作者：王娜
出版社：上海社会科学院出版社
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东方青年论坛（第1卷）试读：
前言
《东方青年论坛》的孕育和诞生是一个非常奇妙的经历！人类世界由两大部分构成，一是人类可见的物质世界，二是人类可感知的精神世界，两者的相互沟通与强化，依赖于信息在人们之间的传播和流动。丰富的知识体系和无限的信息，将物质世界与精神世界凝为一体。
知识体系和信息是思想表达的基本途径，也是精神活动的载体和产物。物质生命在时间的流逝中逐渐消亡，不留痕迹，而思想结晶却可以随着时间长河的奔流，滚滚向前……
为年轻人提供合适的平台，使其有更多机会表达他们的思想，展示其研究成果，至关重要。年轻人精力充沛，思维活跃。长久以来，表达思想的平台被纳入社会资源配置体系中进行分配，年轻人展示其思想和研究成果的大量需求与相应平台短缺之间的矛盾比较突出。
上海政法学院是一个年轻的学校，虽无上百年的悠久历史，但不乏优秀的年轻人。目前，依托中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地，上海政法学院已经吸引世界各国年轻人来到这里，将自己的成长、人生与上海相连，与中国相连。《东方青年论坛》应运而生。她和世界各国的年轻朋友一样，可能青涩，可能害羞，甚至可能有缺点，而又充满朝气和希望，在成长的道路上，成为丰富多彩世界不可分割的组成部分……
感谢年轻的上海政法学院！
感谢年轻的中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地！
感谢上海社会科学院出版社的编辑！
没有你们，就没有《东方青年论坛》！
是你们，让我们看到了年轻人的风采！王 娜于AI348航班上（印度德里至中国上海）2017年12月12日
法学问题
法学方法论之“逻辑起点”理论研究
刘旭光内容摘要：对法学的研究，以及对法律现象规律的理论总结，乃是法学方法论研究的内容和核心。通过对法律方法与法学方法、方法与方法论等两组概念的分析，可以较好地界定法学方法论与法律方法论研究的分野。以西方三大法学流派方法论研究的逻辑起点为视角，探究法学方法论研究中的“逻辑起点”理论，进而丰富法学方法论的研究。
关键词：法学方法论；法律方法论；逻辑起点；三大法学流派“工欲善其事，必先利其器”，研究法学自然也需要方法。对方法的哲学总结和概括，使得研究法学基础理论、法律运行规律等问题有据可依，有理可循，进而形成一套完整的哲学理论体系，并归结为法学方法论。然而，在我国法学界，法学方法论的研究并未形成统一的学术体系，甚至在对研究法学以及法律现象的方法命名上，尚且没有得到充分的共识。法律方法论者同法学方法论者各执其词，甚至各自划开了彼此的研究范围。因此，从法学方法与法律方法、方法与方法论等两组概念的辩证分析出发，理清法学方法论与法律方法论的根本分野是尤为必要的。本文主要针对法学研究方法论之“逻辑起点”理论进行研究与反思，并以西方三大法学流派为视角进行分析阐述，进而对法学方法论的逻辑起点研究作一个清晰的解读。一、法学方法论与法律方法论的辨析
法学方法论，顾名思义，即法学研究者在研究法学、法律过程中所持有的方法论。而法律方法论，则是法律实用部门，特别是执法者在进行法律推理论证、具体案件法律适用过程中所持有的方法论。法学方法论和法律方法论有着明确的研究视野区分。方法，一般是指为获得某种东西或达到某种目的而采取的手段与行为方式。好的方法可以快速而正确地实现所要达到的目的，事半功倍。古语有云：磨刀不误砍柴工。方法一般是简单直观的，在不同的研究领域内，会有相似或者相近的方法。比如社会科学研究领域的历史研究法、比较分析法、实证分析法等。但是，当具体到某一个研究领域内，则会有一系列相应的范畴、基本原则、理论旨趣、方法手段等。由以上几个要素综合起来，并以哲学的视角进行审视和总结，就会产生一个逻辑自足的体系为所要研究的对象服务。（一）法律方法还是法学方法？
厘清法律方法和法学方法，对我们掌握法学方法论和法律方法论的分野有着重要的基础意义。在国内学界，有几组文章是专门以法律方法和法学方法的争论为主题的。
王夏昊在其文章《法学方法论的概念及其地位》中指出，法学方法论是对法学方法的反思和理论化。文中还指出，法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。笔者以为，如此定义法学方法似有不妥，因为其阐述的大抵都是法律方法的范畴。王夏昊从法学方法的主体、客体和内容等三个维度把握法学方法的概念，他一再强调，法学方法一方面要坚持价值判断，另一方面还要坚持理性逻辑自足。然而从其文中的分析，我们不能很好把握法学方法和法律方法之间清晰的分野，这也为其他学者的批驳埋下了种子。王夏昊认为要界定法学方法的内涵，首先需要理清法学方法中法学一词的使用。在汉语语境中，“法学”是一个词义宽泛的术语，包括了所有以法律为研究客体的学科，如法社会学、法史学、比较法学、法哲学等。其引用瑞典法学家Peczenik的观点，认为法律研究有不同的类型，这些学科首先运用的是历史学的方法、社会学的方法、经济学的方法、哲学的方法或另一种非法律的方法；另一种法律研究的类型所运用的方法是法的方法，这种方法就是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系分析评价的揭示。人们可以将这种法律研究称为“法的分析研究”“法的原理研究”等。在欧洲大陆，人们常常将这种法学研究称为“法教义学（legal dogmatics）”“Rechtsdogmatik”。因此，该文得出结论，即在德国法学语境下，“法学方法论”中的“法学”一词主要指的是“法教义学”，它是与中国语境中的其他法学学科相并列的以法律为研究对象的一门独立的科学。
