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发布时间:2021-02-18 21:18:47

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作者:李林

出版社:浙江大学出版社

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中国海上行政法学探究

中国海上行政法学探究试读:

绪言

根据《联合国海洋法公约》《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,我国拥有从领海基线量起12海里宽的领海、从领海起12海里宽的毗连区及200海里宽的专属经济区,包括大陆架在内共有面积约300万平方千米的管辖海域。在领海及其上空、海床和底土享有完全的主权,在毗连区内享有安全、海关、财政、出入境、卫生的管制权,在专属经济区和大陆架享有勘探、开采和利用自然资源的主权权利和海上人工设施建设、海洋科学研究、海洋环境保护的管辖权以及在公海上航行自由及分享国际海底区域自然资源的权利。

为了保护海洋权益,科学开发和利用海洋资源,国家最近几年加紧制定和修改了《海上交通安全法》《海关法》《海洋环境保护法》《渔业法》等大量的涉海中华人民共和国法规,并且分别由国家海洋局、交通运输部海事局、农业部渔业局和海关等作为其相应的行政执法主体。公安部海警履行缉私、缉毒和抓偷渡等海上刑事司法职能。因此,其在海上执法实践中并不存在障碍。海警还拥有海上行政管理职能,虽然在“法律”层面上还没有相应的规定,但由于其行政管理职权同时得到了最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的司法解释的认可,因此,其在海上执法实践中并不存在障碍。

从形式上看,目前海上行政执法主体多,行政法律法规也相对完备。然而,从效果上看,首先,海洋资源甚至海洋国土遭外部掠夺、海上突发性侵权等事件时有发生;其次,内部执法主体机构重叠、职能交叉、权限不明、各自为政,执法成本高昂,而且效率低下,执法“真空”和重复执法现象屡屡发生。

出现效果不良的原因是:自新中国成立以来,因受经济体制和国民经济发展水平的制约,海洋长期处于“休眠”状态,实行市场经济体制后,随着海洋开发利用的不断发展,部门(行业)行政管理职能在利益的驱动下自发地由陆地向海洋延伸,国家在“认可”既成管理事实的同时却忽视了对海洋所具有的流动性、整体性特征的认识。行政管理领域也淡漠了对海上行政主体之间高度相互依存性和立体协同性特点的重视。

海上行政法对于海上行政主体提高行政管理效率是个有力的促进和积极的保障,这主要表现在:(1)海上行政法能以法律形式确认国家行政管理的客观规律,把规律性与合法性相结合。(2)海上行政法能赋予行政主体强有力的管理手段,如强制执行,从而保证行政管理的有效进行。(3)海上行政法调整了海上行政主体的内部结构,协调和理顺了它们之间的关系,减少了管理上的“内耗”。(4)海上行政法规定了海上行政人员的岗位责任制和首长负责制,调动了行政人员的积极性和主动性。

目前,我国已制定的海上行政法律和现有的海上行政管理体制,是根据陆地上的行政法学原理来制定和安排的,但是,陆地上的行政管理与海上行政管理具有不同的规律性。这就是当前海上行政执法效能低下的根源,也是造成公安部海警在法律层面上长期缺失行政执法依据的根源。因此,我们必须开展对海上行政法的课题研究,这也是我们课题组在长期的海上调研和比较考察中的共同心得。

海上行政法研究应该包括两个阶段的内容:一是海上行政法学研究;二是海上行政执法研究。前者属于基础理论研究,它是后者研究的前提,它着眼于国内,从陆地与海洋的比较中寻求海上行政法特有的规律性;后者属于应用研究,它重点着眼于国外,在与外部市场经济比较发达、海洋产业比较兴旺的国家进行比较中寻求一条有中国特色的海上行政执法新模式。本课题采取折中的方式,对海上行政法学当中与已有的陆地行政法学内容尽可能省略,采取如下的逻辑思路:一是在地理上对海进行界定,弄清楚我们需要研究的地域范围,同时从历史的角度探讨人们对海在认识上的变化发展,特别是从法律角度探讨当今人们对海域进行规范的法律现象;二是探讨对海域到底有哪些事项需要管理,也就是探讨海上行政管理的职能,只有职能清楚了,才能知道需要设置哪些机构,也才能知道这些机构需要设置哪些岗位和人员;三是根据职能需要,对照当今中国海上机构和人员的设置和国外海上机构和人员的设置状况,从中比较出真正符合客观需要的制度;四是对海上行政许可、行政处罚、行政强制等主要海上行政行为进行分析,特别是对海警的海上行政行为进行探讨,一方面可以把课题成果作为海警的参考资料,另一方面从今后的发展趋势来看,综合海上执法是必然的选择,而海警将无疑成为未来海上执法的统筹者,海警的海上执法行为应该是重中之重;五是对海上行政救济的原因、方式和途径进行探讨,这一部分内容由于是重在对已经发生的行政行为进行评价,因此其与陆地行政救济共同性的东西相对要多一些,但由于其内容对海上行政主体行为的制约性比较大,因此本课题组也对它进行了重点阐述。

最后,该项研究得益于公安部海警处和公安海警学院科研处的大力支持,得益于邢广梅老师精心细致的修改完善,在此,一并表示最衷心的感谢!本书只是我们有关“海上行政法”的初步研究成果,希望它对我国海上行政法的理论研究及中国的海上行政管理与执法新型体制的建设能有所推动,也希望它对海警的海上执法工作能有所启发。

本研究成果共分为八章,具体分工如下:李林,撰写第一章、第二章、第三章和第六章,并负责全书统稿完善;吕吉海,撰写第四章,并兼修订工作;满华峰,撰写第五章第一、二节;王珂,撰写第五章第三节;于静,撰写第七章;王听,撰写第八章第一、二、三节;王蕊,撰写第八章第四、五、六节。此外,朱锡仁教授,在课题的策划、资料收集方面提供了无私帮助,冯志顺、徐瑾两位同志参与了课题的研究讨论,并具体承担了大量的辅助性工作,在此一并表示感谢。第一章中国海域、海洋法律制度第一节中国海域与中国海洋观念一、中国海域

地球是由陆地和海洋两部分组成,其中海洋的总面积约为361059000平方千米,占地球总面积的70.78 %,这个比例还没有包括陆地内部的江河和淡水湖泊。由此可见,我们一直以来所称谓的“地球”,从其外表面来看,实际上是一个“水球”。海洋是地球上广大连续的咸水水体的总称,由海和洋两个部分组成。离大陆边缘较远的广阔的水体中央部位称为洋,它拥有浩瀚而深渊的水域,约占海洋总面积的89 %,深度一般大于3000米,有独立的风、潮汐和洋流系统,水文要素变化小。海包括边缘海和地中海两种,其中介于大洋四周的边缘与大陆边缘的部分水域为边缘海,它为海的主流部分,位于大陆之间的海域为地中海。海的面积约占海洋总面积的11 %,海的深度较浅,一般都小于3000米,有些仅几十米深,海的潮汐和海流受大洋的支配,没有自己独立的系统,由于紧靠陆地,受陆地影响大,水文要素有明显的季节变化。

