作者：刘仁文
出版社：社会科学文献出版社
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贪污贿赂犯罪的刑法规制试读：
前言
本书最初是作为社会科学文献出版社与斯普林格国际出版集团合作出版的“中国梦与中国发展道路研究丛书”之一而写作的。由于出版社的计划有所改变，现在准备先出中文版，然后再出英文版。
反对腐败、建设廉洁政治，是中国梦的应有组成部分，也是中国发展道路上面临的一个重要挑战。刑法作为防治腐败机制中的重要一环，在惩治贪污贿赂犯罪方面发挥着独特的作用。随着中国与世界的交往日益密切，贪官外逃、跨国行贿受贿等现象日显突出，由此引发的相关刑事司法合作及其中隐藏的法律冲突也引起了国内外的关注。因此，撰写一本介绍中国刑法对贪污贿赂犯罪的规制以及学界对相关问题的看法的书，应是关心这一问题的国内外读者所乐见的事情。
本书共分七章：第一章为“新中国惩治贪污贿赂犯罪的立法发展”，对1949年新中国成立以来惩治贪污贿赂犯罪的立法做了回顾和梳理，重点介绍了1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》、1979年新中国第一部刑法典对贪污贿赂犯罪的规定及其后有关单行刑法对贪污贿赂犯罪的补充规定、1997年新的刑法典对贪污贿赂犯罪的规定及其后有关刑法修正案对贪污贿赂犯罪的修改。第二章为“惩治贪污贿赂犯罪的立法运行效果考察”，我们的基本结论是，惩治贪污贿赂犯罪的立法虽然在总体上产生了积极的治理效果，但当前贪污贿赂犯罪尤其是贿赂犯罪的形势仍然严峻，这里面既有改进立法的空间，也与中国社会正处于转型时期有关（如国有与民营、计划与市场、产品与要素的双轨制很容易产生两轨之间的套利，即腐败）。第三章、第四章分别为“贪污受贿犯罪的刑法规制与完善”和“行贿犯罪的刑法规制与完善”。在这两章里，我们一方面对现行刑法有关贪污贿赂犯罪的定罪量刑规范及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释做了解读；另一方面，作为一本学术著作，我们也对相关问题的完善提出了自己的建议，如结合《联合国反腐败公约》，应将我国刑法中贿赂犯罪的标的物由“财物”扩大为“不正当好处”，鉴于经济发展和社会形势的变化，刑法中对贪污贿赂犯罪以数额来确定量刑幅度的规定不宜过于僵硬，应当加大对行贿犯罪的打击力度，等等。第五章为“贪污贿赂犯罪的量刑”。贪污贿赂犯罪的量刑失衡已经成为一个突出问题，“同案不同判”“不同案同判”“量刑‘畸轻’、‘畸重’”等不均衡现象长期困扰司法实践。为防控贪污贿赂犯罪量刑失衡现象，将反贪腐纳入法治化的轨道，应当以《刑法修正案（九）（草案）》对贪污贿赂犯罪罪刑关系的调整为契机，进一步完善贪污贿赂犯罪的量刑标准。第六章为“贪污贿赂犯罪的刑事追诉程序”。我们知道，“刑法”的英文表述为“criminal law”，其准确含义应是“刑事法”，包括实体法和程序法。考虑到这一语境，我们设专章对中国贪污贿赂犯罪的刑事追诉程序进行了介绍，并探讨了人民检察院既侦查又起诉贪污贿赂犯罪的制度设计是否科学、异地审判如何进一步制度化和规范化以及缺席审判如何确保被追诉人的人权等一些富有挑战性的问题。第七章为“追捕外逃贪官的国际刑事合作”，总结了目前我国追捕外逃贪官的四种渠道，即引渡或者相关司法协助程序、国际刑警组织的缉捕程序、外交途径的个案合作和《联合国反腐败公约》的合作机制。该章还针对近年来我国在追捕外逃贪官方面遇到的难题，如“死刑犯不引渡”，提出了对贪污罪和受贿罪保留死刑是否合适的问题。
我们希望以下两点说明能有助于读者朋友更好地理解本书的内容。
第一，中国刑法根据国家工作人员与非国家工作人员的身份差异，对类似行为分别规定了不同的罪名。例如，同样是在公司、企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司、企业的财物，因公司、企业的所有制性质不同，非国有公司、企业的人员构成刑法中的“职务侵占罪”，最高刑为15年，国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员则构成刑法中的“贪污罪”，最高刑为死刑。又如，非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“非国家工作人员受贿罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“受贿罪”，最高刑为死刑。相应的，对非国有公司、企业人员行贿的，构成刑法中的“对非国家工作人员行贿罪”，最高刑为10年；对国有公司、企业人员行贿的，则构成刑法中的“（对国家工作人员）行贿罪”，最高刑为无期徒刑。再如，非国有公司、企业的人员挪用本单位资金的，构成刑法中的“挪用资金罪”，最高刑为10年；国有公司、企业的人员挪用公款的，构成刑法中的“挪用公款罪”，最高刑为无期徒刑。我们认为，这种立法思路有待改进。从长远看，应当取消国有公司和企业行使行政管理职权的职能，废除国有公司和企业工作人员享受行政干部级别的做法，对国有公司和企业的工作人员不再“以国家工作人员论”。这既是我国按照WTO规则争取市场经济地位的必要之举，也符合《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所提出的国有公司和企业“必须适应市场化、国际化新形势”的要求。
第二，相比西方国家乃至中国的台湾、香港和澳门地区，目前中国大陆的刑法对贪污贿赂罪的刑罚设置总体来说偏重，这一点无须回避。特别是中国刑法对贪污罪和受贿罪的最高刑配置死刑，不要说我们在国际刑事司法合作中遇到了一些麻烦，即使在国内刑法学界，这一点也广受争议。中国的刑罚结构之所以偏重，一是因为我们的犯罪在立法上除了定性还有定量，如贪污、受贿数额较小的，不以犯罪论处，这样，刑法上处理的其实是情节严重的行为，所以大抵相当于国外的重罪。这种立法模式是否科学另当别论，事实上，近年来对盗窃罪的修改（如入户盗窃、扒窃等不再要求“数额较大”）、对危险驾驶罪的增设以及劳动教养制度的废除等都在某些领域慢慢改变了中国[1]刑法既定性又定量的做法。但在贪污贿赂犯罪领域，短期内可能非[2]但改变不了这种做法，甚至还会继续提高贪污贿赂罪的入罪门槛。二是由于改革开放以来，社会转型加速造成刑事犯罪、经济犯罪和腐败犯罪都大幅上涨，反映到立法上就是提升了刑罚的严厉性，如1979年刑法并没有对受贿罪设置死刑（当时规定受贿罪的最高刑为15年有期徒刑），但后来随着受贿犯罪的日益严重，立法机关于1982年修改刑法，将受贿罪的最高刑提升到死刑。需要指出的是，中国近年来在减少死刑的道路上迈出了较大步伐，2011年的《刑法修正案（八）》首次废除了13个非暴力犯罪的死刑，目前已提交立法机关审议的《刑法修正案（九）（草案）》准备继续减少9个死刑罪名。由于社会上对腐败现象反应强烈，中国共产党又把反腐败视为赢得民心、事关执政根基的大事，因此，贪污罪和受贿罪近期还不可能列到废除死刑的清单上，但一个公认的事实是，司法实践中因贪污罪和受贿罪被判处死刑立即执行的刑事被告人已经越来越少。相信随着更多有效治理腐败的措施的出台，贪污贿赂案件必将不断下降。到那时，取消贪污贿赂犯罪的死刑在民意上遇到的阻力就会大大减少。
