社会法评论(第二卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2021-04-02 15:30:07

点击下载

作者:林嘉

出版社:中国人民大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

社会法评论(第二卷)

社会法评论(第二卷)试读:

卷首语

当这本全新版的《社会法评论》付梓时,窗外已是一片葱郁的春色。2006年9月中国法学会社会法学研究会的成立以及研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会的顺利召开标志着中国社会法的研究进入生机盎然的春天。《劳动法评论》首卷出版发行后,承蒙同行专家学者及实务界的广泛关注和积极评价,编者和作者备受鼓舞。为给中国社会法学者提供更多的交流机会与更好的研究平台,提升研究范围及品味,《劳动法评论》特更名为《社会法评论》。自本期开始,《社会法评论》设立“编辑委员会”,邀国内有影响的社会法领域的专家学者加盟,同时为答谢作者与读者的厚爱,自本期开始扩版。

本期《社会法评论》“理论研究”栏目共计文章十三篇。本卷编入的第一篇是刘光华教授的《论社会法的基本理念》,论文以19世纪以来的社会转型和知识转向为背景,立足于经验实证的研究进路,从知识论的层面对“社会本位”、“实质正义”与“共同福利”等社会法的理念进行了更为全面与深刻的诠释。第二篇是编者的《中国社会保障立法的指导思想及发展思路》。第三篇是周宝妹博士的《国际劳工标准与劳动者的社会保障权》,其从法学的角度提出了国际劳工标准与劳动者的社会保障权的问题,厘清了劳动者社会保障的范围,并探讨了在国际劳工标准的框架下我国劳动者社会保障权保护的法律途径。

劳动基准法是2006年社会法学会年会的研讨主题,亦是本期评论关注的重点。喻术红教授、黑婷婷检视了中国最低工资立法存在的问题并提出立法完善的途径。李炳安教授、江琼在对两岸劳动基准立法进行文本解读的基础上,从立法整体到具体制度进行了规范分析。邵芬教授以社会法学者悲天悯人的情怀关注我国劳动者中的特殊主体“农民工”的基本权益——工资权,并对农民工工资权保障提出法律对策。谢德成教授以全新的理念与价值解读了《安全生产法》,将劳动者被动地享有“劳动安全保护权”升华到“劳工本位”的工作环境权。岳宗福教授的《国民政府最低工资立法述论》整理了旧中国的最低工资立法,为后来者提供了详细明了的研究素材。

劳动法必然涉及劳、资、政三方主体,因而从不同视角研究各主体的权利、义务与责任都很有意义。许建宇教授《促进就业与政府责任论纲》文中将政府所承担的促进就业职责主要区分为法律性质的职责和非法律性质的职责,并就政府在“促进型立法”中承担法律责任所涉及的可诉性、诉讼形式、责任形式和规则原则作出了原创的有益探索。周长征教授从求职欺诈与求职诈骗的区别出发,力图说服司法者在劳动关系领域坚守现代刑法的谦抑性,以维护市民社会中“私”的属性不被公权力粗暴干涉。在劳资利益纠纷日益激烈复杂的背景下,黎建飞教授精心设计的ADR处理机制无疑从理念到制度构建都有益于我国劳动争议处理机制的改进。郑尚元教授、李海明以劳资共轭理论为基点为我国异化的职工参与管理制度寻求改善的良方。刘明辉教授以其独特的社会性别视角审视劳动法和社会保险法,提醒我们“社会法”领域对“弱者”保护也须关注“弱者”的主体自由。

近两年来,学者在劳动合同法领域的争鸣夯实了我国劳动合同立法的理论基础。本期专题“劳动合同法”共有四篇文章:冯彦君教授梳理了劳动合同违约金制度的基本理论,特别强调了违约金制度与相关制度的协调,在此基础上运用比较法的研究方法——不仅有国别的比较,也有一国之内地区立法的比较——对《劳动合同法(草案)》作出评析并提出立法建议;董保华教授与郑爱青博士从不同角度对劳动力派遣的思考耐人寻味。黄昆博士在稳定与流动的价值取向间对《劳动合同法(草案)》诸多制度进行了深入分析。期待这组文章能对我国劳动合同立法产生积极影响。

本期特别设立“台湾法研究”栏目。我国台湾地区“中国文化大学”的林佳和教授在《自由、管制与协商的辩证——台湾地区“大量解雇劳工保护法”的法政策选择分析》一文中,以我国台湾地区“大量解雇劳工保护法”为对象,从法律社会学的研究视角兼以比较法的研究方法,探求大量解雇劳工保护制度中行政权力的介入协调冲突利益的实际效果,继而对台湾地区“大量解雇劳工保护法”的得失作出基本评价——缺乏社会力量的对抗关系,单凭借行政权力的扶持,立法恐难以生发出满意的社会效果。该文不论是研究进路还是基本结论颇值得大陆学者参考借鉴。

本期的“审判与案例”栏目刊登了两位来自司法机关的作者于审判实务中总结的经验,希望对从事理论研究的学者有参考价值。案例评析的作品与劳动法上“劳动者”的界定有关:吴文芳博士从解释论与立法论的层面对实习生的法律身份进行了分析,试图对立法调整的利益格局作出事实判断从而总结出有益的立法建议。

另外,“域外法学”的三篇文章是目前国内介绍德国及英国反就业歧视法的最新资料,研究反就业歧视法的学者不可不读。英国学者A.C.L.戴维斯著、范围博士翻译的《劳动法的人权视角》独到之处在于在人权视野中巧妙地引入劳动权的边界以及权衡的问题。“青年法苑”刊载的是学生们的作品——也许不够成熟,但不乏灵气。最后,魏丽博士为社会法学会的第一次年会做了详细的学术综述,可供读者参考。

祝愿社会法学这朵初绽的莲花在新世纪法学的百花园中开放得更加绚丽,更加璀璨!

林嘉

2007年3月  理论研究  论社会法的基本理念 刘光华*

对于社会法的基本理念①,我们不仅已经通过社会法重要组成部分——经济法理念的研究,有了一定的实际感受②,而且,更为重要的是,大陆法系法国、德国、日本及我国台湾地区社会法的研究及其结论,也已从不同侧面自觉不自觉地触及了这一点。例如,法国学者关于社会法主体是不同于法人的集合主体的观点;关于社会法特殊主体经历了从mass到communion再到community的三种状态的观念;以及从以“集合化”为中心的社会法定义中概括出关于社会法七个方面的特色。③尤其需要指出的是,德国社会法学者在关于“社会法”的实质概念与形式概念问题上的学术研究表现及其所具有的学术价值与知识论意义。德国学者在传统知识论的指引下,在早期研究中通过将社会法概念抽象化与名词化,试图构建一个能够涵盖所有社会立法内在的本质规定性的实质性社会法概念。如查赫就将社会法定义为“关于在一个社会中,由于考虑到经济保障和服务保障,以及个人肉体生存或经济生存通过集体实现近乎平均主义的发展而存在的希望,以及满足这一希望的所有规定”。但是,诸如此类的关于社会法概念的实质性定义思路,不仅不得不借助于和使用生僻的法学、社会学及政治学等其他术语,而且就其学术实效而言,根本也无法据此而判断和划分现实中的社会法及其与相近法律领域之间的边界。这一困境,又相应地催生了德国学者的另一种尝试,那就是通过探讨社会法的形式概念的方式实现突围。该思路以德国《社会法典》第3~10条的规定为基础,将社会法实证地描述为是“包括了培训和劳动援助、社会保险(疾病保险、事故保险、退休保险、护理保险)、健康损害的社会赔偿、家庭支出的补贴(儿童费、教育费和生活费预支)、对适当住房的补贴(住房费)、青少年援助、社会救济和残疾人适应社会(回复社会)”。而这种关于社会法的形式概念,尽管存在着不够新、不适合学科构架的需要等缺点,但它与上述社会法实质概念相比,却可以较清楚而简便地实现我们意欲划分的社会法具体界限。

*兰州大学法学院副教授,法学博士。

①本文对“社会法”采广、中、狭三义中的中义理解。具体而言,是指包括劳动法、社会保障法和经济法在内但不包括传统法律部门的社会本位化内容的现代社会新兴法律制度。

②参见史际春、李青山:《论经济法的理念》,载《华东政法学院学报》,2003(2)。

③它们包括:(1)社会法的一般功能是由成员根据对全体的精神上积极的价值的实现客观集合化;(2)社会法的约束力由法的集合化直接产生;(3)社会法的目的在于对其全体的内在生活的规定;(4)相应社会法关系的内在构造,是由从中无法游离出去的全体成员直接参与;(5)社会法的外在表现为一种与普通、无条件的强制无关的社会权力;(6)对各类组织的实现,与组织后的法相对,未经组织的法的优势在于,不允许除平等协作团体之外的别的表现形式的存在;(7)呼吁经组织后的社会法的主体、复杂的集合人格。

然而,令人遗憾的是,对于上述理论观点,虽然许多学者都作了如此这般的引证①,但是,他们迄今为止几乎都没有做一点具体而细致的追问:究竟是什么样的具体物质生产生活关系产生和造就了这一种特殊的法制度、法观念,为何这种新的法制度和法知识具有了这样的一反常态或者反传统?是哪些东西,又依照什么逻辑来支撑这种一反常态?这种一反常态同作为深层次的社会法理念之间又到底是什么关系?是否它就可以如同很多论者那样,可以脱语境、超时空地存在和被运用?

联系大陆法系学者在社会法领域的上述学术实践,再结合我们在社会法暨经济法基本理论研究中的经验教训②,它实际上表明了:若从传统的揭示事物内在的、质的规定性的内涵式定义方法和形式主义类概念思维出发,社会法根本就是不可定义的③;或者说在传统的知识框架中,社会法从制度和理念无法进行自身合法性论证,我们需要为其寻找新的知识载体。而所有这些观点、认识和疑问,如果被置于19世纪以来的社会转型和知识转向的大背景和大系统中来考察,就会像无数曲径引领人们去往一条豁然开朗的通幽之道。

①参见郝凤鸣:《社会法之性质及其与法体系中之定位》,载《中正法学集刊》,第10期;王卫农:《日本社会法学理论形成和发展》,载《浙江学刊》,2004(1)。

②比如虽然仍有学者在乐此不疲地研究从“经济法”到其具体制度中的精确定义。但是,包括《谢尔曼法》在内的世界各国反垄断立法中避免出现“垄断”的现实和学者审慎研究后得出的“垄断无定义”的结论,就非常能够说明问题。参见曹士兵:《反垄断法研究》,84页,北京,法律出版社,1996。

③这不仅是一个我们反复强调的观点,而且它更加重要地揭示了,中国社会法特别是经济法研究中关于经济法定义及相关的调整对象之争,实际上更多的时候是个假命题。根本不存在一个能够揭示社会法或经济法内在质的规定性的唯一正确的定义。

一、社会本位理念

社会本位理念的证成,实际上是对政治国家和市民社会之外的社会及社会利益的独立价值和客观实在性的证明。近年来,关于“社会本位”作为社会法理念这个论题,国内学界存在着广泛而激烈的是非争论。究其实际结果,我们不得不指出:一方面,大多数的争论由于缺乏必要的学术规范而流于表面化和意义空洞,使得旁观者无法探知论者到底是出于什么样的研究进路并得出相应的结论;另一方面,则是作为几乎大多数社会法研究者的通病——随意简化所讨论问题的制度背景,肆意游走于西方和中国、穿梭在古代、中世纪和现代甚至后现代之间。所以,每一个论据单独看来仿佛都正确无比,但是,对于讨论和试图解决的问题而言,我们又都无法将它们作为一个有逻辑联系的论证体系看待。也即除了语词、语句的相似之外,我们无法经验地或者逻辑地感知抽象的社会本位理念的实在性。这样,它们存在的合法性受人质疑就自然是情理中的事了。

社会本位作为社会法的理念之所以具有实体意义,是因为“社会”、“社会利益”等不同的语言事实构成了不同于“个人”、“个人利益”、“国家”和“国家利益”的“特殊和真实面相”(对此我们将在实质正义理念中具体论证)。但是,它绝非等同于我们目前许多讨论中那样把“社会”、“社会利益”、“社会本位”等这些“术语”(语词)抽离于其特定的语境,而仅仅基于一个事先就预定好的“不同”的前提而循环论证它们同“个人本位”与“国家本位”之间的不同并得出自己的结论。

立足于经验实证的研究进路,正如我们在本章所开宗明义地提出的:“社会”进而“社会利益”作为一种独立存在的实在并需要新的特殊规则加以关照的原因,根植于一定的客观和现实的社会生产与生活结构中。众所周知,比之特定社会生产生活结构的先在性,由此生长和发展出的任何概念、观念和制度等都是一种后天的反映。由这种作为先在者的特定社会生产和生活结构出发来论证“社会”、“社会利益”进而“社会本位”的合法性,之所以更具有说服力和论证力,不仅仅是因为它们可以通过我们自身的经验观察和现实体验而感知到,更为重要的是它同时还是“西方”这个作为社会法的制度和知识观念先在者的先在者。这是常常被我们这些追逐法制“西方化”或曰“现代化”的人们所(客观上)忽视和(主观上)不愿提及的基本事实。