地球上有四大洋,按其面积从大到小排序分别为:太平洋、大西洋、印度洋和北冰洋。其中太平洋的面积占地球表面总面积的35.2 %,为世界海洋总面积的49.8 %。地球上海域众多,如白令海、格陵兰海、挪威海、日本海、黄海、东海、南海、阿拉伯海、地中海、北海、红海、珊瑚海、加勒比海等。我国地处太平洋西岸,位于我国大陆与太平洋之间的海域为中国的边缘海,统称中国海域,从南到北分别称为:南海、东海、黄海和渤海。

南海为中国大陆南侧太平洋西部的边缘海。北以福建、广东海岸线交界处和台湾岛南侧猫鼻头连线为界,与台湾海峡毗连;东至菲律宾群岛,经巴士海峡等连太平洋;西接中南半岛和马来半岛,西南经马六甲海峡接印度洋;南达加里曼丹岛、帮加岛和勿里洞岛。海底地形复杂,面积约350万平方千米,平均水深1212米,最深达5559米。南海是沟通太平洋与印度洋以及联系亚洲、澳洲的海上要道。

东海为中国大陆东侧、太平洋西部边缘海。西临上海、浙江和福建;北以长江口北角和韩国的济州岛西南端连线与黄海相连;北经朝鲜海峡与日本海相通;东界为日本九州岛、琉球群岛和中国台湾岛,经大隅、台东等海峡通往太平洋;南以福建、广东海岸交界处为界,与南海毗连。面积约77万平方千米,平均水深370米,最大水深2719米。海底西北部为大陆架浅水区,约占总面积的三分之二,为太平洋西部航路要冲。

黄海为中国大陆与朝鲜半岛之间的太平洋西部边缘海,北接辽东半岛,东临朝鲜半岛,西依山东半岛和苏北平原,西北以渤海海峡连通渤海,南以长江口北角和韩国的济州岛西南端连线为界与东海毗连。面积为38万平方千米,属大陆架浅海,平均水深为44米,最大水深约140米。黄海为进入渤海必经海域和辽东、山东、江苏沿岸的前沿,是中国北方海防要区。

渤海,也称渤海湾,位于辽东半岛和山东半岛之间,三面环陆,东部通过渤海海峡与黄海相连接。它以自辽东半岛的老铁山角至山东半岛北岸蓬莱角的连线与黄海分界。渤海湾口宽度为57海里,湾内还有3个小海湾,即辽东湾、渤海湾、莱州湾,总面积7.7万平方千米。根据国际海洋法及我国国内法的有关规定,渤海与黄海、东海、南海不同,是中国的内海。

由于与海域相连处的大陆边缘形状各异,从而在陆地边缘的水陆相连处形成不同形状的海域,根据其形状的不同,分别有海峡、海湾、河口湾等不同的称呼。丹麦著名的海峡专家布吕尔在其《国际海峡》一书中称“海峡是两块陆地间连接海洋的狭窄水道”。全世界的海峡总数大约有几千个之多,其中可用于航行的海峡有130多个,经常用于国际航行的有马六甲海峡、直布罗陀海峡等40多个。美国在世界上选择了16个通航海峡,作为控制大洋航道的咽喉点。早在2500年前,古希腊的狄米斯托克利就说过“谁控制了海洋,谁就控制了一切”,而控制海洋的关键就在于控制作为海洋咽喉通道的海峡。中国的边缘海中有三大海峡:台湾海峡、琼州海峡和渤海海峡。其中,台湾海峡北自福建闽江口与台湾岛北端富贵角的连线,南至闽、粤海岸交界处与台湾岛南端猫头角的连线,海峡全长约203海里。南端最宽处达225海里,最窄处在台湾岛的新竹与福建的海坛岛之间,只有71海里。台湾海峡是我国沿海海上交通的咽喉要道,是联系东海与南海的捷径。琼州海峡又称海南海峡,位于雷州半岛和海南岛之间,全长59海里,最窄处约10海里,该海峡是我国南部的重要航道,是我国粤、闽地区和东北亚各国进入北部湾和越南的交通捷径。渤海海峡位于辽东半岛老铁山西角至山东半岛蓬莱之间的黄海与渤海交界处,南北长57海里,有大小水道10余条,是进出渤海的咽喉要道和防守北京与天津的门户。

海湾从字面上看就是弯曲的海岸所包围的水域,也可以简单地叫它“水曲”。但并非所有的水曲都是海湾,国际法上的海湾指的是海洋深入陆地较深、入口宽度较小的明显水曲,该水曲面积应大于或等①于以其入口宽度为直径所作的半圆面积。中国边缘海中的海湾有:渤海湾中的三个海湾;黄海的海州湾、胶州湾、西朝鲜湾、江华湾等;东海的杭州湾、温州湾、泉州湾和厦门湾等;南海的毗邻越南的北部湾、毗邻泰国和越南的泰国湾等。河口湾是指在河流入海口,由于河流的冲积和带动泥沙的作用,造成河口两岸陆地向海延伸,在河口的两侧海域形成河口三角洲,在三角洲之间则形成一片向海的类似于海湾的水域,该水域就叫作河口湾。

①用公式表示为:湾内水域面积,其中x为海湾封口的宽度。

前述的海峡、海湾等都是根据海陆交界处水面形状的不同所作的分类,海洋下面都是陆地,但并非都是海洋地壳。在海陆交界处由陆地缓慢向深海倾斜到陡然增大的海底陆地仍属于大陆地壳,叫大陆边。大陆边又分为大陆架、大陆坡和大陆基三个部分。大陆架是指邻接和围绕大陆领土,坡度比较缓慢的被海水覆盖的浅海地带,形状上好像是在海洋中托住大陆的支架。大陆架的平均坡度约为零度六分,其深度一般不超过200米(个别地区也有大于500米的),平均深度在130米左右,平均宽度约为70千米,世界大陆架的总面积占海洋总面积的7.6 %。我国黄海地形平坦,平均坡度1度21分,平均水深44米,全属大陆架;东海有三分之二的面积为大陆架;南海是世界第二大海,大陆架约占海域面积的一半。从大陆架外缘向外倾斜,坡度变得相当陡峭,从几度到几十度,至深度达3000米左右的地方,这一部分海底称大陆坡,大陆坡在各海区的宽度不同,从几千米到几百千米不等,约占海洋总面积的15.3 %。从大陆坡向外延伸,又变得较为平坦,直到与深海底合为一体,这一部分海底称大陆基,约占整个海底面积的5%。