法律制度和法律文化的交流是一件使人受益、给人启迪、令人内省的事情。我们在写作本书中，一方面深感“没有国别的刑法学”这个命题是成立的，如共同犯罪、犯罪的未完成形态、刑事责任的根据等，各个国家都要遵循数百年来形成的刑法教义学的基本原理；另一方面，在一些刑法的具体制度设计中，中国又有自己的特点，如我们对行贿犯罪规定的特殊自首制度（行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的可以减轻或者免除处罚），甚至中国刑法总则中规定的立功制度也是颇有特色的。我们无意在此标榜“民族的才是世界的”，相反，我们主张在法治建设中要借鉴国际上一些先进的、合理的东西。不过，法律毕竟不是一个纯粹建构理性的产物，而是深深扎根于一个国家和社会的传统、文化和地方性知识之中。我们深信，如果从这样一个视角去阅读本书，一定会多一分理解和收获。
本书的写作分工如下。
前言：刘仁文
第一章：魏昌东
第二章：魏昌东
第三章：孙国祥、钱小平
第四章：刘仁文、黄云波
第五章：王林林
第六章：彭新林、马可
第七章：刘仁文、刘君
全书由刘仁文统稿。
[1] 如现行刑法对抢夺罪的要求是抢夺的公私财产要达到“数额较大”，但《刑法修正案（九）（草案）》增加规定“多次抢夺”，即使没有达到“数额较大”，也构成抢夺罪，而在劳动教养废除前，对于“多次抢夺”但没有达到“数额较大”的，是通过劳动教养来处理的。
[2] 如现行刑法规定，贪污、受贿10万元以上的，就要处以10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，由于现在对贪污、受贿判处死刑的越来越少，贪污、受贿上亿的可能只判无期徒刑，贪污受贿上百万的可能也就判个十二三年，但贪污、受贿10万元的，最低也要判处10年有期徒刑，这就显得不公平。为此，这次《刑法修正案（九）（草案）》去掉了贪污贿赂犯罪的具体数额规定，改用“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的表述。至于何为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，留待最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释来解决。考虑到现在的经济发展水平已经远远高于现行刑法颁布的1997年，以及通货膨胀等因素，加上实践中贪污贿赂犯罪较为严重的实际情况，几乎可以肯定，将来的司法解释会把“数额特别巨大”的标准定的高于10万元，相应地，“数额巨大”“数额较大”的标准也会高于目前刑法规定的5万元、5000元，从这个意义上来讲，等于是把贪污罪和受贿罪的入罪门槛（数额较大）提高了。第一章新中国惩治贪污贿赂犯罪的立法发展中国是世界上具有悠久法制文明的国家之一，由于长期的历史积淀，曾形成过相对完备的法律体系。严惩贪污贿赂犯罪，是中国历代统治者最为传统的观念基础。1949年新中国成立后，同样十分重视对贪污贿赂犯罪的惩治。第一节新中国成立之初惩治贪污贿赂犯罪立法体系的初步构建一 《中华人民共和国惩治贪污条例》及其立法背景
尽管中国共产党对在夺取政权后党内可能出现的问题早有认识与[1]准备，但是，由于新中国建构于半殖民地、半封建的废墟之上，渗透于旧中国社会生活各方面的封建传统文化污毒及国民党时期贪污腐化的作风仍有大量残存。同时，为迅速恢复和发展国民经济，党在经济上采取了利用与限制资本主义工商业的政策，以尽可能地利用私人[2]资本的积极性，这些均为腐败的衍生提供了客观基础。由于新兴政权的稳定与发展面临严峻的问题，中国共产党及其领导的人民政府迅速在“两条战线”上对新政权稳定构成重大威胁的贪污贿赂犯罪发动了“战役”，确保新兴政权的安全。
新中国成立初期的“第一条战线”是在党内展开的。1951年12月1日，中共中央做出《关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对消费和反对官僚主义的决定》，标志着“三反”运动正式拉开序
[3]幕。与此同时，党中央逐渐发现党内许多贪污分子的犯罪大多与社会上不法资本家的违法活动存在密切联系，不法资本家不满足于用正常的方式获得利润，而是采取行贿、偷税漏税、盗骗国家财产、偷工减料、盗窃国家经济情报（简称“五毒”）的卑劣手段非法牟取暴利。为铲除腐败的基础，毛泽东在1952年1月26日起草的《关于在城市中限期展开大规模的坚决彻底的“五反”斗争的指示》中要求全国在大、中城市中迅即向违法的资产阶级展开一次反行贿、反偷税漏税、反盗骗国家财产、反偷工减料、反盗窃国家经济情报的斗争，以配合党、政、军、民机关内部的“三反”斗争。“五反”运动在全国范围内的开展，标志着“第二条战线”的形成。
新中国成立初期，由于中国社会发展状况与发展道路的选择，新中国全盘否定了国民政府时期所颁布的《六法全书》。为有效应对新中国成立初期出现的腐败贿赂犯罪及其对新兴政权所带来的挑战，在国家尚不具备建构完备的刑法典的情况下，于1952年4月21日经中央人民政府委员会第十四次会议批准，《中华人民共和国惩治贪污条例》（本章以下简称《惩治贪污条例》）得以施行。单行的贪污贿赂犯罪立法体系，为“三反”“五反”运动提供了重要的法律依据。《惩[4]治贪污条例》作为新中国成立后通过的第三部单行刑法，明确将以刑法惩治贪污犯罪提高至国家政权安全、经济安全的高度。二 《惩治贪污条例》的基本内容
作为新中国首部惩治贪污贿赂犯罪的立法，《惩治贪污条例》共有18个条文，重点解决了罪名体系的构建、罪质要件的设计、刑罚的配置及刑罚的适用原则四个方面的问题，不仅申明了惩治贪污贿赂犯罪的基本刑事政策，也形成了具有一定犯罪规制能力的罪刑体系。（一）贪污贿赂犯罪罪名体系的构建