择其要者,“社会”、“社会利益”或者“社会本位”之所以超越于原子式“理性经济人”和“利维坦”国家而得到凸现,是因为它们栖身于我们白天为之奔忙的现代化、集约化(即劳动力密集型)的工业流水线,以及为了扩大再生产(而不是生活甚或劳动的享受)而进行的生产和交易活动中;栖身于有着管线密布的地下迷宫的现代都城——钢筋水泥丛林中;栖身于我们夜幕下拖着疲惫的身影溜进的那一个个蜗牛的壳——高层公寓;栖身于贯穿国境的交通运输线路和交通工具中。对此,你不用费尽心机通过时光隧道回溯到西方当时感受它们的历史意义,只需要回想一下为什么“非典”期间要严查各种交通工具、要封路甚至断路,为什么源自广州的“非典”就同北京、香港进而全国甚至全世界有了关系?再设想一下,虽非怨非仇但却备受歧视的北京人、广东人,如果现身在现代“桃花源”或者荒蛮之地,又会产生怎样的反应?因为,恰恰是我们上述的基本生产和生活及其物质空间和关系结构,及其所必然产生的今天所谓的现代生产和生活基本指标——卫生、质量、交通、供水、电、气暖、消防等①,才可能相应地引发出的作为现代社会这个硬币的另一面——公共(卫生)事件。而这其中的所谓“公共”,作为“社会”或者“社会利益”的客观面相之一,就实实在在地既非政治国家也不是原子式个人,并具有了独立性。而且,所有这些作为“社会利益”或者“社会本位”现实载体的——物质生产生活关系、技术空间和结构等,都是触手可摸的而不再是漂移不定的!“非典”及其防治中的立足于国家本位和个人本位的公私法调控机制所面临的挑战就充分说明了这一切。②

而也正因为如此,我们就在传统的公法和私法特别是民法和刑法之外需要卫生、质量、交通、供水、电、气暖等公用事业的特殊法律制度(对此,可以在大陆法系被认为是“行政管理”;也可以从英美法的角度而称之为“经济管理”或者“政府公共服务”)。但是,它们无论如何也不能通过调整商品交易关系的法律规则——民法来约束。因为所有标志和组成现代社会的这一切,不可能是传统的商品交易关系。而且,即使以标准合同而出现的公用事业供应或者服务合同、即使曾经以劳动力租赁合同出现的“新社会契约”等,社会经济实践也已经证明了他们自身的特性和独立性。任何时代人们的想象总是要有时代局限性的,特别是一种作为“集体记忆”的历史。我们无法超越对于之前的人们都是无法想象的。更不用说立法规制了。这不由让人想起亨利·梅里曼教授在论及大陆法系公私法划分理念时所特别指出的那种“后来者的想象困境”①。

①也所以如此,我们看到,不管是传统农业社会还是计划体制下,消防更多地同公安、同蓄意破坏、同犯罪行为之间有着联系;而在现代工商业社会中,消防则同日常生产、生活间关系更加密切,而且,更多的是一种客观的“事故”。在浙江瑞安由私营企业主自发形成的“老板消防队”就非常深刻地揭示出了这一点。参见戴敦峰:《“老板消防队”涌现瑞安》,载《南方周末》,2004-04-01。

②参见刘光华:《社会法调控机制创新论——以SARS防治对传统公私法调控机制带来的挑战和机遇为视角》,载《兰州大学学报(社会科学版)》,2004(3、4)。

再进一步讲,“社会”、“社会利益”和社会本位栖身于由上述物质结构和技术装备所形成的所有参与者或者利益相关者间不得不既互相分工,又互相依赖的生产、生活关系链条中。在这种资本主义初期的商品交易关系之外,在这种以交换为目的的生产——工业化生产及其集约化的流水线生产方式之下②,必然形成的一种固定、长期、关系化的社会关系结构。③它们不仅仅是日本法人资本主义经济模式下的终生雇佣④,不仅仅是社会主义计划体制下的铁饭碗终身制;当然绝不是强加给进城打工农民的、被恶俗化的随意炒鱿鱼。它们是集体性的劳动者不得不出卖和雇主必须雇用。只要这种生产方式存在一天,我们就无法(甚至想象)劳动者集体性地被辞退或者集体性地辞职。⑤因为当自给自足的自耕农主动或者被动转变身份为产业工人或者职业者后,他们就变身为这种生产方式的基本构成要素和特征⑥,变身为除了出卖自己劳动的自由之外一无所有,既不再是拥有生产资料的农民、更不是资本家的,一个在整体上只能出门为他人工作而谋生的特殊社会群体;当这样的群体及其成员被纳入现代工商业生产方式时,就称之为是“就业”,反之就有了另一个现代社会的基本关键词——“失业”⑦。这样,极富戏剧性地,在前工业社会都原本很自然地作为人的质的规定性的——劳动行为⑧,在现代工业社会中却演变成了需要通过斗争才能实现的“法律权利”①。也正因为如此,作为这种生产生活方式的鼓吹者——以Friedman为代表的各式自由主义者,就极力鼓吹必要的“失业”存在对于自由资本主义生产和市场活力的必要性。②这种生产方式并不妨碍社会个体成员通过个人奋斗而跻身资本者行列,但是,只要这种生产方式不发生质变,劳动者在整体上(从经济到心理)的劣势就是注定的。再加之,劳动者及其劳动能力不同于资本、机器设备等其他生产要素的个体性、生理性、肉体性、不可恢复性等特征,特别是其分性别、分人生阶段而非超时间存在的特征——即它有着从无能劳动能力阶段到劳动能力具备阶段再到黄金劳动能力阶段乃至最后的劳动能力衰减乃至丧失阶段的不同变化③,使得生、老、病、死、失业、生育、伤残、职业灾害等这些对于抽象“理性经济人”不存在也无关紧要的现象都被“问题化”④。

①[美]约翰·亨利·梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》,97页,北京,法律出版社,2004。

②正因如此,最初的社会法就直接表现为“产业法”或者更直观的“工业法”(industrial law,legislation industrielle)。而后来只是随着所有经济部门而非仅仅是工业部门都经历了“产业化”变革,劳动者问题成为整个产业的共通问题,才使得劳动法开始取代产业法。

③对它的理解应该具有两个方面,即微观上,这种关系不是一次交易而需要长期履行;宏观上,通过制定和完善劳动社会保障制度、职业培训、结社权力保障、反歧视等制度,从社会经济体制上保证有劳动意愿者皆被雇用,已成为是国家或者现代政府的一项基本义务。

④参见[日]奥村宏著,李建国等译:《法人资本主义》,前言,北京,生活·读书·新知三联书店,1990。

⑤这就是对“如果人类停止劳动一天,就如何如何”的句式所要揭示的现实内涵。也只有从这样的角度出发我们才能理解:为什么社会或者社会法就关乎特殊群体的生存权了。

⑥如果从传统农业社会向现代工业社会转型的角度讲,只有自耕农的结构性失业才能造就工业生产需要的集体性的自由劳动力大军。而这也正是由“圈地运动”和《惩治流浪者法》等所诠释的历史图景。

⑦对此,西方学者或从肯定角度认为:“在20世纪,人类理性显然已经认识到,人不仅有作为一个人格的人和公民社会的人的权利,而且还有作为从事生产和消费活动的社会的人的权利,尤其是作为一个工作者的权利”;或从批判角度而宣示:“失业是一种罪恶。”转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京,北京大学出版社,1992。它同时也正是为什么我们从没人说农民在农忙季节是职业者,农闲季节是失业者的制度原因。

⑧它令我们再次重温恩格斯那个著名的“劳动创造了人”的论断。

对此,我们毫不否认基于各方博弈包括社会主义运动在内的劳工运动和人类文明进步在其中发挥的重要作用。但上述分析表明,从历史“长时段”角度来衡量,更是为了保障现有社会经济生产生活秩序的顺利进行,我们才必须制定倾斜式保护的劳动法、以强制统一标准的社会保险为核心的社会保障法和以标准化工商业知识和技能传授为宗旨和职业培训为目标的现代教育法特别是义务教育法⑤,等等。也正是从这个角度,我们认为把农民的“养儿防老”视之为一种落后观念的产物,把“农民工”问题的凸显认为是劳动法滞后的产物等等的观点,实际上都是唯心主义的!

而作为这种现代工业化生产链条的必然结果又衍生出:大批量和标准化的产品以及标准化的销售,换句话来描述,即所谓商事行为的形式化、公示化原则和特征①,以及通过各种标准化格式合同所提供的公共服务。进而,是否公布以及如何公布相关商品和服务信息的权利,就天然地和实际地掌握在了生产者和经营者手中。它就使得:从反面和消极的角度看,消费者的弱者和盲动地位(交易自由名义下的不得不言听计从状态)也会一览无余②;而从正面和积极的角度,要想继续维持这种(扩大再)生产,消费者必要的安全保障权、知情权等自然就要浮出水面,进而法律的介入或者“倾斜式”立法不仅必要而且必须。否则,不仅“社会公正”等虚幻价值目标无法保证,而且更为重要的是上述现代工商业生产链条也将中断。这样我们将看到,对于“消费者是上帝”这个命题,过去论者更多地习惯于从自身作为消费者的自私角度来认识和叙述,但它真正的意义却同时还在于从生产经营者角度的看待③,从生产链条的不能中断和再生产的不得不进行这个现代社会基本立场和命题出发来认识。而且,只有这样两个立场和视角的重合,才可能是大致全面和接近经验事实的,也才能使我们看到个人(不管是弱势方还是所谓强势者)的不足、国家的作为和社会的必要与可能。

①如果联想到社会主义及其公有制国家及其宪法中关于“劳动既是权利也是义务”的规定,则更可能揭示出这种物质生产和生活方式及其内生的“工作权”或者“劳动就业权”,实际上所隐含着的浓厚意识形态色彩与体制性、结构性的社会压迫、剥夺。我们未曾想到,就在我们矫枉过正般地试图驱除所有的马克思主义意识形态分析,并试图用一种所谓客观、价值中性或者去意识形态的法律和技术分析进路如形式主义、本质主义等话语来取代时,实际上,我们又陷入了另一种新的意识形态。See Gary Peller,Symposium,“The Federalist Society Sixth Annual Symposium on Law and Public Policy:The Crisis in Legal Theory and the Revival o.Classical Jurisprudence:The Classical Theory o.Law”,73Cornell Law Review 300,January 1988.

②参见[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼著,胡骑等译:《自由选择:个人声明》,第八章,北京,商务印书馆,1982。

③也这正是民事行为能力的法定年龄规定与劳动法关于劳动能力规定之间相互衔接的现实物质基础。

④实际上,毫不夸张地说,近代法律制度和法学思想特别是民法的基本内核之一就是“理性经济人”假设。

⑤对此,你能否想象对孔子或者苏格拉底时代的知识传播活动进行类似的现代教育立法?

由此可见,我们过去从“弱势群体”或“实质正义”等观念本身来证明社会利益的逻辑是颠倒的。而实际上,那些“承上启下”的社会利益非常物质化地栖身在,那些由欠薪民工所修建的、作为住宅商品化和现代文明重要载体——房地产及其空间结构中:具体而言,在依然私权神圣的每家住户的产权空间与政府的土地使用权出让、转让、管理、经济适用房的提供等公法责任之间,在与该私人产权的享有和使用,与国家公权力有效行使密不可分的公摊部分上、在整栋住宅楼的基地、顶层甚至外部景观中,在整个生活小区的秩序、安全、卫生等物业管理中。而这些社会利益或者权利又集合性地为任何具体的业主和业主整体所享有。也只有在这种非常具体化、客观化和技术化的社会空间中,我们才能经验地感受到罗纳德·庞德所揭示的从“契约到身份”的现象与理论内涵;也只有从这样的关系结构中,我们才能清楚地感知什么是“角色”及其“角色利益”。

当然,19世纪以来的新的社会生产生活实践和结构关系,不仅型塑了社会法,而且,还深刻地影响了传统公私法的支柱之一——民法,并成功地迫使它在其自身体系内部接纳了民事制度中的“异端”——社会本位的立法:从私权神圣的限制、合同前及合同后的义务、无过错原则、侵权责任等。而且,从语境化的视角出发,上述传统民法的现代化部分或者民法同社会法的接合部,同样是同现代社会的具体发展领域密切相关的,而绝非覆盖整个民事领域或要彻底变革整个民法理念。如私权的社会化限制、无过错原则与现代社会化大生产、现代都市化生活事实的内在联系;合同前后义务同知识产权、消费者权益保护等的因果关系;侵权制度则更多地关注人格权、精神或非物质权益以及权利冲突等等。而在传统的商品交易领域中,民法依然是并需要秉持形式主义和本质主义的个体本位理念,即传统的私权神圣、契约自由、过错原则三原则,等等。

①只需要回想一下集市上自产自销的农民,就可以为工业生产方式下的商品销售和消费的特殊性找到参照系了。

②这样,我们惯常基于道德评价的“弱势群体”理论是否需要重新评价。因为从来没有道德评价具有先天决定作用。弱势者是特定关系和结构中的相对状态、客观状态同时还是集合身份状态。正如我们早就指出的,抛开这一切甚至连几乎通行世界的消费者的基本权利都无法得到合理解释。参见刘光华:《关于我国消费者权益保护若干问题的思考》,载《科技·经济·社会》,2000(1)。

③我们只需稍加留意日常生活中的一些产品说明,就会发现:作为我们想象中消费者的冤家对头的某些生产经营者竟然在自觉地(免费地)解决消费者的质量纠纷问题。

概而言之,所谓的社会本位理念,作为社会法的基本指导思想和价值取向,要求我们必须立足于隐含在现代生产生活特定物质空间和技术环节中的不同层次的利益相关者不得不维持的关系和利益,深入其间并发动所有利害关系人,倚重和尊重他们的实践理性,来思考、理解、分析和解决相关社会经济问题。

二、实质正义理念

顺循恩格斯在《卡尔·马克思〈政治经济学批判。第一分册〉》一书中的精辟论述——“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”①,我们会发现,实际上,上述从历史和经验角度关于“社会本位”理念的阐述中,通过揭示社会法的具体性、身份性特征特别是其倾斜式保护的物质基础,已经部分隐含了实质正义理念。这里,我们将着重从知识形态的角度来分析实质正义理念的表现和存在形态。因为,任何一种观念或者理念,只有能够实现知识上的表达才能用以理解沟通也才是有意义的,否则,仅仅所谓事实存在本身对人类而言是没有意义的。这就是为什么你我的同类曾几何时仅仅是“会说话的工具”!也即,不见得具有了同样生理特征的就是“人”;进而,不见得是抽象的“人”就必然是个具体的人。

从知识论的层面上,上述特定物质生产生活结构、技术装备的变化及其导致的新的生产、生活关系的产生,不仅溢出了传统的法律调控机制的领地并催生了新的社会法法律制度;同时,它还使得用于书写传统公私法律制度的概念知识体系面临极大挑战。“社会”及其“社会利益”的复合面相,使得用以有效描述传统商品交易关系的基本概念和逻辑规则体系、推理原则等都将不得不适时而变。