在大陆外侧的海面上突出了许多小块陆地,称为海岛。按其成分,海岛分为大陆岛(基岩岛)、海洋岛(火山岛、珊瑚岛)和冲积岛(泥沙岛)。我国在18000多千米的大陆海岸线之外,分布着众多的海岛,还有一定数量的外海岛屿和濒临太平洋的岛屿。据“全国海岛资源综合调查”统计,我国沿海11个省、自治区、直辖市中,共有面积大于500平方米的海岛6500多个(不含海南岛本岛和台湾、香港、澳门所属岛屿),其中有人居住的岛屿433个,面积小于500平方米的岩礁近万个。我国的海岛大部分分布在沿岸海域,距离大陆小于10千米的海岛占全国海岛总数的67 %以上,岛屿呈明显的链状或群状分布,大多数以列岛或群岛的形式出现,而且小岛数量多,面积小于500平方米的小岛约占全国海岛总数的98 %。

岛屿作为海上的天然屏障,是保卫国家领土的前沿阵地。在我国国防从守土防御向近海防御的转变中,利用我国海域中的岛屿组成的“岛链防御”具有非常重要的作用。台湾岛及其周围的200多个小岛,位于东海和南海之间,处西太平洋航线的要冲,从东海到南海,从东北亚到东南亚,从太平洋西部到中东、欧洲、非洲的海上航线都要经过台湾附近海域。中国虽然有漫长的海岸线,但被紧紧地包围在西太平洋的第一岛链之内,处于半封闭状态。东海、黄海外侧有日本本土四岛和琉球群岛阻隔,南海则被东南亚各国封闭,只有台湾以东海域是我国能够直接进入太平洋的唯一出海口,是中国走向太平洋的重要战略通道。中国要向太平洋发展,就必须冲出第一岛链,而冲出第一岛链的关键就是台湾。因此,台湾岛是中国通向太平洋的大门。海南岛是华南南海海上堡垒,也是南海诸岛的后方基地。长山群岛控制着黄海北部,能掩护辽东半岛。庙岛群岛纵列于渤海海峡,是山东半岛和辽东半岛的桥梁、黄海和渤海的咽喉、北京和天津的门户。舟山群岛地处长江入海咽喉,是浙江和上海的门户。福建沿海的大小1500个岛屿与台湾相望,是东南沿海的屏障。万山群岛位于珠江口外,是广州的门户。此外,地处太平洋与印度洋海上航线要冲的南沙群岛、东沙群岛和西沙群岛,是我国南部的海防前哨。

海与陆地的联系并非限于大陆边界,在大陆中贯穿的所有河流最终都要流入大海。自有航运以来,人们就借助河道让海洋直接联系大陆深处。从北到南流入渤海的河流有黄河、海河、辽河和滦河等;注入黄海的河流有鸭绿江、淮河水系流和来自朝鲜的大同江等;流入东海的河流有长江、钱塘江、闽江、九龙江等;流入南海的河流有珠江、中南半岛的红河、湄公河、湄南河等。

在海陆交界处,还设有许多港口。港口指的是用于装卸货物、上下乘客和船舶停泊,并具有各种工程设施的海域。我国沿海分布着几百个港口,包括商港、军港、渔港、工业港、专用港等,其中,军港和专用于国内沿海运输或其他目的的港口为封闭性港口,其他为对外籍船舶开放的港口。我国开放性海港有大连、秦皇岛、天津、烟台、青岛、连云港、南通、上海、宁波、温州、福州、厦门、汕头、黄埔、广州、湛江、海口、八所、北海海港等。通过这些开放性港口,我国通向世界的航线四通八达,当前主要已开辟了如下几条航线:(1)太平洋北航线。从黄海、东海出发,通过朝鲜海峡进入日本海,驶向日本海沿岸的韩国、朝鲜、俄国、日本等国港口,或再穿越日本的宗谷海峡进入北太平洋,通过白令海峡进入美洲各国。(2)太平洋中航线。从我国沿海出发,经日本大隅海峡、巴士海峡、巴林塘海峡,到达南、北美洲各港口。(3)太平洋南航线。从我国南海各港口出发,到达东南亚各国港口或经菲律宾、印度尼西亚到达大洋洲各国港口。(4)印度洋航线。从南海出发,经马六甲海峡到达印度洋各国港口,或经波斯湾进入欧洲各国港口。

海洋是巨大的资源库,包括可再生的海洋生物资源、不可再生的矿物资源和无限资源。据统计和推测,海洋中有30门类、50余万种生物,在中国附近海域,已检测出海洋生物物种2万余种,其中鱼类达3000余种。至今已发现海底蕴藏着多金属结核矿、磷矿、贵金属和稀有元素砂矿、硫化矿等矿产资源达6000亿吨,全球海洋石油蕴藏量约1450亿吨,占世界石油总储量的45%以上。中国海域的矿产资源也极为丰富,已勘探出650余个矿种,并探明在海岸带和浅海大陆架上埋藏着约占全国油气资源总量的三分之一的油气资源。海水、海水中的各种化学元素、波浪能、潮汐能等属于不可耗尽的无限资源。二、中国海洋观念

海洋观念是指人们对海洋在人类生活和社会发展中的地位、作用、价值的总的看法,是人们认识海洋经济、海洋政治、海洋科技、海洋军事、海洋法制的地位、作用、价值的基本观点。在地理上,中国是一面临海,三面环陆,由于三面陆上的安全压力,使中国在长期的历史发展中都是“重陆轻海”。尽管如此,中国在五千年光辉灿烂文化的发展历程中对海洋事业仍然有着一定的积累和发展。早在周代,地处现山东沿海地区的齐国就十分重视开发海洋渔业和海上盐业资源而使国家富强。在公元前5世纪,史书上就有“建立海上作战水军”的记载。在宋、元、明朝前期,中国还曾一度拥有当时世界上最强大的海上船队和最先进的航海技术。不管怎样,中国历代的统治阶级在观念上对海洋的轻视是一贯的,他们把海洋一直看作一道天然的军事屏障,很少思量要海上扩张或控制海洋。他们的一些海洋行动也基本上与海权无关,如“秦始皇在公元前200多年的‘四次巡海’,曾派徐福东渡日本,其目的不是开拓求富,而是采集山药、寻求海上神仙和‘宣耀威德’。汉武帝也曾七次巡海,虽然客观上推进了航海事业的发展,开辟了‘海上丝绸之路’,然而其主要目的同样为‘夸示富强和好神仙之事’。明代郑和七下西洋,统治者也并未有什么经济和军事目的,主要还是为了‘内安诸侯,外抚四夷,并非有意于臣服之’”。