为《惩治贪污条例》所明确规定的罪名有四个。1.贪污罪《惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收取贿赂以及其他假公济私的违法取利之行为，均为贪污罪。”显然，在《惩治贪污条例》所采用的概括式立法模式中，贪污罪涵括了一切公职人员贪财图利的渎职行为。其构成要件有：其一，犯罪主体是公职人员。包括一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员（第2条）和社会团体的工作人员（第15条）。其二，客观行为类型具体包括：①公职人员侵吞国家财物的行为；②公职人员收取贿赂、敲诈勒索的行为；③其他假公济私违法取利的行为。《惩治贪污条例》还通过第12条关于“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第3、4、5、10、11条各条的规定予以惩治”的规定，确立了非国家工作人员成立贪污贿赂犯罪共同犯罪的一般原则。2.行贿罪、介绍贿赂罪《惩治贪污条例》第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第3条的规定处刑；其他情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。”显然，《惩治贪污条例》对作为上游犯罪的行贿犯罪采取了严厉的刑事政策。3.非国家工作人员贪污罪《惩治贪污条例》第8条规定：“非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者，应追缴其违法所得财物，并得按其违法所得的多寡，参酌本条例第4、5两条的规定衡量其情节，酌处罚金或判令赔偿因其罪行所造成的国家其他损失；其情节特别严重者，并得参酌本条例第3条之规定，予以刑事处分，或并没收其财产之一部或全部；其彻底坦白、情节轻微者免予处罚。”《惩治贪污条例》所规定的非国家工作人员贪污罪，其所侵害的对象为国家财物，侧重于保护国家财物，并未提及非国家工作人员成立受贿罪的问题。显然，《惩治贪污条例》在罪名体系的构建中采用身份“二元论”，即根据犯罪主体的不同身份，确立了不同的罪名。这是新中国刑法贪污贿赂犯罪“二元制”立法的滥觞。4.贪污贿赂关联犯罪
在确立前述罪名的同时，《惩治贪污条例》还对包庇贪污或不予举发贪污的行为做入罪化处理。《惩治贪污条例》第13条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的领导人员，凡发觉其所属工作人员贪污而故意包庇或不予举发者，应依其情节轻重，予以刑事处分或行政处分。”贪污犯罪关联行为的刑法规制，使得贪污贿赂犯罪的法网更加严密，也提高了刑法预防和打击贪污贿赂犯罪的能力。（二）贪污贿赂犯罪刑罚体系的构建《惩治贪污条例》首次确立了新中国贪污贿赂犯罪刑罚配置的原则，创立了责任体系多元化的犯罪治理理念。1.“依赃计罪”原则《惩治贪污条例》将犯罪数额作为确定具体犯罪法定刑幅度的基[5]本依据，并兼顾犯罪情节在刑罚配置中的作用。不仅如此，因对贪污罪采取概括式立法模式，在行为类型上包括了受贿及其他非法牟取利益的行为，因而《惩治贪污条例》实际上还确立了贪污罪与受贿罪同罪同罚的定罪原则。2.责任体系多元化原则
除了对贪污罪配置具体刑种与刑罚外，《惩治贪污条例》还重视行政责任、经济责任等非刑罚处罚方法在犯罪惩治中的作用，在刑罚责任体系中建立了以自由刑为核心、对情节特别严重者适用死刑，以及对罪行特别严重者附加适用没收财产的刑罚体系，并对死刑适用的条件做出规定。而在行政责任体系中，具体规定了开除、撤职、降职、降级、记过或警告等行政处分，形成了相对完备的贪污贿赂犯罪责任体系。3.刑罚裁量具体化原则
由于在《惩治贪污条例》颁布之时，我国尚未颁布统一的刑法典，因而对贪污贿赂犯罪在具体刑罚裁量中所应考虑的情节，《惩治贪污条例》在第4条和第5条做了规定，这些量刑制度与情节涉及加重、从重、从轻、减轻、缓刑以及免刑予以行政处分6种类型、15种具体情节。三 基本评价
新中国成立初期是新中国贪污贿赂犯罪立法体系的创立时期，《惩治贪污条例》的颁行不仅标志着新中国依法惩治贪污贿赂犯罪理念的初步形成，更为新中国贪污贿赂犯罪的立法发展勾勒了基本框架。尽管由《惩治贪污条例》所构建的贪污贿赂犯罪立法体系尚十分简约、规制范围较为粗疏，但是立法直接针对新中国成立初期突出的贪污贿赂犯罪的主要表现形式，由《惩治贪污条例》所构建的罪名与刑罚体系，为中国确立惩治贪污贿赂犯罪的基本刑事政策以及日后以立法完善该体系奠定了基础。（一）为新中国成立之初惩治贪污贿赂犯罪提供了法律依据《惩治贪污条例》是在新中国成立之初，百废待兴、任务繁重的形势下制定的，是我国第一部惩治贪污贿赂犯罪的刑事法律规范。这表明了中国共产党领导的新兴政权对腐败犯罪的鲜明态度，也是中国历史传统中从严治吏思想的集中反映。《惩治贪污条例》集中体现了依法惩治贪污贿赂犯罪的基本理念，由《惩治贪污条例》所确立的“过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严，对非国家工作人员（除一小部分罪大恶极者外）从宽”的惩治贪污犯罪的基本刑事政策，具有分化犯罪、消除对抗和提高治理效益的积极作用。同时，《惩治贪污条例》对相关犯罪的法律界限标准的规定，奠定了正确定罪量刑的法律基础。（二）体系化治理理念提高了腐败犯罪的治理效益《惩治贪污条例》对贪污贿赂犯罪的刑事治理，注重直接治理与源头治理、环境治理的内在关系。《惩治贪污条例》将贪污（含受贿）犯罪作为打击的重点，基于治理贪污犯罪的需要，又将行贿与介绍贿赂、对贪污贿赂犯罪的包庇和共同犯罪行为纳入刑法规制的范围。这一罪名体系的构建体现了对贪污贿赂犯罪体系性治理的要求，有利于形成有效的贪污贿赂犯罪治理体系，进而从根本上提高了国家与社会防范、治理腐败犯罪的能力。（三）贪污受贿犯罪同罪同罚、以赃计罪兼顾情节的原则，符合罪刑均衡原则的要求
贪污贿赂犯罪对于社会的危害，不仅在于公职人员通过非法出卖公共权力的权钱交易行为谋取利益，或者非公职人员通过对公职人员行使贿赂谋取利益，更表现为对国家公共权力不可出卖性的严重侵犯。要实现罪刑均衡，就必须建立科学的刑罚配置标准：“以赃计罪”的刑罚原则切中了贪污贿赂犯罪以谋取不正当利益为目的的犯罪本质，将贪污贿赂犯罪数额作为刑罚配置的基本标准符合历史传统，便于揭示贪污贿赂行为社会危害的程度与状况；同时，“兼顾情节”的配刑原则关注了具体犯罪情节对贪污贿赂犯罪刑罚适用的作用，将犯罪情节纳入刑罚裁量的标准符合罪刑均衡原则的要求。
