劳动与社会保障法律法规普及知识读本(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：李敏

出版社：四川大学出版社

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劳动与社会保障法律法规普及知识读本试读：

劳动合同理论概述篇

一、劳动关系概述

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）在实现劳动过程中建立的一种社会关系。

从广义上讲，劳动关系是指人们在劳动过程中彼此之间发生的社会劳动关系。从狭义上讲，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力、实现劳动过程中与用人单位产生的社会关系。本书中所使用的劳动关系的概念，仅限于狭义概念。2．劳动关系特点（1）结合性

从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。（2）从属性

劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员，所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。（3）人身隶属性

由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。（4）法律保障性

劳动关系一经形成，便在无形中建立了劳资双方在实现劳动过程中的各自权利义务，且由包括《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》等在内的法律体系进行规范，这种规范是强制性的，如果一方违反了有关法律法规的规定，侵害了另一方的劳动权益，将会受到强制性的法律制裁。3．劳动关系与劳务关系的区别

劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品，这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征；而劳务关系中劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。二者区别具体表现在以下几个方面：（1）关系订立的主要区别

劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，除了非全日制用工可以订立口头协议也可以订立劳动合同外，建立其他形式的劳动关系必须签订书面劳动合同；劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。（2）关系主体的区别

劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件、具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，可以双方都是用人单位，也可以双方都是自然人，或者一方是用人单位，另一方是自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。（3）隶属关系的区别

处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系，这是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工或员工。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系，例如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的职工，与该居民也不可能存在劳动关系，而属于劳务关系。（4）承担义务的区别

劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务，例如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险的义务。（5）管理的区别

用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权，如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记大过、降职等处分；劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位“职工身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。（6）支付报酬方面的区别

劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。4．和谐劳动关系

党的十六届六中全会提出“发展和谐劳动关系”，党的十七大报告要求“规范和协调劳动关系”,2008年的《政府工作报告》也对建设和谐劳动关系作出部署。劳动关系是否和谐不仅关系到国计民生，更牵涉到社会稳定，当前劳动关系的现状是上至政府、下至百姓普遍关心的问题。

和谐劳动关系是指劳动过程中的主体与客体之间的和谐关系，包括人与人、人与物（自然环境、劳动条件等）的关系，而在这个过程中要依靠劳资双方的相互沟通、依法协调、有序参与，维持公平与正义，最终实现劳资双赢。

二、劳动合同概述

劳动合同的主体即劳动法律关系当事人：劳动者和用人单位。劳动合同的主体与其他合同关系的主体不同：其一，劳动合同的主体是由法律规定的，具有特定性，不具有法律资格的公民与不具有用工权的组织不能签订劳动合同；其二，劳动合同签订后，其主体之间具有行政隶属性，劳动者必须依法服从用人单位的行政管理。

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者需订立劳动合同；同时《劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，第十五条第二款又规定：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”6．劳动合同内容

劳动合同的内容，是指劳动合同的当事人双方经过平等协商所达成的关于双方权利与义务关系的条款，包括必备条款和约定条款两种。必备条款，是指由法律规定，构成劳动合同必须具备的条款。约定条款，是指经过劳动者和用人单位自由协商约定的条款，其不是劳动合同所必须具备的。7．劳动合同必备条款

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。8．劳动合同约定条款

劳动合同除前款规定的必备条款外用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。9．劳动合同特点（1）合法性

劳动合同必须依法以书面形式订立。做到主体合法、内容合法、形式合法、程序合法。只有合法的劳动合同才能产生相应的法律效力。任何一方面不合法的劳动合同，都是无效合同，不受法律承认和保护。（2）协商一致性

在合法的前提下，劳动合同的订立必须是劳动者与用人单位双方协商一致的结果，是双方“合意”的表现，不能是单方意思表示的结果。（3）合同主体地位平等性

在劳动合同的订立过程中，当事人双方的法律地位是平等的。劳动者与用人单位不因为各自性质的不同而处于不平等地位，任何一方不得对他方进行胁迫、横加限制或强制命令。只有真正做到地位平等，才能使所订立的劳动合同具有公正性。（4）等价有偿性

劳动合同明确双方在劳动关系中的地位和作用，劳动者承担和完成用人单位分配的劳动任务，用人单位付给劳动者一定的报酬，并负责劳动者的保险金额。

三、劳动合同在和谐劳动关系中的作用

和谐劳动关系应当是合同型、法制型、民主型与救助型的劳动关系。建立和谐劳动关系，劳动合同是基石。

劳动合同是用人单位和劳动者确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是维护用人单位和劳动者合法权益的法律保障。《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”