①《马克思恩格斯选集》,2版,第2卷,43页,北京,人民出版社,1995。

具体而言,与古典经济学的基本思想相呼应,传统的法律部门调整机制实际上就是通过中性的和匀质的(同时也是现实中子虚乌有的)“理性经济人”假定出发,来认识社会经济现实并构建相应的法律制度及其调控体系的。这种“理性经济人”假定,从知识论的角度来看,就是通过类概念及其名词体系来描述和构成现实世界。换句话说,就意味着:对于作为类概念的自然人、法人、权利、义务等而言,其作为类的性质和特征同时为其所包含的分子——所有的个体和组织所完全拥有;进而,作为类的自然人和作为其构成分子的每个生物个体的“张三”、“李四”等之间是可以互换共通的。这样,依照形式逻辑规则就可以将世界建构成可以通过一条标准而泾渭分明的二元世界;采用唯一不变的分类标准,产生内部平等或并列平行而整体又呈现为金字塔式的等级关系或种属关系的知识和逻辑结构。这样的一种类概念知识体系,实际上也就构成了整个西方近代法制的一个知识前提。也只有满足这个逻辑标准的概念知识体系——近代法律制度,才能省略主体的性别、身份、教育程度、宗教信仰、财产状况、美丑、胖瘦等差异并实现主体地位的完全平等(任意替换)①;也只有通过这样的类概念知识体系表述的规则体系,才可能超越地域、血缘特别是封建地域的限制、人身尤其是封建的身份等级,阳光普照地球上的每一个角落,尤其是商品交易及商品交易关系的每个角落,并且可能被不同文化自由进口和出口,被成功抄袭和模仿。②中国近代以来的法制现代化进程特别是民法典制定的起起伏伏已经提供了很好的注脚。在这样的概念知识体系中,我们必然无法想象甚至会嘲笑《汉谟拉比法典》以及中世纪日耳曼法中对所谓盗窃对象如公牛、母牛、小牛、是否怀孕的母牛等细致区分的法律用语技术,以及对具有不同身份的行为及其犯罪行为要分别列出并处罚的规定。①总之,近代法展现的是一种形式逻辑同市民法的内在关系,是对于市民法或罗马法的数理公式和定律般的知识概括。

①这里,一些研究在没有搞清楚什么是形式正义的情况下,借用当下最时髦的政治正确的书写方式,竟然给自然人加上了她/他的性别属性。关于社会人和类的利益的观点,那种关于自然人和虚拟人的区分以及赋予市民他/她性别身份的貌似的政治正确的论述模式,实际上都是一种无知。

②为什么民法等传统法律制度体系是国际性的,更可能移植和进出口,甚至出现埃塞俄比亚民法典这样的经典案例和中国近代律法变革中外国专家立法,大陆法系内部在民事立法上的直接抄袭等的原因。

但是,面对19世纪中叶以来社会转型后崭新的现代社会生产生活,我们再也无法用如自然人、法人或者权利/义务这样的抽象、形式化了的类概念来描绘、刻画由一个个活生生的、具体的、有血有肉有感情的人组成的多层面的集合体主体——社会及其利益。因为其利益的天然聚合和角色的自我认同而在不同范围、不同阶段和不同层次上呈现出的存在与表现形式,可以涵盖大到整个人类组织如国际社会或中国社会,更为常见的具有某种特定生产生活关系结构和功能的“社会”,以及最狭义上独立于传统个人和国家组织的“社会”——社会自治体社团,甚至包括传统的家庭、工作的特定空间和区域等“小社会”。不仅如此,通过社会本位理念的描述,我们已经看到,在远离了商品交易关系的领域里,传统的类概念知识体系不仅会失效而且还可能为虎作伥。如在类概念中可通约互换的自然人、法人平等主体,在社会法领域的特定生产生活结构中,则更可能的是资方对劳方的压制、强迫;更可能的是生理强者的丈夫对妻子从生理到心理的侵犯②;更可能的是年轻体壮者对老人、妇女、孩子可能的伤害;更常见的是教师和高年级男学生对低年级女学生的(性)侵害③;以及“理性经济人”的买方和卖方从不关心的吃饭、穿衣、睡觉、生老、病死、伤残等这些必然的基本事实。凡此种种,并非仅仅是一种语词上的相同或者社会法概念的不严谨。而从知识论的角度来看,恰恰是因为现代社会物质生产生活存在,已经远远超出了精确的、能指和所指一一对应且逻辑自洽的类概念的涵摄,超出了那些关于人造商品交易关系的表述及其知识系统的庇护。而唯有集合概念及其知识体系的这种模糊但开放的性质和特征,才能应对这种概念与所描述对象之间以及概念所描述对象内部的“和而不同”的“君子之风”①。非借助于“社会”乃至“社会利益”这些新的集合概念及其知识体系,我们就无法理解也无法赋予现代生产生活实际意义。任何观念的逻辑都是事物自身逻辑的反映;而且,只有在历史与逻辑的交汇点,在“主客观相统一”的基础上,才能解读任何社会当下的法律结构和知识结构。②

①参见江平主编、《世界著名法典汉译丛书》编委会编:《汉谟拉比法典》,北京,法律出版社,2000;由嵘:《日耳曼法简介》,北京,法律出版社,1987;王钺译注:《罗斯法典》,兰州,兰州大学出版社,1987,第一部分雅罗斯拉夫法典和第二部分雅罗斯拉维奇法典的基本内容。

②为此,世界妇女大会从1999年开始将11月25日这个西元“感恩节”的日子,规定为“世界反家庭暴力日”可谓意味深长。参见《美满家庭冷暴力:丈夫移情,妻子为家庭放弃性》,载http://www.sohu.news/20041124/。

③从国内外关于禽兽教师的报道的共通性,我们就应该想到类似问题背后的普适根源。参见《谁该为“禽兽教师”事件负责》,载http://news.sohu.com/1/1203/36/subject216803621.shtml;《美空军学院性丑闻案:“小可爱”告倒学院》,载http://news.sohu.com/20041208/n223391679.shtml。

这样,通过这种新的能够表述上述现实存在及其内在逻辑关系的知识即集合概念知识体系及由此书写成的法律规则来形成和和支撑一种新秩序,这种新的知识形态下的法部门——社会法的真正理解才能实现。也只有借助于集合概念知识体系的具体化的存在与分析能力,才能真正实现对个人和国家之外的“社会”本身的还原,对社会的成员的真实身份和生存状态的再次确认。把那些被传统民法所谓的主体适格、民事行为能力等制度而排除在外的社会个体及其所从事的大量非交易关系释放出来并得以凸现。又使得我们根据非常具体和物质化的生理指标及其语词体现——妇女、儿童、老人、残障人士来表述我们所面对的社会及其中所谓的“弱势群体”③,使得我们向马克思主义所向往的“全面发展的人”以及“人的全面解放”终极目标迈进提供了可能的空间与知识指引。

这种集合概念及其知识体系准确地描绘和刻画了19世纪中叶以来的全新的社会生产生活实际,并也为以务实为本的中外立法者及社会实践者所不约而同地履行。当然,恰如它所反映的社会存在本身及其实际蕴涵那样,在妇女、儿童、老人、残障人等集合概念之间,我们永远无法如同法人和自然人这种类概念那样,满足逻辑的周延性和分类的纯洁性。它们之间永远是那么暧昧交错、永远无法做到一刀两断,而总是藕断丝连。所以,社会法中大多“关键词”都无法抽象出它们的本质规定性而呈现出所谓外延式定义方式,或呈现出一种对外延的描述而非本质界定的特征。而也可能是逻辑传统与知识的缺乏,使得我们(包括台湾地区学者在内)既没有理解德国、日本学者等的相关阐述;同时也无法揭示出在德国这个注重逻辑思维学术传统、具有“学者立法”美誉和“潘德克顿体系”骄傲的语境中,其《社会法典》及其他现实社会经济立法大都采取“一事一法”、“一主体一法”的专门立法体例的真正理论原因和知识价值?①进而,对由此集合概念所表述的法律规则,我们也就无法为其界分出“独此一家、别无他染”的社会关系,并作为所谓“特定调整对象”来为它们成为独立法律部门进行合法性论证。②由于其知识形态上的集合性特征,使得社会法所调整的社会关系,只能是一种具有家族相似性特征的集合体。具体而言,其中既存在基于私人个体身份的平等关系(但并非民事或者商品交易),如消费者与生产经营者间的消费关系、生产经营者间的竞争关系等,劳动者和用人单位之间的劳动合同关系;也存在消费者之间、劳动者甚至生产经营者或用人单位之间的结社关系和社团自治关系;更是存在着国家公权力对这种关系的介入所形成的关系。它们不仅和传统的民法、刑法、行政法等有交叉,同时在其内部同样存在着重叠(也即存在着不同层面的博弈和互动。这是往往被忽视的)如集体合同制度。其中最重要的是,它们整体上是作为劳动法律或者消费者保护或者竞争法律制度的有机组成部分而存在,并非割裂地存在。进而,对于弱势群体及其权利保护也应该如同我们关于消费者、劳动者及其权利分析一样,是作为一个集合体来看待的,而不能单独就事论事地拿一两个孤证或个例来论证特别是反驳。

①“君子和而不同,小人同而不合”。参见孔子:《论语·子路》。这种观念从某种程度上讲实际上隐含着中国文化中长久不衰的价值追求,同时也印证了各种能够体现这种价值的社会思潮和运动总能在中国找到合适生长的土壤,从传统的家族主义、到近代以来的社会主义、共产主义和今天法律领域的社会法、经济法等的研究。甚至包括那个在美国并非主流但在中国却大红大紫的法社会学家罗纳德·庞德。

②关于“社会”,学术史上存在着美国学者吉登斯的“唯名论”——即社会是代表有许多共同特征的人的名称,是一个空名而非实体与德国学者齐美尔、法国涂尔干的“唯实论”——即社会是个人的集合和客观实在的争论。事实上,它们特别是前者依然是类概念的非此即彼思维,如果我们转换知识视角,回到集合概念的交融共生观,就会很好地理解和解释这个问题。参见张世明:《中国经济法历史渊源原论》,247~258页,北京,中国民主法制出版社,2002。

③由于集合性,使得这种“弱势群体”作为“能指”,既可以是在整个人类社会中相对于男性、青壮年和体格健全者而言的,同时在弱势群体内部也依然存在着交叉状态的不同种族、地域之间的“次相对弱势性”问题。如白人妇女可能要比黑人男性更加具有优势地位,城市妇女要比农村男性更加具有优势,等等。相比之消费者和劳动者这些经济弱势群体,妇女、儿童、老人、残疾人更基本地是生理弱势群体。

这种集合概念知识体系最大的价值就在于它从逻辑和知识的角度,揭示了社会法的所应秉持的实质正义理念的内涵和实现途径,为社会法实现机制提供了知识和逻辑上的可能。因为,从传统类概念体系向集合概念体系的知识转向,表现在法律价值和理念方面,实际上就是从传统法律部门的形式正义理念向社会法的实质正义价值理念的转向。如上所述,从知识论的角度规定了社会法法部门独立性和特殊性的集合概念知识体系,就是要求我们的理论研究和法制实践,用理性的光照亮被传统类概念体系及其以“部分代整体”或“以偏概全”的形式化主义所忽视与遮蔽的具体身份、特殊关系和复合利益;要求我们的理论研究和法制实践能够透过一种既有“长时段”同时还有“细节”的历史演进过程分析,而非只有现在而没有过去和未来的实验室“切片化”思维,来对各种具有现代社会经济生产生活特性的关系、利益进行调整和规范;要求我们的理论研究和法制实践特别是对于集合概念所描述的现实存在集合体与其成员之间关系进行深刻把握。恰如同决定人类的基因与其他动物基因的差异,不是由数量多少而是由不同功能的组合方式一样,社会法正是通过各种具体的法要素之间丰富而复杂的多元互动,并最终产生一加一大于二的系统效应。此点,在那些从类概念——“形式化所有权”的思路试图来阐释自然资源法领域的“水权”等的各种捉襟见肘的尝试中,一再得到证明。

①即所谓的社会法典,就其涵盖范围而言,充其量是个狭义的《劳动和社会保障法典》,而根本无法涵盖其他目前学理探讨和法制实践中哪怕是中义上的社会法。

②还有学者在社会法研究中开始重蹈经济法研究的覆辙——即刻意为社会法寻求其所调整的同类社会关系或者同质社会关系。但是,即使他们自己也承认,只能为狭义社会法即劳动法找到特定调整对象,而无法为广、中社会法找到同质性调整对象。参见郑尚元:《社会法的定位和未来》,载《中国法学》,2003(5)。

