作者：李贵连
出版社：中国民主法制出版社
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沈家本评传：增补版试读：
内容简介
法、礼、德，中国传统文化最核心的概念。走过漫长的帝制时代，面对国家近现代转型的历史问题，法、礼、德这些概念如何楔入现代文明，法治、人治、德治在现代中国如何转化、结合，依法治国如何汲取传统文化精髓步入坚实之路，这一切都在清末修订法律的局势下悄然开启，并延伸为当代中国的现实问题。
清末修律的主持人沈家本，是从刑部司员一步步走上刑部“当家堂官”位置的。他固然是一位公认的律学专家，同时又领导了一场针对旧律的翻天覆地的改革。这场改革使得运行了两千余年的旧律走到了尽头，从此，数以亿计的中国人得以生活在现代法律体系中。这场改革中究竟发生了什么，以及应该如何评价这场改革，都已成为仍然处在这场改革的延续期中的我们所要面临的重大课题。本书试图以沈家本为核心，通过追述沈家本的经历、心路和学术思想轨迹，对以上问题作出自己的探讨。
现代法治：沈家本的改革梦（代序）
[1]1913年7月，北京湖广会馆，由北京法学会主持的沈家本追悼会在这里举行。在社会各界送来的诸多挽联中，有一条是这样的：
法治导先河，钜典修成，笔挟风霜难易字
作人开广厦，宗工遽杳，手栽桃李未成荫
这是一条概括沈家本改革实践的挽联。法治，更确切地说，宪政法治，这是当年沈家本主持改革的理想。
一、中西法治宗旨之异
发生在19、20世纪之交的法律改革，是戊戌维新时期维新思想家法律改革要求的继续，是中国历史上最为重要的一次改革。在沈家本等[2]努力下，这次改革开启了中国法律现代化之门。中国法律向近代演进，中国水土第一次移植西方的法治。沈家本是法治（Rule of Law）特别是法治中审判独立的追求者和实践者。
作为晚清法律改革的主持者，沈家本熟悉我国的古代法治，对西方法治也有深入的洞见。但是，从现有的材料看，在主持法律改革之前，没有发现他对西方法治有什么了解。1900年八国联军占领保定城，侵略者加给他的切肤之痛，导致他思想急剧转变。1899年秋天撰写，1907年面世的《刑案汇览三编序》，记述了他的这一转变。《刑案汇览三编》是沈家本保定知府任内，在保定府署编定的起自道光十八年的刑案。潜心编书的老知府，编完这本巨著后，遣词造句，把自己一生对清朝刑案，同时也是对中国传统法律的认知，写进杀青后的书序。这篇书序中的两段话，真实地记录了他的心路转变历程。
其中一段说：
夫刑名关系重要，其事之蕃变，每千头万绪，其理之细密，如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说，参考旧日之案情，但凭一己之心思，一时之见解，心矜则愎，气躁则浮，必至差以毫厘，谬以千里。往往一案之误，一例之差，而贻害无穷，岂不殆哉。《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取决焉。顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至。此编虽详备，陈迹耳，故纸耳！余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。[3]
这段话直接说出了他花那么多时间编辑这本书的目的。己亥年（1899年），经过戊戌变法，“法理之学日有新发明”，新学已经出现。老知府虽然已届花甲（虚岁）之年，也知道中国已出现一种不同于传统的“新法理”[4]。但是，他还是不无顽固地说，他知道新“法理”，也不排斥这种外来的新“法理”，但是看重的仍然是传统的司法经验的价值。
但是，星霜荏苒，修订法律大臣沈家本把老知府沈家本的这种价值判断推翻了。丁未年（1907年），《寄簃文存八卷》刊行[5]，收入这篇序。在这篇序文的末尾，修订法律大臣加上了另一段话：
此编抄撮于京邸，编订于天津、保定两郡署，见者谓宜公诸世。余方筹剞劂之资，旋值庚子之变，事遂中辍。忽忽又八九年矣。今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐亦不远。此编半属旧事。真所谓陈迹故纸也。芟薙之功，待诸来日。姑记其缘起于此。丁未仲冬。[6]
从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值，“大可与新学说互相发明”；到八年后认定这些“成说”、“案情”为“陈迹故纸”。个中缘由很可能与庚子之变有关系。庚子年（1900年），八国联军占领北京，又南下占领保定。因为戊戌年（1898年）的北关外教案，沈家本被关押四个多月，命悬一线，最后仅以身免。死里逃生的老知府，凤凰涅槃，浴火重生，做了修律大臣，为他所依托的王朝命运，为他所挚爱的国家，为他所亲见的同僚鲜血，为他个人所蒙受的屈辱，愤而激变。“公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。”这首脱离虎口不久，赞赏肯定春秋时期郑国子产铸刑鼎的诗，与其说是歌咏子产，毋宁说是他的自我述怀。只要知道铸刑鼎中叔向与子产的辩论，就不难明白“国小邻强交有道，此人端为救时来”的隐喻。更何况，他的修律大臣职位，与其说是慈禧太后任命的，毋宁说是法律制度的历史性转型把他推上去的。
庚子年的切肤之痛，使他主持法律改革以后，很快就接受了从海外传来的西法。又由于他对中国传统法造诣的精深博大，他很快就究明西法与我国传统法的差异。对这种差异，他没有长篇大论的理论论证，但有明确的表述，而且往往一语中的。例如，关于中西审判制度，他说：
西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。
西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。[7]
中西司法审判的差异如比，法治也是这样。在《新译法规大全序》中，他就开篇指出：《管子》曰：“立法以典民则祥……离法而治则不祥。”又曰：“以法治国，则举错而已。”又曰：“先王之治国也，使法择人，不自举也，使法量功，不自度也。”其言与西人今日之学说流派颇相近，是法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。[8]
西方有法治，中国也有自已的法治。但是，中国自古就有的法治，与西方法治并不完全相同，只是“颇相似”。它们相似在什么地方呢？相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上。这种形式上的“相似”，无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别。二者的宗旨在什么地方呢？他论证说：
