日中午12时起至2006年5月5日中午12时止。双方在合同第13条还特别约定：物质损失部分每次事故赔偿限额为500000元。2006年3月11日，该养殖公司交付保险公司保险费12455元。在保险期间，该围埝工程施工于2006年4月5日、4月30日因海上出现大风天气，导致两次海损事故发生，造成一定经济损失。在理赔过程中，双方就损失赔偿问题未达成一致意见。该养殖公司起诉到人民法院。2007年6月15日，一审法院依法委托某工程咨询管理公司对两次海损工程量进行了司法鉴定，同年7月31日得出鉴定结论：两次海损损毁的工程量合计326525.25m。若按照双方提供的工程承包合同单价每立方米41元计算，则海损部分的工程造价为1087535.25元。原告支付了鉴定费80000元。2.问题被告是否应当赔偿损失，赔偿额应当是多少？3.分析一审法院认为，市气象预警中心的气象资料证实，2006年4月5日、4月30日的最大风速为8级。按照双方所签订的保险条款的规定，两次海损均属人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象所致，属于保险责任的范围，被告应按照保险合同的约定承担保险赔偿责任。同时，法院对两次海损损毁的工程量司法鉴定报告书认定程序合法，对该鉴定报告予以采信。根据鉴定结论：2006年4月5日第一次海损给原告造成的损失为266336元，减去绝对免赔额50000元，被告应赔偿216336元；2006年4月30日，第二次海损造成的损失为821199.25元，因双方约定了物质损失部分每次事故赔偿限额为500000元，故被告应赔偿损失500000元。2007年12月16日，法院依法判决：被告赔偿原告2006年4月5日海损损失216336元；被告赔偿原告2006年4月30日海损损失500000元；案件受理费18118元，其他费用4670元，共计22788元，由原告担负11394元，被告担负11394元；鉴定费80000元，由被告担负。【案例1-7】1.背景2008年10月10日，某施工单位与某保险公司签订了《建筑工程一切险及第三者责任险》，保险项目为建筑工程(包括永久和临时工程及材料)，投保金额为3.07亿元。保险期限自2008年10月10日0时起至2011年4月22日24时止。双方在保险合同中将各种自然灾害引起的物质损失绝对免赔额分别作了限定，并特别约定：物质损失部分每次事故赔偿限额人民币300万元。2008年10月15日施工单位一次性缴纳了保险费130余万元。2009年7月29日，该地区遭遇特大暴雨，山洪暴发，致使施工区域内山体塌方，施工便道被冲毁，大量桩基被埋，抗滑桩垮塌，部分施工材料被冲走，工地受损严重。施工单位经估算，预计损失金额为256万余元。保险公司接到报案后，聘请了某保险公估公司对事故现场进行了实地勘察，先后出具了两次损失统计表，其定损金额均与施工单位实际受损情况存在很大差异。施工单位提出异议，对受损金额不予认可，故全权委托某保险经纪公司为其保险顾问。2.问题保险经纪公司如何发挥保险顾问的作用？3.分析保险经纪公司按照损失勘查记录进行了分析，经核算后，认为公估公司出具的损失统计表中对计算单价均作了20%的折扣，此做法是没有依据的。根据保险公司所出示的保险条款第12条第2款的规定：“全部损失或推定全损以保险财产损失前的实际价值考虑。”第13条第1款规定：“保险金额等于或高于应保险金额时，按实际损失计算赔偿，最高不超过应保险金额。”由于计算单价在工程承包合同的工程量清单中是固定的，因此应以实际价值进行估算。最终，保险公司按照保险合同的约定，在扣除不足额投保率、免赔额等因素后，共计支付赔款139万余元。

第九节 建设工程法律责任制度

按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。

建设工程中的法律责任常见的有：建设工程民事责任、建设工程行政责任和建设工程刑事责任。

一、建设工程民事责任的种类及承担方式1.民事责任的种类

民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。

违约责任，是指合同当事人违反法律规定或合同约定的义务而应承担的责任。侵权责任，是指行为人因过错侵害他人财产、人身而依法应当承担的责任，以及虽没有过错，但在造成损害以后，依法应当承担的责任。2.民事责任的承担方式《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响、恢复名誉；⑩赔礼道歉。3.建设工程民事责任的主要承担方式

建设工程民事责任的主要承担方式有：①返还财产，当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产；②修理；③赔偿损失；④支付违约金。

二、建设工程行政责任的种类及承担方式

行政责任，是指违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。1.行政处罚《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定，行政处罚的种类：①警告；②罚款；③没收违法所得，没收非法财物，④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。2.行政处分

行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。如《建设工程质量管理条例》规定，国家机关工作人员在建设工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

三、建设工程刑事责任的种类及承担方式

刑事责任，是指犯罪主体因违反刑法，实施了犯罪行为所应承担的法律责任。刑事责任是法律责任中最强烈的一种，其承担方式主要是刑罚，也包括一些非刑罚的处罚方法。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括：①管制；②拘役；③有期徒刑；④无期徒刑；⑤死刑。附加刑包括：①罚金；②剥夺政治权利；③没收财产；④驱逐出境。

在建设工程领域，常见的刑事法律责任有以下几点。1.工程重大安全事故罪《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。2.重大责任事故罪《刑法》(《刑法修正案(六)》)第134条、第135条规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑。3.串通投标罪《刑法》第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照以上规定处罚。

习题1

一、单项选择题1.按照上位法与下位法的法律地位与效力，下列说法中错误的是( )。A.《建筑法》高于《建设工程质量管理条例》B.《建设工程质量管理条例》高于《注册建造师管理规定》C.《建设工程安全生产管理条例》高于《建设工程施工现场管理规定》D.《北京市建筑市场管理条例》高于《河北省建筑市场管理条例》2.在某工程项目施工中，经项目经理签字的材料款，未能按时支付，则承担法律责任的主体是( )。A.施工企业 B.项目经理 C.建设单位 D.项目经理部3.某施工企业请某律师代理诉讼属于( )。A.委托代理 B.法定代理 C.指定代理 D.表见代理4.某设计院法定代表人授权其合约部经理李某签订某工程设计合同，该行为属于( )。A.法定代理 B.委托代理 C.表见代理 D.指定代理5.在委托代理关系中，因为授权不明确而给第三人造成损失，则应该由( )。A.第三人自己承担损失B.代理人独自向第三人承担责任C.被代理人独自向第三人承担责任D.被代理人与代理人向第三人承担连带责任6.甲公司授权其业务员张某购买一批建材，甲公司向张某签发了授权委托书，但委托书中并未明确授权委托期限。后不久甲公司与张某解除了劳务关系，张某怀恨在心，恶意与乙公司签订合同购买一批建材，给乙公司造成了经济损失，其法律后果应该由( )。A.张某自行承担责任 B.甲公司自行承担责任C.乙公司自行承担责任 D.甲公司与张某向乙公司承担连带责任7.施工方甲单位由于建设需要，须经过乙厂的道路运送建筑材料。于是，甲、乙双方订立合同，约定施工方甲单位向乙厂支付一定的费用，甲单位可以通过乙厂的道路运送材料。在此合同中，施工方甲单位拥有的权利是( )。A.相邻权 B.地役权 C.土地租赁权 D.建设用地使用权8.某工程项目为赶工期而昼夜施工，严重影响了相邻小区居民的休息，经现场劝阻无效，居民便成立维权小组与该施工企业谈判，要求其停止夜间施工，并赔偿2万元作为抚慰金。关于该施工企业与相邻小区居民之间的关系，以下表述中正确的是( )。A.其间构成了不当得利之债 B.其间构成了无因管理之债C.其间构成了侵权之债 D.其间没有形成债的关系9.某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定工程设计图的归属。设计院委派李某等完成了这一设计任务，该设计图纸的著作权属于( )。A.建设单位 B.李某等 C.施工单位 D.设计院10.在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的是( )。A.恢复原状 B.停止侵害 C.赔礼道歉 D.赔偿损失11.李某经过长期研究发明了新型混凝土添加剂，2010年2月5日向国家专利局提出了专利申请，4月5日国家专利局将其专利公告，2011年3月15日授予李某专利权。该专利权届满的期限是( )。A.2030年2月5日 B.2020年3月5日C.2030年3月15日 D.2020年3月15日12.某施工企业拟向商标局申请注册商标，2010年3月5日申请书以挂号信寄出，3月15日商标局收到申请书，5月5日商标局对其申请的商标予以公告，12月15日核准注册。该商标的有效期计算日为( )。A.2010年3月5日 B.2010年3月15日C.2010年5月5日 D.2010年12月15日13.甲公司与乙公司签订了一份供货合同，由甲公司为乙公司供应钢筋，并由丙公司作为乙公司收到钢筋后支付货款的保证人，但合同对保证方式没有约定。后来乙公司收到钢筋后拒不付款，则丙公司承担保证责任的方式应( )。A.为一般保证 B.为连带责任保证C.由丙与甲重新协商确定 D.由甲、乙、丙三方重新协商确定14.建设工程招投标过程中，银行为施工单位提供的工程投标保函属于( )。A.主合同 B.从合同 C.贷款合同 D.连带责任保证15.建设工程开工前，办理建筑工程一切险并支付保险费用的是( )。A.承包商 B.发包人 C.分包商 D.监理单位16.某建筑公司中标了某桥梁工程，依照《建筑法》的规定，该建筑公司必须投保的险种是( )。A.建筑工程一切险 B.安装工程一切险C.工程监理责任保险 D.建筑职工意外伤害险17.某建筑公司承包了某工程，该工程计划于5月15日开工，该建筑公司在5月5日与保险公司签订了建筑职工意外伤害保险合同，5月8日，该建筑公司工作人员在巡视工地现场时发生了意外事故，建筑公司拟向保险公司索赔，此时保险公司承担保险责任的期限起算时间应为( )。A.5月5日 B.5月8日 C.5月15日 D.6月15日18.某建设工程因施工合同无效，被撤销后，应当返还财产，执行返还财产的方式是( )。A.原价返还 B.溢价返还 C.赔偿返还 D.折价返还19.某施工单位违反国家规定施工，造成重大安全事故，后果特别严重，对直接责任人的处罚为( )。A.拘役B.无期徒刑C.处3年以上5年以下有期徒刑，并处罚金D.处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金20.某施工单位在参与某工程投标过程中，与另一投标单位提前联系并商讨报价，给建设单位造成重大损失，则该施工单位直接责任人应承担的刑事责任为( )。A.恶意投标罪 B.串通投标罪 C.重大责任事故罪 D.玩忽职守罪21.在公共场所施工，没有设置明显标志造成他人损害的，施工单位应承担赔偿责任，这种责任属于( )。A.刑事责任 B.违约责任 C.侵权责任 D.行政责任二、多项选择题1.我国现行的建设行政法规主要有( )。A.《建设工程质量管理条例》 B.《建设工程安全生产管理条例》C.《建设工程勘察设计管理条例》 D.《城市房地产开发经营管理条例》E.《市政公用设施抗灾设防管理规定》2.某施工企业中标省人民医院门诊楼工程项目，工程完成后审计机关对其进行审计，作出审计结论。对此过程中产生的法律关系，下列说法中正确的是( )。A.该施工企业与医院之间是民事法律关系B.该施工企业与医院之间法律地位平等C.审计机关与该区院之间是民事法律关系D.审计机关与该施工企业之间是行政法律关系E.审计机关与该施工企业之间法律地位不平等3.下列对于法人的表述中，正确的是( )。A.法人可以分为企业法人和事业法人B.机关法人从设立时起具有法人资格，无须经专门机构核准登记C.企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格D.企业法人分立、合并，应当向登记机关办理登记并公告E.企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担4.下列关于表见代理的表述中，正确的有( )。A.表见代理是无效代理B.表见代理是特殊的无权代理C.表见代理的行为人没有代理权D.第三人有理由相信行为人有代理权E.表见代理对本人产生有权代理的效力5.下列关于物权特征的表述中，正确的有( )。A.物权是支配权B.物权是相对权C.物权是财产权D.物权是排他权E.物权是绝对权6.建设工程债产生的根据有( )。A.合同C.公证B.侵权D.不当得利E.无因管理7.根据《侵权责任法》的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由( )承担连带责任。有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。A.监理单位B.建设单位C.设计单位D.施工单位E.质量监督站8.某施工单位与甲材料供应商订立了材料买卖合同，却误将货款支付给乙材料供应商，随后施工单位索要回货款支付给甲供应商。关于本案中债的性质，下列说法中正确的有( )。A.向甲供应商支付货款属于合同之债 B.向乙供应商支付货款属于合同之债C.甲、乙供应商之间原本没有债的关系 D.乙供应商获得货款形成无因管理之债E.乙供应商获得货款形成不当得利之债9.甲企业与乙银行签订一份50万元的借款合同，丙公司在借款合同的担保人一栏加盖了企业的印章。贷款到期后，经甲企业与乙银行协商，乙银行同意贷款延期3个月，但未告知丙公司。下列关于该债务清偿的说法中，正确的有( )。A.丙公司对此50万元的债务不再承担保证责任B.乙银行有权要求丙公司对50万元债务承担责任C.乙银行有权要求甲企业对50万元债务承担全部责任D.乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可要求丙公司承担责任E.乙银行有权要求甲企业对30万元债务承担责任，丙公司对20万元债务承担责任10.某施工单位根据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》投保了建筑职工意外伤害险。在保险责任有效期内，被保险人在建筑施工中遭受意外致残。由被保险人作为申请人填写保险金给付申请书，被保险人被确定残疾及其程度后，凭一系列的证明文件向保险人申请给付保险金。这些证明文件通常包括( )。A.保险单及投保单位证明B.被保险人户籍证明及身份证明C.有保险人指定或认可的医疗机构或医师出具的被保险人残疾程度鉴定书D.被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、伤害程度等有关的其他证明和资料E.保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明11.某工程公司承建写字楼工程，根据我国《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》投保了建筑职工意外伤害险，该险种承保的范围包括( )。A.工程本身受损B.施工用设施受损C.被保险人从事建筑施工时由于操作不当受伤害致残D.被保险人在施工现场被高空坠物砸死E.场地清理费12.某建筑公司承建一项工程，作为工程施工单位，按照《建筑法》的规定，可以自愿投保的险种有( )。A.机动车辆险B.建筑工程一切险C.建筑职工意外伤害险D.安装工程一切险E.机器损坏险13.某施工单位在某工程项目的施工中，因自身原因导致施工中出现质量问题，给建设单位造成损失，该施工单位承担责任的方式应包括( )。A.停业整顿 B.赔偿损失 C.返还财产D.修理 E.吊销资质证书