王夏昊通过对法教义学的历史考察，认为其早在法的法典化之前就已出现。它是罗马法以及法的诠释学的延续和发展，并认为，法的法典化建立在理性自然法的基础上，是对经过理性与经验检验过的法律原则的整理编纂工作。而在这个过程中，必须经过抽象概念思维来精炼这些原则，就需要发展法教义学来使整个法律体制运作理论贯通。此处引用颜厥安的观点，认为法教义学在实质上是理性自然法的实证法理论化。作者又根据实证法学的原理进行合理的扩展，认为任何法系都需要发展各种法律教义与法律推理（在作者看来实质上就是法教义学）来协助他们的法律合理化运作。王夏昊对法教义学进行了分析，认为其认识的起点是特定国家现行有效的法律，其旨趣是为具体的案件寻求法律上的正确答案，其方法是法律人或法律家所独有的体系的、分析的法学方法。随后，作者将法教义学扩展至从事实务的法律人，即法官。然而，作者并未将法学理论研究者意义上的法律人和从事法律实务意义上的法律人所从事的工作视为同样的。法教义学不仅解释有效的法律规范还将其体系化，而实务法律人则并不有意地将其体系化。但是两者通过诠释学的循环原理而联系起来，他们参考同样的方法论原则。针对王夏昊对法学方法的解读，学者姜福东在《为什么不是“法学方法”——与王夏昊先生商榷》一文中，进行了商讨性批判。文中指出，与其说我们对于“法学”一词存在着模糊的认识，不如说是对于“法学方法”，或曰“法律方法”这个概念本身，产生了认知上的差异。姜福东从学科、主体和职业技艺三个视角对这个概念本身进行探究，认为是“法律方法”而不是“法学方法”，且其更贴切地反映了法学研究向具有实践理性品格的学问、向司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。
姜福东认为只有在规范法学的意义上，我们才可以说：法教义学方法论就是法学方法论。姜文表达了对王夏昊在该问题上的赞同，但言外之意，就是法学研究方法绝不仅仅是规范法学层面上的，因此，以法教义学即规范法学研究方法论等同于法学方法论是不周延的。关于主体方面，姜文提出了和王夏昊观点迥异的看法。据前文可知，王夏昊在文中将法学方法的适用主体局限于或者侧重于法官，而姜福东则认为不妥。姜文引用德国法学家伯恩·魏德士的问题：究竟是法学的方法论，还是法院的方法论？这个问题就从研究主体的视角直接触及了“法学方法”，或曰“法律方法”概念中所蕴含的意义。王夏昊特别提到德国，在德国，法官因为法学家阶层的强大而被“法学家的法”所吞噬，实践意义的法律方法在一定程度上被遮蔽了。而在英美国家，由于“法官造法”的优良传统，实践意义上的法律方法更受青睐；对于系统化、理论化的法律方法的关注，则是分析法学兴起以后的事。姜福东认为在大陆法系国家，法律舞台上的主角是立法者。但是，来自书斋的法学家，才是这个法律舞台上真正的主角。大陆法系的法律故而被称为“法学家的法”。法官等法律人在法学家所预设的法之下，遵循法学家对于法律规范所做的研究和分析，并将这种知识论意义上的方法运用至司法过程之中，以此定分止争，这就成了大陆法系国家法律适用的常态。于是，“法学方法”的出现也就是不足为奇的事情了。很显然，作为法学家阶层所用的法学方法，实质上直接影响到法官在司法中所应用的方法。
很显然，笔者认为姜福东坚持法律方法而不是法学方法，其核心观点就是一种实践意义上的意蕴。即“关于法律方法的问题并非只涉及到，甚至也不是主要涉及到‘法学’。在权力分立的法治国家，方法问题的主要对象还是法院。首要的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。”伯恩·魏德士甚至认为，“法律科学的方法论”这个称谓，亦即拉伦茨的《法学方法论》书名所用的“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”，“掩盖了这门学科的实践意义以及它与历史政治的关系，它常常导致恶法的诞生”。德国的法学研究以及司法实践，表明了法律适用方法在法律实务界的弱势和不发达。正因为此，德国人才愈发意识到法院的方法论（司法方法论）的极端重要性。郑永流先生从词源上考证，认为“Juristische Methoden”和“Juristische Methodenlehre”这两个用语翻译成中文“法律方法”和“法律方法论”更为合适，并指出不论是用“法学方法”，还是用其他“××方法”的称谓，都改变不了法律方法这门学科偏向法院、法官、法律适用、法律实务的事实。
综上所述，笔者认为法学方法更侧重于法学研究者研究法学理论的范畴；而法律方法乃是如何形成司法裁判的方法论、职业技能意义上的方法。具体来说，法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性在实践中的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，而法学方法的运用则是一种人文活动，它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。贺卫方先生在《法学方法的困惑》一文中也强调了区分法律方法和法学方法的重要性，认为前者说明了司法过程中是如何进行法律推理，且逻辑是如何运用的；而后者则是把法律作为一种学术或者科学对象进行研究的途径，具有可描述性。
故而，无论是法学方法还是法律方法，都不能涵盖对方的所有含义，特别是在使用的过程中，为了不出现理解的偏差，以及内涵的细微差别，应区分两个概念的使用。建议在不同的场合中分别使用。法学方法论更多是用在思考、研究法这一现象的起源、认知起点、学术立场以及由之而来的结论上，甚至是形成一套逻辑学术体系——法学派别；而法律方法，则建议仅以法律方法的使用为限，使用范围在于具体的司法实践，其使用主体不局限于法官的判决，也在于律师、法律人乃至普通民众对法律条文的解释、期待和运用，尽管后者对法律方法的使用并不一定能主导司法的具体实践。虽然司法的最后判决者是法官，法官对法律方法的使用才最具权威和实效性，但是从使用主体的视角来区分法律方法和法学方法是没有太大意义的。另外，法律方法仅是一个解释、运用的工具体系，不能对其进行过分哲学化、理论化的建构、上升至所谓法律方法论的范畴。如果有对于此的理论要求，则由法学方法论指称即可，那么法学方法论的含义就应该是针对法这一现象的方法理论体系，且更多是从形而上的哲学思考层面上来予以把握。（二）方法还是方法论？
学界有关法学方法、法律方法或法学方法论、法律方法论等相关问题的研究，不胜枚举。值得注意的是，有不少学者在方法与方法论两个问题域中都曾深入研究并出版过专著。那么，究竟是方法还是方法论？