正是由于劳动合同的法定约束力，建立劳动关系时应当订立劳动合同。依法订立的劳动合同受国家法律的保护。劳动合同一经双方当事人签订，即确立了劳动者与用人单位之间的劳动法律关系，他们之间的劳动权利义务通过书面形式确定下来，使之固定化、具体化，以此规范和约束劳动关系双方当事人的行为，并且通过劳动合同的履行，实现双方各自的权利。任何一方违约侵害另一方权益的，都要承担经济或法律责任。在实践中，常常发生劳动关系中某方权益被另一方侵犯，但由于双方没有签订劳动合同，致使自己的权益无法得到保护的情形。

依法订立劳动合同是建立和谐劳动关系的基础，因此，必须全面实行劳动合同制度，加强劳动合同管理，不断提高劳动关系双方当事人的合同意识，依法签订并严格履行劳动合同，充分发挥劳动合同在调整劳动关系中的积极作用。

劳动者篇

一、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致协议，并以书面形式明确规定双方权利、义务以及责任，从而确立劳动关系的法律行为。它一般由确定合同当事人和确定合同内容两阶段组成。2．劳动者在订立劳动合同时有哪些法定的知情权？

根据《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。3．建立劳动关系必须订立书面劳动合同吗？

必须订立书面劳动合同，但非全日制用工也可以订立口头协议。

根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第六十九条规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。但是为保障劳动者自身合法权益，建议订立书面劳动合同。4．如果没有订立劳动合同，哪些凭据可以证明用人单位和劳动者建立了劳动关系？

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，可以参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。案例：录用通知书具有法律效力吗？

公司A经对谢某多次面试，决定聘请其担任公司副总裁，并向其发出了一封纸质录用通知书，其中明确载明了职位、月薪、工作地点、入职日期等信息。谢某接到通知后，马上书面回复表示同意，并辞去原来的工作，准备上任。然而在谢某入职前夕，公司A以经营状况出现变化，电话告知不再聘用谢某。谢某一怒之下向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司A支付他因离职所产生损失的赔偿金。

案例解析

如录用通知书中约定了具体的劳动岗位、劳动报酬、到岗时间及签订劳动合同的期限等具体信息，则应视为民法中的“要约”。要约的发出意味着一旦对方在规定的期限内做出承诺，就已形成合意，并对双方都有法律约束力。

根据法律规定，要约可以撤销，但是撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。本案中公司A发出的录用通知书载明了具体的信息，应视为对谢某发出了正式的入职“要约”，而谢某也在规定时间内以书面形式对公司A要约进行了承诺，即表示双方对录用通知书的全部内容达成合意，该合意对双方具有法律约束力。本案中，谢某放弃原职位，完全是基于对录用通知书的合理信赖，因此，公司A因自身原因不履行订立劳动合同的义务，构成违约，因此劳动仲裁委员会判定公司A应赔偿谢某遭受的全部损失。5．什么是劳动合同的生效？

根据《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效。6．劳动合同生效的条件是什么？（1）劳动合同的双方当事人必须具备主体资格；（2）劳动合同的内容和形式必须合法；（3）劳动合同须由用人单位与劳动者协商一致订立。7．什么是劳动合同期限？

劳动合同期限是指劳动关系当事人权利义务存续的时间界限，一般始于劳动合同的生效之日，终于合同的终止之日，其期限的长短一般由用人单位和劳动者协商确定。8．劳动合同期限有几种形式？

根据《劳动合同法》第十二条至第十五条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。9．劳动者同用人单位签订无固定期限的劳动合同的情形有哪些？

根据《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有以下七项情形，续订劳动合同的：

①严重违反用人单位的规章制度的；

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑤被依法追究刑事责任的；

⑥劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。案例：什么情况下被视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同？

张某于2008年3月被某电器公司招聘做销售工作，但公司一直未与其签订劳动合同。2009年9月，张某及另两位员工被公司转到某电器代理公司工作。原单位在未解除与张某签订劳动合同的情况下，这次也未出具通知书。张某被代理公司安排在某商场做电器营销工作，电器代理公司仍然未与其签订劳动合同。2010年9月，电器代理公司突然通知张某，让他以后不用上班了。张某为此咨询律师。