第2章 建设工程许可法律制度

建设工程施工活动是一种专业性、技术性极强的特殊活动。对建设工程的施工条件及对从事施工活动的单位和专业技术人员进行严格的管理和事前控制，对于规范建设市场秩序、保证建设工程质量和施工安全生产、提高投资效益、保障公民生命财产安全和国家财产安全，具有十分重要的意义。

第一节 建设工程施工许可制度

施工许可制度是由国家授权的有关行政主管部门在建设工程开工之前，对建设工程是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。建立施工许可制度，有利于保证建设工程的开工符合必要条件，避免不具备条件的建设工程盲目开工而给当事人造成损失或导致国家财产的浪费，从而使建设工程在开工后能够顺利实施，也便于有关行政主管部门了解和掌握所辖范围内有关建设工程的数量、规模，以及施工队伍等基本情况，依法进行指导和监督，保证建设工程活动依法有序进行。

一、施工许可证和开工报告的适用范围1.施工许可证的适用范围

1)需要办理施工许可证的建设工程《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

2)不需要办理施工许可证的建设工程

(1)限额以下的小型工程。按照《建筑法》的规定，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，可以不申请办理施工许可证。

据此，《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万2元以下或者建筑面积在300m以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。

(2)抢险救灾等工程。

3)不重复办理施工许可证的建设工程

为避免同一建设工程的开工由不同行政主管部门重复审批的现象，《建筑法》规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。2.实行开工报告制度的建设工程

开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。1979年，原国家计划委员会、国家基本建设委员会在《关于做好基本建设前期工作的通知》中规定了这项制度。1984年原国家计划委员会在发布的《关于简化基本建设项目审批手续的通知》中将其简化。1988年以后，又恢复了开工报告制度。开工报告审查的内容主要包括：①资金到位情况；②投资项目市场预测；③设计图纸是否满足施工要求；④现场条件是否具备“三通一平”等的要求。1995年国务院《关于严格限制新开工项目，加强固定资产投资源头控制的通知》《关于严格控制高档房地产开发项目的通知》中，均提到了开工报告审批制度。近些年来，公路建设项目等已由开工报告制度改为施工许可制度。

需要说明的是，国务院规定的开工报告制度，不同于建设监理中的开工报告工作。根据《建设工程监理规范》的规定，承包商即施工单位在工程开工前应按合同约定向监理工程师提交开工报告，经总监理工程师审定通过后，即可开工。虽然在字面上都是，“开工报告”，但二者之间有着诸多不同：①性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中的监理单位对施工单位开工准备工作的认可；②主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提交；③内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应具备的开工条件。【案例2-1】1.背景2001年，某房地产公司与出租汽车公司(以下合并简称建设方)合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自1998年开工建设到2001年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一，所以手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收，未经审核批准的情况下开始施工，该施工行为被停止。2.问题建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？3.分析本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设方在未取得施工许可证的情况下擅自开工的行为属于严重的违法行为。《建筑法》第64条规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第57条规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。据此，该市监督执法大队责令其停工的做法是正确的，并应当处以罚款。

二、申请主体和法定批准条件1.施工许可证的申请主体

施工许可证的申请领取应该是由建设单位负责，而不是由施工单位或其他单位领取。2.施工许可证的法定批准条件

1)已经办理该建筑工程用地批准手续

经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。

2)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)规定，在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。《建设用地规划许可证》的内容一般包括用地单位、用地项目名称、用地位置、用地性质、用地面积、建设规模、附图及附件等。《建设工程规划许可证》的内容则一般包括用地单位，用地项目名称、位置、宗地号及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型，计容积率面积及各分类面积，附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。

3)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求

施工场地已经基本具备施工条件。

4)已经确定建筑施工企业

建设工程的施工必须由具备相应资质的施工企业来承担。

5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料。

施工图、设计文件等不仅要满足施工需要，还应当按照规定进行审查。《建设工程质量管理条例》规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

6)有保证工程质量和安全的具体措施《建设工程质量管理条例》规定，建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

7)建设资金已经落实《建筑工程施工许可管理办法》明确规定，建设工期不足1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

8)法律、行政法规规定的其他条件

目前，已增加的施工许可证申领条件主要是监理和消防设计审核。

(1)按照《建筑法》的规定，国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。为此，《建设工程质量管理条例》明确规定，下列建设工程必须实行监理：①国家重点建设工程；②大中型公用事业工程；③成片开发建设的住宅小区工程；④利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；⑤国家规定必须实行监理的其他工程。

据此，《建筑工程施工许可管理办法》在申请领取施工许可证应当具备的条件中增加了一项规定，“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”。

(2)《消防法》规定，依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

三、延期开工、核验和重新办理批准的规定1.申请延期的规定《建筑法》规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

对于施工许可证的有效期限和申请延期作出法律规定是非常必要的。因为，政府主管部门依法颁发施工许可证，是国家对工程建设活动进行调控的一种重要手段，建设单位必须在施工许可证的有效期限内开工，不得无故拖延。但是，由于施工活动不同于一般的生产活动，其受气候、经济、环境等因素的制约较大，根据客观条件的变化，允许适当延期还是必要的，但对于延期应有限制。2.核验施工许可证的规定《建筑法》规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。3.重新办理批准手续的规定

对于实行开工报告制度的建设工程，《建筑法》规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。【案例2-2】1.背景黄河某灌区节水改造工程2008年度项目开工报告的批复是：你局2007年12月24日报来的《关于黄河灌区节水改造工程2008年度项目开工的请示》文件已收悉。根据水利部《关于加强水利工程建设项目开工管理工作的通知》(水建管[2006]144号)的有关要求，对你局2008年度大型灌区续建配套与节水改造项目开工条件进行了审查，经研究，批复如下。①黄河灌区节水改造工程2008年度项目的项目法人、设计批复、筹资方案、质量监督、施工监理，以及招标投标、工程合同、材料准备等工作符合水建管[2006]144号文件开工条件的有关要求，同意于2008年元月15日起开工建设该项目。②要按照国家发改委、水利部《大型灌区续建配套与节水改造项目建设管理办法》及基本建设项目有关规章制度的要求，依据工程建设有关批复内容，严格程序，科学组织，精心施工。要加强项目管理，抓好安全生产，保质保量完成工程建设任务，及时发挥工程效益。③项目竣工后，由省水利厅主持验收。对项目预备费，要严格按照有关规定要求，不经批准，严禁动用。④在项目建设过程中，项目部要特别注意加强项目资金管理，严禁挤占、挪用项目建设资金，保证资金安全；要认真履行合同，及时做好单元、分部等阶段验收工作，做好项目施工、监理、质量检测等资料归档、整理工作，保证工程质量和进度；要积极组建灌区农民用水户协会，提高工程效益和管理水平。但是，该项目开工报告被批准后，因故未能按时开工。该水利管理局于2008年3月10日、2008年5月10日两次向省水利厅报告工程项目开工准备的进展情况，一直到2008年7月1日方始开工建设。2.问题该项目是否需要重新办理开工报告的批准手续，为什么？3.分析该项目不需要重新办理开工报告的批准手续。根据《建筑法》第11条规定：按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。在本案中，该项目开工报告从被批准到开工建设，虽然一再拖延开工，但是该水利管理局于2008年3月10日、2008年5月10日两次向省水利厅报告工程项目开工准备的进展情况，且延迟开工的期间并未超过6个月。因此，按照法律的规定不需要重新办理开工报告的批准手续。

四、违法行为应承担的法律责任

未取得施工许可证或开工报告的违法行为应承担的主要法律责任有以下几点。1.未经许可擅自开工应承担的法律责任《建筑法》规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款。2.规避办理施工许可证应承担的法律责任《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。3.骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于伪造施工许可证的，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于涂改施工许可证的，由原发证机关责令改正，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.对违法行为的罚款额度《建筑工程施工许可管理办法》规定，本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。【案例2-3】1.背景2006年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合大楼，10层框2架结构，建筑面积为20000m。通过工程监理招标，该市某建设监理有限公司中标并与该服装厂于2006年7月16日签订了委托监理合同，合同价款34万元；通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于2006年8月16日签订了建设工程施工合同，合同价款4200万元。合同签订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服装厂发现建筑公司工程进度拖延并出现质量问题，为此双方发生纠纷，并告到当地政府主管部门。当地政府主管部门在了解情况时，发现该服装厂的综合楼工程未办理规划许可、开工审批手续。2.问题本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？3.分析(1)该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，属违法建设项目。根据《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该服装厂未办理开工审批手续，即未申请领取施工许可证就让建筑公司开工建设，属于违法施工。(2)该服装厂不具备申请领取施工许可证的条件。根据《建筑法》第8条规定：在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。该服装厂未办理该项工程的规划许可证，就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，该服装厂即使申请也不可能获得施工许可证。(3)该服装厂应该承担的法律责任。根据《建筑法》第64条规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第57条规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。结合本案情况，对该工程应该责令停止施工，限期改正，对建设单位处以罚款，其额度在42万～84万元之间。此外，依据《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定：对于未取得施工许可证或为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。第13条规定：本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000以下的罚款。因此，对建筑公司也要处以5000元以上30000元以下的罚款。(4)对该服装公司违反规划许可的问题，由城乡规划主管部门依据《城乡规划法》给予相应的处罚。至于原有的施工进度、质量等纠纷，则应当依据合同的约定，选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径进行解决。