今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。……或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。[9]
直到今天，西方学者对“法治”的解释仍然是言人人殊。但是，不管西方对法治有多少解释，西方法治不同于古代“法治”，这是中外学者的共识。对中西法治这种一言中的的区分，就当日而言，似乎连天才的言论骄子梁任公先生也稍逊一筹。这位花甲之年才开始通过翻译而接触西方法律的老翁，短短几句话，就使人洞若观火，实在不得不使人佩服他的法学渊深，以及由此而来的洞察力。
正是这种思想的指导，他反对当时国内的古今中西门户之见，力主博采古今中西的善法，改弦更张，制定适合中国国情的现代法，实行现代法治，来挽救国家民族的危亡：
方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过借以为炫世之具，几欲步亦步、趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。[10]
立法以典民，必视乎民以为法而后可以保民。……因民以为治，无古今中外一也。……我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原。虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎。[11]
具备这样的洞察力，能对中西法治做如此精辟的分析，他的价值取向不言自明：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。”[12]泰西各国，“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”[13]日本采用西法而强，“益知法治之说为不诬矣”[14]。奉行“法治”（Rule of Law）主义之意，跃然纸上。
二、移植外国法，建构“宪政法治”法律制度
但是，理性的认识，不等于理论体系的建立，已届垂暮之年的老翁，虽然希望通过法治（Rule of Law）使中国和西方、日本一样强盛起来，然而他已没有精力为这个法治建构理论体系。他只能在职分范围内，通过“斗法”[15]，把自己的法治理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的，第一步则是法律制度的变革。
晚清法律改革，虽然只有短短的十年，但是可以划分为两个阶段：1902年到1906年的“新政”阶段，重点在于对旧律的改造。就沈家本的思想而言，改造旧律的目的，落脚点主要是收回领事裁判权。1906年至1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制订适于宪政时代的新律。由于新律要到“宪政”施行后才能实施，因此，这个阶段还必须继续改造旧律，使之成为“宪政”前的适用法律，因之有《大清现行刑律》的颁布施行。这一阶段，沈家本在“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”思想的指导下，对传统封建法律进行大刀阔斧的改造。首先删除《大清律例》内“一时权宜”、“无关引用”或“久经停止”，以及重复出现的例文三百四十四条。接着，以“治国之道以仁政为先”为据，削除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等封建法律中最残酷最野蛮的部分，又以“中外法律最不相同者，莫如刑讯一端”，废除传统的刑讯制度（不彻底）；为削减死罪条目，以死罪条目既“繁且重”，将有死罪之名，无死罪之实的戏杀、误杀、擅杀三项罪名，由死罪改为流徒；修改《秋审条款》，删除旧文，纂集新事，将原有一百八十五条减为一百六十五条；以推行宪政，权力分立，行政不应干涉司法，奏请停止中央的九卿会审制和地方的督抚布政使会审制；依据西方“尊重人格”的思想，删除奴婢律例，奏请严格禁止买卖人口；以死刑在闹市当众执行有违“明刑弼教”之义，将死刑执行由公开改为秘密，由明刑转为隐刑；以“必立法之先统于一，法一则民志自靖”，奏请在法律上化除满汉畛域，删除《大清律例》内“满汉罪名畸轻畸重及办法殊异之处”，使国内各民族适用同一法律；并以“万物之生机，必周流而始能便利”，变通旗民不准与民人交换买卖土地的禁令，等等。[16]宣统元年（1909年），他吸收上述改革成果，通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法，将《大清律例》改造而为《大清现行刑律》，沿用近两千年的笞、杖、徒、流、死五刑之名被废除。这部吸收了西方法精神的《大清现行刑律》，被时人和后人誉为中国历代法典中最后最进步的法典。
由于宪政需要法治，第二阶段的法律改革，是为宪政编制推行法治的法律文本，即制订各种现代法典。这一阶段，他的理想是为中国建造一个现代法治的制度框架，希望中国能因“法治”而强盛。这正是这个时段他的著述频频出现“法治”，并对中西“法治”进行区分的原因。1907年他被重新任命为修订法律大臣后所上《奏拟修订法律大概办法折》说得十分清楚（详论见第六章）。奏疏开篇所说“法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著”，这种为各国立宪所同的“法治”，当然是从外面拿来的西方现代法治。编纂实行这种法治的法典，编纂者就必须明白知道“西法之宗旨”，也就是西方法律的精神实质。而要知道明白西方法律的精神，就要研究西方的法律法学。而要研究西方的法律法学，当时最重要的工作就是翻译外国的法律法学著作。用他的话说，就是“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤以编译西人之书”。“参酌各国法律，首重翻译”。这是“会通中西”的前提条件。因此，从修订法律馆开始工作之日起，他就极为重视外国法律法典和法学著作的翻译工作。不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生担任翻译，而且，为求译文准确信达，译员每译成一种法律，他就要与原译之员，“逐字逐句，反复研究，务得其解”。深恐翻译失实，而致采用有误。他对西方法律法学的了解，就是通过这种“逐字逐句，反复研究”而取得的。在他的主持下，修订法律馆终于在不到十年的时间里，把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的一百多部法律、法典和法学著作，比较准确地翻译成中文，从而使法律改革获得了必要的参照系，为中国法律走向世界奠定了文本基础。