案例解析

用人单位属于违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第十条、第十四条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中用人单位未与劳动者签订书面合同已经超过一年，视为已经签订无固定期限劳动合同，用人单位无权单方解除劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付二倍的工资。另根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止与劳动者之间签订的劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案张某可以向电器代理公司要求给予11个月的工资补偿及二个月工资的赔偿金。对于第一个电器公司，由于其并未向张某出具书面解除劳动合同的通知，即张某与其劳动关系并未解除，张某仍然有权要求其为自己提供工作岗位。

程序上，张某必须先申请劳动仲裁，如果对仲裁不服，则可以向人民法院起诉。10．无固定期限劳动合同是“铁饭碗”吗？是否可以解除？

不是。可以解除。

根据《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，解除无固定期限劳动合同的情形大致有四种：

一是用人单位与劳动者协商一致。

二是劳动者本人不符合录用条件及有过失或过错，用人单位可以单方随时解除劳动合同，分为六种情形：（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的。

三是用人单位提前30日以书面形式通知或额外支付一个月工资后可以解除劳动合同，分为三种情形：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

四是经济性裁员的情形，这类情形分为四种：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（2）用人单位生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

同时，依据《劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位解除无固定期限劳动合同，应当在相应的情形消失时才可以：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。案例：无固定期限劳动合同会把员工养懒吗？

小张于2000年8月大学毕业后进入上海某外资公司，双方最后一期劳动合同期限为2008年1月1日至2011年12月31日。该合同期满前，公司表示愿意续签3年期劳动合同。小张自认为已在公司连续工作满10年，根据《劳动合同法》，公司应签订无固定期限劳动合同。由此双方发生争议。为此，小张向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求与公司签订无固定期限劳动合同。

案例解析

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。实务中，很多用人单位对于无固定期限劳动合同存在认识上的误区，认为无固定期限劳动合同就是“终身雇佣”“铁饭碗”，一经签订，用人单位就失去了用工自主权。于是，用人单位将无固定期限劳动合同视为“洪水猛兽”“养懒人”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法定义务。同时，有些劳动者也存在一些认知上的误区，把无固定期限劳动合同视为“护身符”，认为签订了就可以高枕无忧，随心所欲。其实，无固定期限劳动合同，仅仅只是规定劳动合同不存在到期的问题，如果出现了劳动法律法规规定的其他情形，如员工违纪、不胜任岗位等，用人单位同样可以根据法律规定解除或终止劳动关系。

劳动争议仲裁委员会裁定公司需与小张签订无固定期限劳动合同。11．什么是试用期？

试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系时，经过平等协商，在劳动合同中约定的专门针对新录用的劳动者，供双方当事人相互了解、相互考察、相互选择的不超过法律规定的一定期限。用人单位可以在试用期内考察职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称，如发现不符合录用条件，用人单位可随时解除劳动合同；劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的状况，看其工作条件和福利待遇是否与招工时承诺的符合，自己是否适合目前的工作，是否对工作有兴趣并愿意长期从事此项工作，如发现与自己希望的不符，劳动者也可在试用期内提前3天提出解除合同。12．关于试用期的时间是如何规定的？

根据《劳动合同法》第十九条规定的规定，劳动合同期限三个月以上（含三个月）不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上（含一年）不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上（含三年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。13．试用期可以随意延长或缩短期限吗？

不可以。

根据《劳动合同法》对试用期期限与次数的规定，试用期最长不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。双方协商一致，如果变更劳动合同期限，可以相应延长或缩短试用期，但试用期最长不得超过6个月。14．能否单独签订试用期合同？

不能。

从《劳动法》第二十一条、《劳动合同法》第十九条第二款、劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十八条的规定来看，试用期属于劳动合同双方当事人协议约定条款，既可以约定，也可以不约定，而约定的试用期应当包括在劳动合同期限内。换言之，试用期条款一般是同新聘用的劳动者订立的劳动合同中的条款，是劳动合同中的非必备条款。只有签订劳动合同时才考虑是否约定试用期，劳动合同是试用期条款存在的前提条件，只签订试用期合同而不签订劳动合同的做法是不合法的。

根据《劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。15．试用期的工资标准如何计算？

根据《劳动合同法》第二十条、《劳动合同法实施条例》第十五条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。16．试用期间用人单位可以解除劳动合同吗？