第二节 施工企业从业资格制度

一、企业资质的法定条件和等级

工程建设活动不同于一般的经济活动，其从业单位所具备条件的高低直接影响到建设工程质量和安全生产。因此，从事工程建设活动的单位必须符合相应的资质条件。1.施工企业资质的法定条件

建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

1)有符合规定的注册资本

注册资本反映的是企业法人的财产权，也是判断企业经济实力的依据之一。

以房屋建筑工程施工总承包企业为例，按照《建筑业企业资质等级标准》《施工总承包企业特级资质标准》的规定：特级企业的注册资本金3亿元以上，企业净资产3.6亿元以上；一级企业注册资本金5000万元以上，企业净资产6000万元以上；二级企业注册资本金2000万元以上，企业净资产2500万元以上；三级企业注册资本金600万元以上，企业净资产700万元以上。

2)有符合规定的专业技术人员

从事工程建设施工活动的企业必须拥有足够的专业技术人员，其中一些专业技术人员还必须有通过考试和注册取得的法定执业资格。

以房屋建筑工程施工总承包企业为例。

特级企业的企业经理要具有10年以上从事工程管理工作经历，技术负责人应具有15年以上从事工程技术管理工作经历，且具有工程序列高级职称及一级建造师或注册工程师执业资格，主持完成过两项及以上施工总承包一级资质要求的代表工程的技术工作或甲级设计资质要求的代表工程或合同额2亿元以上的工程总承包项目，财务负责人应具有高级会计师职称及注册会计师资格。企业应具有注册一级建造师(一级项目经理)50人以上。企业应具有本类别相关的行业工程设计甲级资质标准要求的专业技术人员。

一级企业的企业经理应具有10年以上从事工程管理工作的经历或具有高级职称；总工程师应具有10年以上从事建筑施工技术管理工作的经历并应具有本专业高级职称；总会计师应具有高级会计职称；总经济师应具有高级职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人，其中工程技术人员不少于200人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于60人。企业具有的一级资质项目经理不少于12人。

二级企业的企业经理应具有8年以上从事工程管理工作的经历或具有中级以上职称；技术负责人应具有8年以上从事建筑施工技术管理工作的经历并具有本专业高级职称；财务负责人应具有中级以上会计职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人，其中工程技术人员不少于100人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于2人，具有中级职称的人员不少于20人。企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。

三级企业的企业经理应具有5年以上从事工程管理工作的经历；技术负责人应具有5年以上从事建筑施工技术管理工作的经历并具有本专业中级以上职称；财务负责人应具有初级以上会计职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于30人；工程技术人员中，具有中级以上职称的人员不少于10人。企业具有三级资质以上项目经理不少于10人。

3)有符合规定的技术装备

以房屋建筑工程施工总承包企业为例，按照《建筑业企业资质等级标准》《施工总承包企业特级资质标准》的规定，对一、二、三级企业的要求均为企业应具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。但是，对于特级企业则要求其科技进步水平应当达到：①企业具有省部级(或相当于省部级水平)及以上的企业技术中心；②企业近3年科技活动经费支出平均达到营业额的0.5%以上；③企业具有国家级工法3项以上；近5年具有与工程建设相关的，能够推动企业技术进步的专利3项以上，累计有效专利8项以上，其中至少有1项发明专利；④企业近10年获得过国家级科技进步奖项或主编过工程建设国家或行业标准；⑤企业已建立内部局域网或管理信息平台，实现了内部办公、信息发布、数据交换的网络化；已建立并开通了企业外部网站；使用了综合项目管理信息系统和人事管理系统、工程设计相关软件，实现了档案管理和设计文档管理。

4)有符合规定的已完成工程业绩

工程建设施工活动是一项重要的实践活动。有无承担过相应工程的经验及其业绩好坏是衡量其实际能力和水平高低的一项重要标准。仍以房屋建筑工程施工总承包企业为例，按照《建筑业企业资质等级标准》《施工总承包企业特级资质标准》的规定。

特级企业近5年应承担过下列5项工程总承包或施工总承包项目中的3项，工程质量合格：①高度100m以上的建筑物；②28层以上的房屋建筑工程；③单体建筑面积5万平方米以上房屋建筑工程；④钢筋混凝土结构单跨30m以上的建筑工程或钢结构单跨36m以上房屋建筑工程；⑤单项建安合同额2亿元以上的房屋建筑工程。

一级企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格：①25层以上的房屋建筑工程；②高度100m以上的构筑物或建筑物；③单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程；④单跨跨度30m以上的房屋建筑工程；⑤建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体；⑥单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。

二级企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格：①12层以上的房屋建筑工程；②高度50m以上的构筑物或建筑物；③单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工程；④单跨跨度21m以上的房屋建筑工程；⑤建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体；⑥单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。

三级企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格；①6层以上的房屋建筑工程；②高度25m以上的构筑物或建筑物；③单体建筑面积5000m2以上的房屋建筑工程；④单跨跨度15m以上的房屋建筑工程；⑤单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程2.施工企业的资质序列、类别和等级

1)施工企业的资质序列《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业(简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业(简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业(简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

2)施工企业的资质类别和等级

施工总承包、专业承包、劳务分包三个资质序列，分别按照工程性质和技术特点划分为若干资质类别；各资质类别又按照规定的条件划分为若干资质等级。

根据《建筑业企业资质等级标准》规定：

(1)施工总承包企业资质序列，划分为12个资质类别；每个资质类别划分3～4个资质等级，即特级、一级、二级或特级、一级至三级。

(2)专业承包企业资质序列，划分为60个资质类别；每个资质类别分为1～3个资质等级或不分等级。

(3)劳务分包企业资质序列，划分为13个资质类别；每个资质类别分为一级、二级两个资质等级或者不分等级。3.施工企业的资质许可《建筑业企业资质管理规定》中规定，国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。4.施工企业资质证书的申请、延续和变更

1)企业资质的申请《建筑业企业资质管理规定》中规定：建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。

2)企业资质证书的延续

建筑业企业资质证书有效期为5年。资质有效期届满，企业要延续资质证书有效期的，应当在资质证书有效期届满60日前，申请办理资质延续手续。对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准，信用档案中无不良行为记录，且注册资本、专业技术人员满足资质标准要求的企业，经资质许可机关同意，有效期可延续5年。

3)企业资质证书的变更

(1)办理企业资质证书变更手续的程序。

建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后30日内办理资质证书变更手续。

国务院建设主管部门颁发建筑业企业资质证书，涉及企业名称变更的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出变更申请，省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起2日内将有关变更证明材料报国务院建设主管部门，由国务院建设主管部门在2日内办理变更手续。

上述规定以外的资质证书变更手续，由企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门负责办理。

(2)办理企业资质证书变更应提交的材料。

企业申请资质证书变更，应当提交以下材料：①资质证书变更申请；②企业法人营业执照复印件；③建筑业企业资质证书正、副本原件；④与资质变更事项有关的证明材料。

企业改制的，除提供以上资料外，还应当提供改制重组方案、上级资产管理部门或者股东大会的批准决定、企业职工代表大会同意改制重组的决议。

(3)企业发生合并、分立、改制的资质办理。

企业合并的，合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级，但应当符合相应的资质等级条件。

企业分立的，分立后企业的资质等级，根据实际达到的资质条件，按照《建筑业企业资质管理规定》规定的审批程序核定。

企业改制的，改制后不再符合资质标准的，应按其实际达到的资质标准及本规定申请重新核定；资质条件不发生变化的，按照《建筑业企业资质管理规定》关于申请资质证书变更的程序办理。

二、禁止无资质或越级承揽工程的规定

施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工活动的资格和能力，是国家对建设市场准入管理的重要手段。为此，我国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。1.禁止无资质承揽工程《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建设工程质量管理条例》也规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

近些年来，随着工程建设法规体系的不断完善和建设市场的整顿规范，可以说公然以无资质的方式承揽建设工程特别是大中型建设工程的行为已极为罕见，往往是采取比较隐蔽的“挂靠”形式。但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质承揽工程的现象。例如：无资质承揽专业分包工程，较常见的是一些设备生产或者制作厂家、运输企业或者个人，在没有专业资质证书的情况下，与施工总承包企业或者专业承包企业签订了专业工程施工分包合同，承揽土石方工程(开挖、装卸、运输)、建筑装饰装修工程、建筑防水工程、机电设备安装工程、金属门窗安装工程等。由于总承包企业或者专业承包企业拥有相应的专业工程资质，其可以自行施工，也可以进行分包，从某种角度说，这也为规避监管、违法分包留下了可钻的空子。

无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的“包工头”，带领一部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合同，或者是通过层层转包、层层分包“垫底”获签劳务合同。2004年，住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》明确规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级范围许可范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”但是，目前以“包工头”为主体签订劳务合同的现象依然存在。

需要说明的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同相对方(即转包方或违法分包方)主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。这样规定是在依法查处违法承揽工程的同时，也能使实际施工人的合法权益得到保障。2.禁止越级承揽工程《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。

同无资质承揽工程一样，随着法制的不断健全和建设市场秩序的整顿规范，以及市场竞争的加剧，建设单位对施工单位的要求也在不断提高，所以在施工总承包活动中超越资质承揽工程的现象已不多见；但是，在联合共同承包和分包工程活动中依然存在着超越资质等级承揽工程的问题。

1)联合共同承包的有关法律规定《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，这同样适用于联合共同承包。就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包。如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，可以有效地避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。

2)分包工程的有关法律规定《建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

在分包工程活动中，较为常见的越级承揽工程的现象，就是采取所谓“扩大劳务分包”的方式，即建设工程承包企业将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务企业，并就此双方签订劳务分包合同。《建设工程质量管理条例》规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的……”据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性为违法分包。

三、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》也规定，禁止施于单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

此外，在分包工程中还要防止出现以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的违法行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

四、违法行为应承担的法律责任

施工企业资质违法行为应承担的主要法律责任有以下几点。1.企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任

建筑业企业未按照规定及时办理资质证书变更手续的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期办理；逾期不办理的，可处以1000元以上1万元以下的罚款。2.无资质承揽工程应承担的法律责任《建筑法》规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。3.超越资质等级承揽工程应承担的法律责任《建设工程质量管理条例》进一步规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为……对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。4.允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任《建设工程质量管理条例》规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。【案例2-4】1.背景某劳务分包企业，其注册资本金为50万元，有木工作业一级、砌筑作业二级、抹灰作业(不分资质等级)的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的施工总承包企业签订的劳务分包合同额为158万元，最终实际结算额为1536万元。该劳务分包企业实际承搅的劳务作业工程，除了木工、砌筑、抹灰作业外，还包括了脚手架、模板、混凝土等作业内容。2.问题本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为？3.分析(1)《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍”。本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为158万元，没有超过其注册资本金的5倍，但实际结算额却达1536万元，为其注册资本金的30.72倍，远远超过最高允许值5倍的规定。(2)按照《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”的规定，劳务分包企业分为13个资质类别。该劳务分包企业具有3项劳务作业资质，但超出其资质允许范围承担了脚手架、模板、混凝土等劳务作业。另经查实，该劳务分包企业的劳务合同费用中，除人工费外，还包含了主要材料、大中型周转设备和机具、安全文明施工的设施等内容及费用，实际上是让该劳务分包企业承担了应当由总承包企业或专业承包企业承担的施工内容。(3)《建筑法》第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的……综上所述，该劳务分包可以定性为违法分包工程和违法越级承揽工程，应当依法对施工总承包企业和劳务分包企业作出处罚。【案例2-5】1.背景某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。2.问题该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理？3.分析本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第61条规定：勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。据此，应当对该分包公司作出相应的处罚。