简单地说，方法即手段和工具。而方法论是方法的方法，是对方法体系化的抽象，是针对某个学科领域（如经济学、政治学、法学等）的方法问题的一般性研究。具体在法学的领域内，舒国滢教授认为在西方传统法学研究的体系中，法学研究所运用的方法可归结为四种，即哲学方法、分析方法、历史方法和比较方法。20世纪以来，其后的新自然法学、新康德主义法学、新黑格尔主义法学，以及分析实证主义法学、社会学法学、现实主义法学等，既吸收了传统的理论和方法，又有很多新的突破和视角，出现了诸流派之间相互渗透、兼收并蓄的融合现象。分析认为，当今的法学所需要的就是把分析法学（关于法律的概念、渊源、形式、效力的解释）、社会学法学（关于社会和文化事实的现实主义解释）以及自然法理论中的价值（如自由、平等、安全、人类幸福等）分析统一起来，建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。值得注意的是，舒教授所提出的法学研究方法基本涵括了当下全部研究法学的方法，那么，“方法论”一词就是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一般来说，它要涉及研究主体思考问题的角度选择、研究对象范围的确定、研究途径的比较选择、研究手段的筛选和运用、研究目的的限定等。
笔者以为，方法是中性的，是手段、技巧、工具。就如舒国滢教授所言，在法学领域内，方法可以是哲学方法、分析方法，也可以是历史方法、比较方法。如此这般的方法，对法学研究有着特定的切入角度以及研究结论。但是，能支撑着一个方法的使用的，并非是一个简单的中性工具，其背后皆有一整套方法论体系在发挥着作用，不过一套法学方法论也并非只表现为一个方法的使用。逻辑实证分析法，在实证主义分析法学派里有着重要的地位，实证主义分析法学方法论中，最重要的法学研究方法就是逻辑实证分析法，“有一个基础规范，它建立了最高的、创造法律的权威。这一基础规范的效力是未被证明的并必须这样保留在实在法本身的范围之内。”在分析法学的基本立场中，我们不难发现，从一个基础规范作为法律权威的基础，然后逻辑推理演绎出一般法律规范，使用的就是逻辑实证分析的方法。详细来说，逻辑实证分析方法，是从逻辑分析的角度入手，在实然的层面上去认识、研究国家制定的法律规范本身。这种分析方法把法律视为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。逻辑实证分析方法往往以描述性的方法去认识国家制定颁布的法律规范，研究一个个写在白纸上的黑字，力图界定各种概念，对其进行归纳，解释概念的内涵，揭示概念之间的相互关系。同样，逻辑实证分析方法研究法律规范形式上的结构，注重法律规范在形式上的合法性、结构上的完整性、体系上的一致性，而并不考究法律规范的具体内容和内在的品格。反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，将价值考虑排除在法律的研究范围之外，认为只有国家确立的法律规范才是法律。逻辑实证分析方法将法律视为一个独立自治的系统，在体系内分析法律、维护法律的体系完整性和逻辑一致性，充分体现了法学的科学性。逻辑实证分析方法从形式逻辑上对法律概念和法律规律进行分析，可以保证法律的精确性和确定性，通过对权利义务的界定，可为人们的法律行为与法律后果之间的因果关系提供规范化、制度化的指引，从而为人们的相互行为、社会交往、人际往来之间提供准确的后果预测及制度保障。这个方法的背后就是实证主义的法学方法论。
法学方法论之“逻辑起点”理论研究
同样，我们也可以从价值分析法和自然法学之间的关系来说明方法与方法论之间的关系。价值分析方法，就是从价值入手，从应然层面上去认识、分析、评价法律的研究方法，其所探究的基本问题为“法律是什么，法律应当是怎样的，法的目的和价值如何？”这种分析方法超越了实然性的法律规则，用哲人的眼光和终极关怀的理念，从道德的维度、伦理的视角去探究法律本身的内在品格。价值分析法从“法律应该是怎样适用的”的视角对法学进行研究，其代表性的法学流派乃是自然法学。自然法学派坚持自由、正义、理性的绝对性，并且主张这些都是法的价值，是法所应当包含的实质性内容。强调法的价值内含于实在法之中，并且可以作为检验实在法是否具有正当性的标准；将法律与自由、正义、理性等相融合，认为正义或自然法一类的东西是法律的必要特征。源于自然法学派的价值分析方法预设了法律背后所具有的价值和终极意义，具有强烈的批判功能，可以对国家所制定的实在法进行审视和评价。
笔者认为方法论可以有不同层次，有哲学意义上的方法论和具体科学的方法论。哲学意义上的方法论是关于认识世界、改造世界、探索实现主客体世界统一的一般的方法理论。而具体科学方法论，主要是指在研究具体问题域中使用的方法体系。根据这一层次区分，我们可以把法律方法论划至具体科学的方法论，它主要研究的对象仅是执法者对法律实施和运行过程中使用的方法。而法学方法论则是法学研究者在一般意义上研究法学的方法理论体系。概言之，法学方法论主要表现为法学研究者在进行研究过程中所坚持的一种态度，它是对法学研究方法的总体性抽象，重点在于揭示法学研究过程中研究者所秉持的哲学观念和基础认知，反映了研究者在研究时预设的主观价值判断和基本的学术立场。学者黄锫认为，“法学研究方法论的内在结构可以划分为三个层次，即研究的逻辑起点、研究的认识论基础和研究的学术认知立场。”其中逻辑起点就是法学方法论的核心、构成研究的最初起点，并作为不变的内容贯穿研究过程的始终。法学方法论不同于法学的研究方法，后者是研究者进行研究时所使用的具体“技能”。从两者关系来看，法学方法论是法学研究方法在哲学层面上的抽象，即所谓“方法的方法”。二、法学方法论研究中的逻辑起点理论（一）逻辑起点的认识概述
主体如何认识客体或者说认识对象，进而形成概念、范畴乃至理论的体系，是属于认识论的范畴。那么如何认识，不单单是方法论的问题，还涉及世界观，或者说是研究和认识起点的问题。一个完整的认识过程，应该是一个严密的逻辑演绎过程，或总结、或分析所形成的一个逻辑链条。