从知识论的反面例证来看,传统社会主义经济实践和法制实践及其在社会转型中的困境,实际上同样是根源于类概念向集合概念的知识转向。具体而言,只有公有制及其财产权作为类概念看待时,我们才可能说国家所有权和集体所有权是等价的、可以互相代替的。也只有在这种类概念知识体系中,几乎全部的物质资源都才可能被抽象为“全民或国家财产”,国家也才能顺理成章地成了全民财产唯一的合法监护人;13亿中国人也俨然在“企业的主人翁”和“爱护国有资产人人有责”等语境中通过国家而成为全民所有制财产的主体。①而这种类概念又必然在被抽象后的国家、集体和个人利益之间构建出一个纵向排列的金字塔等级体系。也只有这样,社会实践中的“合作化与社会主义改造”、“公有制财产内部的平调”等表述,在语言中才是符合语法和逻辑的。正是因为我们的思维被禁锢于类概念知识体系和形式化法学理念中,所以,不管实际中的国有资产是否是一种中西方皆可经验观察到的“单位所有制、部门所有制、地方所有制”,也无论集体所有制在“一大二公”的类概念统一实践失败之后重获独立的事实,我们依旧执著于——在新的物权法或者民法典中或者国有资产改革实践中——为包括国有和集体财产在内的所有公有财产寻找类概念的理论解释和制度体系:不管是从计划体制下认为全体国民或者他们的代表“国家”是国有财产的唯一主人,还是创设社会主义市场体制下的“国资局”、“国资委”作为全部国有资产的统一代表、甚至在全国人大设立专门机构或其他更具代表性的特设机构的建议,等等。但是,正是这种表述在法律条文中的类概念意义上的“国家所有所有权”根本无法同实践中的集合概念存在形态之间达成“名与实、词与物”相契合的逻辑断裂,使得在计划体制的集权和高压下被掩盖的问题,在转型时期得到了急剧的激化:各地方事实上处置着各自所占有的国有资产,国有资产经营管理中层出不尽的“穷了庙富了和尚、穷了和尚富了方丈”的“内部人控制”与“五十九岁”现象,以及越来越多的立法和越来越多的脱法现象的背离共存。而实际上,我们能够做到的——却又正如在针对郎咸平关于“MBO与国有资产流失”的大讨论中所听到的学界和官方解释那样——“国资委中央管好中央企业,其他由地方管理”①;我们所能看到的最新理论和制度成果也是中国共产党第十六次全国代表大会关于国有资产分级管理的肯定。②这些最新的认识和实践发展所昭示的是我们站在历史的经验教训面前,开始对理论与实践关系的重构,是在知识上所迈出的对类概念体系反思的第一步。

①也因此而造就了“人人有责、但无人负责”和“财产主人偷盗自己财产”这样的逻辑困境。

这种反面例证不仅存在于国有资产经营管理实践中,而且还表现在目前的社会法研究中。如一面确知在德国和法国“社会法”被等同于“社会安全法”,另一面又难以回答何为“社会安全”?还如王泽鉴教授一方面承认“社会法即系以社会安全立法为主轴所展开,大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法(儿童、老年、残疾福利)、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属社会法研究之范畴”,但同时又认为学术上完整的社会法理论体系的建构基础是形成一个体系完整的社会福利网络;我国台湾学者蔡茂寅更是在评析日本社会法概念时认为,因为社会法的概念在日本包罗极为广泛,同属社会法之各领域(例如社会保险法与教育法)相互之间,性质上往往大不相同,即令确作为上位阶概念的社会法之外延与内涵,亦难据此主张制定整合此一领域之共通原理的“社会基本法”之必要性,从而其实用性遭到怀疑③;当然还包括我国台湾学者陈继胜的观点:“罗列社会法范围内的各法规仍难找出其共同的自主性,学术上无法成为法的理论体系,故社会法此一名词尚无法律学上的实质意义及地位。”④

所有这些观点,应该说是下意识地注意到了类概念知识体系和集合概念知识体系之间的差异,或者说意识到了传统的类概念知识体系同社会法乃至第三法域实践之间所存在的“能指”和“所指”的矛盾;看到了社会法的法制现状同类概念形态的社会法定义之间的张力,但只可惜,由于其类概念思维和理念所限,最后归因于社会法产生时间较短即不完善、不成熟;或者“不同的国情”及其存在的不同影响①,等等,并将解决问题思路定位为通过积累,假以时日,会逐步清晰化。②这样的思路实际上展示的是:研究者内心早已预设了体系化如民法典般才是社会法及经济法的最终归宿,或者干脆法典化就是任何法律的合法性依据这样一个前提!那么,这种宁可牺牲实践或要求实践屈从于类概念知识的“照猫画虎”或者宁愿割舍现实阉割实践来满足类概念的完美理论体系的结果是③,要么,我们基于知识体系上的逻辑错位而构建的狭义社会法、经济法和它们内部组成部分之间的关系,永远无法“像”其目标——民法、民法典和它内部组成部分债权、物权之间的关系;要么,其最好的结局就是彻底贯彻经典大陆法类概念思路,非常狭义地把社会法局限为“社会法就是劳动法”或者“社会法就是社会保障法”。但是,这样我们又如何面对教育法、卫生法、医疗法、弱势群体法等具有“家族相似性”特征的其他新兴制度和现象呢?

①可以想象一下,除了将国有财产和国有产权所谓集合概念来看待和使用外,任何理由都无法解释:多个同样的“国家所有权”之间的既独立又关联的相融性。

②而有学者在此基础上根据国内外实践和我们的经验教训所提出的“国有资产分级所有”的思路,实际上就是一种对这种类概念的更进一步反思,是向集合概念的实质性迈进。参见史际春:《财产权神圣——也谈科学发展的国有制基础》,在中国法学会经济法学研究会2004年年会上的发言,载http://www.cel.cn/2004nianhui/show.asp?a_id=7269。

③参见蔡茂寅:《社会法治概念、体系和范畴——以日本法为例之比较观察》,载《政大法学评论》,第58期。

④陈继胜:《劳工法体系之基本认识》,载《劳工经济季刊》,第77期。

而只有从集合概念知识体系的角度出发,我们才能理解和解决上述问题。也就是说,社会法既可以是作为集合体的“名”(也就是作为第三法域的代名词),同是也可以是作为集合体成员的狭义法律部门社会法的“名”,它们所指代的“实”具体依语境而定。而且,两个“社会法”二者之间相融而不矛盾。就如同“消费者”这个集合概念,既可以用来指称和生产经营者相对的所有交易关系当事人,同时还可以指称具体的某个社会个体成员,而从来没有引起误会或者影响学术交流乃至法制建设一样。而且,所谓的“公私融合”、“非公非私、亦公亦私”、“第三法域”、“社会本位”、“实证正义”等,也不过是运用一系列能够描绘和刻画现代社会生产生活关系及其时空结构的集合概念、语句及其特殊的逻辑规则所构成的知识体系中具有高度理论概括性的关键词之一。正是因为集合概念及其逻辑反对关系的特性,使得在社会法的法学表述,两个看似反对的概念如经济民主和经济集中就可以实现逻辑上的并存;而在传统类概念知识体系及其逻辑全同关系中,我们能够看到的只能是权利义务对等或者说要么权利要么义务的法律表述,社会法中的肯定甚至奖励规范后果,隐性实施机制等都无法寻找到合法性的容身之处。而且它同时又佐证了那种试图在民事法律关系和经济法律关系、社会法律关系之间定桩划界的企图的幼稚!

①那么,为什么不同国情下民法的基本结构却相同并能够做实质定义呢?

②参见郑尚元:《社会法的特有属性与范畴》,载《法学》,2004(5)。

③事实上,即使社会法本身也存在着个人主义体系中的社会法(自由资本主义体制)、社会主义体系中的社会法(社会主义体制)、国家社会主义体系中的社会法(社会市场经济体制)、工团主义体系中的社会法(法国工团主义思潮)、法人主义体系中的社会法(日本式的法人资本主义体制)、社会连带主义体系中的社会法。

当然,这种集合知识论也绝非极端论,它是对类概念法知识体系和规则体系的反思,对作为类概念知识和规则体系具体体现的法条主义和注释主义、概念法学以及传统法典,也承认它们在其存在的特定生产生活结构范围内的普适性和真理性。这也就是说,对于类概念知识传统必须有一个深刻的认识才可能在社会法及经济法的讨论中不至于犯“个人、社团和政府都代表公共利益”这样的错误。①

三、共同福利理念

如上所述,正由于其所身处的社会生产、生活的客观性以及特殊性,使得从当事人各方,到他们所共处的、不得不维持的结构性经济活动、社会关系、社会秩序乃至国家整体经济运行,甚至国际层面上社会与经济的和谐有序等②,都呈现出了更加明显的既保持个体独立性同时又作为集合体而具有客观牵连性的性质与特征。而正是这种客观的不同层面上的既独立又牵连的特性,才形成了一种真正超越(而不是取代)孤立的当事人个体利益与主权国家利益的社会利益及社会共同福利。

具体而言,因为我们在这种新的社会关系、社会结构中,为了生存不得不进行生产和生活。③而且,在此生产生活关系中的个体都又是具体和差异性的,不再是“你死我活”的要么生意伙伴(朋友)要么竞争对手(敌人);而是“低头不见抬头见”和“青山常在、绿水长流”的邻居、同事、工友、家人;对当事人利益的调整和维持,再也无法依据“全是全否”(all win or all lose)或者自由主义者与保守主义者眼中的a zero.sum game判断基础上的国家强制实施方式。④也即,个体利益最大化标准虽然依然还是商品交易关系及其民事法律调整的根本准则,但再也无法面对和有效解决这种新的问题。此即我们所熟知的市场失灵的社会法表述。我们既无法退回到以已成为历史的时空结构中,也无法在传统的知识框架中为这种新的制度和现象提供理论支持。因为既具体又牵连,使得我们无法如同古典公共利益或者国家利益一样找到表达公意(the general will)的“代表”,来公平正义地制定规则、实施规则,分配财富。①“王海式”个人英雄主义消费维权打假的最终流产与变异②,社会公众对“大盖帽”普遍的失望甚至不满,以及社会主义计划体制和行政管理实践(及其国家权力全面替代社会机制进行社会资源和财富分配再分配的方式)由于效率过低和成本过高而宣告破产,等等,都已经使我们无法看到传统法律理念在此领域的有效性与合法性了。

①因为从逻辑上讲,“代表”只能有一个,所谓的同时存在的多个“代表”只能是代理,否则就会产生逻辑上的矛盾与混乱。

②东南亚金融危机以及中国政府所谓的“国际责任”就是“不得不管闲事”的例证。

③如发生在中国古代社会的《采薇记》、世外桃源和《鲁滨孙漂流记》等故事,无论如何在现代工商业社会、消费社会中都是无法想象的。

④对它的最传神的词语就是“胜诉”与“败诉”。

因为,在此关系结构和社会生产、生活领域(并非所有的包括商品交易在内的社会领域)中,当事人相互之间必须彼此迁就,而不是“此处不留爷自有留爷处”的一刀两断与一清二白;失去了任何一方的合作,整个的社会生产和生活都将难以为继。而且,任何一方都无法也不允许集体退出。所以,天然利益冲突的劳资双方、生产经营者和消费者等,就实现了国家辅助弱者前提下的双方集合体间的博弈,如集体合同、罢工、对外公布不良商家和产品等。而所有这一切都是我们内在的必须和不得不,是持续不断的生产和生活所内生的,是无力摆脱的。也就是说,它既不是“实然”(to be),也不是“应然”(ought to be),而是“不得不然”(have to be/to be mean to be)。③就如同那个被反复讨论的“娜拉出走”的隐喻一样,实际上,我们根本无力也无法选择出走,只能在容忍的基础上进行建设性的对话与沟通。

而在那一个个既独立又牵连的弥漫于各种关系结构和时空中的“社会”里,只有通过生活于其中的利益相关者及其身份化的权益,从不同层次上作为具体的参与者而不是旁观者,来发表意见,达成观点和行为的一致;也只有这其中的个体利益和共同利益才是可以经验感知和客观判断的。这种既非个体利益最大化,也非平均主义和共同贫困,甚至超越了经济效率领域的帕累托改进的价值和理念①,实际上正是通过西方上个世纪、19世纪甚至更早一些的历史发展经验所证明的一种以集合化为特征的社会利益和共同福利(虽然它同样不符合传统类概念及其形式逻辑的纯洁性要求)。而事实上,正是这种共同福利理念恰恰才又构成了上述社会本位和实质正义的目的与衡量标准。共同福利意味着在上述社会生产生活关系框架中,不同层次上的所有利益相关者的利益最大化;意味着双赢甚至共赢框架下整体利益提升基础上的而不是得失算计之间的利益最大化。同时,也只有所有参与者的双赢或者共赢(或者说共同福利目标)下的“社会本位”,而非计划体制下“零和”特征的“社会本位”才是真正有意义的。进一步,只有能够真正深入具体到每个参与者的立场、切身利害的共同福利,而不是“赢者通吃”的“马太效应”,也才是真正体现了实质正义。②

①对于古典公意,我们通过税收、公安、国防等各种公共物品的提供,也通过统一制服、统一规则的法官、检察官、警察乃至代表他们的大盖帽、国徽和公章,而得到物质和技术性的体现与保障。参见《全国派出所建筑形象设计方案开始在网上征集》,载http://news.163.com/2004w12/12767/2004w12_1103141002740.html。

②过去的个人打假英雄今天已经已变身为“商务公司”老板。参见刘光华:《关于我国消费者权益保护若干问题的思考》,载《科技·经济·社会》,2000(1)。

③基于此,我们不赞成Professor Kennedy局限于to be和ought to be的分析和对社会法思潮与理念的评论。See Duncan Kennedy,“the Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality,or Marx Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought”,May,2004,55 Hastings Law Journal 1031.