仿照西方法律来制定新律，是晚清法律改革的重要任务，也是中国实行近代法治的前提。在翻译研究外国法律已经取得一定成效的基础上，沈家本选定日本法律，把日本明治维新后仿照欧法而制定的新法作为楷模，聘请日本法律专家为顾问，排除守旧派的各种干扰，完成了《刑事民事诉讼法》、《破产律》、《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》、《违警律》、《国籍条例》、《大清民律》和《大清商律》等法律和法典的起草。这些草案，有的于经过反复修改后由清廷颁布，作为正式立宪后的法律实施；有的则因清朝被推翻而仍为草案。颁布的法典，在民国成立之后大多被修改而施行，草案则被继续反复修改，成为后来立法的蓝本。这些白纸黑字的法律文本，都是为宪政法治制定的法案。经过激烈的争论，宪政法治必备的人权保障、罪刑法定、司法独立等基本价值，一一写入文本，并成为这些文本的精髓。
三、融合中西，推行审判独立
清廷宣布预备立宪后，沈家本是一位坚定的司法／审判独立主义者。[17]他既是当时司法／审判独立的理论阐述者，同时又是实践者。
1．著《历代刑官考》，论证“政刑权分”中西相合
为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立的传统，沈家本特著《历代刑官考》，在考察中国历朝刑官沿革的基础上，指出：
成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。[18]《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评他以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实力，亦我中国固有良规”之论的妄谬。但是，我们无法否认他在社会转型时期为当时各级审判厅奠基的理论意义；而就论证方法而言，也无法断言他的方法就一定比其他论证方法的效果逊色。实际上，就当时的环境而言，如果不用这种“托古改制”或“复古改制”的手法，而直接用西方理论去阐述司法／审判独立在中国的必要性，它的效果究竟有多大，实在令人怀疑。
2．派员考察日本裁判制度，确认“司法独立与立宪关系至为密切”
如果说，《历代刑官考》是从中国传统说明司法／审判独立在中国的可行性，那么，调查日本裁判制度，则是实地考察司法／审判独立在东方国家的实效，近距离地观察和探讨西方司法独立之本原。
光绪三十一年（1905年）九月，他和伍廷芳专折奏请派员考察日本的裁判制度。次年，董康、麦秩严、熙桢、王仪通接受委派，在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下，分历日本各处裁判所及监狱详细参观。通过半年多的调查访问，将见闻所及，撰写裁判四章、监狱二十二章，缮具清单进呈上奏。
通过考察，沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”。在列举行政官兼任司法的四大害处之后，他斩钉截铁地指出：“司法独立为及今刻不容缓之要图。”
3．引入律师制、陪审制
律师是职业法律人群体的重要组成部分。律师制和陪审制是西方司法审判独立的重要制度。特别是英美法系国家，案件的审判，陪审团、律师制约法官，依法审判案件，使法官不能肆意妄为，避免司法专横。
清末最早提请采用律师制和陪审制的法案，是1906年的《刑事民事诉讼法》草案。在《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折（并单）》中，沈家本、伍廷芳明确提出：
考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。推其中原为各国通例而我国亟应取法者，厥有二端。
一宜设陪审员也。考《周礼·秋官》，司刺掌三刺之法。三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服、下服之刑。此法与孟子“国人杀之”之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情诪张为幻，司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。[19]若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断，及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非。拟请嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普及，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深致之虞矣。
一宜用律师也。按律师一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者给予文凭，充补是职。若遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案借外人辩护，已觉扞格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给与文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即翌日多一习练之承审官也。[20]
在这种思想的指导下，新法案用明确的条款对此作出规定。与法院法官一样，在历史潮流下，律师终于在中国登堂入室。
四、创建法律学堂，开展现代法学教育
养成法律人，这是推行法治不可缺少的重要方面。职是之故，在改革旧法、翻译外法、制定新法的过程中，沈家本极为重视中国近代法教育和法学研究。在他的多方奔走和主持下，中国近代第一所全国性的法学教育学校——京师法律学堂，于1906年在北京开办。他以修订法律大臣身份兼任该学堂的管理大臣，几年之内，“毕业者近千人，一时称盛”。