值得注意的是，《惩治贪污条例》作为新中国惩治贪污贿赂犯罪刑事立法的开端，也不可避免地存在先天不足。如对贪污犯罪的概括式立法模式，将具有不同犯罪构成的贪污与受贿犯罪以同一罪名论处，无法反映出两罪危害的本质；构成要件和量刑情节的设定较为简单，存在明显疏漏，影响适用的精确性。尽管如此，作为应急性的法律，《惩治贪污条例》仍是值得肯定的，《惩治贪污条例》自施行后治理成效良好。据统计，全国县级以上党政机关参加“三反”运动的总人数为383万人。经核实，贪污1000万元以上的有10万余人，贪污的总金额达6万亿元。对犯有严重贪污行为的罪犯，判处有期徒刑的为9942人，判处无期徒刑的为67人，判处死刑的为42人，判处死缓[6]的为9人。第二节惩治贪污贿赂犯罪的法典化及其立法完善一 1979年《中华人民共和国刑法》及单行刑法的立法背景
1976年10月，中国走出十年政治动乱的阴霾，迎来了建设社会主义法治国家的契机。1978年12月，中国共产党第十一届三中全会做出实行改革开放和加强社会主义法制建设的决策。就加强社会主义法制建设，党的十一届三中全会明确提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必[7]严、违法必究。”为此，中国加快了法制建设的步伐，新中国首部刑法典得以在1979年7月1日召开的第五届全国人大第二次会议上获得一致通过，并于1980年1月1日起正式施行。
1979年刑法典的颁行，是新中国刑事立法步入法典化时代的重要标志，是新中国法制建设的重大成就。基于对腐败犯罪实际状况的现实分析以及惩治犯罪的客观需要，刑法典在继承《惩治贪污条例》所确立的立法原则、罪刑体系配置原则的基础上，构建起了相对完善的贪污贿赂犯罪罪名序列与规范体系。由刑法典所确立的贪污贿赂犯罪罪刑体系，包括分则第五章“侵犯财产罪”中的贪污罪，第八章“渎职罪”中的受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，以及第六章“妨害社会管理秩序罪”中的相关罪名。较之《惩治贪污条例》，刑法典除了在局部调整犯罪构成要件与刑罚外，整体上未有大的突破，其原因在于：第一部刑法典颁行于中国十年政治动乱之后，新中国自成立以来在经济发展方式上所长期奉行的计划经济模式，长期的政治斗争形势与环境，形成了国家对政治生活、社会生活乃至公民生活极强的调控能力。以政治为主导的权力运行模式，以及由计划经济运行模式所决定的经济运行、财产分配及占有状况，在一定程度上成为限制贪污贿赂犯罪形成与蔓延的社会基础，故当时贪污贿赂犯罪并不十分突出。1979年刑法典对贪污贿赂犯罪相对简约的规定与这一时期贪污贿赂犯罪的整体情势大体相适应。
1979年刑法典颁行后，我国开始进入改革开放的新时期。转变经济运行模式成为经济体制改革的核心，社会主义市场经济体制的形成与确立、经济体制结构与模式的深刻变化，加速了中国社会的转型。社会转型过程中，因经济运行模式转变而导致的经济利益主体的多元化、经济分配关系的多样化，强化与加剧了社会主体对经济利益的追逐欲望，在一定程度上弱化了国家控制贪污贿赂犯罪的社会基础，贪污贿赂犯罪呈明显加速蔓延、扩张之势，犯罪总量显著增加，大案、要案的绝对数量明显增多，而刑法典在贪污贿赂犯罪规制需求与能力上的不足也逐步显现出来。刑法典无法全面应对犯罪治理的需要是产生这一状况的直接原因。面对贪污贿赂犯罪的现实状况，为尽快消除贪污贿赂犯罪对深化经济体制改革的消极影响，有效遏制索贿、受贿犯罪等经济犯罪活动，1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（本章以下简称《决定》），《决定》第2条重点对受贿罪进行了立法完善，核心内容包括，增加行为类型、简化犯罪构成、提高法定刑和强化对受贿罪相关后续行为的刑罚处置，提高了刑法应对贿赂犯罪的能力。此后，鉴于贪污贿赂犯罪的多发以及司法实践中的诸多问题，最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日联合颁行了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，对贪污罪、受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的司法适用进行了细化，增设了“挪用公款不退还”在一定条件下以贪污罪定罪量刑的规定。1988年1月21日全国人大常委会在吸收“两高”司法解释核心内涵的基础上，对刑法典所规定的贪污贿赂犯罪进行了全面修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（本章以下简称《补充规定》）。《补充规定》是新中国成立以后惩治贪污贿赂犯罪最为完善、全面的刑事立法，在罪名体系、犯罪构成、刑罚配置原则等方面，均是对1979年刑法典贪污贿赂犯罪立法的重大完善，标志着中国贪污贿赂犯罪刑法立法规制体系的形成与发展。不仅如此，《补充规定》增设的单位行贿罪与单位受贿罪，首次实现了单位贿赂犯罪行为的入罪化，在刑法典未规定单位犯罪的情况下，为新刑法单位犯罪主体的确立奠定了基础。
社会主义市场经济体制的形成与确立，不仅促进了中国经济的繁荣与巨大发展，也加速了中国市场经济主体的多元化。非公有制经济在市场经济的发展中不断壮大，并成为中国社会经济发展的重要力量，与此同时，非公有制经济组织中的贪污贿赂犯罪对市场经济发展的消极作用不断显现，并对中国社会廉政体系建设产生了负面影响。中国市场经济的健康发展迫切要求以刑法规制发生于非公有制经济组织中的腐败行为。鉴于此，全国人大常委会于1995年2月28日通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对贪污贿赂犯罪设立独立的罪名系列、配置独立的法定刑标准，以有效遏制非公有制经济组织中的贪污贿赂行为。由于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》是在传统的贪污贿赂犯罪立法之外，根据犯罪主体的身份而做出的专门规定，标志着中国惩治贪污贿赂犯罪的立法从规制公共权力领域向规制非公有制经济领域的拓展与深化，同时，也是中国贪污贿赂犯罪立法以身份为核心构建二元惩治腐败犯罪体系的开端。二 1979年刑法典及单行刑法对惩治贪污贿赂犯罪规定的基本内容（一）1979年刑法典关于贪污贿赂犯罪的立法内容1.贪污贿赂犯罪的罪名体系