可以。

根据《劳动合同法》第二十一条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

劳动者有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。案例：试用期内合格与否由谁说了算？

k公司通过某知名招聘网站发布了招聘销售总监的招聘广告，要求如下：本科以上学历；英语口语流利；8年以上同行业从业经验，其中3年以上同岗位从业经历……王小姐通过网络看到了该则招聘广告后，觉得简直是为她量身定做的，于是便满怀信心地投递了自己的简历。后经过笔试、面试，王小姐也确实如愿地与k公司签订了为期3年的劳动合同，其中试用期6个月。在试用期临近届满的时候，k公司通知王小姐，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，依法立即予以辞退。王小姐不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求k公司予以经济赔偿。

k公司认为，对销售总监最主要的考核指标当然是销售业绩。王小姐入职半年来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售总监的表现。王小姐则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，她的业绩确实不大理想，但是招聘的时候又没有说清楚到底是多少，只是大概的暗示了她一下。招聘广告上没有讲清楚，现在突然说她没有通过试用期考核便予以辞退，实在难以接受。

案例解析

根据《劳动合同法》相关规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，本案的争议焦点在于k公司是否能够举证证明王小姐试用期内不符合录用条件。很多用人单位认为，试用期员工只要考核不合格就可以随时辞退，公司在试用期内拥有绝对的话语权。可是事实上并不是这样，一方面本案中录用条件没有明确“试用期内考核合格”这一条件；另一方面，k公司也缺乏岗位说明书、试用期考核办法及考核标准等管理要件，入职后未向王小姐公示过，这就使得发生争议时，公司无法举证证明员工不符合录用条件。劳动争议仲裁委员会裁定k公司以试用期不符合录用条件为由辞退王小姐的行为违法，k公司向其支付一定数额的工资作为补偿。17．用人单位在与女性劳动者签订劳动合同时，能否与其约定有关结婚、生育的条款？

不能。

根据《中华人民共和国就业促进法》第二十七条规定，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。18．若劳动者为传染病病原携带者，用人单位可否以此为由拒绝招录？

不能。

根据《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定，用人单位招录人员，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。19．在签订劳动合同时，用人单位是否可以设定担保和收取抵押金？

不可以。

根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。此处的“担保”和“其他证件”包括劳动者提供的抵押、质押、留置以及定金等。而除了身份证的其他证件则包括房产证、户口、暂住证、驾驶证以及其他可以证明个人身份的证件等。20．最低工资有哪些相关规定？

根据《劳动法》第四十八条的规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。21．哪些收入不应计算在最低工资的范围内？

根据《最低工资规定》第十二条、原劳动部《关于实施最低工资保障制度的通知》的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入；（4）法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额的基础上，其支付的劳动者工资不得低于相应的最低工资标准。但是，劳动者由于本人原因造成的法定工作时间内或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不在此列。22．劳动者在劳动法律关系中享有哪些权利？

根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。23．劳动者依法享有的法定节假日包括哪些？

根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，全体公民放假节日为：（1）新年，放假1天（1月1日）;（2）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）;（3）清明节，放假1天（农历清明当日）;（4）劳动节，放假1天（5月1日）;（5）端午节，放假1天（农历端午当日）;（6）中秋节，放假1天（农历中秋当日）;（7）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）；以及法律法规规定的其他休假节日。24．劳动者享有法律规定的带薪年休假的条件是什么？

根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）精神，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。25．劳动者不能享有带薪年休假的情形包括哪些？

根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。26．劳动者享有带薪年休假的天数如何计算？

根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。27．劳动者未享有法律规定的带薪年休假应该获得哪些补偿？

根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。案例：新入职员工可以享有“带薪休假”吗？

小张大学毕业后在M公司工作了5年，2012年9月21日从M公司辞职，9月22日跳槽至N公司并办理入职手续。在N公司上班后的一天，小张找到公司人力资源部经理询问自己的带薪年休假问题，人力资源部经理严肃地告知小张：“我们公司是个劳动密集型微利企业，主要是靠人力来完成生产任务，所以入职前3年是没有带薪年休假的”。从人力资源部经理办公室出来的小张很纳闷，入职前3年没有带薪年休假，这到底对不对呢？

案例解析

2008年9月18日人力资源和社会保障部公布施行的《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且连续工作（可跨单位连续计算）已满12个月，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。具体的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