周越、徐继红认为，研究起点和研究的发展过程、研究的任务意义、研究对象等均包含着知识之间的联系。简言之，知识的内在联系是在知识点之间由此及彼的逻辑推论中显现出来的联系，知识点之间的逻辑关系可以形象地称为逻辑链条。一套完整的理论体系，需要从一个基本的逻辑起点开始，不断寻求知识的前提，不断追寻基本问题，使逻辑链条不断从具体向抽象延伸，找到逻辑链条的前端，完成体系构建的隐性准备过程。而体系构建的显性过程，则是从回答基本问题的知识开始，沿着已经在准备过程中确立的逻辑链条，向具体层面的知识逐层演绎推论的过程。因此，逻辑起点是一套方法论最先需要明确的前提。
自1994年以来，就有四百余篇学术论文在题目中包含“逻辑起点”这一概念，涉及教育科学、环境科学、伦理学等多个领域。但这些文献对逻辑起点的确定方法颇不统一，显现出逻辑起点问题研究所面临的困境。研究者们在关于各自学科逻辑起点的讨论中，对“逻辑起点”的概念这一基本问题大体有三种态度：其一，对概念问题避而不谈，直接讨论具体问题；其二，援引黑格尔、马克思相关文献的论述或其他学者在此类问题中的推论，主要说明逻辑起点的“规定性”，不涉及逻辑起点的概念定义问题；其三，根据有关论述或本人的理解对“逻辑起点”的概念做出概括，且多数从逻辑起点在学科理论体系构建中的地位出发提出概念描述，但这些研究在逻辑起点和历史起点、研究起点、认识起点、研究对象等相关概念的关系认识上各有不同。由于在具体的学科中，根据研究的需要，对逻辑起点概念的认识一般作为常识来对待，而不去深究其内涵的确定性，并直接以此来构建自己的学术观点、理论或者理论体系。此外，学界有多篇文献围绕着逻辑起点问题，做了卓有成效的研究。概言之，对逻辑起点的研究在当前学界中大致达成共识如下：
逻辑起点概念，不仅意味着一个概念术语，而且要求这个概念既不是关系，也不是矛盾，更不是问题，而是在这些关系、矛盾、问题中的一个“物”的概念，是一个以“关系”和“矛盾”为实质的“物”的概念。只有首先对理论体系的准备和构建过程的一般机制形成足够的认识，而后在这样的基础上去反思诸如逻辑起点的概念和作用问题，才能获得选定和确立逻辑起点的一般方法，我们才能对逻辑起点为何意味着“最简单抽象的发轫”、逻辑起点与相关概念的关系等问题形成实质性的认识，才能从有关研究者的不同角度对逻辑起点形成更加全面的认识，并力争达成一致。理论体系的逻辑链条一端是对基本问题的解答，另一端则是对实践工作的指导。前者处于理论体系构建的前端位置。但解答基本问题的知识仍然是一个或一组命题，包含着地位和作用不同的若干概念之间的逻辑关系，使得这个前端不是一个单纯的点，而是若干个点和点之间的联系所构成的结构体，仍然不适于作为逻辑起点。在对基本问题的回答中，只有找到并抓住有关概念中最具有关键意义的一个做出充分说明，而后再延伸出其他相关概念和概念联系，才能将问题回答清楚。而这个关键概念则可以看作基本问题回答的起点，这个起点也就自然成了理论体系构建的起点，使逻辑链条的前端明确到一个具有起点意义的概念上。
笔者认为周越、徐继红对逻辑起点做的概括以及特征解析，是符合哲学中逻辑起点之要义的。文中说，逻辑起点是理论体系中回答基本问题的关键概念，或者说是对基本问题进行解答的起点。进而，作为逻辑起点的关键概念，其关键性体现为概念对体系本身区别性特征的规定，也就是说，逻辑起点应当能够将本理论体系和其他的相关研究区别开来，作为体现本理论体系个性特征的概念存在和发挥作用。故而，逻辑起点可有如下几点特征：首先，逻辑起点是“最简单”的；其次，逻辑起点是“最抽象”的；再次，起点和“终点”是辩证统一的，起点也正是终点等。（二）法学方法论中的逻辑起点理论
任何一门科学，其理论形态都是一个概念系统。这个概念系统必然存在着最基本、最原始的概念，其他概念都可以从它逻辑推演出来。这种概念就是概念系统的起点概念，或者说，是理论体系的逻辑起点。逻辑起点问题，实质上就是按照什么顺序，或以什么方法来整理一门学科的诸多概念，使之组成一个紧密联系的概念体系，以便更系统、完整和准确地反映对象的问题。
结合对哲学领域内逻辑起点理论的考察，对法学领域内逻辑起点的把握，要分析具体学科逻辑起点与哲学领域内逻辑起点的区别。哲学领域内的起点就是没有展开的终点，终点就是展开了的起点。哲学的逻辑起点在逻辑运动中得到了自我说明。它没有中介，也不需要中介。黑格尔在《小逻辑》一书中认为，“这样一来，哲学就俨然是一个自己返回到自己的圆圈，因而哲学便没有与别的科学同样意义的起点”；逻辑起点只在本门学科中是最高程度的抽象，是无中介的；逻辑起点是对象的基本单位，等等。这些观点实质上是关于具体科学起点的理论，是运用辩证逻辑对具体科学概念体系进行抽象分析的理论总结。一方面，辩证逻辑面对的是具体科学概念的内涵方面和流动方面，概括了具体科学概念起点的本质特征。它作为一种哲学方法，帮助人们把握具体科学概念的普遍联系与内在发展。另一方面，面向哲学的辩证逻辑起点理论，例如黑格尔逻辑学的有关理论，则是从各种哲学概念体系及其与具体科学概念体系的分析比较中提炼出来的。与关于具体科学逻辑起点的辩证逻辑理论相比，它处于抽象程度较高的理论层次。
作为哲学起点的纯存在，是由作为具体科学起点的具体存在抽象而来的。它舍去了后者的杂多性和差异性，以概括的形式反映着后者，并指导着对后者的研究；后者则构成前者的具体内容，它的丰富性、多样性为前者提供了材料和基础。通过对哲学领域内的逻辑起点和具体学科内的逻辑起点的辨析，我们不难看出，回溯到哲学领域内的起点，总是一个既抽象又具体、既无法定义却又内涵丰富的范畴或者概念——纯存在，而具体学科内的逻辑起点则相对具体，在本学科内是可以无中介地得到说明和阐释的。那么，法学方法论领域内的逻辑起点，就是具体可知的，下文笔者将对西方三大法学流派的逻辑起点进行分析。三、西方三大法学流派方法论研究的“逻辑起点”（一）自然法学派——以“价值”为逻辑起点
自然法学派经历了古希腊罗马自然主义自然法、中世纪神学主义自然法、近代理性主义自然法及现代自由主义自然法几个发展阶段。尽管这些不同时代的自然法都有自身的前提预设与逻辑起点，但他们都讨论了在实在法之外存在一个基本的标尺——价值基础和价值目标，这一标尺才是衡量法律的基本标准，法律存在的合法性问题及法律的权威性来源问题都隐含其中。