现代法学教育，其始应为1895年的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设。但是，正规而有系统的法学教育，应该是京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校。在京师法律学堂的示范作用下，各类法学教育机构在全国各地迅速成立，从而掀起了清末民初中国近代第一次法学教育高潮。为促进法学研究的深入，在他的推动下，全国性的法学学术团体——北京法学会，于1910在北京成立，并由他出任第一任会长。在此基础上，他还推动创建法学研究所，创刊《法学会杂志》。围绕北京法学会，中外学者云集，同人相聚，讲说新理，推演旧义，盛极一时。可以说，沈家本是中国近代法学当之无愧的开路人。
五、评议
回顾沈家本的法治理论与实践，可以看出：摹效列强，制定“宪政”之法；在“宪政”之法的规范下，实行司法独立；开展现代法学教育，养成现代法律人，这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。这种理想，就是法治（RuleofLaw）的理想。对于他的这种理想和付出，时人是认同肯定的。1913年北京湖广会馆追悼会的挽联尚有：
所谓今之皋陶，取申韩法治精神务去其毒
不愧古时儒者，习马郑经生事业而会其通
法治导先河，钜典修成，笔挟风霜难易字
作人开广厦，宗工遽杳，手栽桃李未成荫
老成人尚有典型，愿共和国民为法治国民，大辂椎轮谁祖述
万间厦广庇寒士，是同堂纪念即千秋纪念，山邱华屋感存亡
藏之名山，传之其人，并世著作家，一代文章推师表
民吾同胞，物吾同与，共和法治国，千秋功伐在刑书
这是时人对他的盖棺定论。
但是，沈家本的这种法治追求理论贫乏。晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物，而不是理论成熟的民众政治行动。沈家本接受的是帝国皇帝的修律任命诏书，他是清帝国的修律大臣，而不是君主立宪国或共和国议会推举的法律起草委员会主任。他主要从救国救亡角度接受西方法治，认为实行西方式的法治就能强国救国。由于主客观上的这些原因，理论缺失便在所难免。这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。
理论缺失在什么地方呢？
现代法治的原则是人权保障和分权。沈家本说过，西方法治是三权分立，互相维持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话，是纲，没有展开，没有理论体系。在人权保障上，“礼法之争”可以说是围绕人权的法律论战，法派当时就提出，制定新法的一个重要目的就是保护人权。还有禁革买卖人口，废除奴婢律例，都可以说是人权的保障。但同样缺少理论体系的支持。
司法独立是沈家本法治追求的重要部分，在理论上他做过一些论证。他的论证分为两层：一是通过分析传统中国行政官兼理司法的四大弊害，来间接说明司法独立在近代中国的必要性；二是司法独立已成各国的潮流，而且是中国古已有之的良规。
沈家本归纳的行政官兼理司法存在四大弊害，简言之是：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；以及它的存在有碍于收回领事裁判权。这种论证，没有触及行政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权力——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，不论是在英美等普通法国家还是在法德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于诉讼双方之上的公正裁判者，防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯。尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者（也就是通常所说的公权力）对公民的威胁，使司法成为人民权利的最后庇护所。这方面的论证，沈家本着墨不多，他只简略地说“司法独立，与立宪国关系至为密切”[21]。但是，两者“密切”在何处，立宪国优于专制国的地方何在等问题都没有论及。为什么？是不敢论、不想论还是不知道无法论？现在找不到答案。司法独立停留在操作层面上，这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”，在相当大的程度上揭示了它在近代中国的命运。
为什么会这样？原因在时代。
唐德刚常说时势比人强。现代法治，不论是君主立宪下的君宪法治国还是民主立宪下的“共和法治国”，都是西方现代国家模式。这种模式，以“宪政”为前提。不管这种“宪政”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的，搞宪政就要分权。但是，清帝国的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。他要的是集权，而不是分权，是借立宪集权于皇帝，集权于满清贵族。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，与日本的君主立宪也相距甚远，甚至还是导致清帝国被迅速推翻的重要原因。
在这样的环境中，沈家本按照自己的理想而构建的制度，其实际状况会怎样呢？
民国成立，汪庚年（曾经编辑刊行《京师法律学堂笔记》）在他的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》中说，“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例”。行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”。而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚之多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心”。其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中”。就京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已”[22]。
钱基博清末曾在江西发审局做过事，下面是他的经历：