刑法典对贪污贿赂犯罪罪名体系的构建主要是针对《惩治贪污条例》进行的完善，包括以下几个罪名。（1）贪污罪
刑法典基于受贿罪独立化的要求，对贪污罪的构成要件进行了简化。1979年《刑法》第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。”贪污罪的犯罪构成要件包括：一是犯罪主体为国家工作人员和受委托从事公务的人员。根据1979年《刑法》第83条的规定，国家工作人员包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员，较之《惩治贪污条例》，刑法典扩大了贪污罪犯罪主体的范围。二是客观方面表现为利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。在客观要件内容上，刑法典对《惩治贪污条例》的修改包括：①首次将“利用职务上的便利”引入客观构成要件，这一条件的引入在客观上限缩了贪污罪的成立范围，意味着贪污罪（包括受贿罪）成立条件的严格化。这一要件的内容对未来的贪污贿赂犯罪的立法产生了重要影响；②对贪污罪行为类型的规定采用概括规定的方式，以使该行为能够包容更多的评价内容。（2）受贿罪
刑法典首次将受贿罪确立为独立罪名。1979年《刑法》第185条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”受贿罪的构成要件包括：一是犯罪主体为国家工作人员。“受委托从事公务的人员”被排除出受贿罪的主体范围，较之贪污罪，其主体范围略窄。立法对二罪主体范围规定上的差异，源于实施贪污与受贿行为所利用的公共权力属性的不同，“受委托从事公务的人员”尽管不具有国家工作人员身份，但因其享有直接管理公共财物的权力，因而存在成立贪污罪的可能；而就受贿罪而言，则不仅要求行为人享有特定的公共权力，且应具有相当的身份。二是客观方面表现为利用职务上的便利，收受贿赂。在客观要件内容上，刑法典对《惩治贪污条例》的修改有：①首次规定了与贪污罪相同的“利用职务上的便利”这一前提条件；②将《惩治贪污条例》所规定的“强索他人财物，收受贿赂”行为，简化为“收受贿赂”。（3）行贿罪与介绍贿赂罪
刑法典保留了《惩治贪污条例》对行贿罪与介绍贿赂罪的规定，1979年《刑法》第185条第3款规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”在行贿罪构成要件的设定上，刑法典除对行贿对象做明确规定外，并未限制成立行贿罪犯罪目的的内容。（4）挪用特定款物罪
1979年《刑法》第126条规定：“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是新中国刑法立法关于“挪用型”职务犯罪的首次规定，标志着刑法对职务犯罪规制范围的明显扩张，至此形成了占有型、贿赂型、挪用型职务犯罪的立法体系。2.贪污贿赂犯罪刑罚体系构建（1）刑罚独立化，且整体趋缓
1979年《刑法》调整了对贪污罪与受贿罪同罪同罚的立法模式，对两类犯罪设定了不同的法定刑幅度。其中，为贪污罪配置了三个法定刑档次，分别是五年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑，以及对情节特别严重者适用的无期徒刑和死刑；对于受贿罪，立法仅配置了两个法定刑档次，即五年以下有期徒刑及致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。贪污贿赂犯罪的法定刑幅度，较之《惩治贪污条例》所规定的刑罚强度，在整体上趋缓。（2）取消“以赃计罪”的配刑模式《惩治贪污条例》关于贪污罪的法定刑规定，不同档次的法定刑配置主要以犯罪数额为基准。1979年《刑法》对贪污罪的法定刑规定，数额不再被作为确定法定刑幅度的唯一标准，除基本犯的刑罚外，要同时兼顾犯罪数额与犯罪情节；而在受贿罪的法定刑的规定中，刑法未对犯罪数额与刑罚间的关系做出规定，且从《刑法》第185条第2款的规定看，在受贿罪基本犯成立的情况下，因受贿导致严重损失的，被作为提高法定刑幅度的唯一考量因素。（二）1979年刑法典施行后单行刑法对贪污贿赂犯罪立法的完善1.《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对贪污贿赂犯罪立法的完善（1）调整受贿罪的罪刑规范《决定》第1条第2款全面修改了1979年《刑法》关于受贿罪规定的内容，包括以下4方面。①取消受贿罪“利用职务上的便利”的条件。②增加受贿罪的行为类型，将“索取贿赂”纳入本罪的行为类型。③明确贪污贿赂犯罪的主体范围。《决定》第1条第2款扩大了1979年《刑法》第83条关于“国家工作人员”的范围，规定“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。④调整受贿罪的刑罚配置，将原有的刑罚幅度调整为“比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”，这一修改不仅明显提高了受贿罪的刑罚幅度，且恢复了《惩治贪污条例》所采取的贪污罪与受贿罪同等处罚强度的模式。（2）贪污贿赂相关行为犯罪化《决定》第1条第3款、第4款将贪污贿赂犯罪的相关行为犯罪化，明确了五种犯罪行为。一是国家工作人员利用职务包庇、窝藏受贿犯罪分子，隐瞒、掩饰其犯罪事实的，以徇私舞弊罪追究刑事责任。二是国家工作人员的亲属或者已离职的国家工作人员，实施前述行为的，以包庇罪追究刑事责任。三是为上述犯罪分子销毁罪证或者制造伪证的，以伪证罪追究刑事责任。四是对执法人员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的，以妨害社会管理秩序罪或者报复陷害罪追究刑事责任。五是对于实施受贿犯罪的人员，有追究责任的国家工作人员不依法处理，或者因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的，对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的，分别比照《刑法》玩忽职守罪、徇私舞弊罪和私放罪犯罪追究刑事责任。《决定》关于贪污贿赂相关行为犯罪化的规定，拓展了贪污贿赂犯罪刑法规制的范围，丰富了贪污贿赂犯罪立法体系，提高了国家防范和治理贪污贿赂犯罪的能力，是立法上的一大突破。（3）受贿罪共同犯罪的规定《决定》第1条第3款规定，实施前述行为（徇私舞弊、包庇、伪证、报复陷害），事前与受贿犯罪的罪犯通谋的，以共犯论处。2.《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的立法完善《补充规定》共设有13个条文，除对已被《刑法》明文规定的贪污罪、受贿罪、行贿罪进行全面修改与完善，以进一步强化与扩大《刑法》对贪污贿赂犯罪的规制范围与规制能力外，还根据贪污贿赂犯罪的现实情况，对具有严重社会危害性的其他行为予以犯罪化的规定，明确增设了五个新罪，大大拓宽了《刑法》惩治贪污贿赂犯罪的范围，体现了构建贪污贿赂犯罪新体系的要求。《补充规定》对《刑法》及《决定》的完善包括以下方面。（1）以犯罪化为导向，全面修改原有立法