也正是因为对共同福利而非个人利益最大化、国家利益至上的追求,这种在不同层次上既照顾到个体又体现集体的特性,仅仅从缺乏分析性的法律规定上界定与区分就很容易令人迷惑,它需要强调对具体语境中的实践和人们行动的细致观察与分析。③这样,我们也就无法借助于类概念来清晰地表述和界定道德、劳动、管理等需要借助于实际践行的对象。进而,以集合概念表述的社会法规则会由于知识形态上的逻辑特征,而在条文的表述上呈现出宜粗不宜细的弹性化、模糊化特征;另一方面,这种集合性,又体现为社会法需要根据“合目的性”宗旨和社会合力原理,打破传统法律调整机制的自足与封闭状态,既通过具体的社会法法律制度,分别细致地调整各种复合型的社会经济关系;又在总体上和全过程中对社会经济关系进行综合、系统和动态的调整。这样,产生于不同层次“社会”的行动规则——而非仅仅由代议士制定的普适性规则——如各种习惯、惯例、道德、政策、技术指标(当然包括各种专门性立法)等,开始浮出水面。一群在知识和利益上都更加宽容,又更具“一荣俱荣,一损俱损”、“盘根错节”特性的制度,开始共同作用于现代社会的维系和稳固。①再进而,在此制度规则环境中,我们可能就需要更多地依赖于社会本位的平衡协调与实质正义下的政策选择②;我们就必须考虑不同“社会(领域、环节、时空环境)”下具有不同合法性依据的内生规则而非仅仅权力机关制定的形式化法律③,来发现和保护不同社会群体的特殊利益。这一切又决定了社会法实现机制、法律后果体系的特殊性。也只有这样的知识进路,我们对于社会自治的理论以及现实中各种发挥独特作用的机制如圆桌会议、听证制度等,才有被理解的可能与基础。

①据著名法社会学家罗纳德·庞德对于社会利益的研究,社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要和愿望”。具体包括一般保障利益(一般安全、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障);保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益;一般道德方面的利益;使用和保存社会资源方面的利益;以及在社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益;个人生活中的社会利益——即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求,这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会,并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。

②同时,也正因为其集合化特征,我们也就不否认在不同的发展阶段如社会转型时期工商业对农业,特别是在新殖民时代的国际社会层面上,存有不公正和掠夺。因为他们之间还谈不上我们前述的主权国家范围内不同集合体层面上的内在的“休戚与共”。所以,它和“共同福利”理念并不矛盾。

③所谓“行动中的法”和“书本上的法”的比喻,也必须放在这样一个知识框架中才能得到体现和真正理解。

至此,我们认为,对于,目前的社会法学研究出现的区分“部分社会”和“全体社会”的理论④,以及在此基础上认为:部门法意义上的社会法的“社会观”必定要强调“部分社会”,而经济法则以“整体社会观”为理念和本位等的观点⑤,如果仔细究问,就会发现:部分社会说的“特殊的部分社会”或者“社会阶层”,甚至哈耶克所谓的“某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)”与全体社会说的“社会共同体”或是“组织化的共同社会”之间,并未清晰地呈现出论者所谓的“泾渭分明”的实质性差异,相反,它们是暧昧而交错的。更为重要的是,不管是这里在对“部分社会”和“全部社会”划分基础上对“部分社会”的强调,那种以此来“清楚地界分出经济法和社会法的社会观”的观点及其论证;还是那种认为“社会”、“社会利益”专属于狭义社会法,或把社会公共利益的调整作为某个法律部门或者法律领域专利的观念,都可以化约为:自认为存在着排他性甚至唯一的“社会”、“社会利益”及评定标准。这样就引出一个自我双向否定或两难困境:如果只存在一个排他或唯一的“社会”和“社会利益”(不管是部分社会还是全部社会),那么,在共存于社会法内并同时具有代表社会利益职能的国家和社会团体之间,我们如何选择?或者如果仅仅社会团体就可以专属地代表这样一种唯一的社会利益,那么民法的法人制度特别是社团法人制度早就解决了,何必社会法多此一举呢?①再进而,劳动者权益、消费者权益等到底属于社会团体——工会、消协,还是劳动者、消费者个人,抑或劳动者、消费者整体,甚或既是个体又是整体的集合性状态?

①典型者如,工会作为雇佣劳动者共同体内部利益最大化的制度保证而存在,但在雇员的工会和雇主的同业公会两种不同共同体间又存在着冲突的可能,为此,国家通过劳动与社会保障法律制度以及倾斜式立法、集体谈判权和缔约权的赋予等方式在更高层次上进行劳资关系协调。而随着环保问题的加入,使得某些行业如伐木等的整个生产关系的合法性受到质疑,这样又使得原本对立的劳资具有了共同利益;为此,又需要包括国际社会在内从可持续发展的高度来协调如要求发达国家豁免南美债务,等等。这样的一个围绕共同福利而环环相扣的社会机制,不仅非常生动地揭示了实质正义,而且再次表明:“社会”是一种关系结构而非“社团”,虽然不排除“社团”作为最基础的“社会”层面而存在。

②甚至普通法系国家的司法也开始政策化。See Duncan Kennedy,“The Disenchantment o.Logi.cally Formal Legal Rationality,or Marx Weber’s Sociology in the Genealogy o.the Contemporary Mode o.Western Legal Thought”,May,2004,55.as.ings Law Journal1031.

③西方学者也认为,较之国家法,社会法范围更为广泛。它包含了国家法以外的几乎所有法。这样,由于并行于国家这个政治团体之外的团体有:家庭、教会、经济团体、职业团体、国际团体等等,而各种社会团体又都拥有各自自主的法律,所以,一种多元的法律秩序开始形成。

④“全体社会说”将“社会”理解成“社会共同体”或是“组织化的共同社会”;与此相对的所谓“部分社会说”,则是将“社会”理解成“特殊部分的社会阶层”或“资本制度经济法则下为生活所苦的社会阶层”。转引自樊启荣:《社会法的范畴及体系的展开——兼论社会保障法的概念与体系》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518.163123.htm。

⑤参见董保华、郑少华:《社会法——对第三法域的探索》,载《华东政法学院学报》,1999(1)。

实际上,正是基于一种类概念的实体化理念,我们看到,现实中不断造就亿万富翁的企业与职工特别是民工之间就更多的是进行一种“零和游戏”;我们的社会团体也可能地是一种新的官僚机器,而非能够代表或者反映个体成员利益同时又保持自身个性的新事物。这种视不同社会团体之间“你死我活”状态为自然的实体化观念,也使得我们无法理解产业内或者社团之上更高层次的社会合作机制与共同福利的存在如各种圆桌会议和经济稳定增长委员会等。也因此,面对我们热烈的学术主张,“工会”这个最典型的社会团体在今天的中国,通过从两个极端所酿成的事件——跨国公司拒绝成立工会和农民工无法成立工会,给了我们最好的回答。

而实际上,从经验和知识两个层面来看,如此繁杂的现实和概念所体现的都是集合论中的“社会”及其“社会利益”的具体存在。它们是包容并存的事物与观念,是应当置放在一个特定语境下才有意义的。任何企图借助于源自形式主义类概念的理论与观念,最终描绘的将是一个远离现实的“真实面相”。也因此,如经济法领域内所存在的社会利益,既可能是国家所代表的、也可能是社团如生产经营者间的行业协会、消费者之间的消费者协会所承载的,它们只是存在着程度和范围上的差异,在性质上都是超越了个体利益与古典国家利益的、介于纯私人物品和纯公共物品之间的准公共物品。这也就是为什么有学者客观地指出:“社会利益不是社会法(法部门意义上——作者注)专有之利益”;社会法以社会利益为本位,这并不妨碍经济法也可以社会利益为本位。从这个角度,我们才能避免对于社会团体实体化研究所带来的民法陷阱,同时也才能够真正理解社会团体内部的共同福利和超越其共同体之上与之外的共同福利。

①对此问题的一些认识应该说是比较中肯的。但是,由于认识前提和理念的偏差,使得只看到了问题而未能看到解决问题的方向与可能。参见王全兴:《社会法学研究应该吸取经济法学研究的教训》,载《浙江学刊》,2004(1)。

也正因如此,所以,一些更加实务的研究如普通法学知识传统下的学者如美国学者海伦·克拉克(Helen Clarke)在其所著《Social Legislation》,包括国内学者可能出于中庸的考虑,或者是看到了前述的理论和实践之间的张力事实,所作出的中肯评述:“我们今天之所谓社会立法,……后来有些人限制其意义是为处于不利情况下人群的利益而立法,另一些人则扩大其意义为一般的社会福利立法。我们使用这个名词应该包含这两者的意义”;“社会法上之‘社会’,从历史趋向和当前实践看,则兼有‘全体社会’与‘部分社会’的两种观点的可能性与必要性”①。

①樊启荣:《社会法的范畴及体系的展开——兼论社会保障法的概念与体系》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518.16。中国社会保障立法的指导思想及发展思路 林嘉*

改革开放以来,中国的经济以前所未有的速度发展,计划经济向市场经济的转型迅速推进,其成就为世界所瞩目。在经济发展的同时,贫富差距开始扩大,三农问题日益突出,就业压力空前巨大,时代呼唤着适应社会主义市场经济的社会保障制度的建立和完善,社会保障制度因此成为当前构建和谐社会的重要内容。在这种大背景下,有必要考察中国社会保障立法的发展以及存在的问题,审视和重构中国社会保障立法的指导思想,明确中国社会保障立法的发展思路。

一、中国社会保障立法的发展及其问题

(一)中国社会保障立法的发展及其指导思想

1949年新中国成立即着手建立社会保障制度。1951年2月26日政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》,这标志着我国除失业保险外,包括养老、工伤、疾病、生育、遗属等的职工社会保险制度初步建立。与此同时,国家机关工作人员的社会保险制度也以颁布单行法规的形式逐步建立起来。此后三十多年,国家陆续颁布了许多相关法律法规,建立起了与计划经济相适应的社会保障制度,就城镇居民来说,其保障水平之高在世界上低收入国家中是独一无二的。需要特别指出的是,自1969年财政部颁发《关于国营企业财务工作中几项制度的改革意见(草案)》起,国营企业保险经费由企业负担,职工不缴纳保险金,实行现收现付、实报实销,劳动保险实质上由社会保险倒退为企业保险。这导致了两方面的严重后果,一是社会保险的统筹工作停止造成行业和企业间负担的不平等,二是加重了企业的负担,加大了企业办社会的责任,这是许多国营企业逐渐失去活力的一个重要原因。

改革开放以来,我国开始了社会保障制度的重构,这一过程与国家经济体制改革是同步的。在摸索前进的过程中,中国的社会保障制度经历了从边缘到被重视、从效率优先到公平优先的转变过程。中国社会保障立法建设及其指导思想自改革开放之后主要经历了三个发展阶段:

*中国人民大学法学院教授,博士生导师。本论文为其主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“社会保障立法研究”(项目编号是05JJD820008)的阶段性成果。

1.起步阶段(1983年至1992年)。经过两年退休基金社会统筹的试点后,1986年国务院颁布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,明确规定国家对劳动合同制工人的退休养老基金实行社会统筹,拉开了中国社会保障制度发展的序幕。同年7月国务院还颁布了《国营企业职工待业保险暂行规定》,在中国首次建立了失业保险制度。在农村社会保障制度方面,主要是通过中央政府主导下的大规模扶贫运动进行的。总体而言,这一阶段中国社会保障制度设计的目标主要是为当时国有企业改革配套、为国有企业与国有职工服务以及缓解农村贫困现象,与现代意义社会保障维护社会公平的理念相比存在一定差距。再加上当时中国致力于经济发展,故而此阶段的社会保障制度建设滞后于社会发展的需要。

2.主要为市场经济服务的发展阶段(1993年至2003年)。1992年邓小平南巡后,中国进入了以社会主义市场经济为改革目标的时期。1993年《中华人民共和国宪法(修正案)》将“建立社会主义市场经济制度”写入宪法,中国全面进入市场经济时期。1993年中国共产党第十四届三中全会提出“效率优先,兼顾公平”原则,经济发展的效率优先的观念左右了此阶段的社会保障立法,社会保障制度被确认为市场经济正常运行的维系机制的五大支柱之一,是为经济体制改革服务的制度。同时,为了提高社会保障制度的效率,中央政府鼓励地方开展各种社会保障的试点。在这一阶段,社会保障立法有很大发展,为配套国企改革,1995年国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》确立了社会统筹和个人账户相结合的养老保险制度,开始在全国范围内建立了职工基本养老保险个人账户,国务院《失业保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》也相继出台。

3.主要为和谐社会服务的发展阶段(2003年至今)。2003年中国新一届中央政府执政,社会保障的社会公平色彩日益突出。2004年中国共产党第十六届四中全会通过《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,提出要构建社会主义和谐社会,为此必须“健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系”。社会保障制度不再仅仅为经济体制改革配套服务,也成为国家的基本社会政策,为构建和谐社会服务。社会保障立法的指导思想也开始从为经济改革服务的效率观向公平正义的价值观转移。政府责任在这一时期得到加强。中国社会长期存在的城市、农村二元分割结构导致的农村社会保障制度薄弱问题在这一时期开始受到重视,农村的医疗、养老保险制度在各地都有不同程度的发展,农民工的工伤保险待遇被写入国务院《工伤保险条例》。自2006年1月1日起,中国养老保险政策变革的一项重要举措是缩小个人账户而扩大社会统筹部分,从而体现了公平优先的指导思想和价值取向。①

(二)中国社会保障立法目前存在的问题

近几年来,中国社会保障立法获得了很大发展,对经济体制改革的顺利进行和社会的稳定发挥了重要的作用。但是,中国现行的社会保障制度法律化程度较低,内容也不够完善,尚不能给国家解决社会保障面临的严峻而复杂的问题提供充分、有效的法律支持,其主要问题有以下两方面:

1.立法严重滞后、层次低和立法不统一

社会保障法是我国法律体系中一个独立的法律部门,应该由全国人民代表大会及常务委员会制定社会保障的基本法律,但迄今没有出台:目前我国没有专门的社会保险法,社会救助、社会福利和社会优抚的立法相当欠缺,社会保障工作在许多方面只能靠政策规定和行政手段推行,有关社会保障的制度被分散规定在不同层次的法律规范文件中。由于无法可依,仲裁机构和人民法院常常无法对社会保障争议进行仲裁或判决。另外,目前社会保障立法多属于部门立法和地方立法,因受部门利益和地方利益的制约,容易造成各部门、地方之间立法的矛盾和不协调,最终导致统一的社会保障制度被分割。即使是在国务院制定的行政法规中,也将很多权力赋予了地方②,这大大弱化了法律的统一性、稳定性和权威性。

2.公平程度不高

社会保障尤其是社会保险的覆盖面小,保障水平低,公平程度不高。与国际相比,我国社会保障覆盖面还比较小,只相当于低收入国家的水平。中国社会保险制度各险种的适用范围比较狭窄,把大部分人口排除在制度之外,尤其是农业和农村人口。目前,许多乡镇企业职工、进城农民工、城镇私营企业就业人员以及灵活就业人员没有参加社会保险,而这部分人员占从业人员的比例逐年增大。在城镇职工社会保险制度覆盖范围内,权利和义务的配置也不合理,以医疗保险为例,1994年《关于职工医疗制度改革的试点意见》建立的社会统筹医疗基金和个人账户相结合的制度,导致不同人口、不同群体占有卫生资源的程度有很大差异,在很大程度上损害了医疗保险制度的公平性。