自然法学说是西方一切法哲学流派的滥觞，对价值的不懈追求则构成了这一学说的核心所在。古希腊、古罗马的自然法把法律引向基于人类理性引导的对人与物的正确“自然”秩序的认识。他们认为自然法是独立于传统的（人的）法律的、在任何地方都具有同一效力的存在，而且自然法会在时代和民族中不断发展。通过自然的正义、道德、事物的本质等价值来确立法律的有效性和适用标准，对他们来说真正的法律是与自然相吻合的正确的理性。中世纪神学自然法是永恒的上帝律法在人的意识中的复现，永恒法存在于神的智慧的理智里，只要人的理智能把握这种永恒法，人就会意识到它是自然的法。人们服从法律，是因为这是上帝的法律，违背法律也是违背上帝的规则，这既是评判实在法的基础，也是评判人是否服从上帝的基础。但显然，神学自然法不是一种创新，相反仅仅是自然主义自然法的一种延续。近代理性自然法颠覆了神法，他们认为上帝的力量尽管大得无法衡量，但有些东西不是他的力量所能左右的。理性不仅是正确之法的认识工具，也是正确之法的源泉，人的理性赋予人以自然律法。自然法也因此是“真正理性”的要求，即使上帝不存在，这种理性法仍然有效，它是一切人类法的基础和标准，是不可改变的，是永恒的。法律存在的目的就是使一切都与理性造物之性质相符，而既非道德，也非神权。
第二次世界大战后，自由主义自然法主要沿着两个方向进行：一个是神学的新自然法，另一个是世俗的新自然法。神学的新自然法秉承了阿奎那的上帝法、自然法与实在法的界分，认为实在法的效力来源于自然法，自然法支配实在法。一方面，自然法根源于人的本性，是从人性或人的本质中产生的有关人类的合适而正当的行为规则或理性秩序；另一方面，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验的逐步发展、最终依靠神的启示才能发现。
综上所述，不管是自然主义，神权基础的、理性主义的还是自由主义的自然法思想，都能从人类乃至整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础，并在实在法之外建构一个具有决定意义的参照法。其内含了一系列何谓正义或者说何谓正确之法的价值，而且坚信一种全涉且完善的法律体系可以由自然法得到建构。自然法把合乎正义的、合乎道德的、合乎理性的，甚至合乎上帝的法才视为法，而一切与自然法相违背的法都是非法。因此，在某种程度上，自然法是实在法的校正工具，表明了自然法致力于探寻“正确之法”的努力。
自然法学的逻辑起点可以抽象为一系列的价值，并通过这些价值建构了自然法学独特的思想体系，从而建构了不同时代中不同的法律秩序。自然法学的逻辑起点是价值理念，即应然层面上的“应当是”，以价值为核心的逻辑起点的自然法学容易和道德规范混同，难以理清两者之间的界限。不论自然法受到其他学派的非议和争论，其对美好价值理念的追求，作为其逻辑起点的开始，是值得肯定和认可的。（二）实证法学派——以“规范”为逻辑起点
分析法学是在对自然法学的批判与论战中形成的。通过试图建立与自然法学相区别的逻辑起点，以建构分析法学的基本理论。下文将根据历史研究的方法，对分析实证主义法学的渊源进行具体的考察，并结合分析法学发展过程中几个重要的法学家的思想，来探析其逻辑起点的共性。
作为分析法学鼻祖的边沁和奥斯丁，开始对实际的法与应当的法进行切割与分离，从而防止法律与道德的混淆。在他们看来，法律是一国之中权威者的意志表达，或者说是主权者的命令。除此之外，并无法律可言。奥斯丁更是直接明了地道出了分析法学的研究对象：分析法学派的法理学应研究实在法或者严格称谓的法，而不考虑其好坏。凯尔森则把分析实证主义法学发展到极致，并以奥斯丁的理论为基础建立了一个纯粹的分析法学。法律的逻辑起点应当是规范，规范就是某一共同体的实在法。规范之所以是有效力的法律只是因为它已经根据特定的规则而被创造出来。凯尔森在其法律思想中对个人的预设乃是一种“制度人”。于此，凯尔森是以法律规范自身作为逻辑起点，而不是以抽象的或具体的个人作为逻辑起点来研究法律。
那么，分析实证主义法学的逻辑起点就可以得出如下的解读：分析实证主义法学的基本前提预设是事实与价值的分离和法律作为一个封闭的逻辑自足体。简单来说就是：规范。前一个来自知识独立性的要求，后一个来自知识“普遍有效性”的要求。（三）社会法学派——以“社会事实”为逻辑起点
社会法学派应当是进入20世纪以来，法学领域内的显学。奥地利法学家埃利希和美国法学家庞德等的社会法学思想，与早期社会学法学家的思想有许多的不同。他们不仅认为法是一种社会现象，而且特别强调法的社会作用和效果；他们不是强调个人权利和自由，而是强调社会利益和社会调和；他们不是仅从人种学、生物学或心理学某个角度，而是综合各门学科解释法律现象。
罗斯科·庞德曾将社会法学派和其他法学派的区别归纳为以下几点：社会法学派着重法的作用而不是它的抽象内容；它将法当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并以发现这种改善手段为己任；它强调法所要达到的社会目的，而不是法的制裁；它认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。根据社会法学对法律的定义，我们不难看出，他们认为法律是社会事实，是一种发生于时空中、并能被感观所感知的特定人之行为。在大的社会法学派中，我们必须考察作为社会法学起源的历史法学。历史法学派的代表人物萨维尼否认有一种不变的、适于所有民族的共同之法，因为每一个民族都有自己独特的个性、自己独特的“民族之魂”，法律是一个“民族精神的流出”，他认为，“受民族精神浸染力影响”之习惯法，是法特有的和本来的形式。因此，萨维尼主张立法者不必去创制新法，而仅仅是对既有的法予以表达和整理。那么，法律社会学一方面侧重解释法律的社会事实是如何发生的，在这一点上其思想主要源于迪尔凯姆的社会事实理论，他认为社会学的一切企图都是发现社会事实本身。以此为逻辑起点，他认为以社会分工为基础形成了不同社会类型，并决定了不同的法律类型。另一方面侧重解释法律行动的逻辑，虽然法社会学各个流派的观点不同，但是其逻辑起点都是以关注社会事实为标志。（作者系上海政法学院马克思主义学院思想政治教育教研室主任、讲师）