小张在M公司工作了5年，2012年9月21日从M公司辞职，9月22日跳槽至N公司并办理入职手续，已满足连续工作12个月的条件，那么小张当年在N公司剩余的“日历天数”为101天。按规定，他的年休假天数应为5天。那么当年小张在N公司的年休假天数应为（101÷365）×5天≈1.38天。由于0.38天不足1整天，因此小张当年在N公司的年休假天数是1天。从第二年起，小张在N公司的休假天数就按《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定累计计算，即累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假为15天。因此，N公司人力资源部经理“入职前3年没有带薪年休假”的说法是违反相关法律规定的。28．什么是职业培训权？

职业培训权是劳动者享有的通过职业培训而获得从事各种职业所需的专业技术知识和实际操作技能的权利，是保障劳动者实现就业权的一项重要制度。《劳动法》第八章专章规定了“职业培训”，第六十六条规定：国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。29．什么是服务期？服务期与劳动合同期限有何区别？

服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。其与劳动合同期限的区别在于：（1）成立条件不同。劳动合同期限是双方订立劳动合同时约定，无须用人单位履行特别义务即可约定；而约定服务期，则用人单位必须为劳动者履行了特别义务，即提供专业培训费用，对劳动者进行专业技术培训。（2）法律效力不同。劳动合同期是劳动合同必备条款之一；而服务期是当事人以劳动合同或专门协议的形式特别约定的，不是必备条款。（3）利益归属不同。劳动合同期的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同；而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。（4）期限不同。劳动合同期限与服务期的期限可以不一致，劳动合同到期并不意味服务期的终止。30．如何理解专业技术培训和专项培训费用？

根据《劳动合同法》第二十二条第一款的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

专业技术培训包括专业知识和职业技能两方面内容。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说正常的职业培训如岗前培训、参加普通会议等不属于专业技术培训范围。

虽然《劳动合同法》没有规定专业技术培训费用达到什么标准时才需要约定服务期，但这个数额应当是比较大的，具体由劳动者与企业协商确定。31．劳动者违反服务期约定要支付违约金吗？

要支付。

根据《劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。32.《劳动合同法》中规定的培训费用是哪些？

根据《劳动合同法实施条例》第十六条的规定，《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。33．什么是竞业限制？

竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。34．竞业限制的适用对象、范围、地域和期限？

适用对象：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

范围与地域：须由用人单位与劳动者约定生成，且约定不得违反法律、法规的规定。

期限：在解除或者终止劳动合同后，以上人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。35．竞业限制协议与保密协议有何联系与区别？

联系：竞业限制是保密的手段，保密是竞业限制的目的，通过订立竞业限制协议和保密协议，可以最大限度地保护企业商业秘密不被泄漏，保护企业不受竞争对手的不正当竞争的侵害。

区别：（1）保密协议一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密；竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生。（2）保密协议要求保密者不能泄露商业秘密；竞业限制偏向于反对不正当竞争。（3）保密协议只限于保密；竞业限制不仅限制劳动者保密，还限制劳动者的就业。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在；竞业限制期限最长不超过两年。36．与用人单位签有竞业限制协议的劳动者离职后，是否可以从事与原单位业务相同的工作？

分三种情况：（1）是否属于竞业限制协议的适用范围。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，范围包括适用对象范围、业务限制范围、地域范围等。劳动者离职后所从事的工作如果属于约定范围，劳动者的行为就属于违约行为，劳动者要为该违约行为承担法律责任。（2）竞业限制协议是否有效。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（3）是否处于竞业限制期限之内。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，最长期限不能超过两年，否则协议自动无效。案例：用人单位与员工签订保密协议，履行期间还需要支付保密费吗？

王女士于2007年9月进入某外资公司P从事研发工作，并担任研发部经理。双方签的劳动合同约定，合同期限自2007年9月1日起至2008年12月31日止。此外，王女士还与公司签订了一份竞业限制协议，协议中约定，王女士无论何种原因从公司离职后，两年内不得从事与公司P有竞争的行业。

在王女士与公司签订的劳动合同中关于劳动报酬双方作如下约定：劳动薪酬包括：基本工资3000元、绩效工资2000元、保密费500元以及各项津贴和补贴。公司P于每月25日以银行转账形式将工资划至王女士个人账户。2008年2月初，王女士寻找到了更好的发展机会，于是王女士于2008年2月3日向公司P提出了辞职，并于一个月后办理完离职手续后离开了公司P，休息2个月后，入职一家与公司P无竞争关系的公司Q。