习题2

一、单项选择题1.建设单位申请领取施工许可证应具备多项法定条件。下列选项中，属于该法定条件的是( )。A.已经办理了建设用地申请 B.依法确定了建筑施工企业C.已经领取了房屋拆迁许可证 D.建设资金全部到位2.在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续前，必须先取得该工程( )。A.施工许可证 B.建设工程规划许可证C.拆迁许可证 D.建设用地规划许可证3.某工程符合法定开工条件，但因工期紧未办理施工许可证或开工报告审批手续即开始施工，对此，主管部门适当的处理为( )。A.责令停止施工 B.责令其改正C.只对建设单位罚款 D.只对施工单位罚款4.某工程按国务院规定于2008年6月1日办理了开工报告审批手续，由于周边关系协调问题一直没有开工，同年12月7日准备开工时，建设单位应当( )。A.向批准机关申请延续 B.报批准机关核验施工许可证C.重新办理开工报告审批手续 D.向批准机关备案5.某建设单位欲新建一座大型综合市场，于2006年3月20日领到工程施工许可证。开工后因故于2006年10月15日中止施工。根据建筑法施工许可证制度的规定，该建设单位向施工许可证发证机关报告的最后期限应是2006年( )。A.10月15日 B.10月22口 C.11月14日 D.12月14日6.如果以近5年单项建安合同额来衡量已完成工程的业绩，符合一级施工总承包企业资质等级法定条件的房屋建筑工程单项建安合同额应为( )以上。A.3 000万元 B.6 000万元 C.1亿元 D.2亿元7.按照《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为( )三个序列。A.特级、一级、三级 B.一级、二级、三级C.甲级、乙级、丙级 D.施工总承包、专业承包和劳务分包8.在我国，施工总承包企业资质划分为房屋建筑工程、公路工程等( )个资质类别。A.10 B.12 C.13 D.609.按照《建筑业企业资质管理规定》，国务院国有资产管理部门直接监管的企业的下属一层级企业的施工总承包二级资质和三级资质的许可，由( )负责。A.国务院国有资产管理部门B.国务院建设行政主管部门C.省、自治区及直辖市建设主管部门D.该类企业工商注册地的建设主管部门10.按照《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质证书有效期满未申请延续的，其资质证书将被( )。A.撤回 B.撤销 C.注销 D.吊销11.两个以上不同资质等级的单位联合承包工程，其承揽工程的业务范围取决于联合体中( )的业务许可范围。A.资质等级高的单位 B.资质等级低的单位C.实际达到的资质等级 D.核定的资质等级12.某工程由甲公司承包，施工现场检查发现，工程项目管理部的项目经理、技术负责人、质量管理员和安全管理员都不是甲公司的职工，而是丙公司的职工。甲公司的行为视同( )。A.用其他建筑企业的名义承揽工程 B.允许他人以本企业名义承揽工程C.与他人联合承揽工程 D.违法分包13.无证经营的包工头王某的农民工建筑队，挂靠在具有二级资质的某建筑公司下承包了一栋住宅楼工程，因工程质量不符合质量标准而给业主造成了较大的经济损失，此经济损失应由( )承担赔偿责任。A.王某 B.某建筑公司C.某建筑公司和王某连带 D.双方按事先的约定14.无资质承包主体签订的分包合同都是无效合同，但当实际施工人的利益受到侵害时，可以向发包人主张权利，此情况下发包人承担责任的范围是( )。A.欠付工程款 B.实际施工人的损失C.实际施工人主张的权利 D.实际施工人违法承揽工程的罚金

二、多项选择题1.以下工程不需要申请施工许可证的有( )。2A.投资额30万元以上的建筑工程 B.建筑面积300m以下的建筑工程C.实行开工报告审批制度的建筑工程 D.工程建设中的临时性建筑E.抢险救灾工程2.某开发公司开发的商住楼工程，建筑面积6万平方米，为赶在雨季前完成土方工程，在尚未完全具备法定开工条件的情况下破土动工。对此，建设行政主管部门应( )。A.责令停止施工，限期改正B.对建设单位处以工程合同价款1%以上2%以下罚款C.没收非法所得D.责令施工单位停业整顿E.吊销监理单位营业执照3.下列关于施工许可证制度和开工报告制度的有关表述中，正确的有( )。A.实行开工报告批准制度的工程，必须符合建设行政部门的规定B.建设单位领取施工许可证后既不开工又不申请延期或延期超过时限的，施工许可证自行废止C.建设工程因故中止施工满一年的，恢复施工前应报发证机关核验施工许可证D.按有关规定批准开工报告的工程，因故不能按期开工满6个月的工程，应重新办理开工报告审批手续E.实行开工报告批准制度的工程，开工报告主要反映施工单位应具备的条件4.建筑业企业资质的法定条件主要包括有符合规定的( )。A.注册资本 B.从业人员 C.专业技术人员D.技术装备 E.已完成的建筑工程业绩5.依照《建筑业企业资质管理规定》，下列关于企业资质申请的表述中，正确的有( )。A.建筑企业可以申请一项或多项建筑业企业资质B.申请多项建筑业企业资质的，应选择最高的一项资质为主项资质，但须符合法定条件C.首次申请、增项申请建筑业企业资质的，不考核企业工程业绩，其资质等级按最低等级核定D.已取得工程设计资质的企业首次申请同类建筑业企业资质的，不考核工程业绩，其申请资质等级参照同类建筑业企业资质等级核定E.已取得工程设计资质的企业首次申请相近类别的建筑业企业资质的，申请资质等级最高不得超过现有工程设计资质等级6.下列表述中，可由具有相应资质等级的外资建筑业企业承包或与中国企业联合承包的工程包括( )。A.全部由外国投资、赠款建设的工程项目B.外资等于或超过50%的中外联合建设项目C.因技术困难而不能由中国企业独立实施的建设项目D.由国际金融机构根据贷款条款进行国际招标的建设项目E.中国政府跨国投资的建设项目7.《建筑工程质量管理条例》规定，未取得资质证书承揽工程承担的法律责任包括( )。A.予以取缔B.对施工单位处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款C.对建设单位处以50万元以上100万元以下的罚款D.有非法所得的予以没收E.3年内不得申请建筑业企业资质8.依据《建筑法》的规定，超越本单位资质等级承揽工程应承担的法律责任包括( )。A.责令停止违法行为，处以罚款B.可以责令停止整顿、降低资质等级C.给以警告，限期整改D.情节严重的，吊销资质证书E.有违法所得的，予以没收

第3章 建设工程发包与承包法律制度

建设工程发包是指建设工程的建设单位(或总承包单位)将建设工程任务(包括勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事相应建设活动的法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。

建设工程承包是指具有从事建设活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式承揽建设工程任务，并签订合同，确定双方的权利与义务，按约定取得报酬的行为。

第一节 建设工程招标投标制度

建设工程招标投标是在市场经济条件下，通过公平竞争机制，进行建设工程项目发包与承包时所采用的一种交易方式。采用这种交易方式，须具备两个基本条件：一是要有能够开展公平竞争的市场经济运行机制；二是必须存在招标项目的买方市场，能够形成多家竞争的局面。

通过招标投标，招标单位可以对符合条件的各投标竞争者进行综合比较，从中选择报价合理、技术力量强、质量和信誉可靠的承包商作为中标者签订承包合同，有利于保证工程质量和工期、降低工程造价、提高投资效益，也有利于防范建设工程发承包活动中的不正当竞争行为和腐败现象。

一、建设工程必须招标的范围、规模和招标方式1.建设工程必须招标的范围《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；③邮政，电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；⑥生态环境保护项目；⑦其他基础设施项目。关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；②科技、教育、文化等项目；③体育、旅游等项目；④卫生、社会福利等项目；⑤商品住宅，包括经济适用住房；⑥其他公用事业项目。”2.建设工程必须招标的规模标准

按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须招标范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在人民币200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在人民币100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在人民币50万元以上的；④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在人民币3000万元以上的。3.可以不进行招标的建设工程项目

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。《工程建设项目施工招标投标办法》中规定，有下列情形之一的，经该办法规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：①涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；②属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；③施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；④施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；⑤在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。4.建设工程招标方式《招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标。

1)公开招标

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，依法应当公开招标的建设工程项目有：①国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目；②省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目；③全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目。

2)邀请招标

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。为了保证邀请招标的竞争性，《招标投标法》规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，对于应当公开招标的建设工程招标项目，有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：①项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；②受自然地域环境限制的；③涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；④拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；⑤法律、法规规定不宜公开招标的。

二、招标基本程序和禁止肢解发包的规定1.招标基本程序《招标投标法》规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。建设工程招标的基本程序主要包括：落实招标条件、委托招标代理机构、编制招标文件、发布招标公告或投标邀请书、资格审查、开标、评标、中标和签订合同等。

1)落实招标条件《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：①招标人已经依法成立；②初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；③招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；④有相应资金或资金来源已经落实；⑤有招标所需的设计图纸及技术资料。

2)委托招标代理机构《招标投标法》规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。按照《招标投标法》的规定，招标代理机构应当具备下列条件：①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；②有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；③有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

招标代理机构应当在招标人委托的范围内承担招标事宜。招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜：①拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；②审查投标人资格：③编制标底；④组织投标人踏勘现场；⑤组织开标、评标，协助招标人定标；⑥草拟合同；⑦招标人委托的其他事项。

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系，也不得无权代理、越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；未经招标人同意，不得转让招标代理业务。

3)编制招标文件《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，招标文件一般包括下列内容：①投标邀请书；②投标人须知；③合同主要条款；④投标文件格式；⑤采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；⑥技术条款；⑦设计图纸；⑧评标标准和方法；⑨投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。《招标投标法》还规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者，以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

4)发布招标公告或投标邀请书

招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书也应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间，以及获取招标文件的办法等事项。

招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量，以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。对招标文件的收费应当合理，不得以营利为目的。招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

5)资格审查《工程建设项目施工招标投标办法》规定，资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。

采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告，在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。招标人不得改变载明的资格条件，或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。

资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：①具有独立订立合同的权利；②具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；③没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；④在最近3年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；⑤法律行政法规规定的其他资格条件。

资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。

6)开标《招标投标法》规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：①逾期送达的或者未送达指定地点的；②未按招标文件要求密封的。

7)评标《招标投标法》规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：①无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；②未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；③投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；④投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；⑤未按招标文件要求提交投标保证金的；⑥联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。

8)中标《招标投标法》规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

9)签订合同《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2.禁止肢解发包的规定

肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的承包单位的行为。《建筑法》规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。【案例3-1】1.背景某建设单位要建一幢18层的办公楼，在招标发包时将主体工程的土建部分按楼层分为3个标段(每6层为1个标段)进行招标，并将该办公楼的空调设备、电梯设备和消防设备的安装也分别进行招标发包。为此，部分投标单位认为是肢解发包，并向政府主管部门作了反映。2.问题(1)该建设单位将主体工程的土建部分按楼层分为3个标段进行招标，是否算肢解发包？(2)该建设单位能否将该办公楼的空调设备、电梯设备和消防设备的安装分别招标发包？3.分析(1)依据《建设工程质量管理条例》的规定，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本案中，该办公楼主体工程的土建部分应当由一个承包单位完成，以保障其结构整体性、稳定性和安全性；建设单位将其分为3个标段，应当定性为肢解发包。(2)对于该办公楼的空调设备、电梯设备和消防设备的安装，尽管也属于同一建筑的设备安装，但因其各有较强的专业性，为保证安装质量，建设单位可以将其作为专业工程分别发包给不同的专业承包单位。