辛亥革命前二年，我年二十三岁。江西按察使陶大均读了我的文章，认为我青年可以有为，就托我同乡廉南湖先生介绍，邀我到江西去筹办司法改良。我一到江西，看到司法黑暗重重，省城发审局刑讯酷滥；按察使署刑幕把持。首席刑名老夫子陈绳之，徒子法孙，播满全省各府各县；府县人民上控案件，几乎无一准理！陈绳之因为我是陶臬台特约的人；我一到，就来看我，和我商量，案件不必过问，各府县一年四季节敬（端阳、中秋、冬至和年）分我一股。我当然坚决谢绝，恐怕他心里不安，告诉他说：“陶臬台约我来，商量司法制度如何改良，并不要我问案件。老夫子办案辛苦；府县节敬，我如何敢分润！”因就和他商量司法改良，当前从两事下手：一停止刑讯，一改良监狱。他一口赞成。我草一说帖，上陶臬台。陶臬台人极长厚，认为积习难挽，然而不妨做；商量先从省城发审局做起。发审局提调，系南昌府知府。我的说帖交去，发审委员一致说：“刑讯停止，供无从问！”此事就告搁浅！我退一步，想专致力于监狱改良。我去看新建县知县梁某，请求参观监狱。梁知县陪我巡视一周。当然讲不到“人道”两字。然而我觉得走马看花，不够了解。因为典史管监狱，典史衙门就在监狱旁面（边），自己请示在典史衙门住半月，吊（调）监犯名册，每日提一两个犯人，随便闲话。梁知县大不安，早晚来陪我谈天。我劝他回去治事，不要陪我。他不肯。住了三天，我也只得回去，见陶臬台，告以所见。陶臬台恻然，筹了一笔经费，并且自己捐了二百两银子，交梁知县，吩咐他：“监房一律离地五尺，铺木板。监沟淤塞，一律开浚。”梁知县亦捐了俸银一百两。又指名一老犯人，所谓龙头者，以其虐待同犯，无恶不作，由梁知县自己吊案重办，详申改徒为流，充军到边远地方去。讲不到如何改良，暂时减少一些残酷！到了明年，陶臬台死在任上，我也就回家乡，然而问刑衙门之刑讯不人道，深深埋在我的心头！[23]
总之，清帝国被迫的“立宪”，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。
可以肯定的是，通过改革者的努力，大理院终于从刑部剥离出耒，一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来，中国破天荒有了大理院和各级审判厅这样的专门审判机构。这是进步，应该肯定。但是，前面说了，沈家本的法治实践并没有解决行政干涉司法问题。更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉司法更可怕。到1928年南京国民政府搞司法党化，要党员司法、党义司法，这是历史的进步，还是历史的退步，抑或是当时人以为的革命？[24]这一点留给后人去思考。[1]本文系“纪念沈家本逝世100周年暨近代中国司法转型”学术研讨会会议论文，收入本书后，为与正文内容前后融贯一致，删减了部分与正文重复的文字。[2]之所以用“等”，是因为这种改革，只有沈家本一个人是不可能有太大太多的作为的。只有整个改革群体，甚至对立的群体的合力，才有可能使改革取得最佳效果。[3]沈家本：《刑案汇览三编序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2225。[4]这里出现的“今日法理之学”中的“法理”，是近代中国最早出现的、用古代“法理”一词对接西方“法理”，含有西方“法理”意味的汉语新词。[5]1907年的《寄簃文存八卷》不同于《沈寄簃先生遗书》中的《寄簃文存八卷》。详见正文论述。[6]沈家本：《刑案汇览三编序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2226。[7]沈家本：《裁判访问录序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2235。[8]沈家本：《新译法规大全序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2242。[9]沈家本：《法学名著序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2240。[10]沈家本：《裁判访问录序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2235。[11]沈家本：《裁判访问录序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2236—2237。[12]沈家本：《法学名著序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2239。[13]沈家本：《政法类典序》《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页2241。[14]沈家本：《新译法规大全序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页。[15]沈氏女婿汪大燮有“改官制事，非变政，实斗法”之论，十分精当。晚清变法，实在是官僚争权“斗法”的大战场。沈家本如果没有“对中国官场逻辑的谙熟”，不会“斗法”，在当时的官场，恐怕寸步难行。[16]以上内容据伍廷芳、沈家本《奏停止刑讯请加详慎折》，沈家本《奏旗人犯罪宜照民人一体办理折》《修订法律大臣奏遵议满汉通行刑律折》《变通旗民交产旧制折》等。[17]“司法独立”是近代以来的常用词。但是，司法独立没有审判独立确切。现在称作“司法”的机构太多，容易使人误解这些带有“司法”的机关都要独立。[18]沈家本：《历代刑官考上》，《历代刑官考二·四》，《历代刑法考》（四），中华书局，1985，页1962。[19]以上恐怕不是他们的真实见解，洋博士伍廷芳不会有此见解，沈家本恐怕也不是真如此。策略吧。[20]《大清法规大全·法律部·卷十一·法典草案一》（四），政学社，1910，页112。[21]《调查日本裁判监狱报告书》卷前奏疏。[22]民国元年4月21、24—25日《盛京时报》，转引自台湾《中华民国建国文献·民初时期文献》第一辑，《史料二》。[23]钱钟书父亲钱基博的自我检讨书（1952），独角兽资讯，发表于2010年12月22日。由陈新宇博士提供。[24]当时一位有名的学者，他的一本书的书名就叫《法律的革命》。北京大学法律研究社1929年编著。上编枕碧家主第一章家世和青少年时代一 宦迹不显的诗书世家（一）湖州城编吉巷