①修改贪污罪。一是扩大犯罪主体范围，将刑法典规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，以应对发生于所有公共财产管理领域中的犯罪行为，遏制侵吞公共财产犯罪行为的急骤膨胀；二是明晰行为类型，规定了“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，提高了刑法的司法适用能力；三是新型犯罪行为入罪，首次将以不作为方式（即国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的行为）实施的贪污犯罪纳入刑法的[8]规制范围；四是在刑罚处罚原则上，采用《惩治贪污条例》“以赃计罪”的法定刑配置原则，将犯罪数额作为法定刑适用及升格的基准，统一规定贪污罪数额与法定刑间的对应关系，并在法定刑各刑罚档次中强调犯罪情节对确定刑罚的作用；五是在法定刑的配置上，明显提高了贪污罪的刑罚处罚强度；六是在贪污罪共同犯罪的处罚原则上，对贪污犯罪集团的首要分子和其他共同贪污犯罪的主犯，规定了按照集团贪污或者共同贪污的总数额处罚的原则。
②修改受贿罪。一是扩大受贿罪的主体范围，修改后的受贿罪主体在范围上与贪污罪相同；二是明确受贿罪行为方式的两种类型，即索贿与收受贿赂；三是首次将“为他人谋取利益”引入受贿罪的构成要件内容，并根据受贿行为方式的不同，对“为他人谋取利益”条件做出不同配置与规定，对于索取贿赂者，无须具备“为他人谋取利益”条件，而收受贿赂则须具备“为他人谋取利益”条件；四是增设商业贿赂犯罪形式，首次将“在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”行为归入受贿罪；五是在刑罚处罚原则上，确立受贿罪与贪污罪同罚原则，在对受贿罪实行“以赃计罪”刑罚处罚原则的同时，开始关注受贿罪与贪污罪社会危害的特殊性，明确规定对于受贿且具有“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”条件的，该犯罪情节对受贿罪法定刑的选择具有决定性的作
[9]用，关注索贿型受贿与收受型受贿的社会危害程度的差异，做出索贿从重处罚的规定，明确因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚的刑罚裁量原则。
③修改行贿罪。一是在构成要件上，首次将“为谋取不正当利益”纳入行贿罪的主观构成要件，确立了行贿罪作为刑法理论中的目的犯的地位；二是增设商业行贿行为的类型，即在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物或者回扣、手续费的行为，以行贿罪论处；三是在刑罚配置上，较大幅度地提高了行贿罪刑事责任的程度，对于“情节特别严重”的行贿犯罪，配置“无期徒刑，并处没收财产”；四是在刑罚裁量原则上，明确规定了因行贿而进行违法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚的刑罚裁量原则。（2）以犯罪化为导向，增设新型犯罪类型[10]
①增设挪用公款罪。《补充规定》第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”本罪的犯罪构成要件为：一是犯罪主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员；二是客观方面为“利用职务上的便利”且属于立法明文规定的挪用公款罪的三种行为方式类型。
②增设单位受贿罪。《补充规定》第6条规定：“全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人的财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”本罪的犯罪构成要件，一是犯罪主体是全民所有制企业事业单位、机关、团体；二是犯罪客观方面为索取、收受他人财物，为他人谋取利益。显然，《补充规定》对单位受贿与自然人受贿的成立条件做了区分。
③增设单位行贿罪。《补充规定》第9条规定：“企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第8条的规定处罚。”（第8条为行贿罪的规定——引者注）本罪的构成要件，一是犯罪主体是企业事业单位、机关、团体；二是犯罪客观方面为行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重；三是犯罪主观方面要求以“为谋取不正当利益”为目的。
④增设巨额财产来源不明罪。《补充规定》第11条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”本罪的犯罪构成，一是犯罪主体是国家工作人员；二是犯罪客观方面表现为，其财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法。