三、投标文件的法定要求和投标保证金《招标投标法》规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。1.投标文件

1)投标文件的内容要求《招标投标法》规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工项目的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件一般包括下列内容：①投标函；②投标报价；③施工组织设计；④商务和技术偏差表。投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性项目进行分包的，应当在投标文件中载明。《(标准施工招标资格预审文件)和(标准施工招标文件)试行规定》中进一步明确，投标文件应包括下列内容：①投标函及投标函附录；②法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；③联合体协议书；④投标保证金；⑤已标价工程量清单；⑥施工组织设计；⑦项目管理机构；⑧拟分包项目情况表；⑨资格审查资料；⑩投标人须知前附表规定的其他材料。但是，投标人须知前附表规定不接受联合体投标的，或投标没有组成联合体的，投标文件不包括联合体协议书。

响应招标文件的实质性要求是投标的基本前提。凡是不能满足招标文件中的任何一项实质性要求和条件的投标文件，都将被拒绝。实质性要求和条件主要是指招标文件中有关招标项目的价格、期限，技术规范、合同的主要条款等内容。

2)投标文件的修改与撤回《招标投标法》规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。

3)投标文件的送达与签收《招标投标法》规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依本法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

4)投标有效期

投标有效期是从投标人提交投标文件截止之日起计算，一般至中标通知书签发日期止。在此期限内，所有招标文件均保持有效。

在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。2.投标保证金《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

1)投标保证金的形式与金额

投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2％，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。

2)投标保证金的退还《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。

但是，有下情形之一的，投标保证金将被没收：①在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人撤回投标文件的；②中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其投标资格，并没收其投标保证金。【案例3-2】1.背景某投标人投标时，在投标截止时间前递交了投标文件，但投标保证金递交时间晚于投标截止时间两分钟送达，招标人均进行了受理，同意其投标文件参与开标。其他投标人对此提出异议，认为招标人违背了相关规定。2.问题(1)招标人应怎样处理该份投标文件，投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，招标人是否可以接受？(2)该投标人的投标文件是否有效，是否应为废标？3.分析(1)《招标投标法》第36条规定：招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。本案中，该投标人的投标文件已经在投标截止时间前送达，招标人也进行了受理，故应依法在开标会议当众进行拆封、宣读。但是，《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第3款规定：投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。由于投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，招标人对其投标保证金不能受理。(2)《工程建设项目施工招标投标办法》第38条第2款规定：在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。本案中，该投标人的投标文件是在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达的，因而是有效投标文件。但是，《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第4款规定：投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。第50条第2款也规定，投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理……(五)未按招标文件要求交投标保证金的；……据此，该投标人的投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，属于不按照招标文件要求提交投标保证金的。因而，该投标文件应被拒绝，作废标处理。

四、禁止投标人实施不正当竞争行为的规定

在建设工程招标投标的活动中，投标人的不正当竞争行为主要是：招标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人以行贿手段谋取中标、投标人以低于成本的报价竞标、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

(1)投标人相互串通投标。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，下列行为均属投标人串通投标报价：①投标人之间相互约定抬高或降低投标报价；②投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；③投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；④投标人之间其他串通投标报价行为。

(2)投标人与招标人串通投标。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，下列行为均属招标人与投标人串通投标：①招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；②招标人向投标人泄露标底；③招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；④招标人预先内定中标人；⑤其他串通投标行为。

(3)投标人以行贿手段谋取中标。

(4)投标人以低于成本的报价竞标。《反不正当竞争法》规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

这是因为低于成本的报价竞标不仅是不正当竞争行为，还容易导致中标后的偷工减料，影响工程质量。

(5)投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标。

五、联合体投标的规定《招标投标法》规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体共同投标一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目。1.联合体投标的特点

联合体投标有如下特点：①联合体由两个或者两个以上的投标人组成，参与投标是各方的自愿行为；②联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格；③联合体各方以一个投标人的身份共同投标，中标后，招标人与联合体各方共同签订一个承包合同，联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任；④联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。2.联合体的资格条件

组成联合体的各方均应具备一定的能力和条件，如相应的人员、设备、专业技术、资金，以及资质证书等。《招标投标法》规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体的资质等级采取就低不就高的原则，是为了促使高资质、高素质的投标人实现强强联合，优化资源配置，并防止出现“挂靠”现象，以保证招标质量和建设工程的顺利实施。对于联合体各方承担招标项目的相应能力和资格条件认定，应当由联合体成员按照招标文件的相应要求提交各自的有关资料。《工程建设项目施工招标投标办法》还规定，联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争，含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织，或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下，招标人有权拒绝。3.联合体协议《招标投标法》规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

联合体各方应指定一方作为联合体牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，将由评标委员会初审后按废标处理。4.联合体投标保证金《工程建设项目施工招标投标办法》规定，联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。【案例3-3】1.背景某建设工程招标公告中，对投标人资格条件要求为：①本次招标的资质要求是主项资质为房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质；②有3个及以上同类工程业绩，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力；③本次招标接受联合体投标。在招标公告发出后，一些建筑公司包括A、B两公司都想参加此次投标。A建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，且具有多个同类工程业绩；B建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但同类工程业绩较少。但A建筑公司目前资金比较紧张，而B建筑公司则担心由于自己的业绩一般，在投标中会处于劣势。因此，两公司协商组成联合体进行投标。在评标过程中，该联合体的资质等级被确定为房屋建筑工程施工总承包二级；评标办法中将资质等级列为一项计算得分的项目。根据评标办法中的计算方法，该联合体得分略低于另外一家一级资质投标人，遗憾地失去了中标机会。该联合体不服，就资质等级问题提出异议，特别是A公司认为中标的那家公司在以往业绩和业内影响等均不如本公司。2.问题(1)什么是联合体投标，A、B两公司组成的联合体双方的权利义务是什么？(2)法律对联合体投标的资格有何规定，联合体的资质等级如何确定？3.分析(1)所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成非法人的联合体，以联合体的名义即一个投标人的身份参加投标的组织方式。为此，A、B公司双方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。若A、B公司联合体中标，则双方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。(2)《招标投标法》第31条规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。据此，A、B公司组成联合体，只能是按照相同专业资质等级较低的单位即B公司的资质等级，确定为房屋建筑工程施工总承包二级资质。故此，按照该评标办法中的计算方法，其得分肯定会相应减少。

六、中标的法定条件1.确定中标人

1)中标人的确定范围《招标投标法》规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

2)中标人的确定条件《招标投标法》规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：①能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；②能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。

认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。

3)中标人的确定期限和中标候选人公示《工程建设项目施工招标投标办法》规定，评标委员会提出书面评标报告后。招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。

采用公开招标的，在中标通知书发出前，要将预中标人的情况在该工程项目招标公告发布的同一信息网络和建设工程交易中心予以公示，公示的时间最短应当不少于两个工作日。2.报告招标投标情况《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告至少应包括下列内容：①招标范围；②招标方式和发布招标公告的媒介；③招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；④评标委员会的组成和评标报告；⑤中标结果。3.履约保证金《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。

七、违法行为应承担的法律责任

建设工程招标投标活动中违法行为应承担的主要法律责任如下。1.招标人违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚歉。

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处1万元以上10万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。影响中标结果的，中标无效。

依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。影响中标结果的，中标无效。

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告，根据情节可处3万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。

招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门责令其限期改正，根据情节可处3万元以下的罚款；情节严重的，招标无效：①未在指定的媒介发布招标公告的；②邀请招标不依法发出投标邀请书的；③自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于5个工作日的；④依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于20日的；⑤应当公开招标而不公开招标的；⑥不具备招标条件而进行招标的；⑦应当履行核准手续而未履行的；⑧不按项目审批部门核准内容进行招标的；⑨在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；⑩投标人数量不符合法定要求不重新招标的。被认定为招标无效的，应当重新招标。

招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处3万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正；可以处目标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用此规定。2.招标代理机构违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处5万元以上25万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。影响中标结果的，中标无效。《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》规定，未取得资格认定承担工程招标代理业务的，该工程招标代理无效，由招标工程所在地的建设行政主管部门处以1万元以上3万元以下的罚款。

工程招标代理机构超越规定范围承担工程招标代理业务的，由建设行政主管部门处以1万元以上3方元以下的罚款；情节严重的，收回其工程招标代理资格证书，并在3年内不受理其资格申请。3.评标委员会成员违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐，以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处3000元以上5万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，评标委员会成员在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行，或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的，有关行政监督部门给予警告；情节严重的，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何招标项目的评标，并处1万元以下的罚款。

评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，有关行政监督部门可处3万元以下的罚款：①使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；②评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；③应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；④评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；⑤评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影响评标结果的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，依法组建的评标委员会的组成人员，在招标等事项的评标活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会中国家机关或者其他国有单位的代表有以上行为的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。4.投标人违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1～2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有以上所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1～3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。5.中标人违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其2～5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用以上规定。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。6.国家机关工作人员违法行为应承担的法律责任《招标投标法》规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。7.其他法律责任《招标投标法》规定，任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行以上违法行为的，依照以上规定追究责任。依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第二节 建设工程承包制度

建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。《建筑法》规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

一、建设工程总承包的规定

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。《建筑法》规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工，设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。

施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。1.工程总承包的方式

按照2003年建设部(现改为住房和城乡建设部，下同)发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，工程总承包主要有下列方式。

1)设计采购施工(EPC)＼交钥匙总承包

设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

2)设计-施工总承包(D-B)

设计-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。

3)设计-采购总承包(E-P)

设计-采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和采购工作，并对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。

4)采购-施工总承包(P-C)

采购-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。2.总承包企业的资质管理《建设工程勘察设计资质管理规定》规定，取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。《建筑业企业资质管理规定》也规定，取得建筑业企业资质证书的企业，可以从事资质许可范围相应等级的建设工程总承包业务。

我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。3.工程总承包单位与工程项目管理

工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等，也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。4.总承包单位的责任《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。《民法通则》第87条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。总承包单位和分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，总承包单位或分包单位进行赔偿后，有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。当然，连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。

二、建设工程共同承包的规定

共同承包是指由两个以上具备承包资质的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。在国际工程承发包活动中，由几个承包方组成联合体进行工程承包是一种通行的做法。采用这种方式进行承包，至少有如下优越性：①利用各自优势进行联合投标可以减弱相互间的竞争，增加中标的机会；②减少承包风险，争取更大的利润；③有助于企业之间相互学习先进技术与管理经验，促进企业发展。1.共同承包的适用范围《建筑法》规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

这是因为，大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般投资额大、技术要求复杂、建设周期长、潜在风险较大，采取联合共同承包的方式，可以更好发挥各承包单位在资金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，有利于保证工程质量和工期，提高投资效益。至于一般的中小型工程或结构不复杂的工程，完全可以由一家承包单位顺利完成，无须采用共同承包的方式，这样可有效避免由于共同承包单位过多而造成管理上的混乱。2.共同承包的资质要求《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

我国对承包单位依法实施资质管理制度，承包单位必须在资质等级范围内承包工程。这也同样适用于共同承包。就是说，共同承包各方本身都必须具有与其所承包的工程相符合的资质条件，不能超越资质等级的规定去联合共同承包。如果几个共同承包单位的资质等级不一致，必须以低资质等级的承包单位为共同承包的业务许可范围。这样才能有效地保证工程顺利实施，避免在实践中以联合共同承包为名进行“资质挂靠”的不规范行为。3.共同承包的责任《招标投标法》规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。《建筑法》也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