正是由于统治阶层死死抱着“中央之国的大陆观”和对海洋的轻视,到明朝中期以后,统治者便以防止沿海倭寇为由,实行“海禁”,关闭对外口岸,采取了闭关锁国的政策,完全自动放弃了长期以来人们在不自觉中形成的海上优势。到了清代,清政府为了阻止汉族人士在海外组织反清力量,更加严格地实行海禁制度,规定“寸板不许下海”“片帆不准入港”。综观历史,明朝中叶开始的闭关政策导致生产力的长期停滞,早在1776年亚当·斯密就在其名著《国富论》中说过,中国的历史和文化因闭关锁国而停滞不前了。正是在中国放弃海权发展的同一时期,西方沿海国家的海洋势力得到长足的发展,从而使我国18000多千米的大陆海岸线成了外敌入侵的广袤通道。从1840年的第一次鸦片战争开始,近代帝国主义都是从海道用炮火打开中国的国门,沿海地区成了我国民族灾难的起点。沉痛的历史教训启示我们:靠海洋自身是阻挡不了外敌入侵的,只有在具有强大的海上力量保障的前提下,海洋才能真正成为陆地的屏障,富饶的海洋才有可能成为造福民族的宝库。否则,海洋反倒会成为帝国主义侵略扩张的海上便利通道。

海洋国防观念并不是海洋观念的全部,甚至它在根本上就不是重视海洋的目的所在。著名的海权论始祖美国人马汉曾在其《海权对历史的影响》一书中,在对海军的作用的揭示中阐明了同样的道理:海军除了保卫国家的安全外,更可以用来保护本国的海上贸易,而且这种保护不仅存在于战争时期,还更多地存在于平时。可见,海洋国防在根源上只是一种手段,但是这种手段在不同的国家以及在同一国家的不同时期,在认识上(或者说在海洋观念上)会存在很大的不同,比如我国清末的洋务派在历史教训中虽然力主振兴海军,但仍是“专守于陆”“自守口岸”,仍是固守传统的“陆地中心”思想,对海洋本身的价值没有认识。很显然,以马汉为代表的19世纪西方海权论者则对传统的海洋安全观念有重大突破,他们认识到了海洋的巨大工具性价值———海洋航运,资本主义国家凭借海洋航运发展海上贸易、开展侵略掠夺和拓展殖民地。进入20世纪后,人类开始慢慢地揭开由深深的海水所遮住的海洋秘密;原来海洋是一个巨大的资源宝库,除了有鱼类以外,其他生物、石油、矿产等资源也十分丰富。相应地,人们在对海洋的认识上又衍生出海洋资源与海洋经济新观念。

既然海洋是一个宝库,海洋就与陆地一样能养育和繁衍人类,过去那种把海洋单纯看作陆地屏障的观念明显过时了,海洋乃蓝色国土的海洋国土新观念逐渐为国人所接受。其实,在此之前,资本主义海上强国早就为海上管辖权展开了争夺,如西班牙和葡萄牙早在1493年就因瓜分世界海洋而发生冲突,后来,荷兰、英国、美国、俄罗斯、日本等海上强国相继出现,你争我夺,最终形成由今天的《联合国海洋法公约》等国际海洋法所规范的关于海洋国土分配的方案。根据公约的规定,我国300多万平方千米的海洋国土,相当于我国陆地面积的三分之一。海洋国土与陆地国土同等重要,而又紧密相依,离开陆地国土,海洋国土便失去了依托其存在的国际法依据,离开海洋国土,陆地国土便失去了在面对外国的政治、经济等多方面因素影响时的缓冲机遇。因此,我们要十分重视海洋国土与陆地国土的相互依存作用,要重视海洋,要求我们更加重视陆地,陆地应该是第一国土,虽然海洋乃生命之源,但人类的现代文明毕竟只能存在于陆地,海洋国土新概念是陆地文明延伸扩张的结果,因此,从这个角度上,海洋国土其实是陆地国土的延伸,不可能存在纯粹的海洋国土,没有临海的国家也不可能有海洋国土,因为它的陆地文明不可能产生对毗邻国家的跨越。因此,在今天的海洋世纪,临海国家和岛国的陆地功能不再只局限于陆地本身所固有的用于人类的居住和耕种,它还是海洋国土存在的依据,由此在国际上正上演着一幕幕缘于强烈的海洋国土观的对岛屿的保护和争夺。我国领土南沙群岛、钓鱼岛和黄岩岛等,都是属于对我国海洋国土的大小起着决定作用的岛屿。目前国际上有一些国家正在意图甚至已经采取行动以各种理由侵犯我国岛屿主权,比如,南海的一些海洋邻国把我国的一些岛屿划归其专属经济区,这显然严重违背国际法“以陆定海”的基本原则。因此我们对于包括海岛在内的国土主权必须坚决予以维护。

综上所述,我们发现,中国的海洋观念是随着历史的发展而不断衍生变化的,今天的中国已具备全新的现代海洋观念。首先,吸取历史上“重陆轻海,割地赔钱”的惨痛教训,以历史这面镜子来“明当今及未来海洋事业发展之得失”,树立正确的海洋历史观;其次,从“海洋乃陆地之屏障”的狭隘海洋国防观走出来,今天的海洋国防并非构筑海洋万里长城,恰恰相反,我们是在打通和维护海洋这条四通八达的交通要道,维护安定祥和的海洋运输、海洋开发所带来的海洋经济繁荣;最后,先进的海洋开发技术使潜在的海洋价值正逐步向世人展现,由此在世界范围内必然要展开对海洋资源的新一轮争夺。当今中国正视现实,深知只有坚持和平发展的道路,海洋国土才能充分发挥其对国家及全人类的价值,但是,要与面对巨大利益诱惑的海上强国谋求和平,必须有一支在人员、技术和装备上与时俱进的具有威慑强敌和抵御海洋入侵的海军部队,必须具有一支人员精干、装备精良并善于充分利用国际国内法律武器的以海上警察队伍为主的管理和维护海上治安、环保、救助等事务的海上行政主体机构,必须不断加大对海洋资源开发的科技和资金、人员的投入,必须坚持和平开发和因时、因地的不同而保持与外国合作开发、共同开发,在对外开放中学习和发展。海洋经济发展是海洋事业的中心环节,海洋国防和海洋行政管理在终极的意义上只是手段,只有海洋经济发展及由此所带来的国家全面发展才能确保当今海洋国防、海洋资源、海洋经济、海洋国土等观念转化为现实。

市场经济条件下的海洋经济发展,是依据国际海洋法和国内海上行政法进行的经济发展,是在海军部队维护海洋主权与安全的前提下,包括自然人在内在海上从事航行、捕鱼、石油天然气资源开发等各类海上主体接受包括海警在内的海上行政主体的依法管理和服务的经济发展,因此,对于在新时期的海洋开发建设,我们除了必须具备前述传统的海洋观念外,还需要树立海洋法制观念。只有制定完善的海洋法律法规,并有一支职能配置合理的海上执法队伍,才能通过依法打击各类违背国际法、国内法的海上违法犯罪活动来保障海上各类主体的合法利益,也才能吸引国内外各类经济实体参与到海洋国土的开发建设中来。第二节海洋法律制度