①2005年《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》规定:“六、改革基本养老金计发办法。为与做实个人账户相衔接,从2006年1月1日起,个人账户的规模统一由本人缴费工资的11%调整为8%,全部由个人缴费形成,单位缴费不再划入个人账户。”

②如《失业保险条例》中就有许多条文都规定了“由省、自治区、直辖市人民政府规定”,参见《失业保险条例》第7条、第8条、第10条、第18条、第21条。

二、中国社会保障立法指导思想的考察与重构

(一)西方关于社会保障立法指导思想的争论

我国社会保障立法中存在上述问题,原因是多方面的,社会保障立法的指导思想是其中一个重要原因。在反思和重构市场经济条件下中国社会保障立法的指导思想之前,有必要先考察西方发达市场经济国家社会保障的理论基础的不同争论,以资借鉴。这一争论的核心是公平和效率的关系问题。福利经济学的社会保障理论以社会公平为出发点论证了社会福利最大化的实现问题①,凯恩斯主义理论则说明社会保障除了促进社会公平外,还有稳定宏观经济的重要作用。②可以说,西方的现代自由主义、社会民主党更强调社会福利的公平,认为社会保障通过国民收入的再分配,使社会趋于更加公平合理,从而减少社会矛盾,维持社会安定;社会保障能够有效地促进公平和效率的统一,通过提供一整套完善的社会福利设施与服务,保证劳动力再生产的需要,解除劳动者的后顾之忧,提高劳动者的劳动技能,使劳动生产率得到最大限度的提高;公平的分配机制,能够消除社会贫富差别,缓和社会矛盾,改善劳资关系,提高生产效率。

与之相反,新自由主义或称新保守主义、保守党则注重效率,以哈耶克③和弗里德曼①为代表,反对国家深入干预市场经济的社会福利制度。他们认为,福利国家过多地运用国家干预手段,破坏了资本主义的竞争机制,在福利体系下,失业者获得的失业津贴与在职劳动者的工资无太大区别,再加上他们可以免税,这种区别就更小了,其结果必然使在职劳动者感到不公平,影响了他们的工作积极性,从而影响劳动生产率和经济效率的提高。针对凯恩斯经济理论的失灵和西方福利国家出现的普遍危机,新自由主义从经济效率原则出发,提出了削减社会保障开支的政策主张。自20世纪80年代以来,西方许多国家对社会保障制度都进行了调整和改革,改革的指导思想更注重经济效率,更多是从宏观经济角度考虑如何促进经济增长来考虑社会保障改革问题。

①“福利经济学之父”庇古(A.C.Pigou)把国民收入量的增加和均等化的收入分配作为福利经济学研究的主题,认为检验社会福利的标志是国民收入的大小及国民收入在社会成员中的分配情况。收入均等化或减低收入不均的程度是福利最大化的必要条件,如果政府把富人的一部分货币转移给穷人,将会增加一国的经济福利。他主张:增加必要的货币补贴,使劳动者的患病、残疾、失业和养老能得到适当的物质帮助和社会服务;向收入高的富人征收累进所得税,向低收入劳动者增加失业补助和社会救济,以实现收入的均等化,从而增加普遍的福利;实行普遍养老金制度,或按最低收入进行普遍补贴的制度,通过有效的收入转移支付实现社会公平。这种理论体现出了明确的社会公平的价值取向。

②凯恩斯本人没有直接提出完整的社会保障思想,但其政策重心为财政政策,包括通过财政转移支付对失业者、贫困者等进行救济来影响消费倾向,刺激消费需求。这一理论体系和分析方法为其追随者论述社会保障制度对市场经济的均衡效应提供了广阔的余地,凯恩斯的追随者就在此基础上论证了社会保障在宏观经济中的短期均衡效应和社会保障对宏观经济的长期均衡效应。

③哈耶克认为,自由具有绝对优先的地位,因此,他反对计划经济与分配正义,批评福利国家会威胁自由,提出就社会保障制度而言,应避免政府垄断,倡导市场竞争;应避免中央集权,倡导地方分权;要充分发挥个人的主导作用。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(下),北京,生活·读书·新知三联书店,1997。

西方就社会保障制度关于公平和效率的争论给了中国深刻的启示。中国目前正在构建社会保障法律体系,公平与效率关系的认识直接影响到立法的指导思想。笔者认为,有两点值得强调:第一,公平和效率既是矛盾的,又是可协调的,西方福利国家曾经为追求最大的福利化,过高追求社会福利水平而使经济发展出现了巨大危机,使经济发展与社会保障的矛盾过于显性化,这一点是中国建立社会保障制度所需要避免的,如何处理好公平和效率的矛盾,使社会发展和经济发展同时受益,是我国社会保障立法是必须解决的难题。第二,中国目前建立社会保障制度所处的外部环境和条件与西方国家社会保障制度改革和调整的条件有很大的差异。中国适应市场经济条件的社会保障制度正在构建过程中,也就是说,有许多内容是从无到有,而西方国家社会保障制度经历了一百多年的发展已经相对成熟,现在面临的是调整,而中国面临的是建设,在这一点上,中国的基础条件是完全不同的。因此,中国不能把眼光放在效率而忽视公平,借口经济发展而放弃必要的社会保障项目的建立。构建适应市场经济条件的、以公平为基础的社会保障制度是中国目前的首要任务。

(二)中国社会保障立法指导思想的重构

在中国经济学界,尽管多数经济学家仍将“效率优先、兼顾公平”视为改革的指导思想,更多地强调优先发展经济,但也有相当一部分经济学家开始呼吁建立基于公平思想的社会保障制度。如吴敬琏提出要建立全民社会保障体系①,并认为一件眼前能够做、也完全应该做的事情,是划拨部分国有资产来偿还国家对国有企业职工的社会保障隐性负债。②林毅夫曾表态“先解决社会保障再改革”,要建立健全农村社会保障体系。在中国社会保障学界,郑功成提出健全中国特色社会保障体系的基本思路首先是明确社会保障的公平价值取向。③这种观点明确地把公平作为社会保障的价值取向。

①弗里德曼高度肯定自由市场经济,认为按照凯恩斯主义运作的美国福利救济计划严重挫伤了努力自助的穷人的积极性,是一项以牺牲整个社会的效率来实现一定程度公平的制度,妨碍了整个社会的发展,建议废除社会保险、政府对自然灾害的救济等一切国家干预形式,实行负所得税制来替代其功能。参见[美]米尔顿·弗里德曼著,张瑞玉译:《资本主义与自由》,北京,商务印书馆,1986。

笔者认为,应该以公平优先、兼顾效率作为中国社会保障立法的指导思想,社会保障法首先应当以社会公平为其价值追求,在公平的前提下兼顾效率。实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。实现社会公平源于人们对平等的追求,罗尔斯(John Rawls)在其《正义论》中,明确提出社会正义是人类追求的目标,而平等和公平是达到该目标的工具。社会保障是对国民收入进行分配和再分配的一种方式,社会保障的运作是国民收入的一种转移,即从高收入者转移到低收入者,从健康者转移到疾病者和残疾者,从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等,这种转移的理论基础之一就是建立在社会公平之上。因此,社会保障法是以追求社会公平为其价值目标的,其通过各种社会立法以保障公民的社会安全和经济安全,谋求人类对美好生活期待的实现,既保障人们在各种意外风险出现时的基本生活,又能保障社会大众共同分享社会发展成果,使人类社会共同迈向文明与进步。

公平和效率关系问题是社会保障理论的核心。社会保障是为了满足社会公平的目标而采取的一种社会机制,用以弥补市场分配的不足,本身带有浓厚的公平色彩。就公平和效率的关系来说,既有相互矛盾的一面,但又有相互促进的一面。社会保障追求公平的目标,主要是通过对国民收入的再分配以实现一种相对的社会公平,这需要有大量的资金来支撑该制度的运作,在一定程度上来说是以牺牲效率来实现的。但同时应当看到社会保障对经济效率也起到独特的作用,这表现为公平对效率能产生直接的影响。如果人们认为社会制度的设计是公平的,他们会安于现状,勤奋工作,并激发出极大的热情和积极性,为社会创造出更多的财富,从而创造出高效率。相反,如果人们认为社会制度是不公平的,则他们会对社会产生抵触心理,结果导致生产效率低下,难以创造出高效的劳动成果。①

①参见马腾、刘鸿雁:《吴敬琏:中国经济已进入一个健康发展的增长周期但要警惕政府主导的投资过热》,载《21世纪经济报道》,2003-12-30。

②参见陈云:《经济观察家:吴敬琏论缩小贫富差距和股市监管》,载人民网http://www.people.com.cn/GB/jingji/1045/3173280.html。吴敬琏、林毅夫在2003年3月全国政协十届一次会议提出了《关于划拨国有资产归还国家对老职工社会保障基金欠账的建议》的提案。

③其理由是:社会保障的公平价值取向首先是由它的本质要求决定的,社会保障的本质是以创造和维护公平为目标的,如果失去了公平的价值取向,社会保障制度就没有存在的必要了。其次,强调社会保障的公平价值是有针对性的,是对现阶段不公平与制度不统一所造成的不良后果进行整治的迫切需要。参见《解读社保之惑——郑功成教授访谈》,载《中国社会保障》,2004(7)。

社会保障立法应该公平优先,但也应该考虑公平和效率相结合。当然,在不同的社会保障项目中,体现公平和效率的程度是不同的。在由国家负担的社会保障项目中,包括社会救济、社会福利、优抚安置等,体现的是公平原则,社会成员只要符合条件都可以无偿享受。而在社会保险的主要项目中,包括养老、医疗、失业等则实行个人、用人单位、国家三方负担的原则,职工享受社会保险费的高低要与其个人缴费多少挂钩,这既体现了公平、又体现了效率。社会保险的覆盖面要拓宽,体现公平,但社会保险的水平或标准不能太高,社会保险管理应社会化,要考虑到效率。社会保障立法应保障公民的生存权这一基本人权,但不应拔高以致产生“福利病”。我国是发展中国家,财力有限,又处在向市场经济转轨时期,在这种条件下建立社会保障制度,必须充分考虑我国的国情,不能建立像西方国家那样的高标准的社会保障制度,否则会因为追求公平而牺牲了效率,影响国家经济的发展;但也绝不能因此而放弃社会保障制度,或者只建立一些局部的、残缺的制度,否则会因为追求效率而牺牲公平。

在公平和效率的协调上,笔者借鉴社会学家景天魁提出的底线公平②,建议中国的社会保障立法首先要实现一个全覆盖、低水平的社会保险制度,保障公民的生存权这一基本人权,这充分体现出公平优先。在这一水平之上,可以构建多层次的社会保险制度,体现出兼顾效率。同时,在社会保险基金的运营管理上实现社会化,以保证效率。这样,就能把公平和效率比较好地协调起来,实现市场经济的快速发展和和谐社会的稳步构建。

三、中国社会保障立法的发展思路

(一)中国社会保障立法的宏观构想

明确了中国社会保障立法的指导思想,中国社会保障立法的发展思路就比较容易确立了。在中国社会保障立法的宏观构想方面,应当尽快制定社会保障的基本法律,解决立法滞后、层次低和法律不统一等问题。

①社会保障对效率的作用,可以“从人力资本的数量和质量两个方面来保障对经济发展必要的要素收入,从宏观的意义上促进资源的有效配置”。参见曾昭宁:《公平与效率》,281页,北京,石油大学出版社,1994。

②景天魁提出,公平乃人人所欲,但人人所欲皆不同,怎样达成社会公平的共识?唯一可能的共识是满足人们最起码的生活需要,这就是底线公平。按照底线公平的概念,那就是确保底线以下部分,放开底线以上部分;底线以下是刚性的,底线以上是弹性的;底线以下主要是政府的责任;底线以上主要是社会、家庭和个人的责任;底线以下靠非市场机制,底线以上可以引入市场机制。参见景天魁:《社会政策需要创新理念》,载《中国社会保障》,2005(3)。

应当就社会保障的各个具体制度单独立法,包括社会保险法、社会救助法、社会福利法、社会保险管理法、社会保险基金管理法等。在现阶段,制定一部综合性的《社会保障法》并不现实。一方面,中国社会保障制度正在改革探索阶段,许多具体制度仍有较大的争议,理论准备也不够充分,只能先制定单行法,待条件成熟后再考虑统一。另一方面,社会保险与社会保障的其他制度如社会救助、社会福利、社会优抚等在立法原则、立法目标、适用范围、权利义务的对等性等方面均有较大的区别。因此,统一立法并非理性选择,分别立法比较合适。

在社会保障的众多单行立法中,应当由全国人民代表大会或者常务委员会尽快制定和颁布《社会保险法》、《社会保险基金管理法》等与社会保险制度相关的法律。社会保险是社会保障法律制度的核心。据了解,《社会保险法》的草案已经起草了多稿,其内容已经比较成熟。因此,建议全国人民代表大会常务委员会在适当时候,及时地审议该项法律草案。同时,由国务院尽快制定和颁布与该法相配套的一系列条例,以保证社会保险工作有法可依。

(二)中国社会保障立法中的几个重要问题

1.社会保障的覆盖面问题

应当以社会公平为基本原则,扩大社会保障的范围。只有实行全覆盖、多层次的社会保障制度,让全体社会成员都能受益,才能真正发挥社会保障制度在社会发展中的作用。我国经过改革开放20多年的发展,从过去平均主义的“大锅饭”的极端走向收入分配严重不均的另一个极端,造成了新的社会问题,必须建立一个公平合理的制度来解决这些问题。当然,基于效率的考虑,目前我国实行城镇职工和农民同一层次的社会保障制度还不现实,但基于公平的考虑,农民也应获得社会保障的覆盖。在社会保险方面,要覆盖所有与用人单位建立劳动关系的劳动者,包括灵活就业的劳动者,并最终包括一些自我雇佣者和自我服务者。在社会救助方面,应当加大国家财政的开支,建立完善的对贫困居民的救助制度,进一步放宽救助条件,提高生活困难补助标准,使社会贫困人口都因此而受益。在社会福利方面,要提升社会福利在整个社会保障中的地位和作用,改革现行的福利体制,重整福利资源,将社会福利制度化、法律化,让全体国民都能够通过社会福利制度分享到社会发展的成果。