共同承包各方应签订联合承包协议，明确约定各方在承包合同中的权利、义务，以及相互合作、违约责任的承担等条款。对承包合同的履行，各承包方共同对建设单位承担连带责任。共同承包各方均应共担风险、共负盈亏。如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，被请求方不得拒绝，但在赔偿后可以依据联合承包协议及各方过错大小，对于超过自己应赔偿的那部分份额，有权向共同承包的其他方进行追偿。这对于避免共同承包各方相互推诿责任，加强各方的协作与配合，维护建设单位的合法权益，是很有必要的。

三、建设工程分包的规定

工程分包是指工程承包单位将所承包工程中的部分工程或劳务分包给其他工程承包单位完成的活动。

工程分包可以分为专业工程分包与劳务作业分包：①专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；②劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。1.分包工程的范围《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《招标投标法》也规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

据此，总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成合同：一种是全部自行完成；另一种是将其中的部分工程分包给其他承包单位完成。采取后一种方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主体、非关键性工作；如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，这样规定，是防止总承包单位以分包为名进行转包行为的发生，以确保工程质量和工程建设的顺利实施。2.分包单位的条件与认可《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》也规定，接受分包的人应当具备相应的资格条件。

需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人不得直接指定分包人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。3.分包单位不得再分包《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《招标投标法》也规定，接受分包的人不得再次分包。

这主要是防止层层分包，以规范市场行为，保证工程质量。因此，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。4.转包和违法分包的界定

按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。《建设工程质量管理条例》规定，违法分包是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

为了进一步界定转包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员(即与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资，以及社会保险关系的人员)。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。5.分包单位的责任《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《招标投标法》也规定，中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

总承包单位在分包工程时，应当同分包单位签订分包合同；分包单位要根据分包合同的约定，对总承包单位承担责任。同时，分包单位与总承包单位还要就分包工程承担连带责任。

连带责任可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。我国对工程总分包、联合承包的连带责任均属法定连带责任。

四、违法行为应承担的法律责任

除建设工程招标投标活动中违法行为应承担的法律责任外，建设工程承包活动中其他违法行为应承担的主要法律责任如下。1.发包单位违法行为应承担的法律责任《建筑法》规定，发包单位将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。2.承包单位违法行为应承担的法律责任《建筑法》规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照以上规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。【案例3-4】1.背景2002年7月15日，建设单位与甲建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路1标工程发包给甲建筑公司，合同价款暂定1900万元。2002年9月29日，甲建筑公司未经建设单位同意，与乙建筑公司签订《工程合同》，乙建筑公司以包工方式承包人民路1标工程，造价暂估为500万元。之后，甲、乙两公司又签订了《工程补充合同》，约定补充合同造价为480万元。《工程合同》签订后，甲建筑公司成立了人民路1标项目经理部，并刻制“人民路1标项目经理部”专用章，但将该项目经理部专用章交乙建筑公司掌管，并由乙建筑公司组织管理班子负责该工程项目的实际施工管理。2002年12月10日，乙建筑公司与丙建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路1标工程发包给丙建筑公司，合同价款暂定1000万元，最终的工程造价以审计为准，结算依据为1993年市政定额，按总包方与发包方决算后总造价下浮17%。丙建筑公司于2002年12月16日与包工头李某签订了《内部承包协议》，约定由李某具体承包人民路1标工程，承包费用按丙建筑公司的决算总造价下浮5%作为各项管理费用。李某支付履约保证金50万元，在每次支付工程款时按比例抵扣5%的管理费；合同总造价暂定1000万元，决算时按实际工程量调整。《内部承包协议》签订后，李某向丙建筑公司交付工程履约保证金50万元，由丙建筑公司出具收据，同时组织人员进行施工。2003年11月29日，人民路1标工程通过竣工验收，质量等级为合格。工程竣工后，工程造价经审定为1020万元。建设单位已实际支付甲建筑公司工程款990万元；甲建筑公司已实际支付乙建筑公司工程款800万元；乙建筑公司支付丙建筑公司工程款470万元，直接支付李某200万元；丙建筑公司支付李某工程款300万元。李某交付履约保证金50万元已抵扣为丙建筑公司的管理费。因工程款支付未到位，李某向政府主管部门进行了举报，并向人民法院提起诉讼追讨工程款。2.问题(1)在本案的工程承包活动中有哪些违法行为？(2)政府主管部门应对哪些单位进行处罚，如何进行处罚？(3)在本案中，哪些合同是无效的，李某的工程款应由哪些单位承担责任？3.分析(1)在本案的工程承包活动中，违法行为有：①甲建筑公司是承包单位，未经建设单位同意将工程施工分包给乙建筑公司，由乙建筑公司组织管理班子并负责该工程项目的实际施工管理，既是违法分包，又可视作转包行为；②乙建筑公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，不承担技术及经济责任，将其承包的全部工程转给丙建筑公司，是转包工程的违法行为，也违反了分包单位不得再分包的法律规定；③丙建筑公司允许包工头李某使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为，已构成允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为。(2)政府主管部门应依据有关法律、法规、规章对违法行为进行处罚：①对甲、乙建筑公司，应依据《建筑法》《招标投标法》以转包和违法分包行为进行处罚，其转包、分包无效，处转包、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，由工商行政管理机关吊销营业执照。②对乙建筑公司，还应以接受转包和违法分包工程的违法行为进行处罚，处以1万元以上3万元以下的罚款。③对丙建筑公司应以接受转包和违法分包工程、允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为进行处罚，对接受转包和违法分包行为处以1万元以上3万元以下的罚款，对允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为处以没收违法所得(50万元)，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。(3)在本案中，甲建筑公司与乙建筑公司签订的《工程合同》、乙建筑公司与丙建筑公司签订的《工程施工合同》，以及丙建筑公司与李某签订的《内部承包协议》，均为无效合同。至于对李某的工程欠款，首先应由丙建筑公司参照《内部承包协议》支付；其次，由乙建筑公司、甲建筑公司承担连带责任；最后，建设单位在该工程项目欠付工程款范围内承担其还款责任。

第三节 建筑市场信用体系建设

一、建筑市场诚信行为信息的分类

按照2007年建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》的规定，建筑市场诚信行为信息分为良好行为记录和不良行为记录两大类。

1)良好行为记录

良好行为记录是指建筑市场各方主体在工程建设过程中严格遵守有关工程建设的法律、法规、规章或强制性标准，行为规范，诚信经营，自觉维护建筑市场秩序，受到各级建设行政主管部门和相关专业部门的奖励和表彰所形成的良好行为记录。

2)不良行为记录

不良行为记录是指建筑市场各方主体在工程建设过程中违反有关工程建设的法律、法规、规章或强制性标准和执业行为规范，经县级以上建设行政主管部门或其委托的执法监督机构查实和行政处罚所形成的不良行为记录。

二、建筑市场施工主体不良行为记录认定标准

建设部《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》中，对涉及建筑市场最主要的责任主体，即建设单位、勘察、设计、施工、监理、工程检测、招标代理、造价咨询、施工图审查等单位的不良行为，制定了具体的认定标准。特别是强化了对社会反映强烈的建设单位行为的规范问题，突出了建筑许可、市场准入、招标投标、发承包交易、质量管理、安全生产、拖欠工程款和农民工工资、治理商业贿赂等相关内容。此外，《注册建造师执业管理办法(试行)》中，对注册建造师的不良行为也制定了具体认定标准。

施工单位不良行为记录认定标准共分为5大类41条。

1)资质不良行为认定标准

①未取得资质证书承揽工程的，或超越本单位资质等级承揽工程的；②以欺骗手段取得资质证书承揽工程的；③允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的；④未在规定期限内办理资质变更手续的；⑤涂改、伪造、出借、转让建筑业企业资质证书的；⑥按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核，未取得证书上岗，情节严重的。

2)承揽业务不良行为认定标准

①利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的；②相互串通投标或与招标人串通投标的，以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；③以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的；④不按照与投标人订立的合同履行义务，情节严重的；⑤将承包的工程转包或违法分包的。

3)工程质量不良行为认定标准

①在施工中偷工减料的，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的；②未按照节能设计进行施工的；③未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，或未对涉及结构安全的试块、试件，以及有关材料取样检测的；④工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的，或质量保修的内容、期限违反规定的；⑤不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。

4)工程安全不良行为认定标准

①本单位发生重大生产安全事故时，主要负责人不立即组织抢救或在事故调查处理期间擅离职守或逃匿的，主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或拖延不报的；②对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的；③不设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；④主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或特种作业人员，未经安全教育培训或经考核不合格即从事相关工作的；⑤未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；⑥未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；⑦未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；⑧使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的；⑨违法挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的；⑩施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的；未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的；在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的；安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或查验不合格即投入使用的；使用未经验收或验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或专项施工方案的；主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，或不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业的；施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件的，或经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的；取得安全生产许可证发生重大安全事故的；未取得安全生产许可证擅自进行生产的；安全生产许可证有效期满未办理延期手续，继续进行生产的，或逾期不办理延期手续，继续进行生产的；转让安全生产许可证的，接受转让的，冒用或使用伪造的安全生产许可证的。

5)拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准

恶意拖欠或克扣劳动者工资的。

三、建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制1.建筑市场诚信行为的公布

1)公布的时限《建筑市场诚信行为信息管理办法》规定，建筑市场诚信行为记录信息的公布时间为行政处罚决定做出后7日内，公布期限一般为6个月至3年；良好行为记录信息公布期限一般为3年。公布内容应与建筑市场监管信息系统中的企业、人员和项目管理数据库相结合，形成信用档案，内部长期保留。

省、自治区和直辖市建设行政主管部门负责审查整改结果，对整改确有实效的，由企业提出申请，经批准，可缩短其不良行为记录信息公布期限，但公布期限最短不得少于3个月，同时将整改结果列于相应不良行为记录后，供有关部门和社会公众查询；对于拒不整改或整改不力的单位，信息发布部门可延长其不良行为记录信息公布期限。《招标投标违法行为记录公告暂行办法》规定，国务院有关行政主管部门和省级人民政府有关行政主管部门应自招标投标违法行为行政处理决定做出之日起20个工作日内对外进行记录公告。违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6个月的，公告期限从其决定。

2)公布的内容和范围《建筑市场诚信行为信息管理办法》规定，属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围的不良行为记录除在当地发布外，还将由住房和城乡建设部统一在全国公布，公布期限与地方确定的公布期限相同。通过与工商、税务、纪检、监察、司法、银行等部门建立的信息共享机制，获取的有关建筑市场各方主体不良行为记录的信息，省、自治区、直辖市建设行政主管部门也应在本地区统一公布。各地建筑市场综合监管信息系统，要逐步与全国建筑市场诚信信息平台实现网络互联、信息共享和实时发布。《招标投标违法行为记录公告暂行办法》规定，对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决定应给予公告：①警告；②罚款；③没收违法所得；④暂停或者取消招标代理资格；⑤取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；⑥取消担任评标委员会成员的资格；⑦暂停项目执行或追回已拨付资金；⑧暂停安排国家建设资金；⑨暂停建设项目的审查批准；⑩行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。公告部门可将招标投标违法行为行政处理决定书直接进行公告。

招标投标违法行为记录公告不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的记录。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的违法行为记录，可以公开。2.建筑市场诚信行为的奖惩机制《建筑市场诚信行为信息管理办法》《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》规定，应当依据国家有关法律、法规和规章，按照诚信激励和失信惩戒的原则，逐步建立诚信奖惩机制。在行政许可、市场准入、招标投标、资质管理、工程担保和保险、表彰评优等工作中，充分利用已公布的建筑市场各方主体的诚信行为信息，依法对守信行为给予激励，对失信行为进行惩处。