中央地方分权逻辑与“先行先试”的制度功能
王卫明摘要：国务院提出的“先行先试”不应属于国务院对于地方的授权，而仅仅是对于地方的一种政策激励。“先行先试”是地方立法权行使的逻辑结果。只要“先行先试”的内容与宪法和法律不相抵触，“先行先试”的地方立法将更有利于充分实现地方自主发展的现实需要。
关键词：“先行先试”；授权；地方立法一、比较法视野下的中央地方分权逻辑
单一制国家与联邦制国家的主要区别在于中央（联邦）与地方（成员单位）的权力分配。在权力来源上，单一制国家的最终决定权在中央，联邦制国家中联邦的权力在于成员的让渡，联邦本身没有自己的固有权力，当然，在地方自治单一制中，地方自治也得到一定程度上的宪法保障，地方也可以拥有对地方事务的决定权，比如典型的地方自治国家英国、日本。此外，对地方自治的权力来源究竟属于固有权还是属于制度性保障权力，或来自中央的承认，本身是有讨论的余地和空间的。单一制与联邦制的本质差异之一在于理论和制度关于中央（联邦）和地方（成员单位）各自权力来源的不同，差异之二在于地方（成员）单位享有的决定权的范围不同。
我国宪法关于中央与地方分权的基本逻辑和制度基础是宪法第三条第四款规定的“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。显然，此原则与普遍的单一制及联邦制的分权逻辑都不相同。因为我国宪法并没有规定权力的来源，包括中央权力，也没有对地方主动性和积极性的性质和地方权的范围（程度）作出规定。换言之，中央的统一领导和地方的主动性、积极性的原则，只是一个政治立场的表述，而不是一项比较清晰的宪法原则。其结果是，一方面，法律制度和实践中，似乎都把地方的立法和执行权视为中央的授权；另一方面，地方则以积极性和主动性的名义“能动性”地扩张权力，从而造成中央与地方的紧张关系。比如，有关“先行先试”究竟是属于地方权的行使还是属于中央的授权的争论，就是这一紧张关系的表现。笔者认为，必须基于现行的宪法和法律制度对“先行先试”的权力属性进行分析，这样有助于明确其权力的合法性（“先行先试”权限的法律基础），也可以理解该权力的正当性（“先行先试”的政策激励功能）。二、“先行先试”的提出与问题
2009年4月，《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）（以下简称《意见》）公布。《意见》指出：推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的重要指导思想和原则就是要坚持“先行先试”，不断创新体制机制，提高体制运行效率。同样，国务院在批准天津滨海新区和深圳进行全面综合配套改革试点、批准“武汉城市圈”等地建设“两型”社会、决定加快建设福建省海峡西岸经济区等中央决策中，都把“先行先试”的原则和方法作为实现改革和发展目标的重要内容。普遍认为，国务院在相关决策中分别授予了上述地方不同程度和范围的“先行先试”权，“先行先试”权属于国务院对地方的授权。
如果仅仅停留于国务院在有关意见中的文字表述，我们可能会认同“先行先试”属于国务院授权的观点。但是，依照规范的授权理论，我们有理由认为“先行先试”不应当属于国务院对于地方的授权。更重要的是，在笔者看来，“先行先试”的授权观点不仅会制约地方性试验的动力，而且也存在逻辑上的问题，“先行先试”应当是地方立法权的逻辑结果。本文以规范主义的研究方法，从地方立法权的权力范围和权力属性的角度论证“先行先试”属于地方立法权当然范围的观点，指出地方立法中的“先行先试”有利于充分实现地方的自主发展。三、“先行先试”不应属于国务院的授权
公法意义上的授权包括授权主体、授权内容和行使授权的主体等基本要素。从法律规范的角度，授权理论特别强调授权内容的明确，即要求授权目的、授权领域和授权范围的明确。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第十条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”虽然第十条规定的是全国人大及其常委会对于国务院的授权（《立法法》第九条），但是此条所包含的授权基本规范同样适用于其他形式的国家权力授权，自然也包括国务院对于地方的授权。而且，授权的基本要素是从法的确定性这一更基本的法治原则推导出来的，即，为实现法治的目的，对国家权力的行使必须加以明确规定。
依据授权理论，我们可以认为国务院在有关意见中所规定的“先行先试”不属于国务院对地方的授权：“先行先试”的授权观点与授权理论所要求的明确性不相符合，国务院的相关意见缺乏授权的基本要素。虽然我们可以认为授权主体是国务院，但是“先行先试”权力行使的可能领域和范围在有关意见中并没有得到明确规定，同时，被授权的主体，即地方哪一层级的哪一个机关行使被授予的权力，也没有规定。授权内容的不明确和行使授权主体的缺失，表明国务院所提出的“先行先试”不应属于国务院的授权。
此外，如果认为“先行先试”属于国务院的授权，还可能产生与宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）相冲突的问题。我们注意到，在地方“先行先试”的实践中，地方首要的方式和途径是制定地方性法规，比如2009年5月23日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过《福建省促进闽台农业合作条例》，该条例被认为是“先行先试”的地方性立法。倘若认为“先行先试”属于国务院的授权，那么会产生国务院授予地方人大“先行先试”权的逻辑。国务院的授权本身也是国家权力行使的一种方式。基于法治原则的要求，授权需要法律的规定。但是，无论是宪法、《组织法》还是《立法法》，都没有规定国务院对地方人大的授权。