⑤增设隐瞒境外存款罪。《补充规定》第11条第2款规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报，数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所有单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”本罪的犯罪构成，一是犯罪主体是国家工作人员；二是犯罪客观方面为违反国家规定，隐瞒不申报其境外存款，数额较大。3.《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对贪污贿赂犯罪的立法完善《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》共设有15个条文，除规定8种具体违反公司管理秩序的犯罪外，增设了公司、企业人员受贿罪，侵占罪和挪用资金罪三个独立罪名，这是中国刑法首次就非公领域和非国家工作人员的贪污贿赂行为所做的刑法规定，标志着中国贪污贿赂犯罪惩治体系向非公领域和非国家工作人员的拓展。（1）增设公司、企业人员受贿罪《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本罪的构成要件，一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工；二是犯罪客观方面要求利用职务上的便利，索取或者收受贿赂且数额较大。（2）增设侵占罪《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，侵占本公司财物，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”其犯罪构成要件，一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工；二是犯罪客观方面要求利用职务上的便利，侵占本公司财物且数额较大。《决定》对侵占罪与公司、企业人员受贿罪配置了同等强度的法定刑。（3）增设挪用资金罪《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”本罪的构成要件，一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工；二是犯罪客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。三 基本评价
1979年刑法典及其后一批单行刑法的颁布，是中国向社会主义法治国家迈出的关键步伐，也是中国惩治贪污贿赂犯罪立法步入体系化、科学化的重要阶段。1979年《刑法》颁行后，伴随中国改革开放的深入，社会主义市场经济体制从初步形成到逐步确立，市场经济的逐利性，使中国社会在传统计划经济模式下长期受到抑制的个体逐利欲望得以强化，贪污贿赂犯罪成为中国社会最受关注的社会问题之一。社会发展的客观状况，以及为社会主义市场经济发展提供健康环境的内在要求，迫切需要加快贪污贿赂犯罪立法完善的步伐。与社会转型、社会急速发展的状况相适应，中国贪污贿赂犯罪立法也进入调整与变动的“活性化立法”时期，立法者在协调刑法扩张与社会有效控制关系的问题上进行了广泛而深入的思考，继而确立了以“扩张立法规制范围、加大立法调整力度、构建完善刑法惩治体系”为核心的立法指导思想，这一时期的贪污贿赂犯罪立法进展，为控制腐败犯罪的蔓延，确保中国社会的转型安全，起到了至关重要的保障作用。（一）扩大刑法调控范围，适应社会转型时期的现实需要“犯罪化”，是社会转型国家刑法立法发展的基本趋势。社会政策的调整、计划经济运行模式向市场经济模式的转型，在缓解、消除社会固有矛盾、促进社会发展的同时，也必然会产生新的社会矛盾，犯罪总量的急骤膨胀是其基本表现，国家为适应强化和扩大社会控制力的需要，会加大刑法的调整范围。刑法发展的这一趋势在贪污贿赂犯罪的立法中表现得尤为突出，从新中国成立之初的《惩治贪污条例》到1979年的《刑法》，由于社会政策仍稳定在既有机制与模式之下，犯罪化的需求与压力相对较小，针对贪污贿赂犯罪的立法基本保持稳定。然而，1979年《刑法》施行后我国启动的改革开放，使国家开始在一种新的经济运行模式下发展，国家为确保新旧经济运行模式的平稳过渡所采取的渐进性的改革模式，形成了新旧体制的交错与摩擦，不但“经济人”利益追逐的欲望被唤醒，而且一度对贪污贿赂犯罪的社会控制力也在减弱，不但传统的贪污贿赂犯罪形式在新的社会条件下变本加厉，而且也催生了新型的贪污贿赂犯罪行为。1979年《刑法》所规定的5种犯罪类型向12种犯罪类型的拓展，反映了国家与社会刑法需求的扩张。不仅如此，随着改革开放的进一步深入，我国的社会结构开始由传统的“一元化”社会向政府、市场、社会的“三元化”社会转变，其对贪污贿赂犯罪衍生的影响在于：贪污犯罪衍生领域的广泛化；贿赂犯罪由单一的公权力领域向商业领域等私权力领域的延展；单一的公务贿赂逐步发展为公务贿赂与商业贿赂的多元并存。特别是随着我国市场经济的发展，为了谋取商业利益和竞争优势而发生于平等商事主体间的商业贿赂，成为日益突出的问题。为适应贿赂形式的变化，立法由单纯规定公务贿赂向规定公务贿赂、商业贿赂等方向转变，形成了日趋完善的贿赂犯罪刑事立法。贪污贿赂犯罪立法由传统公共权力领域向非公有制经济领域的拓展，是这一趋势现实化的重要标志。（二）加大刑法惩治力度，延续重典反腐的历史传统“重刑化”，是这一时期贪污贿赂犯罪立法发展的又一基本趋势。从《惩治贪污条例》施行到第一部《刑法》的通过经过了29年的时间。新中国成立之初，国家获得了强大的社会控制能力，犯罪总量与犯罪率始终处于较低水平，这就为刑罚向轻缓方向的发展提供了基本条件，因而1979年《刑法》中贪污贿赂犯罪的刑罚处罚是循着轻缓的方向发展的，《刑法》对贪污贿赂犯罪所规定的法定刑强度远远低于《惩治贪污条例》。然而，面对改革开放进程中贪污贿赂犯罪高发态势而又缺乏有效的遏制手段之形势，重拾严刑峻罚的传统便成为历史的必然。《决定》的颁布，使得刑罚轻缓化的进程戛然而止。从1979年《刑法》到《决定》《补充决定》，再到《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，惩治贪污贿赂犯罪的立法在呈现立法犯罪化的同时，刑罚也呈现出同向加重的趋势。对这一时期贪污贿赂犯罪立法向“重刑化”方向的发展，我们认为应做辩证分析。一方面，其内在的合理性在于，刑罚调整力度有其自身规律，面对犯罪的高发态势，根据具体犯罪的社会危害程度，及其对社会的影响程度，适当加重特定犯罪的刑罚幅度，能够实现刑法调控社会的积极功能。另一方面，这种转化的消极影响也十分明显。社会转型本身就是一项宏大的系统工程，需要国家政策的调整，更需要通过建构健全的法制体系得以保证，市场经济与法治国家的建构与发展具有内在而密切的联系，在发展市场经济的过程中，重视与市场经济发展相联系的法治建构是市场经济发展的必然。然而，从客观上考查，这一时期国家并未或很少有对贪污贿赂犯罪提供必要的刑法前置法律的规范，忽视刑法以外的法律对抑制贪污贿赂行为作用的倾向十分明显，将刑法作为调整贪污贿赂犯罪的唯一机制，不仅不能产生立法者所追求的效果，相反可能导致犯罪发生率与犯罪化率、重刑率同方向攀升的异常结果。不仅如此，重刑化也表明了国家治理中的简单化倾向，加重了国家的治理成本，在一定程度上加剧了社会的矛盾。（三）完备罪名体系，提高贪污贿赂犯罪治理能力