海洋法律制度,就是与海洋有关的法律法规,它是指调整与海洋有关的各种社会关系的法律规范的总称。海洋法律制度包括国际海洋法、与船舶运输有关的海商法、与海上刑事犯罪有关的海上刑事法和与海上行政管理有关的海上行政法。下面对国际海洋法、海商法和海上刑法作简要阐述。一、国际海洋法

国际法是调整国家与国家之间利益关系的法律规则。国际法的先驱、荷兰著名的国际法学家奥本海认为:“国际法是一个名称,用以指文明国家认为在它们彼此交往上有法律的约束力的习惯和协定规则的总和。”1945年6月25日通过的《联合国宪章》规定了国际法的基本原则:国家主权原则、民族自决权原则等。国际法的内容包括和平法、争议法、战争法、中立法、条约法、外交使领法、空气空间法、外层空间法、环境保护法、海洋法等,很显然,海洋法是国际法的一个分支,故海洋法又称国际海洋法。(一)国际海洋法的形成

今天的国际海洋法是世界上的海洋国家在漫长的历史长河中随自身经济实力的消长而经过不断的斗争与协调形成的。海洋法的萌芽最初可以追溯到欧洲中世纪(相当于我国的封建社会中期),在那时,瑞典、丹麦、挪威、葡萄牙、西班牙等欧洲国家就开始对海洋权益提出主张,并产生相应的规则和制度。后来西班牙和葡萄牙凭借其海上优势和罗马教皇的教谕,在较长时间内对海洋进行垄断独占,直到1588年英国和荷兰打败了西班牙才打破这种平等瓜分的局面。17世纪初期,随着资本主义生产关系的初步发展,国际市场随着航海贸易的兴起而随之产生。适应当时资本主义贸易经济发展的需要,“国际法之父”荷兰著名法学家格老秀斯,在1609年发表了《海洋自由论》,他以当时比较成熟的财产占用制度为参照,认为海水动荡不定,不能被有效地占有,而一切财产权都应以占有为依据,因此海洋不应属于任何国家任何人,各个国家应该都有权自由使用。格老秀斯的海洋自由论为今天的公海自由制度奠定了理论基础,但在当时一提出即遭到像英国这样已经对海洋有一定的控制能力的国家的反对。于是英国人塞尔顿在英国统治阶层的支持下出版了《海洋封闭论》,他认为临海国家应对其周围的海洋有处置和控制使用的权力,这个观点对后来的领海制度有一定的影响。直到1702年,荷兰法学家宾刻舒克把上述理论进行综合,提出了把海洋分为领海和公海的新理论,这种理论顺应了资本主义自由贸易的发展客观上需要打破对海洋封建式的占有,同时又要维护国家沿海安全和国防利益的现实,逐渐被世界各国所接受。1930年的海牙国际法编纂会议正式对关于领海的宽度及划分等问题进行讨论,但对于整个公海,在第二次世界大战之前国际法对于任何国家以任何用途及任何方式使用的权利进行无限制的保护。到1945年美国因海洋石油资源的发现,单方面宣布关于大陆架海底及其地下资源的国内法,由此导致新一轮世界范围内对公海的圈占,也因此导致后续的三次联合国专门海洋法会议的召开及现代国际海洋法的产生。

1958年2月在日内瓦召开的联合国第一次国际海洋法会议订立了四个公约:《领海及毗连区公约》《大陆架公约》《公海公约》《公海渔业及生物资源保护公约》。由于与会国家意见分歧、斗争激烈,因此对于领海的宽度和渔区的范围没能作出明确规定,关于大陆架的定义和划分也很模糊,于是在1960年3月又在日内瓦召开第二次联合国海洋法会议,虽然历时6个月,但最终仍然没有达成妥协性的结果。在缺乏国际条约约束的情况下,海洋强国不断地单方面提出进一步的海洋要求,迫于形势的压力,共有151个国家和地区参加的第三次海洋法国际会议于1973年12月在纽约召开,又历时9年,终于于1982年4月在联合国总部颁布了划时代的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》),它对海洋的各个部分都规定了法律地位,余下的就是各个国家对相关海洋的具体划界与管理。(二)《公约》及国内相应配套法律法规的主要内容

1.领海《公约》第2条规定:“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情形下,则及于群岛水域以外邻接的一带海域,称为领海。”领海基线是指“沿海国官方承认的大比例海图所标明的沿岸低潮线”(也称正常基线),或者“在海岸线极为曲折的地方,或者如果紧接海岸有一系列岛屿,测算领海宽度的基线的划定可采用连接各适当点的直线基线法”。“领海基线向陆一面的水域构成国家内水的一部分”。

国家领土是由领陆、领水以及领陆、领水之上的领空和领水之下的海床底土四部分组成,其中领水包括内水和领海。内水与国家陆地领土具有相同的法律地位,国家对内水享有完全的、排他性的主权,外国船舶未经许可不得驶入内水,也不得在内水的两个港口之间任意航行。《公约》在明确沿海国享有领海主权的同时,为了方便国际航行,又对其领海主权作了限制,即规定所有国家的船舶都享有无害通过权,所谓“无害”通过,是指外国船舶在通过领海时,不得损害沿海国的和平、良好秩序或安全。所谓“通过”,是指为了下列目的而通过领海的航行:(1)穿过领海,但不进入国家内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施;(2)驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。通过应继续不停和迅速进行,但基于航行和抗灾需要的停船和下锚也包含在内。为了确保航行安全和维护领海主权,沿海国可以制定关于无害通过的国内法律和规章,各类船舶都必须遵守,但法律规章的内容不得对外国船舶的无害通过行为加以限制和歧视。

既然领海属于沿海国的领土,依据属地管辖的原则,沿海国对领海有司法管辖权,但由于无害通过制度的存在而导致其具有特殊性。司法管辖包括刑事管辖和民事管辖两个方面:(1)对外国船舶的刑事管辖权。在领海中航行的外国船舶的刑事管辖权一般属于船旗国,但为了维护沿海国的主权,《公约》规定了沿海国可以对外国船舶行使刑事管辖权的情况:外国船舶通过领海进入沿海国内水或停泊于港口或泊船处,或者从沿海国内水驶出而通过其领海时,或者从沿海国的一个港口经由领海而到达另一港口时,沿海国可依照本国刑法对外国船舶行使刑事管辖权。否则,除关于保护海洋环境或违反专属经济区的法律法规,沿海国不得在通过领海的船舶上采取任何步骤,以逮捕与该船舶进入领海以前所犯任何罪行的有关人员或进行与该罪行有关的调查。(2)对外国船舶的民事管辖权。“沿海国不应为通过领海的外国船舶上的某人行使民事管辖权而停止该船舶的航行或改变其航向。除船舶本身在通过沿海国水域航行过程中或为此种航行目的而承担的义务或发生的诉讼外,沿海国不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕。但此项规则不妨碍沿海国按照其法律为任何民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶从事执行或加以逮捕的权利。”