太湖南岸的湖州城，是一座历史名城，它地处富庶的太湖边，毗邻美丽的莫干山。这里人杰地灵，名人辈出，形成了悠久的人文传统。明、清两朝，这里都是湖州府治。在清朝，它还是归安县和乌程县的县治。城中的一条小河将全城一分为二，一边是归安县，一边是乌程县。一座不太大的城市中，既有府治，又有两个县治，这在当时的中国并不多见。这样的行政建置，为这座历史古城增添了不少有趣的异地审案故事。其中一个，名曰“汤圆案”，是这样记述的：
据说，某一年归安县新来一位郑姓知县，因断案神明而有“郑青天”之称。一天，城外一个农民进城为女儿办嫁妆。他在乌程县所辖的一个点心铺吃完汤圆后，发觉身上没有铜钱而与店主商量先记账后还钱。店主以本小、互不认识而拒绝。无奈之下，农民只好留下一个银元，声明待后拿铜钱来换。但是，当农民办完事来换银元时，店主拒不交换。农民走投无路，求救一位赵姓讼师。讼师对他说，这个地方是乌程县辖地，告到乌程县，你的亏就吃定了。只有告到隔河的郑青天那里，你才不吃亏。你如果愿意挨几鞭子打，我告诉你办法。在讼师的指导下，农民来到归安县衙，故意冲撞郑知县的仪卫。在郑知县喝令打他的时候，他说：我是乌程县民，你是归安县官，你不能打我，应该把我送到乌程县。郑知县很生气地说：天下官管天下百姓，你在我这里犯事，我就有权打你。农民心甘情愿挨了他的几鞭子，打完后掏出状纸就告状。郑知县说：你的事出在乌程县，你到乌程县告去。我是归安知县，不能审理，农民说：天下官管天下百姓，这不是你刚才说的吗？老爷你怎么一下就变卦了。郑知县笑了，终于接过这个农民的状纸，异地审案，在很短的时间里，就讨回了这位农民的损失。
道光二十年七月二十二日，公历1840年8月19日，归安县属的湖州郡城南门内编吉巷口沈家，一个新的生命呱呱落地。[1]翻遍现有的记载，这个小生命降生前和降生时，都没有出现什么瑞兆。但是，他以后的经历，却与中国法律法学紧紧联系在一起。他就是我们解读中国近现代法律法学不可回避的人物——沈家本。
一般的中国人，恐怕都知道1840年。即使不知道1840年，也知道鸦片战争。这是中国历史的转折点。1840年，划分了中国的古代和近代；1840年，划分了独立的中国和半殖民地的中国；1840年也划分了中国的封建社会和半封建社会。中国在1840年鸦片战争的炮声中急剧演变。造物主让沈家本——本评传的传主，降生在这样的年代，这就注定了他一生的命运，他必须随着这个国家和民族的起伏动荡而起伏动荡。
翻翻中国历史的陈年旧账，七月二十二日也不是什么好日子。鸦片战争期间，这一天中国方面主战派的首领林则徐遭到道光皇帝的申斥。骚扰澳门关闸的英国兵船虽然被清兵击退，但是渤海湾的英国兵船却从白河口出发游弋辽东。
他在这个战云迷漫的时代降生，也就无法回避这个时代。（二）家世
时至今日，由于资料缺乏我们尚无法了解沈家本的童年生活。至于他的世系，现有四种记录可供参考。一是沈氏考取举人的补行咸丰辛酉科并同科壬戌恩科朱卷履历。二是考取进士时的光绪癸未科会试朱卷履历。三是光绪癸未同年齿录。四是沈家本祖父沈镜源晚年所作《蓼庵手述》中的《世泽纪略》《先行纪略》《自叙行略》（下称《三略》，均收入沈家本晚年所编《沈氏家集》）。依据上述四种资料，沈氏世系如次：
十二世分支祖沈祝，字东生。
十一世祖沈经，字北桥。
十世祖沈朝元。
九世祖沈文逊。（按：以上沈氏远祖，《三略》及辛酉壬戌科履历等均未提及，仅见于光绪癸未科朱卷履历）
八世祖沈复初，字敬桥，明代邑庠生。据《三略》，敬桥先世居湖州城北朱洪村浒稍桥。自敬桥起，迁居湖州郡城浮星桥。沈镜源以敬桥为本宗之祖。
七世祖沈天应，字济寰。敬桥次子。清顺治时，以运粮功议叙，选授金华协标守备，居京师打磨厂。后以失察海寇罢官归里。
六世祖沈铨元，字霞峰。济寰次子。科举未中，为人作幕四十余年，以佐治功，议叙县丞。行年八十，才回到湖州故里。
五世祖沈良丰，字西城。沈镜源虽然称其“忠厚端谨，乡里推为祭酒”，家道显然中落。
高祖沈逢龄，字巽斋[2]，因“生计艰难”，已无法读书。为生存计，“不得已栖身为椽吏”。后被拔为库书，“赋税出纳，一秉勤慎”，不但家境丰裕，本人也纳粟而为太学生。
曾祖沈国治，字琴石，号韵亭。安邑庠生，22岁为诸生。虽然受知于不少达官显宦，并于乾隆三十年（1765年）乾隆帝南巡江浙时亲往行在献诗献赋，得乾隆帝嘉奖，但前后省试十八科，终未考中举人。由于一生埋首举业，不善经营，以致家业日蹇。
祖父，沈镜源，字席怀，号蓼庵，家道中落，生计艰难。嘉庆三年（公元1798年）考中举人，但会试却屡次榜上无名。乾隆帝定制：举人三科会试不中，挑取其中一等者以知县用，二等者以教职用。这就是清代的大挑制度。嘉庆二十二年（1817年），沈镜源因屡试不中，赴京大挑，不幸没有入选。道光六年（1826年），他变卖家产，再次进京应挑，被列为二等。次年，即被选授庆元县（今属浙江龙泉县）教谕。道光八年（1828年），他奉命赴任，一直至道光十三年（1833年），才告病返乡。
生父沈丙莹，字晶如，号菁士。道光壬辰科举人（1832年），乙巳恩科进士（1845年）。沈丙莹尚有兄沈丙辉，弟沈麟书，均早夭。麟书自幼为镜源所喜爱，随往庆元教谕任内。他的早夭，是为对镜源的打击沉重，镜源为之作《麟书小传》，并指令沈家本承麟书之宗祧。故一般记载均作：沈家本“父讳麟书”，“本生父讳丙莹”。
1840年，沈家本就降生在这样一个宦迹不显的诗书世家。屡世科举，屡世不显。在小生命降生之时，他的前面，已有嫡兄、嫡姐各一。另有本生胞兄家树。后来又有本生胞弟彦模、家启、家霖。这是一个庞大的家族。家族的承传和希望，就同时落在他们的身上。几十年痛苦的科举之路，是历史的重压，也是家族的重压，他们无法回避。他们的命运，从降生之日起便无法逆转。二 北京——童年和少年（一）师承
道光十二年（1832年），沈丙莹乡试中式，考取举人。次年，由沈镜源同年端木鹤田、俞铁花为媒，聘俞焜次女为妻。同年八月，沈丙莹成婚入赘俞家。
俞焜，字昆上，浙江钱塘人。嘉庆二十五年（1820年）进士，改庶吉士，授编修。道光十三年（1833年）迁御史。十七年（1837年）授河南彰德府知府，旋擢永定河道，调湖南衡永郴桂道，一度署理湖南按察使。咸丰九年（1859年）在杭州督办团练抵御太平军。第二年，太平军忠王李秀成攻杭州。俞焜率众抗击，死于城破之时，谥文节。
光绪三十二年（1906年），沈家本校刊《沈氏家集》，在后识中说，在沈镜源晚年，沈家“家计益艰”。沈丙莹中举之次年，他即辞庆元教谕之职，回归湖州故里。沈丙莹入赘俞氏后，“俞太夫人奁资尚充，赎田典屋，皆俞太夫人之资也”。在沈家本出生时，沈家虽不富有，但也不贫穷。他的童年尚无衣食之忧。
沈丙莹考取举人后，随即两次参加礼部会试，均未中式。沈家本五岁那年，即道光二十五年（1845年），沈丙莹再次北上京师，参加会试。这一次，时来运转，他不但考中进士，同时补官刑部，为陕西司主事。