对于一般失信行为，要对相关单位和人员进行诚信法制教育，促使其知法、懂法、守法；对有严重失信行为的企业和人员，要会同有关部门，采取行政、经济、法律和社会舆论等综合惩治措施，对其依法公布、曝光或予以行政处罚、经济制裁；行为特别恶劣的，要坚决追究失信者的法律责任，提高失信成本，使失信者得不偿失。《招标投标违法行为记录公告暂行办法》中规定，公告的招标投标违法行为记录应当作为招标代理机构资格认定、依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业未按照本规定要求提供建筑业企业信用档案信息的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令限期改正；逾期未改正的，可处以1000元以上1万元以下的罚款。

四、建筑市场主体诚信评价的基本规定《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》中提出，同步推进政府对市场主体的守法诚信评价和社会中介信用机构开展的综合信用评价。1.政府对市场主体的守法诚信评价

政府对市场主体的守法诚信评价是政府主导，以守法为基础，根据违法违规行为的行政处罚记录，对市场主体进行诚信评价。评价内容包括对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录，以及其他不良失信行为记录。评价标准内容以建筑市场有关的法律责任为主要依据，对社会关注的焦点、热点问题可有所侧重，如拖欠工程款和农民工工资、转包、违法分包、挂靠、招标投标弄虚作假、质量安全问题、违反法定基本建设程序等。2.社会中介信用机构的综合信用评价

社会中介信用机构的综合信用评价是市场主导，以守法、守信(主要指经济信用，包括市场交易信用和合同履行信用)、守德(主要指道德、伦理信用)、综合实力(主要包括经营、资本、管理、技术等)为基础进行综合评价。【案例3-5】1.背景某招标代理机构在招标代理业务中的违法行为被查处，政府招标投标主管部门于2008年12月6日对其作出暂停招标代理资格1年的处罚决定，并于2008年12月15日在该省招标投标违法行为记录公告平台上予以公布。2009年2月2日，该招标代理机构向人民法院提起行政诉讼，要求撤销对其行政处罚决定，为法院所受理。随即，该招标代理机构以已向法院起诉，应等法院最终判决为由，向政府招投标主管部门提出撤销其违法行为记录公告的申请，但被驳回。2009年6月7日，该招标代理机构又向政府招投标主管部门提出撤销其违法行为记录公告的申请，理由是：法院判决虽尚未作出，但公告6个月的期限已过，应予撤销。2.问题招标代理机构两次撤销违法行为记录公告的申请是否有依据，政府招投标主管部门是否应撤销其违法行为记录公告？3.分析《招标投标违法行为记录公告暂行办法》中规定，行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依法不停止对违法行为记录的公告，但行政处理决定被依法停止执行的除外。所以，招标代理机构第一次申请撤销公告的理由不成立，其违法行为记录公告不应撤销。此外，《招标投标违法行为记录公告暂行办法》还规定，违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6个月的，公告期限从其决定。由于政府招投标主管部门对其处罚决定为暂停招标代理资质1年，限制期限长于6个月，所以公告期限应为1年。该招标代理机构的第2次申请撤销公告的理由也不成立，其违法行为记录公告不应撤销。

习题3

一、单项选择题1.在《招标投标法》规定的必须招标的工程建设项目范围内，项目总投资低于3000万元人民币的下列单项工程服务中，必须进行招标的是( )。A.勘察、设计服务单项合同估算价50万元以上B.施工单项合同估算价达到160万元C.重要货物采购单项合同估算价接近100万元D.监理服务单项合同估算价30万元2.甲、乙两个施工单位组成施工联合体投标某图书馆工程，甲为施工总承包一级资质，乙为施工总承包二级资质，则下列说法错误的是( )。A.该施工联合体应按施工总承包二级资质确定等级B.如果该施工联合体中标，甲、乙应就各自承担的工程与建设单位签订合同C.如果该施工联合体中标，甲、乙应就中标项目向建设单位承担连带责任D.以联合体牵头人名义提交的投标保证金，对其各方成员具有约束力3.某投标人于2006年5月3日收到中标通知书。但是在2006年5月10日却又收到了招标人改变中标结果的通知。则下面说法正确的是( )。A.招标人有权改变中标结果，不需要为此承担任何法律责任B.招标人应当为擅自改变中标结果承担违约责任C.招标人应当为擅自改变中标结果承担缔约过失责任D.招标人由于在投标有效期前发出通知，因此不需要承担任何责任4.某省直机关办公楼建设项目进行招标，招标文件中明确规定投标人的资质等级必须是施工总承包二级以上(包括二级)，甲(施工总承包三级)、乙(施工总承包二级)、丙(施工总承包一级)、丁(施工总承包一级)纷纷组成投标联合体参与投标，则下列说法正确的是( )。A.甲可以与乙组成联合体以一个投标人的身份共同投标B.乙、丙组成投标联合体，其资质等级应为施工总承包一级C.若丙、丁组成的投标联合体中标，由丁与招标人签订施工合同D.丙、丁组成联合体，将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人5.甲、乙施工单位组成投标联合体参与某项目的投标，联合体投标时按招标文件的要求提交投标保证金5万元，该联合体收到中标通知书，但尚未与招标人签订合同，此时甲、乙认为该项目赢利太少，于是决定放弃该项目。则下列说法正确的是( )。A.因未给招标人造成损失，5万元投标保证金应予以退还B.因未签订合同，5万元投标保证金应退还一半C.甲、乙施工单位对此应承担违约责任D.甲、乙施工单位对此应承担缔约过失责任6.政府投资建设某小学的教学楼，根据有关法律规定，其勘察设计合同价在( )万元人民币以上必须招标。A.25 B.50 C.100 D.2007.某市建设行政主管部门派出工作人员王某，对该市的体育馆招标活动进行监督，则王某有权( )。A.参加开标会议 B.作为评标委员会的成员C.决定中标人 D.参加定标投票8.某住宅项目进行公开招标，在提交投标文件截止时间后，招标人发现投标人少于三个，此时( )。A.应正常开标 B.依法重新招标C.可进行议标 D.可改为邀请招标9.某市火电站建设项目进行招标，招标人规定投标人提交的投标文件截止日期为2006年11月20日，投标人在投标文件截止日期前已提交投标文件。2006年11月18日，投标人向招标人提出撤回提交的投标文件。此时招标人( )。A.不允许投标人撤回提交的投标文件B.与投标人协商是否可撤回提交的投标文件C.通过行政主管部门商议是否允许投标人撤回提交的投标文件D.允许投标人撤回提交的投标文件10.某高速公路项目进行招标，按照招标投标法律法规的规定，开标后允许( )。A.投标人更改投标书的内容和报价B.投标人再增加优惠条件C.评标委员要求投标人澄清问题D.招标人更改招标文件中说明的评标定标办法11.甲公司投标中标承包了一个住宅小区的施工任务，由于工期紧，将其中两栋住宅楼的施工任务转让给了乙、丙两家公司，转让合同金额总共6 000万元。对此，按照《招标投标法》的规定，甲公司将会面临下列选项中除( )以外的法律后果。A.被处以30万元以上100万元以下的罚款B.按规定被没收违法所得C.被责令停业整顿甚至被吊销营业执照D.直接责任人被刑事处罚12.我国对工程总承包不设立专门的资质，但承接施工总承包业务的企业，必须取得( )总承包资质。A.勘察B.设计C.施工D.项目管理13.甲、乙、丙三家公司组成联合体投标中标了一栋写字楼工程，施工过程中因甲施工的工程质量问题而出现赔偿责任，则建设单位( )。A.可向甲、乙、丙任何一方要求赔偿B.只能要求甲负责赔偿C.只能与甲、乙、丙协商由谁赔偿D.如向乙要求赔偿，乙有权拒绝14.甲公司投标承包了一栋高档写字楼工程的施工总承包业务，经业主方认可将其中的专业工程分包给了具有相应资质等级的乙公司，工程施工中因乙分包的工程发生了质量事故给业主造成了10万元的损失而产生了赔偿责任。对此，正确的处理方式应当是( )。A.业主方只能要求乙赔偿B.如果业主方要求甲赔偿，甲可以乙是业主认可的分包商为由而拒绝C.甲不能拒绝业主方的10万元赔偿要求，但赔偿后可按分包合同的约定向乙追赔D.乙可以拒绝甲的追赔要求15.某高校为了节约建设投资，将建筑面积为3万平方米的图书馆工程发包给了一家具有二级资质等级的施工总承包单位，依照《建筑法》及相关法规的规定，应责令改正，处以( )的罚款。A.合同金额0.5%以上1%以下 B.合同金额2%以上4%以下C.5万元以上10万元以下 D.50万元以上100万元以下16.建筑市场信用体系的建立，要按照诚信激励和失信惩戒的原则建立诚信奖惩机制，对失信行为特别恶劣的单位和人员，要( )。A.进行诚信法制教育，促其执法、懂法、守法B.予以行政处罚、经济制裁C.坚决追究失信者的法律责任，提高失信成本，使失信者得不偿失D.采用行政、经济、法律和社会舆论等综合治理措施公布、曝光

二、多项选择题1.根据《招标投标法》及有关规定，下列建设项目中属于必须进行招标的项目范围的有( )。A.利用世界银行贷款新建水电站 B.某市居民用水水库工程C.某涉及国家秘密的军事工程 D.某市利用国有资金建设的垃圾处理场E.某高校的图书馆改建工程2.某学校欲新建图书馆项目，由甲、乙、丙、丁、戊五人组成评标委员会，他们的下列做法不符合《招标投标法》规定的有( )。A.甲接受某投标单位请客吃饭B.乙为某投标单位的法律顾问，但乙保证秉公评标C.丙在学校领导的授意下，向某投标单位泄漏标底D.丁拒绝向权威媒体透露关于中标候选人的推荐情况E.戊接受某投标单位为其提供的欧洲旅游3.某港口建设项目向社会公开招标，招标文件中明确规定提交投标文件的截止时间为2006年6月2日上午9点，则下列说法正确的有( )。A.开标时间为2006年6月2日上午9点至2006年6月3日上午9点之间B.开标由该市建设行政主管部门主持C.开标邀请所有投标人参加D.开标时，由投标人当众检查投标文件的密封情况E.招标人对2006年6月2日上午9点15分送达的投标文件不予受理4.某政府投资的工程项目向社会公开招标，并成立了评标委员会，该项目技术特别复杂、专业性要求特别高。则下列说法正确的有( )。A.评标委员会由该市的建设行政主管部门负责组建B.评标委员会成员的名单在开标时予以公布C.评标委员会由9人组成，其中技术、经济等方面的专家为6人D.评标委员会的专家成员可以由招标人直接确定E.招标人可以直接授权评标委员会确定中标人5.某政府投资的项目向社会公开招标，投标有效期到2010年4月5日截止，评标委员会于2月10日提交了评标报告，招标人最终于3月1日确定甲为中标人，并于3月2日向甲发出中标通知书，3月4日甲收到中标通知书，则下列说法正确的是( )。A.招标人确定中标人的日期不符合法律规定B.招标人应按规定在3月2日将中标人的情况予以公示C.中标通知书的法律性质属于承诺D.双方应在2010年3月31日前订立书面合同E.招标人应在2010年3月31日前向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告6.评标委员会在对某工程项目评标过程中，发现个别投标文件中存在某些错误，则评标委员会的下列做法正确的有( )。A.甲的投标文件中的大写金额和小写金额不一致，以大写金额为准B.乙的投标文件中关键字模糊、无法辨认，评标委员会要求其改正C.丙未按招标文件要求提交投标保证金，评标委员会将丙的投标文件作为废标处理D.丁的投标文件中有含义不明确的内容，评标委员会要求其对此作必要的澄清或者说明E.戊的项目经理及组织结构与资格预审时的不一致，评标委员会将戊的投标文件作为废标处理7.某项目的建设资金来源于世界银行贷款，按照《招标投标法》的规定，该项目施工招标前必须具备的条件有( )。A.招标人已经依法成立B.初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准C.招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准D.工程建设资金已经全部到位E.有招标所需的设计图纸及技术资料8.某投标人向招标人行贿15万元人民币，从而谋取中标。则该行为造成的法律后果应当是( )。A.中标无效B.有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任C.中标有效，对当事人以行贿受贿罪论处D.中标是否有效由招标人重新评估投标人实际能力后决定E.如果给他人造成损失的，应当承担民事赔偿责任9.某市一港口项目进行招标，在下列( )情形下，招标人有权没收投标人的投标保证金。A.投标人在投标有效期内撤回其投标文件B.投标人在投标日期截止前要求修改投标文件的内容C.中标后未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议D.投标人的投标报价不符合招标文件要求E.投标文件中施工组织设计过于简单10.某市一基础设施项目进行招标，现拟组建招标评标委员会，按《评标委员会和评标方法暂行规定》，下列人员中不得担任评标委员会成员的有( )。A.投标人的亲属 B.行政监督管理部门人员C.与投标人有经济利益关系的人员 D.招标代理机构的工作人员E.与招标人有利害关系的人员11.按照《建筑市场诚信行为信息管理办法》及相关法规的规定，下列建筑市场诚信行为公布内容和范围的表述中，正确的有( )。A.属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围的不良行为记录，应在当地和全国公布B.通过与工商、税务、纪检、监察、司法、银行等部门的信用共享获取的不良行为记录，在本地区公布C.公告部门可将招标投标违法行为的行政处罚决定书直接公告D.招标投标违法行为记录的公告不得涉及商业秘密和个人隐私E.要逐步实现全国建筑市场诚信信息平台网络互联、信息共享和实时发布