后王女士将公司P诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司P支付其休息2个月期间竞业限制期间的经济补偿金。而公司P则认为公司已于每月工资中以“保密费”的名义作为竞业限制协议的补偿，王女士要求再支付竞业限制经济补偿的理由不能成立。

案例解析

用人单位及劳动者首先应该认识到保密费不同于竞业限制的经济补偿。本案中公司P实际上是将保密费与竞业限制的经济补偿混为一谈。劳动者的保密义务和竞业限制义务有着很大的不同，主要体现在：

保密是一种法定义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守商业秘密的义务；而劳动者的竞业限制义务则是一种约定义务，是基于双方当事人之间的约定，无约定则无义务。

保密义务的存在没有期限，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就永远存在；而竞业限制则存在着一个期限，最长不超过2年。

保密可以支付保密费也可以不支付，保密实际是劳动者应遵守的一种法律义务及职业道德。竞业限制约定是对劳动者离职后自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。此外，本案中保密费是劳动者在职期限内发放，而竞业限制的经济补偿，则是在劳动者离职后发放。

王女士在职期间，公司P向其支付的保密费并非竞业限制的经济补偿，公司P如果要王女士履行竞业限制义务，需要向其另行支付经济补偿。如王女士能明确举证因为竞业限制影响自己的择业，则其申请竞业限制经济补偿金的诉求会得到劳动争议仲裁委员会的支持。37．劳动者违反保密义务或是竞业限制，应当承担什么样的法律责任？

根据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。具体包括以下两种情况：（1）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，但实际上没有给用人单位造成损失的，劳动者不用承担赔偿责任。（2）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，实际上给用人单位造成损失的，如果用人单位有证据证明劳动者的违约行为给用人单位造成了损害，劳动者就要承担赔偿责任；相反，用人单位不能提供证据，劳动者可以不承担赔偿责任。案例：履行竞业禁止协议，员工可否要求原单位支付补偿金？

董某是C公司的员工，双方曾签订《竞业禁止协议》，协议约定董某“离职后2年内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职”。同时，协议还约定从董某离职后开始计算竞业限制补偿。工作两年多后，董某向C公司提出辞职并获得批准。在得知董某到与C公司存在竞争关系的D公司任职后，C公司以董某违反了双方签订的竞业禁止协议为由，向法院起诉，要求董某支付违反竞业禁止义务的违约金50万元人民币，并解除其与D公司的劳动关系。

案例解析

竞业禁止条款有效存续的前提是用人单位根据公平原则支付了竞业禁止补偿金，用人单位未支付补偿金的，竞业禁止协议对劳动者就失去了法律约束力，劳动者可自由选择自己的职业。本案中根据董某与C公司签订的《竞业禁止协议》, C公司应当向董某支付竞业禁止补偿金。C公司称已向董某支付了竞业禁止补偿金，但未提交充分证据，董某对此亦表示否认。故法院认定，C公司要求董某履行竞业禁止义务，并支付违约金于法无据，据此做出判决：董某与C公司签订的《竞业禁止协议》中约定的董某的竞业禁止条款有效，但C公司未支付竞业禁止补偿金，违约在先，董某无须履行双方协议中约定的竞业禁止义务，并驳回了C公司的全部诉讼请求。38．无效劳动合同的种类有哪些？

无效劳动合同分为部分无效劳动合同和全部无效劳动合同。部分无效劳动合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。在部分无效劳动合同中，无效条款如果不影响其余条款的效力，其余部分仍然有效。39．在哪些情况下劳动合同可以被认定为无效？

根据《劳动合同法》第二十六条的规定，劳动合同无效或者部分无效，包括以下三种情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。40．无效劳动合同由哪个机构确认？

根据《劳动合同法》第二十六条第二款的规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。41．劳动合同被确认无效后，劳动者还可以获得报酬吗？

可以。

根据《劳动合同法》第二十八条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

二、劳动合同的履行

劳动合同履行的四条原则分别是：亲自履行、实际履行、全面履行、协作履行。（1）亲自履行原则。劳动合同是用人单位与劳动者之间签订的劳动合同，它必须由劳动合同明确规定的当事人来履行，劳动合同的双方当事人也有责任履行劳动合同规定的义务，不允许当事人以外的其他人代替履行。（2）实际履行原则。即除了法律和劳动合同另有规定或者客观上已不能履行的以外，当事人要按照劳动合同的规定完成义务，不能用完成别的义务来代替劳动合同约定的义务。（3）全面履行原则。这是实际履行原则的补充和发展，即劳动合同生效后，当事人双方除按照劳动合同规定的义务履行外，还要按照劳动合同规定的时间、地点、方式，按质按量地履行全部义务。（4）协作履行原则。即劳动合同的双方当事人在履行劳动合同的过程中，有互相协作、共同完成劳动合同规定的义务。43．劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时，劳动者待遇如何确定？