沈丙莹在刑部为官，仕途基本顺利。他在刑部十二年，由陕西司主事而致广西司员外郎，再迁为江苏司郎中。在刑部，他“熟于律例”，“为上官所重”[3]；“沈默畏慎，不求自异而勤于其职，能以律意傅狱情，多所乎反。”[4]但是，由于“肃顺弄权，招之，谢不往”[5]。所以，他的升迁并不快，在刑部十二年，仅为司员而已。他的刑部经历和勤谨作风，对沈家本影响颇深。徐兆丰在《春星草堂集跋》一文中曾指出：“君（指沈家本）之学术禀承有自。”
沈丙莹为官不久，即将家眷接往京师。沈家本随父在京就读。同年齿录、光绪癸未科会试朱卷履历等，开列了一长串受业师的名单。这些受业师，很多是科举考试时的考官。其中，见诸沈家本文字并具影响的，或者说影响较大的，当为沈桂芬。
沈桂芬是沈家本姨丈。同治二年（1863年）即出任山西巡抚，曾任清廷都察院左都御史、兵部尚书、总理各国事务衙门大臣、军机大臣等要职，是同光重臣之一。有的论者认为，沈桂芬在同光时期的重要性，不仅在于他身任要职，尚在于他是当国恭亲王奕䜣的灵魂，是左右奕䜣的人物。[6]据《清史稿》《清史列传》本传所载，他既是一个“遇事持重”“谙究外情”的官僚，又是一个服膺儒家学说，堪为楷模式的人物：“躬行谨饬，为军机大臣十几年，自奉若寒素，所处极湫隘，而未尝以清节自矜。”[7]对这位长辈兼老师，沈家本一生都十分敬重。从现在所能看到的沈氏日记中，无论在京在外，两人往来都十分密切。光绪年间，沈桂芬在京逝世。沈家本执礼极恭，天天守灵。直至最后，亲自将灵柩送出北京。
此外，还有闵连庄。闵连庄既是沈丙莹的朋友，也是沈家本在京读书的老师。沈氏一直十分怀念这位少年时代的老师。（二）读书
在中举之前，沈家本读了哪些书？这是一个需要探究的问题。《清史稿》本传对此只有十四个字的记载：“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获。”[8]它无所述。《周官》即《周官书名考古偶纂》。[9]此书旨在纠明人郎兆玉《周官古文奇字》之错。对一本成名之作进行纠错，以正其伪，以删其谬，以补其缺，也不是浅尝辄止者所能为。特别是这种古文字考据之书，更非浅学者之所能。《清史稿》以“好深湛之思”“多创获”概其少年时代学业，应非虚言。
1861年，他离京前赴其父贵州任所。以后四五年间，辗转湘黔。虽然时事艰难，仍不忘读书。同治乙丑（1865年），就几年所读之书作《借书记》。书前小引，记述了他的求书之苦与读书之乐。他在动荡不定的年月里孜孜不倦地苦读。据《借书记》，他一共读了348部书。这些书，非常杂驳，有经史也有子集，有神仙也有怪异，有国内的也有国外的，还有清朝的禁书。总之，被一般士人目为“不正经”之书，也都进入他的眼底。如《仙吏传》《柳毅传》《龙女传》《妙女传》《神女传》《枕中记》《离魂记》《再生记》《才鬼记》《灵鬼志》《穷怪录》《幽怪录》等神仙鬼怪之书；《圜容较义》《测量法义》《几何原本》《同文算指前编》《海录》《新释地备考全书》《全体新书》等西方传教士的译作，都被他尽收眼底。
特别使人惊异的是，明末清初黄宗羲的《明夷待访录》也被他录入《借书记》。黄氏此书，一般认为因19世纪90年代梁启超、谭嗣同的地下刊印才得以流行。对“明夷待访”四字的解释，梁启超、章太炎两先生还有一段公案。但是，早在19世纪60年代，沈氏即读该书，并对“明夷待访”做了解释：
明夷待访者，言当明夷之世，而冀当局者如箕子之见访也。所条并为治大法，欲革百王之弊，以复三代之盛。口端冠以顾亭林先生书，其推服良深。惟建都一条，亭林先生亦非。三 遭时多故，辗转湘黔
1913年，时任民国临时大总统的袁世凯，派人到沈家本灵前致祭。其中“遭时多故，辗转湘黔”一句，是对沈家本青年时期在湖南、贵州颠沛流离生活的真实写照。沈家本一生历经各种磨难，1861年至1864年反复出入湘黔，就是其中重要的一段。（一）父亲外放
沈家本何年到京师？现在尚无明确的资料记载。按沈丙莹1845年考取进士并补官刑部，沈家本时年五岁。据此推断，他可能在当年或翌年随母到京师居住。咸丰十一年（1861年）举家南行贵州，被困黄河渡口。他在日记中说：“忆甲寅胜芳回浙，道出东平，因兵差旅店挤满，在三官庙小车店暂息一宵，前后光景相似，一为之甚，而今再矣。”[10]甲寅是咸丰四年，公历1854年，时沈家本十四岁。“回浙”，系从京师返回浙江湖州。据此，他在十四岁以前即已随父客居京师，这一点是没有疑问的。
沈丙莹为官京师，沈家本随任就读。咸丰七年（1857年），在做了十多年的刑部司员之后，沈丙莹改官都察院山西道监察御史。“其始官刑部也，勤于其职，遇疑狱多平反，而不自表爆以博赫赫名。”[11]清朝官场，京官做过几年，最好是放外任。否则，就会穷困潦倒一辈子做穷京官。沈丙莹在京师为官十多年，直到咸丰九年（1859年）才有幸外放为贵州安顺府知府。贵州是边远穷省，而且正值兵乱。他不能不赴任，又不知道到贵州后，会给他和家人带来什么样的结果。（二）滞留京师
沈丙莹在京师为官，全家居住宣南坊。外放贵州时，因路途遥远，且前途未卜，故眷属暂留京师，准备南返浙江湖州。但是，他离京不久，太平军忠王李秀成即挥师入浙。战火纷飞，沈家本南行受阻，全家由宣南坊移居会馆。
寄居会馆的都是浙江同乡，消息灵通。但是，传来的都是坏消息：李秀成挥师入浙后，安吉被占，长兴被占，家乡湖州被围。浙江省会杭州被围，咸丰十年（1860年）二月二十七日城破，外祖父俞焜战死，没有过门的原聘妻子郑氏死于战乱。天京大会战，清军江南大营被攻破。江苏丹阳、常州陷落。每一条消息，都使他惊心动魄。特别是杭州的失陷，外祖父的死难，在他的心上留下难以抚平的伤痛。《悲武林》记录了他当日的悲痛心情：
角声促，吴山足。鼓声哀，西湖曲。鼓角动天地，湖山亦遭辱。
旌旗不飞扬，落日亭台黄。昔日销金锅，今日瓦砾场。
苏公堤上唤春鸟，城西日日泣枯草。[12]
初尝亲人生离死别之痛的同时，已经成人的他，又体验到官场变化造成的炎凉世态。《二犬记》记录了这位初涉世事的年轻人，对封建末世官场人情的凝思：
京师多梁上君子，积俗然也。旅居之家，多畜犬以司警。谓其胜于持时专当者。
家大人官西曹，卜居宣南坊，畜二犬，一苍瘦而挚，一黄肥而猛，夜不虚吠，吠必有盗。一夕盗至，已下屋，由外院入内院，二犬吠随之不少懈，盗上屋跳。自是频夕至终不得逞，乃绝迹。佥曰：二犬之功也。然外人来，当白昼亦必吠，示欲挞之状，则噬更猛，每至窘不得移步。非有导者，虽贵客亦然。犬若以己之职分当尔，不以人之贵贱贫富而有所上下于其间。其性之忠亦如此。岁己未，家大人出守黔中，留眷京师。庚申道梗，南归不成行，暂移居会馆。二犬随至，司警如故，时无贰心。时余家居内院，乡人之旅京者居外院。二犬终日守内院，即至外院，亦帖耳服人，不入内不吠。一若知此地为公共之地，于人己之界极为分明也者。殆又忠一之心之所发露欤。