1979年《刑法》及三个单行刑法的相继颁行，标志着中国“体系化”腐败犯罪治理理念的形成。由刑法的最后法、保障法属性所决定，在现代国家中，刑法的调整通常具有被动性，刑法在立法中一般是将其所规制的对象限定于已然的、具有显著社会危害性的行为。不仅如此，这类行为的司法可证明性与犯罪的立法设立之间存在直接关系。然而，刑法的被动调整可能会导致刑法对社会保护的缺位。就贪污贿赂犯罪的刑法治理而言，体系性治理迫切要求刑法立法具有一定的能动性，其在立法上表现为以下两方面。一方面，贪污贿赂犯罪规制体系的建构应兼顾自然人与单位两类犯罪主体的情况，对任何一类主体危害行为的忽视均可能对社会造成严重损害，将单位犯罪主体纳入贪贿犯罪的惩治体系，且是在刑法典尚未规定单位可以成为犯罪主体的情况下，不仅表明了刑法立法的必要性，也体现了体系性治理理念的刑法立法要求。另一方面，基于构建完善的刑法治理体系的需要，在立法中设定明确的贪贿犯罪罪名的同时，必须构建贪贿犯罪的堵截体系，以堵塞因侦查能力的局限而产生的无法追究贪污贿赂犯罪的漏洞，拓展刑法调控社会的范围。《补充规定》关于巨额财产来源不明罪的立法补充，体现了构建具有层次性的贪污贿赂犯罪刑法治理体系的基本思想。巨额财产来源不明罪是在中国实行改革开放巨大变化的历史进程中，为适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪，其立法意义尽管在刑法理论研究中受到众多批判甚至指责，但其积极意义不容否定，该罪的设立显然是对刑法贪污贿赂犯罪传统立法模式与理念的突破，该罪的设立使得刑法所规制的贪污贿赂犯罪的范围得到了切实拓展。（四）调整犯罪构成要件，难达贪贿犯罪积极治理的刑法要求
改革开放以后，特别是在社会进入转型时期后，腐败犯罪的高发是多次启动立法修改的根本动因。从刑法调整范围与调整力度的角度考查该时期的刑法立法发展，一个直接关涉贪贿犯罪治理效果的问题在于，伴随刑法的犯罪化、重刑化的发展，刑法立法对具体犯罪构成要件的内容也在不断增加，贪污贿赂犯罪构成要件不断被置入新要素，表现为，“利用职务上的便利”被纳入贪污罪与受贿罪的构成要件，“为他人谋取利益”被规定为受贿罪的附加条件，以及“为谋取不正当利益”被引入行贿罪的主观要件等。其直接结果就是导致了刑法适用范围的收缩，因而《决定》《补充规定》对《刑法》的修改与完善，与立法初衷存在不协调性，在刑法的犯罪化、重刑化与贪污贿赂构成要件内容的不断增加之间，始终存在着一定的价值目标分歧。刑法的犯罪化与重刑化，表达的是立法者意欲扩张刑法调整范围与力度的意愿，借以加大刑法对社会的控制与干预能力，犯罪化直接解决了法网在严密性上的问题，而重刑化则直接解决了刑法在制裁严厉性上的问题，从而形成了既“严”又“厉”的立法格局；而增加犯罪构成要件却在客观上产生了抑制刑法适用的结果，无疑，这是立法者面对复杂社会情势时的一个折中选择。一方面要扩大刑法的范围，充分发挥刑法作为社会控制调整器的作用；另一方面又基于对刑法的调整性质的深刻认识，对刑法的发动施加一定限制，通过增加犯罪构成要件，严格界定罪与非罪，限制刑法的急速扩张。尽管这一立法初衷具有一定正当性，符合社会转型时期法律发展的基本要求，但是一系列立法的修改在客观上产生了抑制法律适用积极效果的结果，对此后一定时期的贪贿犯罪的治理构成了一定的负面影响。第三节惩治贪污贿赂犯罪的立法修正一 1997年《中华人民共和国刑法》及修正案的立法背景
与新中国成立之初的《惩治贪污条例》将贪污贿赂犯罪等值评价不同，1979年刑法典对贪污贿赂犯罪实行区别评价的政策，刑法在贪污罪的立法中着重强调对公共财产权的保护，因而将之规定于侵犯财产犯罪中；而对贿赂犯罪则着重关注对公共权力纯洁性的保护，因而将其置于渎职罪中。贪污罪和受贿罪的法定刑也有很大差别（前者最高刑为死刑，后者最高刑为15年有期徒刑）。1979年刑法典颁行后，刑法对贪污贿赂犯罪的调整范围和调整力度与社会刑法需求之间的矛盾日益突出。为适应犯罪治理的需要，1982年《决定》首先将受贿罪的最高刑提升到死刑。基于贪污罪和受贿罪所共同具有的贪利型渎职犯罪的特征，1988年全国人大常委会《补充规定》将两类犯罪一并规范，依照从严惩治的模式，在一定程度上回到了新中国成立之初《惩治贪污条例》的立法模式。为进一步完善贪污贿赂犯罪的立法，立法机关还曾以授权立法的形式委托最高人民检察院起草《反贪污贿赂法》。1997年修订刑法典时，立法机关将《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和最高人民检察院起草的《反贪污贿赂法》合并修改后编为刑法中独立的一章（即分则第八章“贪污贿赂罪”）。贪污贿赂罪独立成章，不仅明确了此类犯罪的同类客体是公共职务的廉洁性，符合中国刑法要求的对犯罪进行科学分类的原理，满足了中国当前运用刑罚武器惩治腐败犯罪的迫切需要，也顺应了当代世界各国均强调惩[11]治与防范贪污贿赂犯罪的潮流和趋势。1997年刑法典颁行后，除1999年12月25日全国人大常委会以刑法修正案的形式对个别条文（刑法第185条）进行局部修改外，2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》又扩大了非国家工作人员受贿罪的犯罪主体以及对非国家工作人员行贿罪的行为对象范围，弥补了对非国家工作人员贿赂犯罪刑法规制的不足。2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》，根据履行《联合国反腐败公约》所规定的国际义务的需要，增设利用影[12]响力受贿罪，将国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人所实施的收受贿赂行为纳入刑法规制的范围，并且提高了《刑法》第395条所规定的巨额财产来源不明罪的刑罚幅度。不仅如此，刑法修正案还对贪污贿赂犯罪后续行为的体系化治理（如针对贪污贿赂犯罪所得的洗钱，转移、隐瞒与掩饰行为）给予了立法确认，通过立法修正，中国完备的惩治贪污贿赂犯罪法律体系得以形成。
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