另外,由于《公约》对无害通过的船舶没有加以限制,因此,航行船舶包括四类:军舰、用于非商业目的的政府船舶、民用船舶和用于商业目的的政府船舶。军舰和用于非商业目的的政府船舶根据国际惯例享有司法豁免权,但如果其不遵守沿海国关于领海的法律法规,则沿海国有权要求其离开领海,如果其违法行为给沿海国造成了损失,则船旗国应负国际责任。关于军舰的无害通过问题,当初在《公约》制定时包括中国在内的多个国家就表示基于安全利益可以采取保障措施,因此,我国后来在国内法《中华人民共和国领海及毗连区法》中规定:“外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准。”并且还规定:“外国潜水艇和其它潜水器通过中华人民共和国领海,必须在海面航行,并展示其旗帜。”“外国核动力船舶和载运核物质、有毒物质或者其它危险物质的船舶通过中华人民共和国领海,必须持有有关证书,并采取特别预防措施。”“中华人民共和国政府有权采取一切必要措施,以防止和制止对领海的非无害通过。”

2.毗连区

毗连区是指领海以外毗连领海的一定宽度的海域,其宽度为从领海基线量起不超过24海里,部分国家把领海宽度规定为12海里,故其毗连区的宽度为12海里。沿海国在毗连区内可行使下列事项所必要的管制:(1)防止在其领土或领海内违反其关税、财政、移民或卫生规章。(2)惩罚在其领土或领海内违反上述规章的行为。显然,在毗连区内行使这些管制,目的是为了预防与惩治在其领海以内的某些违法犯罪行为,而不是要在毗连区对外国船舶行使前述关税、移民等权利。因为毗连区并非沿海国享有主权的海域,但一旦外国船舶在沿海国的陆地、内水或领海违法犯罪,即使其现在位置在毗连区,沿海国仍有权管制。在这一点上可以看作是领海主权的适当延伸。

根据我国《领海及毗连区法》的规定,外国船舶在我国陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、财政、海关、卫生或者入境出境管理的法律、法规时,只要该外国船舶还在毗连区以内,除了可以依法管制外,而且我国的军用船舶、军用航空器或者中国政府授权的执行公务的船舶、航空器可以对该外国的船舶行使紧追权,只要追逐没有中断,可以在毗连区外继续进行,直到被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海时,追逐方可终止。

3.专属经济区

专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,其宽度为从领海基线量起,不超过200海里,目前世界上所有沿海国家都声明其专属经济区为200海里。专属经济区的内部界限一般都定位为领海的外缘,这样其范围就有一部分与毗连区重合,因此,从管制权角度划分,也有学者把专属经济区的内缘定在毗连区的外部边界。专属经济区与领海不同,领海属于沿海国的领土,但专属经济区虽为沿海国的管辖海域,但其并不是沿海国的领土组成部分。同时,专属经济区也不是公海,公海不属于任何国家。《公约》第56条规定了沿海国在专属经济区内的权利和管辖权:(1)沿海国在专属经济区内享有以勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源,不论为生物或非生物资源,以及有关在该区域内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能源等其他活动的主权权利。(2)沿海国对经济区内的人工岛屿、设施和结构的建筑和使用、海洋科学研究、海洋环境的保护及公约规定的其他权利享有管辖权。

依据我国《专属经济区和大陆架法》的规定,任何国际组织、外国组织或者个人进入中华人民共和国专属经济区从事渔业活动、对自然资源的勘查和开发、进行海洋科学研究等,必须经我国主管机关批准,并遵守我国的法律、法规及我国与有关国家签订的条约、协定。我国主管机关有权采取各种必要的养护和管理措施,确保专属经济区的生物资源不受过度开发的危害。我国主管机关有权对专属经济区的种群、高度洄游鱼种、海洋哺乳动物、源自我国河流的溯河产卵种群、在中华人民共和国水域内度过大部分生命周期的降河产卵鱼种,进行养护和管理。我国在专属经济区有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构,可以在这些建造物周围设置安全地带,对建造物享有专属的管辖权,包括有关海关、财政、卫生、安全和出入境的法律法规方面的管辖权。我国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时,为确保中国的法律、法规得到遵守,可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施,当外国船舶在专属经济区违反我国有关法律、法规时,有权采取必要措施,依法追究法律责任,并可以行使紧追权。

任何国家在遵守国际法和我国法律、法规的前提下,在我国的专属经济区享有航行、飞越的自由,在我国的专属经济区和大陆架享有铺设海底电缆和管道的自由,以及与上述自由有关的其他合法使用海洋的便利。铺设海底电缆和管道的路线,必须经我国主管机关同意。

4.大陆架

大陆架的地理概念在前面已作阐述,大陆架作为一个法律概念,是从1945年美国总统杜鲁门发布的一个公告开始出现的。沿海国基于有限的领海宽度不足以保护本国的近海渔业资源和蕴藏在领土内的油田和矿床向海洋的自然延伸,于是提出了大陆架的法律概念。法律上的大陆架是以地理上的大陆架为基础,但又不拘泥于它的约束,因为法律上的大陆架的外部界限可以突破地理限制而人为地加以规定。根据《公约》规定,大陆架不超过200海里的地方,大陆架的外部界限扩展到200海里,大陆边超过200海里的地方,则从大陆坡脚量起再加60海里(大陆坡脚应定为大陆坡坡底坡度变动最大之点);当大陆边很宽时,大陆架的外缘最大可定在距离领海基线350海里处,或者不应超过连接2500公尺等深线100海里之处。200海里以内的大陆架与专属经济区重叠,超过200海里部分的大陆架,其上覆水域是公海,沿海国对这部分大陆架的主权权利只限于大陆架的海床和底土及附着于其上的自然资源。而且,为了照顾内陆国和发展中国家的利益,《公约》规定,如果沿海国在200海里外大陆架上从事非生物资源的开发,则需要按照一定的比例向联合国海底管理局缴纳一定的费用和实物,然后管理局再依据公平分享和照顾不发达国家的原则把它们分配给《公约》的缔约国。

我国周围分布着渤海、黄海、东海和南海四个海域,其中渤海为我国的内海,海底全部为大陆架,总面积7.7万平方千米,我国对它享有完全的主权。黄海地形平坦,其海底由我大陆黄河等河流泥沙冲积而成,总面积38万平方千米,全部为大陆架。东海有三分之二的面积为大陆架。南海有约一半的面积为大陆架。当前《公约》关于200海里专属经济区和等于或大于200海里大陆架的规定,不可避免地使若干个相邻或相向的国家处于同一个大陆架上,我国也不例外。