第4章 建设工程合同与劳动合同法律制度

第一节 建设工程合同制度

一、合同的法律特征和订立原则1.合同的法律特征《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同具有以下法律特征：①合同是一种法律行为；②合同的当事人法律地位一律平等。双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方；③合同的目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系；④合同的成立必须有两个以上当事人，两个以上当事人不仅作出意思表示，而且意思表示是一致的。2.合同的订立原则

合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等。

1)平等原则《合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一原则包括三方面的内容。①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质、单位大小和经济实力强弱，其法律地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。就是说，享有权利的同时就应当承担义务，而且彼此的权利、义务是对等的。③合同当事人必须就合同条款充分协商，在互利互惠基础上取得一致，合同方能成立。任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

2)自愿原则《合同法》规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。自愿原则贯穿于合同活动的全过程，包括订不订立合同自愿，与谁订立合同自愿，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在合同履行过程中当事人可以协议补充、协议变更有关内容，双方也可以协议解除合同，可以约定违约责任，以及自愿选择解决争议的方式等。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定，任何单位和个人不得非法干预。

3)公平原则《合同法》规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

公平原则主要包括：①订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；②根据公平原则确定风险的合理分配；③根据公平原则确定违约责任。

公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

4)诚实信用原则《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则主要包括：①订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；②履行合同义务时，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务；③合同终止后，当事人应当根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，也称为后契约义务。

5)合法原则《合同法》规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，只要当事人的意思不与法律规范相抵触，即承认合同的法律效力。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能会涉及社会公共利益、社会公德和经济秩序。为此，对于损害社会公共利益、不尊重社会公德、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以于预。但是，这种干预要依法进行，由法律、行政法规作出规定。3.合同的分类

合同按照一定的标准，划分成不同的类型。合同的分类，有利于当事人找到能达到自己交易目的的合同类型，订立符合自己愿望的合同条款，便于合同的履行，也有助于司法机关在处理合同纠纷时准确地适用法律，正确处理合同纠纷。

1)有名合同与无名合同

根据法律是否明文规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。

有名合同(又称典型合同)，是指法律上已经确定了一定的名称及具体规则的合同。《合同法》中所规定的15类合同，都属于有名合同，如建设工程合同等。

无名合同(又称非典型合同)，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。合同当事人可以自由决定合同的内容，即使订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，仍然是有效的。

有名合同与无名合同的区分意义，主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用《合同法》的相关规定，如建设工程合同直接适用《合同法》第16章的规定。对于无名合同，《合同法》规定：本法分则或其他法律没有明确规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。因此，无名合同首先应当适用《合同法》的一般规则，然后可比照最相类似的有名合同的规则，确定合同效力、当事人权利义务等。

2)双务合同与单务合同

根据合同当事人是否互相负有给付义务，可以将合同分为双务合同和单务合同。

双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权、互负债务，一方的合同权利正好是对方的合同义务，彼此形成对价关系。例如，建设工程施工合同中，承包人有获得工程价款的权利，而发包人则有按约支付工程价款的义务。大部分合同都是双务合同。

单务合同，是指合同当事人中仅有一方承担义务，而另一方只享有合同权利的合同。例如，在赠与合同中，受赠人享有接受赠与物的权利，但不承担任何义务。无偿委托合同、无偿保管合同均属于单务合同。

3)诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如建设工程合同、买卖合同、租赁合同等。

实践合同(又称要物合同)，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。

4)要式合同与不要式合同

根据法律对合同的形式是否有特定要求，可以将合同分为要式合同与不要式合同。

要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。如《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。

不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式或其他形式。

要式合同与不要式合同的区别，实际上是一个关于合同成立与生效的条件问题。如果法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效；如果法律规定某种合同必须采用书面形式才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立。

5)有偿合同与无偿合同

根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

有偿合同，是指一方通过履行合同义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须支付相应代价的合同，如建设工程合同等。

无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何代价的合同，如赠与合同等。

6)主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。

主合同是指能够独立存在的合同；依附于主合同方能存在的合同为从合同。例如，发包人与承包人签订的建设工程施工合同为主合同，为确保该主合同的履行，发包人与承包人签订的履约保证合同为从合同。4.建设工程合同《合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同实质上是一种特殊的承揽合同。《合同法》第16章“建设工程合同”中规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。

建设工程施工合同是建设工程合同中的重要部分，是指施工人(承包人)根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。建筑工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

二、合同的要约与承诺1.合同订立与合同成立

合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。2.要约

要约是订立合同的必经阶段，不经过要约，合同是不可能成立的。

1)要约的构成要件

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

(1)内容具体确定；

(2)要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2)要约邀请《合同法》规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约邀请可以向特定人发出，也可以向不特定的人发出。要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己承诺合同才成立。因此，要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。

在建设工程招标投标活动中，招标文件是要约邀请，对招标人不具有法律约束力；投标文件是要约，应受自己作出的与他人订立合同的意思表示的约束。

3)要约的法律效力《合同法》规定，要约到达受要约人时生效；如投标人向招标人发出的投标文件，自到达招标人时起生效。

要约的有效期间由要约人在要约中规定。要约人如果在要约中定有存续期间，受要约人必须在此期间内承诺。要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前到达受要约人或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3.承诺《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。如招标人向投标人发出的中标通知书即是承诺。

1)承诺的方式

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这里的行为通常是履行行为，如预付价款、工地上开始工作等。

2)承诺的生效

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

3)承诺的内容

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。【案例4-1】1.背景甲建筑公司(以下简称甲公司)拟向乙建材公司(以下简称乙公司)购买一批钢材。双方经过协商，约定购买钢材100t，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100t钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收并投入工程使用。后因拖欠货款，双方产生了纠纷。2.问题甲、乙公司的买卖合同是否成立?3.分析《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第37条还规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，因此，甲、乙公司的买卖合同成立。

三、建设工程施工合同的法定形式和内容1.建设工程施工合同的法定形式《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。2.合同的内容

合同的内容，即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。

1)当事人的名称或者姓名和住所

这是合同必备的条款，要把各方当事人的名称或者姓名和住所都规定准确、清楚。

2)标的

合同的种类很多，合同的标的也多种多样，包括：①有形财产；②无形财产；③劳务；④工作成果。

3)数量

数量是合同的重要条款。一般而言，合同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。

4)质量

合同对质量问题应当尽可能规定得细致、准确和清楚。国家有强制性标准的，必须按照强制性标准执行。当事人可以约定质量检验方法、质量责任期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。

5)价款或者报酬

价款或者报酬，是指一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。在合同中，应当规定清楚计算价款或者报酬的方法。

6)履行期限、地点和方式

履行期限，是指合同中约定的当事人履行自己的义务，如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限等。履行地点，是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。履行地点是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。履行方式，是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同决定了履行方式的差异。

7)违约责任

为了保证合同义务的严格履行，及时解决合同纠纷，可以在合同中约定定金、违约金、赔偿金额，以及赔偿金的计算方法等。

8)解决争议的方法

解决争议的方法，是指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释，以及法律适用等。解决争议的途径主要有：①双方协商和解；②第三人调解；③仲裁；④诉讼。当事人可以约定解决争议的方法，如若通过诉讼解决争议则不用约定。

当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款。3.建设工程施工合同的内容《合同法》规定，建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

1)工程范围

工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围。

2)建设工期

建设工期是指施工人完成施工任务的期限。在实践中，有的发包人常常要求缩短工期，施工人为了赶进度，往往导致严重的工程质量问题。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。

3)中间交工工程的开工和竣工时间

中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成工程建设，当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。

4)工程质量

工程质量条款是明确施工人施工要求，确定施工人责任的依据。施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。发包人也不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

5)工程造价

工程造价是指进行工程建设所需的全部费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费、措施费等。在实践中，有的发包人为了获得更多的利益，往往压低工程造价，而施工人为了赢利或不亏本，不得不偷工减料、以次充好，结果导致工程质量不合格，甚至造成严重的工程质量事故。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当合理确定工程造价。

6)技术资料交付时间

技术资料主要是指勘察、设计文件，以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。

7)材料和设备供应责任

材料和设备供应责任，是指由哪一方当事人提供工程所需材料设备及其应承担的责任。材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。如果按照合同约定由发包人负责采购建筑材料、构配件和设备的，发包人应当保证建筑材料、构配件和设备符合设计文件和合同的要求。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。

8)拨款和结算

拨款是指工程款的拨付。结算是指施工人按照合同约定和已完工程量向发包人办理工程款的清算。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。

9)竣工验收

竣工验收条款一般应当包括验收范围与内容、验收标准与依据、验收人员组成、验收方式和日期等内容。

10)质量保修范围和质量保证期

建设工程质量保修范围和质量保证期，应当按照《建设工程质量管理条例》的规定执行。

11)双方相互协作条款

双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前的准备工作，施工人及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要协助等。4.建设工程施工合同发承包双方的主要义务

1)发包人的主要义务

(1)不得违法发包。《合同法》规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

(2)提供必要施工条件。

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

(3)及时检查隐蔽工程。

隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

(4)及时验收工程。

建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

(5)支付工程价款。

发包人应当按照合同约定的时间、地点和方式等，向承包人支付工程价款。

2)承包人的主要义务

(1)不得转包和违法分包工程。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

(2)自行完成建设工程主体结构施工。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人的，该分包合同无效。

(3)接受发包人有关检查。

发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下可以随时对作业进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

(4)交付竣工验收合格的建设工程。

竣工验收合格的建设工程，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

(5)建设工程质量不符合约定的无偿修理。

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

四、建设工程工期和支付价款的规定1.建设工程工期《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工期指发包人和承包人在协议书中约定的，按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数。

开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。

1)开工及开工日期

开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。

承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师(指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表)提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。

因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。

2)暂停施工

工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。

因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。

3)工期顺延

因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

4)竣工日期《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

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