根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。44．用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以采取哪些措施？

劳动者可以解除劳动合同和申请支付令。

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第三十条第二款的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

申请支付令，不必经过法院的审理程序，具有快速、便捷的特点。债权人对拒不履行义务的债务人，可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令，通知债务人履行债务。申请支付令要符合下列条件：（1）请求债务人给付金钱或有价证券；（2）请求给付的金钱或有价证劵已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实和证据；（3）债权人与债务人没有其他债务纠纷；（4）支付令能够送达债务人。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。45．用人单位自产商品可以当作工资发放吗？

不能。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》第五条规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。可以看出，以法定货币支付工资是国家的强制性规定。

实践中，用人单位的生产效益发生困难时，用人单位会在特殊时期通过和劳动者进行协商，以自家生产的商品当作工资发放，劳动者考虑到工作不太好找等诸多方面问题，不得已同意用人单位的建议，即使这样，以自家生产的商品当作工资发放，仍然是非法的。46．什么是加班？什么是加班费？

加班，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或工作所获得的劳动报酬。47．如何支付加班费？《劳动法》第四十四条规定了用人单位安排劳动者延长工作时间应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。

具体来说，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，这一标准适用于加点的情况；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。48．劳动者自愿加班合法吗？劳动者自愿加班能够拿到加班费吗？

根据《劳动合同法》第三十一条的规定，劳动自愿加班是否合法，是否可以拿到加班费，需要根据三种实际情况来认定。（1）劳动者自己要求加班，并且经过劳动者和用人单位协商一致，不属于用人单位强迫或者变相强迫劳动者加班的情形，用人单位应当按照法定标准向劳动者支付加班费用。（2）如果没有经过用人单位的同意，劳动者为了得到加班费用自行决定进行加班，不能要求用人单位向其支付加班费用。（3）用人单位变相强迫劳动者加班。用人单位随意确定劳动定额标准，劳动者在法定或约定工作时间内根本无法完成定额任务，只好“自愿”加班以完成劳动定额标准，属于变相强迫劳动者加班。用人单位需要向劳动者支付加班费并且承担相应的法律责任。49．如果用人单位拒付加班费，劳动者应该如何维权？

根据《劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一项、第七十八条和第七十九条的规定（以上条款请参见附录），归纳如下：（1）劳动者可以使用单方解除权。加班费是劳动者劳动报酬的一部分，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，不受“提前三十日”的时间限制，并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（2）劳动者可以向劳动保障行政部门举报，由劳动保障行政部门实施劳动保障监察，依法责令用人单位改正，作出相应的行政处理决定或者提出行政处罚决定。（3）劳动者可以向工会求助。（4）劳动者可以申请仲裁或者提起诉讼。在私力救济无法实现劳动者的加班费请求权的情况下，劳动者有权向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。经过仲裁程序后依然有权利向人民法院就该劳动争议提起诉讼。案例：加班费计算基数如何确定？

小叶是广东某服装生产公司的质检员，劳动合同中明确约定月工资为900元，另有交通费80元/月、通讯补贴40元/月、伙食补贴180元/月，但这三种补贴以充值卡和现金的形式发放，未在工资总额中体现。当地最低保障收入为750元/月。

2012年国庆期间，小叶根据公司的要求在10月1日、10月2日、10月3日加班3天。后小叶领取10月份工资时，发现公司并未支付相应的加班费，因此小叶向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付加班工资。

案例解析

庭审中，小叶认为自己在国庆期间加班，公司应该按照工资标准的300%支付加班工资。当月小叶的收入为工资900元，另有交通费80元/月、通讯补贴40元/月、伙食补贴180元/月，另有过节费200元。因此小叶要求公司支付加班工资为（900+80+40+180+200）÷21.75×3×300%，共计579.3元。

公司认可小叶加班，但仅同意按约定工资900元为基数支付加班费，即900÷21.75×3×300%，共计372.2元。

经劳动争议仲裁委员会裁定，小叶加班费应为（900+80+40+180）÷21.75×3×300%，共计496.5元，临时性的过节费

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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