2.社会保障水平的问题

在考虑社会保障水平的问题上,必须立足于我国经济发展的条件,这就需要考虑效率问题。中国现在还处于社会主义初级阶段,生产力发展水平比较低,人口多,底子薄,负担重,这些基本国情决定我们在完善社会保障体系时,不能追求较高的保障水平,否则会加重企业的负担,国家财政也承受不了,必然会影响经济发展和企业的竞争力。因此,在社会保障水平的问题上,必须建立在一个合理的标准上。从目前我国经济发展水平来看,应当建立一个多层次的社会保障体系,水平从低到高,根据不同的保障项目采取不同的标准。例如,基本层次由国家来保障,覆盖面广,但水平相对较低,特别是完全由国家财政支持的项目,应设计在一个合理水平上,但应当保证基本生活。补充保险作为第二层次的保障,可以弥补基本层次的不足,但应当加强国家立法的规范,使之形成一套行之有效的制度。第三层次还可以通过商业保险的运作,使公民个人可以获得更多的保险金来源。通过这三个层次的共同运作,从而使公民获得更全面的保障。

3.个人账户的问题

我国城镇职工基本养老保险和基本医疗实行统筹基金和个人账户相结合的制度,这一制度造成了许多问题,备受批评。目前,学术界和立法界已有越来越多的人提出在坚持统账结合的原则下,应逐步调低个人账户的比例。笔者2002年就建议①,个人账户的资金以个人缴费作为来源,而单位缴纳的养老保险费不再记入个人账户,以增加社会统筹的比重,从而解决目前养老保险资金短缺的问题。此外,医疗保险实行“统账结合”并非明智,既难以符合社会保险的原意,也不符合效率原则。在医疗保险中,医疗保险基金统筹仍然应当是一个基本的做法,通过统筹,可以真正使患病的风险从个人转向社会,使统筹资金可以在健康人群和患病人群之间、穷人和富人之间形成互助和互济,降低风险,更好地保障公民的生存权。

4.社会保障基金的管理问题

在社会保障基金的管理上,既要考虑安全,又要考虑效率,在安全性的前提下,应当尽可能地使社会保障基金增值。要实现安全和效率的目标,需要加强对社会保障基金的监管,同时需要对社会保障基金进行投资运作,可以采取信托投资的方式来管理社会保障基金,使其在法律上成为相对独立的财产,此外,应当采取组合投资的模式进行投资,以降低风险,又保证必要的投资回报率,以确保社会保障基金的安全和效率。

①笔者观点的详细论述参见林嘉:《社会保障法的理念、实践与创新》,北京,中国人民大学出版社,2002。  国际劳工标准与劳动者的社会保障权 周宝妹*

在理论和实践中,劳动者和社会保障都是非常复杂的概念,将劳动者与社会保障放在一起,使本来已经非常复杂的问题就更为复杂,本文拟从法学的角度探讨国际劳工标准与劳动者的社会保障权的问题,希望厘清劳动者社会保障的范围,并找寻在国际劳工标准的框架下我国劳动者社会保障权保护的法律途径。

一、劳动者的社会保障权的含义

劳动者的社会保障权这一概念是本文首先需要界定的。这不仅是因为劳动者和社会保障的概念非常复杂,需要有一个明确的讨论范围,同时也是因为即使在大家可以对劳动者社会保障权的核心内容达成一致之后,劳动者的社会保障权仍然需要我们去进一步分析。解释劳动者的社会保障权的概念,首先需要明确劳动者和社会保障的概念。

(一)劳动者的含义

在劳动法领域中,理论和实践上都在使用劳动者这一概念,但是劳动者这一概念的含义需要阐释。从根本上说,劳动者概念并不是一个纯粹意义上的劳动法概念,或者说劳动法意义上的劳动者与普通意义上的劳动者含义不同。笔者认为,对于劳动法中劳动者概念的界定需要解决以下几个问题:首先,劳动者、工人、职员、职工、雇员、受雇者、劳工等概念是并存还是统一。从现实情况来看,这些概念都存在于学者的研究成果之中,其中某些概念还被立法中所使用。对于任何一个概念,可能最初只是作为日常用语,只要说者和听者能够理解彼此的使用含义就可以了,同时这种使用也受到了时间和空间等特定语境的影响,而作为一个法律概念,需要对其含义有一个较为固定的解释,不仅是特定语境中的说者与听者能够理解为同一的含义,在法律领域这一语境中也需要有同一的含义,才能保证法律的公正性和统一性。因此作为学术的研究,学者们不妨仍然保持着各自的独立观点,在不同情况下使用不同的概念来表达自己的意见,而在立法中需要有一个统一的概念,特别是在一部法律之中,保持概念的统一性是非常重要的。第二,就我国的实际情况而言,作为劳动法的一方主体,劳动者概念被广泛认同了,但是劳动者这一概念的含义需要明确。劳动法领域中所讲的劳动者概念可以从以下几个层次来理解:从狭义上理解,劳动者是与用人单位之间建立了劳动关系的劳动者,由于建立的是“劳动关系”,因而排除了与用人单位之间建立的不是劳动关系的人,如公务员;由于是“建立了”劳动关系,因而排除了没有和用人单位建立劳动关系的人,包括失业者、退休者等等。第三,劳动法上的劳动者虽然首先是与“用人单位之间建立了劳动关系的劳动者”,但是作为劳动关系的延伸,准备建立劳动关系和劳动关系结束后的一些关系同样会成为劳动法涉及的领域,是劳动法的调整范围,因此,劳动法意义上的劳动者从广义上还包括这些失业者和退休者。第四,经济全球化不仅带来了国际贸易的蓬勃发展,人员的跨国流动同样发展,非本国人与本国用人单位之间建立劳动关系同样应该得到本国劳动法的保障,因此,劳动者不仅仅是本国“公民”,也包括外国人和无国籍人。

*中国青年政治学院法律系讲师,法学博士。

(二)社会保障的含义

如果对不同的社会保障定义做一下研究,尽管存在很多差异,仍可以发现它们的相似之处。在各种各样的定义中社会保障往往被界定为国家对公民生活的一种保护,也就是公民在因某种社会风险而生活遇到困难的时候,从国家和社会得到帮助的一种社会制度。①传统的社会保障概念将社会保障定义为国家对社会成员的帮助,在一定程度上揭示了社会保障的内涵,具有一定的科学性,但是理论随着社会经济的发展而发展,当我们面对变化了的世界,面对传统的社会保障发展到今天所表现出来的种种与传统意义上不同的特点,面对发展到今天的社会现实,社会保障的传统理解在很多时候已经无法解释目前存在的社会保障的实际情况。本文认为,传统的社会保障是与社会化大生产相适应的,伴随工业化的到来首先在城市中产生,是对个人无法依靠自己和家庭的力量进行自我保护的一种社会帮助制度,这种社会保障强调是强制性、互助性和国家的管理,是国家对社会经济生活的一种介入,是通过法律确立的社会制度对社会财富的一种再分配,社会保障发展到今天已经超出了传统的社会保障所涵盖的内容:第一,尽管社会保障制度中国家和政府仍然具有重要的地位,但是社会保障不仅仅是国家或政府对社会成员在遭受社会风险后的经济供给,不仅仅是从国家和政府领取一定数额的货币;第二,社会保障一词本身就在一定程度上表明了社会保障的含义,即“社会”保障,不是国家保障或个人保障,它是一个多维的体系;第三,社会保障不能仅仅停留在事后弥补的层次,防范社会风险与消除社会风险发生后的消极后果同样重要,同样是社会保障的内容。因此,如果给社会保障作出定义,本文认为社会保障是由国家(政府)和其他有关的社会组织共同为社会成员防范社会风险和遭受社会风险后提供经济帮助和服务的社会制度。①

①在社会保障历史发展上具有里程碑式重要地位的《贝弗里奇报告》的作者贝弗里奇爵士认为社会保障是政府对劳工收入的保障,旨在保证他们在失业、疾病、伤残、退休以至死亡后发生工资中断时,能得到不低于一般标准的生活收入。(参见覃有土、樊启荣编著:《社会保障法》,1页,北京,法律出版社,1997。)法国学者认为社会保障概念具有模糊性,在法国的社会保障法典中,立法者对社会保障这一概念一方面仅限于对建立在国民连带的基础上的原则进行肯定,另一方面是就社会保障中被保护人及覆盖的风险范围作出界定。社会保障是对经济安全的保障。(参见[法]让雅克·迪贝卢、爱克扎维尔·普列多著,蒋将元译:《社会保障法》,2~3页,北京,法律出版社,2002。)美国认为社会保障系指根据政府法规而建立的项目,给个人谋生能力中断或丧失以保险,还为结婚、生育、死亡而需要某些特殊开支时提供保障。为抚养子女而发给的家属津贴也包括在这个定义之中。(参见美国社会保障署编:《全球社会保障——1995》,1页,北京,华夏出版社,1996。)我国有学者认为社会保障是国家或政府为了保证社会稳定,通过立法和行政措施为失去收入来源和劳动能力的人提供基本生活保障的行为,在现代社会,它还是政府调节和控制经济运行的重要手段。(参见左敏、朱德云、李森编著:《社会保障学》,3页,北京,经济科学出版社,2001。)社会保障即国家为了维护经济发展和社会安定,通过强制性立法,以国民收入分配和再分配的形式,对全体社会成员的基本生活需要和经济发展享受权予以保障的制度。(参见方乐华编著:《社会保障法论》,2页,北京,世界图书出版公司,1999。)

(三)劳动者的社会保障权的含义

社会保障是全体社会成员都有权享受的待遇,劳动者作为社会成员的组成部分,当然应当享受社会成员获得的各种社会保障待遇。本文所探讨的劳动者的社会保障范围并没有如此广泛,而是将劳动者的身份特定化,即在劳动者作为社会成员与其他非劳动者社会成员共同享有社会保障待遇之外,以劳动者这一特定身份享有的社会保障待遇,在我国这一待遇主要体现在社会保障范围内的社会保险项目之中。劳动者的社会保障权是指劳动者在防范和遭受社会风险过程中从国家和社会获得经济帮助和服务的权利,是一个权利的集合。

虽然在法学领域研究权利更多的是从法定权利的角度而言,当权利得到法律的承认从而能够得到法律有效的保护,在权利受损的时候能够得到有力救济的权利才有实质意义,但权利本身的要求并不一定需要得到法律的承认,或者说,法律承认的权利仅仅是权利的一部分。同时从历史发展的角度来看,权利是一个逐渐发展的过程,权利的需求也促使法律对没有承认的法律加以承认,从而扩大了法定权利的内容,从某种程度上可以说,法律对权利的承认往往落后于权利最初的要求,也就是往往有了权利的需求之后,产生了对权利保护的意愿,从而才能有法律的承认,归根结底,法律是社会生活的反映,法律承认与创设的权利框架与社会生活紧密相连,这也就解释了为什么在不同的历史时期和不同的国家、地区范围内法律对权利的规定不同,人们对权利的要求也不尽一样。在理论上,劳动者的社会保障权利并不仅仅包括法律中已经明确规定出来的劳动者的社会保障权利。法律中已经明确规定的劳动者的社会保障权利是劳动者的法定权利,是劳动者应当享有的权利在法律中的确认。当然,只有得到了法律承认的法定权利才可以得到保护,劳动者的某些社会保障权利虽然在某一时间并没有得到法律的承认,但是并不意味着该权利在以后也不会得到法律的认可。因此,研究劳动者的社会保障权不仅要研究劳动者已经享有的法定权利,也要关注劳动者应该享有但法律尚没有明确规定的权利。

①虽然家庭是社会的细胞,家庭保障在某种程度上也可以归入社会保障的范围之中,但是作为社会化大生产的产物,社会保障显然已经超出了家庭的范围。本文承认家庭保障在现代社会中仍具有重要的保障作用,但是在研究社会保障法时,家庭保障则不作为本文的研究内容。家庭成员之间的相互保障更多在家庭婚姻法等法律中作出了规定。

二、国际劳工标准对劳动者社会保障权的保护

国际劳工标准中有很多内容涉及或专门规定了劳动者的社会保障权。①总结这些国际劳工标准的内容,可以分为以下几个方面:

(一)要求公约的成员国保障劳动者的劳动保障权利,并为劳动者的社会保障权利规定了最低的标准《1952年社会保障(最低标准)公约》规定了劳动者可以享受的医疗津贴、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、工伤津贴、家庭津贴、生育津贴、残疾津贴和遗属津贴等九项内容,同时规定了这九项津贴的最低实行标准。要求该公约对其生效的会员国至少应当实行以上九项内容中的三项,在实行的三项社会保障待遇中至少应包括失业津贴、老龄津贴、残疾津贴和遗属津贴中的一个。

①有关劳动者社会保障的国际劳工公约和建议书主要有:《1952年社会保障(最低标准)公约》,《1962年(社会保障)同等待遇公约》,《1982年维护社会保障权利公约》,《1983年维护社会保障权利建议书》,《1969年医疗和疾病津贴公约》,《1969年医疗和疾病津贴建议书》,《1967年残疾、老年和遗属津贴公约》,《1967年残疾、老年和遗属津贴建议书》,《1925年(事故赔偿)同等待遇公约》,《1964年工伤事故和职业病津贴公约》,《1964年工伤事故和职业病津贴建议书》,《1988年促进就业和失业保护公约》,《1988年促进就业和失业保护建议书》,《1952年保护生育公约(修订)》,《1952年保护生育建议书》。