比较有争议的是，国务院的有关意见中涉及一些非地方性事务的事项，就这些非地方性事项的规定是否应当属于“先行先试”的内容。以金融制度为例，国务院在关于推进上海建设国际金融中心和国际航运中心的意见和《国务院关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发〔2006〕20号）中规定相应区域可以进行金融制度的创新。金融制度属于《立法法》第八条第九项规定的国家立法权事项，不属于地方性事务的范围，当然也不是地方“先行先试”的权限范围。如果地方要对金融或《立法法》规定的国家立法权事项进行“先行先试”，必须获得法律的授权。类似的如1981年第五届全国人大常委会第二十一次会议对广东省和福建省人大及其常委会就制定所属经济特区的单行经济法规的授权。那么，国务院上述意见中涉及金融制度创新的规定可以认定为国务院对地方的授权吗？根据《立法法》第九条规定，有关国家立法权的事项在尚未制定法律时，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先行制定行政法规，但第九条并没有规定国务院可以就第八条的事项授权地方行使。因此，在笔者看来，国务院对非地方性事项的“先行先试”规定要视为国务院的授权也存在法律上的障碍。四、“先行先试”与地方立法权
本文所指的地方立法权主要限于省级人大及其常委会制定地方性法规的权力。将省级人大及其常委会制定地方性法规的权力称为“地方立法权”虽然是为了表达的便利，但更主要的是，笔者希望建立一个和宪法文本中的“国家立法权”相对应的概念和地方国家权力机关行使权力的逻辑体系，以充分实现地方的自主发展功能。当然《组织法》和《立法法》关于地方性法规的规定有一点突破了宪法的规定（因而被认为存在合宪性问题），那就是这两部法律规定了较大的市的人大及其常委会制定地方性法规的权力。就“先行先试”的内容而言，较大的市制定地方性法规权力与省级人大及其常委会的立法权是一致的，只是较大的市在制定地方性法规时需要省级人大常委会的批准。而且，有学者认为，省级人大常委会对较大的市制定地方性法规的批准程序实际上应认定较大的市地方性法规制定权属于省级人大常委会。故本文以突出省级人大及其常委会的立法权为立论重心。
省级人大及其常委会制定地方性法规权力的直接依据是宪法第一百条。该条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”不过，该条没有对地方性法规的立法事项范围作出规定。《组织法》在规定省级人大及其常委会制定地方性法规的权力时，对宪法的规定有所发展：《组织法》第七条第一款和第四十三条第一款规定省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。虽然上述两款也没有明确地方性法规的事项范围，但条文中的“根据本行政区域的具体情况和实际需要”无疑成为省级人大及其常委会在制定地方性法规时进行自主判断和自主选择的法律依据。
与《组织法》相比，《立法法》的规定更加详细。《立法法》第七十三条第一款规定地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。显然，根据本条款，“地方性事务”是地方性法规的立法事项范围，即，对地方性事务进行立法是地方立法权的当然权力。虽然《立法法》没有直接划定地方性事务的范围，但我们可以从《立法法》的其他条款中找到确定地方性事务范围的路径。一方面，《立法法》第八条明确规定了国家立法权的范围；另一方面，《立法法》第七十三条第二款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”也就是说，凡不属于国家立法权的事项范围，同时法律或行政法规没有作出规定的，只要是根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规中的事项，都可以认为是属于地方性事务的范围。
结合省级人大及其常委会制定地方性法规的原则，我们可以进一步确定地方性法规可能包含的“先行先试”权力。宪法第一百条、《组织法》第七条第一款和第四十三条第一款，以及《立法法》第七十二条都明确规定制定地方性法规的“不抵触”原则，即省级人大及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规。可以说，地方性法规规定的“先行先试”事项，只要与宪法、法律和行政法规不相抵触，就是合法的和有效的。因此，地方立法中的“先行先试”自然也不需要国务院的特别授权。
基于此，我们可以认为，地方性法规所规定的凡属法律没有规定的事项都属于“先行先试”的范围，这也是基于地方立法权权力属性的必然结论。宪法第九十九条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”结合宪法第一百条，以及《组织法》和《立法法》相关条款，特别是《立法法》第七十三条第一款，可以看出，省级人大及其常委会制定地方性法规的权力可以进一步分为执行性立法（执行法律和行政法规）和自主性立法（为地方性事务需要的立法）。根据宪法第九十九条和第一百条，执行性立法的原则是需要有明确法律依据，自主性立法的原则是不抵触宪法、法律和行政法规。“先行先试”是自主性立法的体现。“先行先试”属于地方立法权的当然权力，这一点符合宪法规定的处理中央与地方关系基本原则中充分发挥地方的主动性和积极性的内容。从原则与规则的关系看，规则是原则的具体化。宪法原则通常会在具体的宪法规则中表现出来。宪法第三条第四款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”该条款被认为是处理中央与地方关系的基本原则。如何充分发挥地方的主动性和积极性，宪法确立了一些基本规则，特别重要的就是宪法第一百条规定的省级人大及其常委会制定地方性法规的权力和宪法第三章第六节规定的民族自治地方自治权和自主权。如果地方性法规只能是对法律和行政法规的执行，是对法律和行政法规的具体化而缺乏任何地方性试验的可能，那么也就谈不上充分发挥地方的主动性和积极性了。五、“先行先试”的激励功能与制度规范