关于东海大陆架的划界问题,日本提出亚欧大陆板块与太平洋板块的交界处在琉球海沟来证明中日共处一个大陆架,从而根据共同拥有大陆架的要求,主张以所谓的“中间线为原则”进行划分。这无疑是对《公约》的曲解,因为:第一,从东海海底地形来看,邻接我国沿海的东海大陆架,海底地势平缓,宽度大,坡度小,系我国大陆的自然延伸,并一直延伸到冲绳海槽的中心线。第二,从对东海大陆架的地质进行考察,发现东海大陆架的土质来自于我国长江、黄河等河流的沉积物。第三,冲绳海槽地壳厚度为18.5~22千米,属于过渡性地壳,而其西侧的厚度为30千米以上,东侧为活跃的琉球岛弧,就是说,这三者的地质情况完全不同。第四,冲绳海槽东西大陆架的两侧,一边是一个960万平方千米的中国陆地领土,而另一边是日本的琉球群岛,面积约0.5万平方千米,岛间距离有的还超过100海里,水深超过1000米。因此,日本的观点站不住脚,它完全曲解了《联合国海洋法公约》关于大陆架的有关规定,它简单地套用“沿海国的大陆架包括其领土以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边缘的海底区域的海床和底土”这个概念。殊不知,这个定义只限于面向大洋的国家在确定大陆架和国际海底分界线时所适用,而且它在公约中已经明确指出该大陆架定义并不妨碍海岸相向或相邻国家间大陆架界线划定问题。

南海是我国唯一的珊瑚礁海域,面积约350万平方千米,占我国海域面积的74 %,南海岛屿众多,其中重要的岛屿有海南岛和东沙、西沙、中沙、南沙四大群岛及黄岩岛等。南海周边国家众多,有越南、菲律宾、马来西亚、文莱和印度尼西亚。一直以来,在南海主要涉及南海诸岛的归属和大陆架划界以及北部湾的分界问题,其中北部湾是中越两国陆地和中国海南岛环抱的一个半闭海,它是一个较狭窄的海湾,宽度约在110~180海里之间,根据公约的规定,两国的专属经济区和大陆架在此全部重叠,必须通过划界予以解决。2004年6月30日,中越两国关于北部湾的划界协定和渔业合作协定签订生效,它标志着我国第一条海上边界的诞生。北部湾的边界虽然已经确定,但来自海上的骚扰破坏却一直不断,我公安边防海警正逐年加大日常监管和打击海上违法犯罪的力度。北部湾以外的南沙和西沙的主权斗争态势更加复杂,20世纪70年代以来,周边一些国家通过武力侵占我南沙岛礁。除此以外,一些周边国家还在我传统疆界线内开发油田19个、气田44个,年开采石油约1800多万吨。

5.公海

公海是指各国内水、领海、群岛水域和专属经济区以外不受任何国家主权管辖和支配的海洋的所有部分。公海不是无主物,如果是无主物,则根据罗马法关于物权的规定会导致“先占”的有效性,这样就会出现“公海不公”的后果。因此,国际海洋法把公海定性为“共有”,即包括内陆国家在内所有国家和国际组织都可以自由使用,但其不能被任何国家和组织专门占有,公海不构成任何国家的领土部分,任何国家都不能主张对它享有主权。

公海制度的核心是公海自由,但公海自由又不是绝对的、无节制的,否则公海就会成为一个无政府、无秩序的混乱世界。“公海自由是在国际法公约和其他国际法规则所规定的条件下的自由”,而且“公海应只用于和平目的”。公海自由的内容主要包括:(1)航行自由;(2)飞越自由;(3)铺设海底电缆和管道的自由;(4)建造国际法所允许的人工岛屿和其他设施的自由;(5)捕鱼自由;(6)科学研究自由。但这些自由是有一定限制的,如在超过距领海基线200海里而小于距领海基线350海里的宽阔大陆架的上覆水域也是公海,但根据大陆架制度的规定,其铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿等自由就要受大陆架制度限定。公海自由的核心是公海航行自由,“每个国家,不论是沿海国或内陆国,均有权在公海上行驶悬挂其旗帜的船舶”。在公海上航行的船舶,不受船舶种类的限制,商船或者公务船舶均可以自由航行,除受船旗国的管辖和国际法的限制外,不受其他国家的限制,也不承担任何通行费用。公海自由的主要阻碍是海盗、毒品走私和偷渡等,因此在公海上不可能完全避免使用武力或武力威胁,各沿海国的海军和海上警察都在履行对公海进行国际法上普遍管辖的职责。他们行使普遍管辖职责的方式有两种:(1)登临权。军舰和经国家授权的国家公务船如警察船,对于有合理的根据证明可能有海盗、奴隶贩运、非法贩运毒品、非法广播等行为嫌疑的在公海上航行的商船,可以登临检查,但是,如果嫌疑经证明无根据,对于因登临检查所遭受的任何损失或损害应予赔偿。(2)紧追权。紧追权的行使同样应当审慎,《公约》第111条规定:“在无正当理由行使紧追的情况下,在领海以外被命令停驶或被逮捕的船舶,对于可能因此遭受的损失或损害应予赔偿。”

6.国际海底区域

国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土称为国际海底区域。对国际海底区域内的资源采用属于人类共同继承财产的原则,认为其一切权利属于全人类,国际海底管理局代表全人类行使权利,其应在无歧视的基础上公平分配从国际海底取得的财产和其他经济利益。国际海底区域对所有国家开放。

国际海底管理局下设企业部直接从事国际海底的开发活动,但是,由于受到技术的制约,于是采用了“平行开发制度”,吸收美国等先进国家的开发技术,具体方式为:由开矿申请者同时提出两块商业价值相当的矿址,由管理局优先选择一块通过企业部或与发展中国家协作的方式进行开采,其他一块归申请国开采。到20世纪60年代,一些发达国家和国际财团已经开始对深海底的勘探和开发进行投资,即“先驱投资者”,最先成为先驱投资者的是法国、印度、日本、苏联等4个国家和由美国、英国、西德、意大利、比利时、荷兰、加拿大、日本等国家的公司组成的4个国际财团。我国从1983年开始对太平洋深海进行勘探调查,于1991年经联合国批准成为首批投资开采海底矿床的国家。国际海底管理局于2000年通过了深海采矿法典———《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》,到目前为止,包括中国在内的7个已经注册的先驱投资者已经全部与国际海底管理局签订了勘探合同,从而使国际海底开发开始规范运作。二、海商法(一)海商法的概念及我国海商法的特点

海商法是调整海上运输关系、船舶关系的法律规范的总称。海商法调整的两大法律关系都是围绕船舶展开,主要包括:(1)使用船舶而发生的船舶物权关系,如船舶所有权、租赁权、抵押权、留置权和船舶优先权等。(2)经营船舶而发生的运输合同关系,如海上货物运输合同关系、海上旅客运输合同关系、海上拖航合同关系等。(3)因海上损害而发生的侵权关系,如船舶碰撞、海上油污等。(4)因分担海上风险而发生的特殊法律关系,如共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等关系。有学者认为它们还包括对船舶、船员进行监督管理而发生的法律关系,如船舶登记、船员资格管理和航行安全等。笔者认为,这种监督管理行为在当事人之间所形成的是纵向的行政管理关系,而海商法所调整的应当只局限于平等主体之间的社会关系,所以,在本著述中将其纳入海上行政法调整的范畴。