(二)在社会保障的待遇上,体现劳动者的平等,要求对劳动者实行同等待遇《1952年社会保障(最低标准)公约》中要求要平等对待非本国居民,公约规定:“非本国居民同本国居民应享有同样权利,除非对非本国国民和出生在会员国领土以外的本国国民就其全部或主要靠公共基金支付的津贴或部分津贴问题和就过渡方案问题作过特殊规定”,“根据保护雇员的应付保险费的社会保障方案,受保护人,如系已承担本公约有关部分义务的另一会员国的国民,应与有关会员国国民根据该部分享受同样的权利,只要本款实施以订立提供互惠的双边或多边协议为条件”。《1962年(社会保障)同等待遇公约》对本国人与外国人社会保障的同等待遇作出了更为详细的规定。

(三)加强国际合作,保护劳动者社会保障权利《1982年维护社会保障权利公约》要求维护劳动者社会保障的待得权利与在国外的既得权利和津贴。公约规定,除公约另有规定,“会员国应在公约第2条第1款指出的社会保障的任何一个部门中,争取与有关的另一会员国一起参加维护待得权利体系,使每个有关会员国为先后或交替地受制于不同会员国法规的人员的利益而拥有有关该部门的现行法规”。“本公约第6条指出的维护待得权利体系应在必要限度内,根据不同情况,规定在有关会员国法规下完成的交纳保险金、受雇、就业或居住的全部期限,以便:(a)在适当情况下加入自愿的或非强制性的后续保险;(b)取得、保留或恢复权利,必要时计算津贴。”“在两个或几个会员国的法规下同时完成的几个期限应仅作为一个期限计算。”“有关会员国在需要时应协商一致,共同规定关于不同性质的几个期限和可得特种保险金的几个期限合计总和的特殊方式。”“如某人在受不同的双边或多边协议约束的三个或若干会员国法规下完成了几个期限,在该人取得、保留或恢复津贴权利时,同时受两项或多项协议的规定,必要时把几个期限合在一起计算。”“各会员国应保证受益人根据其合法权利领取残疾、老年和遗属津贴、工伤和职业病年金及残疾补贴,不论受益人系一会员国的国民、难民或无国籍人,也不论其居住地点,除非各会员国之间或经与有关国家协商一致因出身需要而对此另行规定措施。”

(四)对女性劳动者提供生育保护《1952年保护生育公约(修订)》中规定,不分年龄、民族、种族或信仰,不论已婚或未婚的任何女性,在出示说明其预产期的医疗证明后,应有权享受一段时期的产假。在产假期间,妇女有权接受现金和医疗津贴。妇女有权根据国家法律或条例规定,为亲自哺乳孩子而一次或数次中断工作,为哺乳而中断工作的时间应计算在工作时间之内。在妇女按规定休产假期间,其雇主通知将她解雇或在某一日期向她发出解雇通知而截止日期在产假内者,均属违法。

(五)对特殊行业工作人员进行特殊规定

考虑到特殊行业的具体情况,国际劳工组织在其制定的国际劳工标准中对从事特殊行业的工作人员的社会保障权利作了专门的规定,主要包括:

1.对海员的特殊规定《1920年(海难)失业赔偿公约》中规定:“任何船舶在遇难遭受损失时,船东或海员与之签订合同以在船上服务的人员应向每一受雇于该船的海员支付赔偿金,以便应付由于船舶遇难造成损失而导致的失业。”“此项赔偿金应就海员实际失业的全部日数,按照根据合同应付给的工资率支付,但是根据本公约付给每一海员的赔偿金的总额可以两个月的工资为限。”“这些赔偿金得有享有与服务期间过期未付工资款同样的优惠,海员可以领取未付工资款的同样手段领取赔偿金。”《1936年船东(对病、伤海员)责任公约》中规定:“船东应对以下可能发生的情况承担义务:(a)在雇用合同规定的服务开始日期与雇用结束日期之间发生的疾病或事故;(b)由该疾病或该事故导致的死亡。”“就本公约而言,船东负担的救助包括:(a)医疗并提供药品和其他保质保量的治疗手段;(b)膳宿。”“当疾病或事故导致丧失工作能力时,船东应支付:(a)病人或伤员留在船上期间的全部工资;(b)从离船只时起,如病人或伤员有家庭负担,按国家法律或条例的规定,全部或部分工资,直至痊愈或确认疾病的长期性或无工作能力为止。”同时该公约还规定:“船东应承担任何因疾病或事故而在航行途中离船者的遣返费用。”“如船上发生死亡,或者死者死于岸上但于其死时本可要求船东负担救助费用时,船东应负担丧葬费用。”《1946年海员退休金公约》要求,本公约对之生效的国际劳工组织任何会员国,应根据本国法律制订或促使制订退职海员退休金制度。

2.对种植园工人的特殊规定《1958年种植园公约》中对种植园工人的工伤事故赔偿、住房、医疗等方面作出了特殊规定。根据公约的规定,国际劳工组织会员国凡接受该公约关于工伤事故赔偿部分者,即意味着承诺在所有种植园工人中实施因劳动事故受害而应予赔偿的法规;主管当局在与有关雇主组织和工人组织(如果存在此类组织)的代表磋商后,应采取措施,多方为种植园工人提供住房,为种植园工人及其家属提供适当医疗服务。公约同时还规定了对种植园女性工人的生育保护,凡符合该公约第七部分规定的所有妇女只要能出示预产期证明,便有权享受产假,并有权获得现金津贴和医疗费。

三、我国劳动者社会保障权的保护

虽然我国批准的国际劳工公约数量并不多,有关劳动者社会保障方面的国际劳工公约批准的就更少,但是这并不妨碍我国法律对劳动者社会保障权利的保护和有关国际劳工标准的精神和内容在我国法律中得到体现。就目前的法律体系而言,我国已经初步建立起了劳动者社会保障权利保护的法律法规体系,尽管这一体系还存在很多需要完善的地方。

(一)我国劳动者社会保障权法律保护的现状

我国目前已经初步建立并逐渐完善了我国劳动者社会保障权的法律保护体系。在劳动者社会保险法律制度的设计上,我国建立了国家基本社会保险、用人单位补充保险和劳动者个人储蓄性保险的多层次社会保险体系,在社会保险项目选择上,与我国的具体国情相适应,建立了养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等5种社会保险项目。

我国《宪法》第45条明确规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。1994年7月通过的《劳动法》设第九章“社会保险和社会福利”专章,对劳动者的社会保险制度作出了原则规定。《劳动法》第70条规定:“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度”,第73条规定:“劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。”第75条规定:“国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。”此后,相应的社会保险方面的法规和规章相继出台。在劳动者养老保险方面,1995年发布了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》,1997年发布了《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》,2005年发布了《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》,初步建立起我国劳动者养老保险法律制度;1998年国务院发布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》,明确了城镇职工医疗保险制度改革的目标、原则和主要政策;2001年全国人大常委会颁布了《职业病防治法》,规定职业病人的社会保障按照有关工伤社会保险的规定执行,2003年国务院发布《工伤保险条例》,对工伤保险作出了明确具体的规定,建立和完善了我国劳动者工伤保险法律制度;1999年国务院发布了《失业保险条例》,对失业保险进行了较为详细的规定,2000年劳动和社会保障部发布了《失业保险金申领发放办法》,使失业的劳动者的生活得到了法律的保证;在生育保险方面,1994年原劳动部发布了《企业职工生育保险试行办法》。另外,1999年,国务院发布的《社会保险费征缴暂行条例》,同年,劳动和社会保障部发布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》和《社会保险费征缴监督检查办法》与2001年劳动和社会保障部发布的《社会保险基金行政监督办法》共同构成了我国社会保险基金的征缴的监管法律体系。

(二)我国劳动者社会保障权法律保护的完善

1.外来劳动者社会保障权法律保护的完善

虽然我国已经建立并逐步发展和完善了劳动者社会保障权的立法,但是仍然存在着不足之处。其中对于外来劳动者社会保障权法律保护的完善是一个需要引起关注的方面。外来劳动者是相对于本地劳动者而言,指非本地的劳动者,一般从户籍制度上说,具有非本地户籍的劳动者都可以称为外来劳动者,具体可以包括外国劳动者、港澳台劳动者、具有城镇户籍但不在户籍所在地工作的劳动者和具有农村户籍而进城务工的农民工。

(1)外国劳动者的社会保障权利

由于各国法律对于劳动者社会保障权利规定的不同,劳动者的跨国流动,使劳动者的社会保障权利出现了双重保障或没有任何保障的可能。同时各国的社会保障水平与该国的经济发展相适应,各国的经济发展水平不平衡,各国的社会保障项目也各不相同,对于某人应该按哪国的待遇水平给予保障也是需要解决的问题。本文认为以上这些问题的解决并不是一国立法所能够胜任的,解决的途径在于各国立法之间的协调和合作,这种协调和合作可以是通过国际公约的形式,也可以是双边条约或者互惠原则。①遗憾的是,我国目前并没有对相关公约进行批准,主要是通过与有关国家签署双边或多边协定来解决。如2001年7月12日,中国劳动和社会保障部部长与德国劳动和社会事务部部长正式签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》,明确了中德两国相互免除缴纳社会保险费的范围、适用的人员范围、条件和办理的程序。我国法律应当保护外国劳动者的社会保障权利,使它们不因为国籍不同而被歧视,一方面在对相关国际劳工公约进行研究的基础上,可以在适当情况下批准有关公约;另一方面在有关立法中对外国劳动者的社会保障权利加以明确规定。

①国际劳工组织1962年制定了《社会保障同等待遇公约》(第118号公约),1983年制定了《维护社会保障权利公约》(第157号)公约,1983年制定了《维护社会保障权利建议书》(第167号建议书)。根据这些公约和建议书的规定,对于本国国民和在本国领域内的非本国国民在社会保障方面实行平等待遇,在一国已经享受到的待遇,当移居到其他国家的时候,其原来享受的保障待遇权利应予保障。从一国移居到另一国,社会保险项目中有关工龄、缴费记录等都要得到连续计算和确认,保障社会保障待遇的取得。

(2)在内地就业的港澳台劳动者的社会保障权利

对于港澳台在内地就业的劳动者,劳动和社会保障部2005年通过的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》中明确,用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。但是由于台湾、香港和澳门地区法律中的劳动者社会保障权利规定和内地规定也存在一定差别,也存在着如何进行协调的问题,这仍然是一个需要解决而没有完全解决的问题。

(3)内地跨地区流动的劳动者的社会保障权利

具有城镇户籍但不在户籍所在地工作的劳动者的社会保障权利保护的难题主要存在于如何对于跨地区流动过程中,各社会保险项目的衔接问题,由于我国劳动者社会保险项目在基金统筹上并没有实现全国的统筹,一般是省级统筹,甚至还是地市一级的统筹,因此衔接的问题就显得十分重要,目前出现的问题也主要集中于此。当然最美好的设想是实现全国的社会保险基金统筹,这样劳动者的跨地区流动也就不再受到目前在社会保险领域中存在的难题的困扰。但是显然,社会保险基金的全国统筹在一段时间内很难实现,因此,目前重要的是如何处理好各种衔接。本文认为,在目前科学技术的情况下衔接是可以实现的,社会保险基金中个人账户的部分随本人的流动而流动,而社会统筹的部分按照属地原则解决。

在外来劳动者中,目前具有农村户籍而进城务工的农民工的社会保障权利的保护是最受关注的。在我国,农民被当作一种与生俱来的身份,是由户籍决定的。我国的户籍制度以城乡有别、城乡隔离为特征。本文认为,具有农村户籍的农民工的社会保险应当与非农村户籍的劳动者相同。农民工是与用人单位产生劳动关系的劳动者,应当是社会保险的被保险人,只不过由于其劳动方式的灵活性,如工作期间届满后返回农村,重新从事农业劳动,在其社会保险金的领取上应当采用灵活的方式,如连续计算或阶段性给付等等。

2.女性劳动者生育保险权利的保护

女性劳动者的生育保险待遇包括劳动者生育期间的产假待遇和生育待遇。产假待遇是指女性劳动者生育有权休产假,并在休假期间领取生育津贴;生育待遇是指女性劳动者在生育过程中各项生育费用的支出有权从生育保险基金中得到支付。根据目前我国法律法规的规定,女性劳动者生育享受不少于90天的产假。产假期间的生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资计发,由生育保险基金支付。女性劳动者生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费符合法律规定范围内的,由生育保险基金支付。尽管法律有着明确的规定,但是在实际上,女性劳动者往往会因为生育而失去工作,更谈不上生育权利能得到很好的保护。

女性劳动者的生育关系到人类的繁衍和社会的发展,一方面要保护女性劳动者生育的权利,在其生育期间从时间到经济方面给予很好的保护待遇,另一方面要避免女性劳动者因生育而受到歧视,失去就业机会。生育期间的经济待遇比较容易解决,但是休假的待遇却并不简单。产假是基于女性劳动者怀孕和生产这一生理过程而应当由女性劳动者享受的假期,这种假期的设定是对女性劳动者社会责任的肯定和人类生存繁衍的保证,各国劳动法律中一般都会有关于女性劳动者在怀孕和生产期间假期的规定,我国也不例外。单独赋予女性相应的假期固然是女性劳动者身体健康的必须,但是当将一个长期的假期简单地赋予女性劳动者享受的时候,法律也同时要考虑由此可能会给女性劳动者带来的消极影响。用人单位可能基于自身发展的考虑越来越不愿意招用女性劳动者,女性劳动者也可能因长期不从事工作而离社会发展越来越远。女性的怀孕和生育固然无法由男性代替,但并非意味着相应的假期只能由女性劳动者享受,换句话说,婴幼儿的照顾同样是男性的家庭和社会责任。婴幼儿需要照顾,这并不需要过多的论证。“男主外,女主内”的传统已经被打破,女性与男性拥有同等的就业权利,但是如果夫妇双方均在外工作,家中的孩子就有如何照顾的问题。本文认为,产假并非只能由女性享受,如果产假时间长度允许的话,在保证女性身体健康的前提下,其中一部分假期可以由男性劳动者享受,这样使女性劳动者不至于因长期休产假而离开工作岗位过久产生就业障碍,也有利于实现就业领域的真正的男女平等。

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书


相关推荐

最新文章


© 2020 txtepub下载