强调“先行先试”属于地方立法权的当然权力范围，并不是否定国务院在有关意见中提出的“先行先试”的积极意义。长期以来，我国存在地方立法动力不足的问题，典型表现是存在普遍的地方立法抄袭现象、地方立法缺乏制度创新。虽然宪法、《组织法》和《立法法》赋予省级人大及其常委会的地方立法权，但是在强调中央统一领导的背景下，地方的自主性立法被严重制约，因此，需要特别指出“先行先试”属于地方立法权的当然权力。否则，过分强调和依赖国务院的授权，会出现宪法及法律所规定的地方立法权被虚置的现象。在此意义上，国务院指出的“先行先试”应当是对地方立法创新的激励。
不过，地方自主性立法动力的不足和地方立法缺少创新并不意味着地方缺少利益驱动。事实上，地方往往通过制定地方性政策的方式一方面达到可能的规避合法性问题，另一方面以实现地方利益的最大化，典型如地方保护主义。因此，国家需要对诸如全国范围和一定地域范围内的规划、产业布局等重大事项进行调控，以保证中央的统一领导。在宪法和法律的层面上，中央的统一领导如何实现呢？就地方性法规的制定权而言，宪法第一百条规定了地方性法规须报全国人大常委会备案，《组织法》和《立法法》进一步规定地方性法规须报全国人大常委会和国务院备案。备案程序，以及宪法和《立法法》规定的全国人大常委会撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规的权力，保证国家法制的统一和中央的统一领导。但是，仅仅依靠宪法和法律并不能实现保证中央统一领导的目标。协调地方的“先行先试”立法与中央调控之间的关系就成为保障法制统一的关键环节。调控的具体方式是地方“先行先试”立法需要依循一定的路径。以《福建省促进闽台农业合作条例》和《深圳市综合配套改革总体方案》的经验看，地方“先行先试”的路径为：地方先行制定“先行先试”规划，然后报国务院认可，最后才是地方的“先行先试”立法。毫无疑问，尽管需要经过中央的认可程序，但地方仍然是“先行先试”地方性立法的主导。当然，如果涉及《立法法》规定的国家立法权事项，则需要依据法律有效解决好授权实施机制问题。
总之，国务院提出的“先行先试”不应属于国务院对地方的授权，而是对地方的政策激励。明确地方立法的“先行先试”权，目的在于鼓励地方的自主性立法试验，基本功能是在保证国家法制统一的前提下，发挥地方立法的创新机制。（作者系上海政法学院法律学院副教授）
“一带一路”倡议下国际河流共同开发法律机制
贾 琳摘要：世界范围内的水资源短缺导致国家之间的“水冲突”，尤其是因国际河流开发导致的冲突时有发生。如何实现与其他国家的国际河流合作，也是“一带一路”倡议推进过程中一个亟需解决的问题。本文在分析我国国际河流开发现存问题的基础上，借鉴海洋共同开发模式，构筑起国际河流流域共同开发法律机制，以期通过国际法的手段预防和解决国际冲突，实现“一带一路”倡议下的国际河流合作。
关键词：国际河流；流域；共同开发
淡水资源是人类生活和社会经济发展不可或缺的自然资源，国际河流是其重要组成部分。世界范围内的淡水资源短缺导致国家之间的“水冲突”，尤其是国际河流冲突时有发生。世界上263条国际型河流中至少有158条存在着不同程度管理问题，争端河流遍布全球五大洲。
我国是世界上国际河流最多的国家之一，同时又是人均水资源贫乏的国家。开发国际河流成为缓解我国水资源短缺的必然选择。但国际河流开发不仅涉及我国边疆的发展和环境保护问题，更是地缘政治经济问题。我国与“一带一路”国家间长期以来有着密切的交往。随着“一带一路”倡议的实施，区域合作全面升级。在此背景下，面对国外媒体热炒的“中国水威胁”论，如何从国家水资源安全战略出发，构建符合我国国情的国际河流开发机制以维护我国水资源利用权益、促进“一带一路”建设中的国际河流合作与开发，是我们迫切需要解决的现实问题。
流域是河流流经的整个区域，具有天然的统一性。世界上国际河流开发的成功经验表明流域整体开发是最佳选择，而流域开发的关键是流域合作法律框架的完善。本文在分析我国国际河流开发的现状和存在的问题基础上，借鉴国际海洋法上的共同开发制度以及争端解决机制，力图在现有国际河流开发框架基础上，构筑国际河流流域生态安全共同开发机制，以期在保证我国国际河流开发权益的基础上，实现“一带一路”倡议下的水资源区域合作和共同发展。一、国际流域共同开发的界定
流域是一条河流的干流和支流所流过的整个区域，由分水线所包围的河流集水区。分地面集水区和地下集水区两类。流域作为一个统一有序的系统，不仅体现在河道的相互连接，生物区系上的联系，还有历史形成的经济往来。
1966年《国际河流利用规则》（《赫尔辛基规则》）第2条规定：“国际流域是一个延伸到两国或多国的地理区域，其分界由水系统（包括该区域内流向同一终点的地表水和地下水）的流域分界决定。”此后1986年《关于国际地下水的汉城规则》（《汉城规则》）明确承认赫尔辛基规则对国际地下水，包括不与任何地表水相联的封闭地下水的适用性。可见，国际流域还包括不与任何国际地表水相联的跨国界地下水，即封闭地下水。此外，2004年国际法协会通过的《关于水资源的柏林规则》（《柏林规则》）第13款也规定，国际流域是指延伸到两个或更多国家的流域。
国际社会对“共同开发”概念的理解尚未取得一致，但这不影响共同开发已经成为国际法所承认的概念，是涉及各相关国家的权利义务的法律行为，并有发展成国际习惯法规则的趋势。诸多国际文件提及跨界自然资源的共同开发问题，诸如1974年联合国大会《各国经济权利和义务宪章》第3条：“对于两国或两国以上所共有的自然资源的开发，各国应合作采用一种报道和事前协商的制度，以谋求对此种资源作最适当的利用，而不损及其他国家的合法利益。”此外，《联合国海洋法公约》第74条和第83条明确规定，在达成划界协议前，“有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力做出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨碍最后界限的划定”。虽然这一条款可能不是为划界前的共同开发这种临时安排而专门订立的，但却为国家间达成共同开发协议提供了直接的法律依据。此外，联合国环境规划署、欧盟等国际组织也相继通过有关决议，倡导对跨界自然资源进行共同开发。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]