吾尝观世之人，富贵者尊之畏之，且谄事之；贫贱者卑之鄙之，且呵叱之；不问己之职分居何等，但视人之位分为进退。又尝见世之为友朋及为仆从者，当主人得位时，惟主人之颜色是听，一旦事势异，即反唇相诋，怀贰心，甚且设阱以相陷复下石焉。若二犬者可谓忠一矣。辛酉春，举家赴铜仁，出国门时，二犬随车行及门而返，依依然有不忍舍状，道远不能从也。
辛酉冬，家大人去任，友仆中有怀贰心者。余感其事，不能忘二犬之忠一也，故记之。[13]
这是一篇短文。他将“人”与“犬”作对照，在某种意义上，可以说是对“人”的亵渎。但是，人类进化脱离动物而丧失纯真的本性后，有时确乎比不上动物。他用活灵活现的文字描绘了犬的忠纯，鞭挞了人性的卑污丑恶。人世间的世态炎凉，在他刚刚涉世之时，就在脑海中打下深刻的印记。20世纪初，他主持法律改革，力主尊重人格，削除奴婢律例，或许根源于此。
京师滞留的窘境远未结束。第二次鸦片战争的战火迫近京师。咸丰十年七月五日，大沽北岸炮台被英法军攻占；七月七日，天津被占；八月四日，通州失陷；八月八日，咸丰皇帝自圆明园北走热河；八月十二日，侵略军进至北京朝阳门外，二十二日进占圆明园，二十九日进入北京城；九月五日，在额尔金的命令下，圆明园火光冲天，燃烧三日，世界名园，化为瓦砾。
北京城风声鹤唳。七月二十七日，咸丰皇帝巡幸木兰，逃离京城的消息传出，人心惶惶中，跼处会馆的沈家，终于离开会馆前往西山避难。
八月二日，咸丰帝同意英国侵略者的议和条件，接受城下之盟。得到这个消息，沈家本带领全家，返回会馆。但是形势的发展，不容他梦魂安定。为英法使臣觐见咸丰帝，向咸丰帝跪拜呈递国书之争，双方谈判再次破裂。咸丰帝下令拘留巴夏礼等39人，对英法宣战。腐朽的御林军不堪一击。两万多人的僧格林沁部，迎战人数仅3500人的英法军，结果一触即溃。八里桥再战，骄横不可一世的胜保被一枪击落马下。战不能胜，咸丰帝在万般无奈中，把议和全权转交恭亲王奕䜣，自己带领后宫侍卫，远走热河。
皇帝丢下他的子民逃走了。北京城人心汹汹。八月九日，沈家本带着全家，再次离京到西山避难。
第二次出京，他和全家暂住西山柿子园周氏山庄。秋风阵阵，沈家在风风雨雨中度过中秋。哀鸿声起，重阳又到。“一声哀雁起秋凉，午夜衔芦为底忙。我有愁心何处寄，梦中随尔过潇湘。”[14]战火离乱中，这个刚刚涉世的青年，发出了这如歌如泣的低吟。
经过一个多月的凄风苦雨，留守全权大臣恭亲王奕䜣，终于在刺刀下接受了侵略军提出的全部条件。九月十五日，咸丰帝批准中英、中法北京条约。侵略军满载劫掠的财宝，退出北京。九月二十日，沈家本和全家再次回到北京城中。
短暂的颠沛流离结束了，但是更长更远的征途在等待着他。（三）漫漫湘黔路
沈家本留京，在战火中艰难度日，外放贵州的父亲沈丙莹处境同样艰难。他就任贵州安顺府知府时，正值张秀眉领导贵州苗民起义。当时，贵州全省，苗民起义军和以汉族人民为主体的“号军”“教军”，人数达几十万，石达开脱离太平天国后，率部西行，先遣队也进入了贵州。清王朝派往贵州的各级官吏处在义军的重重包围之中，封疆大吏甚至不敢出贵阳城一步。派出镇压义军的官兵，腐朽不堪，屡战屡败。
贵州来人也谈到黔中光景。“军务败坏，非贼之势张，实国之饷绌。”“饷难为继，民不聊生，贼氛遍野，旋扑旋炽，贼日多而民日少，安望太平日乎。”[15]官军无钱养兵，便纵兵略民。民不堪略，便起而反抗。“贼日多而民日少”出自当日官僚之语，充分道出了“黔乱”的原因。
咸丰十一年（1861年）正月初四，正在忙着拜客的沈家本，接到父亲去年十一月十六日寄出的信函，告诉他拟署理铜仁府知府。铜仁府“界连楚南，尚称平静。拟仲冬二十四日赴任至铜，即谋接眷计”。得到这封信，他曾一度犹豫。因为这一年是乡试之期。如到贵州，便要放弃这次考试。而科举对他这样的读书人来说，该是何等重要。功名，生计，加上战乱而来的路途阻隔，使他迟迟拿不定主意。
二月二十三日，沈家本在病中又接父函，告知去年腊月已抵铜仁，十六日接铜仁知府印。由于道路阻塞，加上大病未愈，他仍在犹豫中。三月十六日，再按父函，命其收拾一切，定计南行。父命难违，他不能再犹豫了，终于决定本月底南下赴黔。
三月二十六日，京师的风沙遮天蔽日。沈家本护送着母亲，带着弟弟，九辆车从京师彰仪门起程，踏上漫漫征途。姨丈沈桂芬等前来送行。
这是一次非常艰难的旅程。从三月二十六日动身，直到六月初八日，历时两个多月，才抵达贵州铜仁沈丙莹任所。其时清军与捻军正在河北、河南鏖战。他们一家在途中曾一度失散。四月初九的《日记》，记录了他们过黄河渡口的艰难：
初九日，晨晴。五更开车，时寅初，因抢船故趁早也。三十里五驿镇，二十四里马村。路人云，冈园渡已移南二十里。绕道二十里至颜家村，则渡口又移向北二十五里。打后又回至新寨口，时方晌午，狂风陡作，惊心动魄，声震天地。俟至申牌，风势愈甚，飞沙走石，对面不见人。因回至七里马庄宿。村僻，惟小车店一处，土屋三间，床三只，秽气薰蒸，殊不可一瞬。而食无他物。惟向卖粽翁买得小米粥，权作晚餐。即在车中假寐。惟慈闱及壬、菱二弟、连喜四人在苇床暂息。此等境地，不跋风尘，安得尝之。
自三月二十六日出都过卢沟桥，沈家本带着弟弟，护送母亲，过保定，走邯郸，渡黄河进入河南；又经襄城、叶县新野，来到湖北；在樊城由陆路改为水路，出荆门经沙市，过长江到达湖南，五月十六日，经过近五十天的行程，来到常德，由春到夏，前面等待他的是最为艰险的一段旅程。
五月二十日，经过一番准备，解维开船四十里，即遇大风雨。江湖风波恶，真是言不虚传。二十三日，进入沅陵饔子洞。最后，加雇六名舟子，饱尝风险，历时两个多月，六月初八日，他终于结束了这段艰难的旅程，到达铜仁。（四）往返铜仁、长沙间
从六月初八日到十二月初八日，半年时间，沈家本在其父铜仁知府任所，一面课弟读书，一面帮助其父料理府中事宜，包括审理案件。
但是，在大动乱的年代，山城也不安静。加上官场的腐败倾轧，沈丙莹在铜仁始终只是署理知府，十一月就被他人取代。据沈家本后来追述，沈丙莹从安顺府到达铜仁府后，正值铜仁邻郡思州府属之路溪教军发动起义，他越境作战，为清王朝立下了汗马功劳。但因为没有向上司韩超送礼，沈丙莹不但“有功”未赏，最后还丢了乌纱帽，返回贵阳闲居。
早在催促沈家本入黔之日，沈丙莹就有如在铜仁能稍充宦囊即回
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