当前我国的海商法是在总结新中国成立后几十年海运实践的基础上,以我国所参加的海事国际公约为基础,吸收和借鉴了大量的国际惯例制定实施的。据此,我国海商法有两个特点:一是立足中国国情。比如考虑到我国沿海港口之间的运输属于国内商业范畴,而海商法调整的应属跨国海上商业活动,因此,我国的海商法只适用于国际海上货物运输,而国内海港之间的运输则由合同法予以调整。二是与国际接轨。这里考虑的还是海商法的涉外性,因其“涉外”从而要求其必须具有在全世界范围的广泛适用性,因此我国的海商法大量吸收了包含《海牙规则》《威斯比规则》《汉堡规则》等在内的涉及海上旅客及行李运输、船舶碰撞、船舶优先抵押权、海上保险、海事索赔、国际救助等几乎所有方面的国际海事公约。而且我国在计量单位上也采用国际货币基金组织设立的特别提款权。(二)海商法的主要内容

海商法是专对海上国际商业运输行为及与其相关的其他行为进行调整,而国际海上商业运输,简单地讲,就是船员根据货物或旅客运输合同的规定,利用船舶从事海上运输行为,又由于在海上运输过程中可能发生碰撞、沉没、救助、货损、人员伤亡等一系列不确定事件。因此,海商法的内容至少包括如下四个大的方面:一是船舶、船员的各类权利义务;二是海上货物运输、旅客运输、租船和拖航等各类合同关系;三是在船舶运输过程中发生的碰撞、海难救助、共同海损及与之相联系的海事赔偿责任限制和海上保险问题;四是海事仲裁、海事诉讼等海事争议解决途径问题。

1.船舶、船员

海商法所称的船舶,是指海船和其他海上移动式装置,包括锚链、救生艇等,但用于军事的、政府公务的船舶和20总吨位以下的小型船舶除外。船舶虽然不会因为位置移动而损害其价值,但由于其投入资金巨大、使用年限较长,各国法律都将其视为如房屋一样的不动产对待,其所有权、抵押权的取得和变更等都需要进行登记才能对抗第三人。但船舶在本质上仍属于动产,因此船舶的造船者和修船者可以依据造船合同和修船合同依法对船舶予以留置。但留置权的行使在顺序上排在船舶优先权的后头。船舶优先权是指某些特定的海事请求人依照法律的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

船舶必须到一国经过依法登记才能取得该国国籍,也才能悬挂该国国旗,船舶不得具有双重国籍,也不得无国籍,悬挂两国船旗或不悬挂船旗的船舶无权在公海自由航行,否则可视为海盗船舶,各国都可以行使普遍管辖权。我国的船舶登记机关为我国的港务监督机关,它只对满足如下条件之一的船舶予以登记:一是在国内有固定住所的中国公民的船舶;二是在国内有营业场所的我国企业法人的场所;三是我国政府公务船舶;四是港务监督机构认为应当登记的其他船舶。根据我国当前的有关法律规定,悬挂我国国旗的船舶有权享有国内的税收优惠、在外国依据条约的最惠国待遇、必要时的我国海军和海警护航、我国驻外使领馆的保护和帮助权。

船员是指包括船长在内的船上一切任职人员。按船员工作性质的不同,船员可分为四类:(1)驾驶部船员,包括船长、大副、二副、三副、水手长、水手、舵工等;(2)轮机部船员,包括轮机长、大管轮、二管轮、木工、车工、电工等;(3)事务部船员,包括事务长、厨师、服务员、医务人员等;(4)电讯部船员,包括电台长、无线电话务员等。船员必须持有船员证书,船员证书包括船员职务证书和船员身份证书,前者是船员经过考试合格后即可取得相应职级的证书,后者是指从事国际航行的船员必须持有其国籍国颁发的海员证(方便旗国除外),该海员证就是船员的身份证书。我国的海员证由港监机构颁发,中国籍船员可以凭海员证到与我国有海运协定的外国港口通行,并且在乘船回国时可以免办签证。在所有船员中,船长的地位最特殊,他对船舶、船上的人员和货物的安全负全部责任。与其责任相对应,法律赋予了船长以确保船舶及船上人员安全为目的的特定的行政和司法职权:(1)船员和旅客对于船长在职权范围内发布的行政命令必须遵守,一切后果均由船长承担;(2)船长对于在船上进行违法犯罪活动的人有权采取禁闭或其他必要的刑事司法强制措施,并防止其隐匿、毁灭和伪造证据;(3)船长代表国家办理在船上发生的出生、死亡登记和遗嘱证明等事项。

2.国际海上货物、旅客运输合同与海上租船、海上拖航合同

海上货物运输包括沿海运输和国际海上货物运输两种,沿海运输是指一国内两个海港之间的运输,国际海上运输是指两个不同国家港口之间的运输。我国海商法规定,沿海运输和拖航,由悬挂中国国旗的船舶经营,其使用的单证随船而行,不可转让,而国际海上货物运输一般使用提单,提单是承运人与托运人建立海运合同关系的凭据,也是货物装船的收据,还是承运人向收货人交付货物的依据,提单可以转让。此外,沿海运输的承运人实行完全的过失责任制,而国际海运考虑到风险相对较大,其实行的则是在法定条件下的过失免赔与限赔制度。

海上旅客运输合同是指承运人利用客运船舶,把支付客票款项的旅客经过海路从一国的海港运至另一国海港的合同。客票是国际海上旅客运输合同的凭证,海运客票采取记名形式,与航空票一样不得转让。

租船合同包括航次租船合同和光船租船合同。航次租船合同是指出租人与承租人约定,由出租人提供船舶的全部或部分舱位,在约定的港口之间承运约定的货物,并由承租人支付约定运费的合同。光船租船合同是指出租人向承租人出租船舶,但不配备船员,在约定的期间内承租人享有占有、使用的权利,但承担向出租人支付租金的义务的合同。

海上拖航合同是指拖轮(承拖方)与无自航能力或丧失自航能力的船舶或其他漂浮物体(被拖方)就价格、拖航地点、时间等问题达成的协议。以拖航的形式从事海上运输的协议不属于拖航合同的范畴,因为其行为的实质是海上运输,因此其应属于海上运输的范围。另外,在海难救助过程中,也会遇到拖航的行为,即便达成了某种拖航协议,但从性质上说,也不属于具有商业性质的海上拖航合同。

3.船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制和海上保险

船舶碰撞,是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。该定义把“接触”界定为碰撞的前提,而在现实当

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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