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发布时间:2021-04-04 12:23:05

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作者:谢佑平

出版社:浙江大学出版社

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刑事诉讼法学新论

刑事诉讼法学新论试读:

版权信息书名:刑事诉讼法学新论作者:谢佑平排版:吱吱出版社:浙江大学出版社出版时间:2011-01-01ISBN:9787308082044本书由浙江大学出版社有限责任公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —第1章法律秩序的建立与维系

人类社会制度史表明,摈弃原始冲动的种群复仇,迈向平和克制的社会团结,最终建立普适而合理的法律秩序,乃是保障人类生存、实现社会治理、推动社会发展的理想方式。

从历史的角度讲,公共权力和法律,不是从来就有的,是人类社会发展到一定阶段的产物。“十分单纯质朴的氏族制度社会解决冲突的基本形式,是氏族组织在公共舆论、道德、习惯力量等支配下的仲裁。”或者“以牙还牙,以血还血”式的同态复仇。而法律,是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规范,它通过对人们权利与义务内容及其关系的规定,确认、保护和发展特定的社会关系和社会秩序。因此,在没有国家和法律的社会,就谈不上“法益”,也无所谓以刑事法益冲突为基础的刑事诉讼。在此意义上,法律秩序的产生和存在,是刑事诉讼缘起的前提和基础。换言之,刑事诉讼机制的萌生本质上肇始于法律秩序的建构与国家权力的介入,即由国家权力而非冲突主体来解决社会纠纷。

一、从复仇到平和,社会团结的萌生

在人类文明早期,由于生产工具极端简陋,社会生产力也极为低下,使得人们不可能单身与自然界作斗争,而只能依靠血亲关系或姻亲关系而结成群落进行生活,他们共同劳作,平均分配劳动所得。在这里,没有剩余,也就没有私有制和剥削,调整人们在生产和生活中相互关系的行为准则,是世代相传的各种习惯,原始习惯对全体氏族成员具有普遍约束力。而且在当时,人们对习惯的遵守不是以暴力机制为后盾,而是依赖于人们的自觉习性、社会舆论的力量以及氏族首领的威望。也正是因为当时社会不存在此类强制人们服从的特殊机构,氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯来解决。这正如恩格斯所说的:“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;……在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”但与此同时,氏族群落外部的冲突解决却是另外一番景象。由于社会生存能力极为有限,不同群落之间为了争夺食物、居所或生活领地,相互之间不可避免地要发生各种各样的冲突。在公权力不发达的初民社会,这些种群之间的冲突完全是依靠私力救济来解决的。具体而言,主要呈现出两种样态:一是制度化的复仇。在人类早期社会中,由于缺乏一种具有公共权威的第三方机构对冲突作出合理的裁断,社会冲突的解决机制往往具有“武力性”和“报复性”的特征,一般体现为报复或复仇,即一旦冲突发生,受到损害的一方往往以武力的方式向加害方实施报复或复仇。之所以如此,主要是因为早期人类秉持的是一种朴素的自然观念,即怎么失去的,怎么夺回来;失去多少,夺回多少。这也正是《圣经》和《古兰经》中所记载的“以眼还眼、以牙还牙”之模式。尽管以现代人的视角评判,这种社会冲突解决方式显得过于野蛮和失序,但在当时的历史语境中,这种纠纷解决方式并非是无章可循的,相反还具有一定的制度化特征,如苏力所指出的,“在没有统一且强有力的公权力维持社会和平和秩序的历史条件下或某个具体社会语境下,复仇实际上变成了一种社会中维系和平的根本制度”,并且,这种制度化的复仇还具有较强的社会维系功能,“人们不仅在报复本能推动下自发地复仇,而且,为了保证社会内部的和平和秩序,必须强化这种复仇制度”③。一方面,制度化的复仇可以在纠纷发生之后有效地补偿被害者的物质、生理、心理创伤;另一方面,制度化的复仇可以在纠纷发生之前有效地震慑潜在的侵犯行为,促生一种相对的和平。由于“畏惧报复和报复带来的痛苦、受伤和/或死亡,因此,只要有其他可能(机会成本),任何个人就不大敢,或至少会大大减少侵犯他人。由此可能获得局部的或暂时的和平,创造了一个相对稳定的社会生存环境”。二是规范性的程式。在人类早期,除了报复或复仇等组织性和规模性较强的纠纷解决方式作为规范机制之外,还有一些较为个殊化的方式,如自决、决斗、和解等。尽管这些纠纷解决方式没有公权力机关的干预,缺乏第三方机构的居中裁断,但也同样有章可循,有固定的解纷模式。人类学家霍贝尔就曾指出,“在社会的初始阶段,即使是没有第三者直接介入的自力救济,只要其方法、程序上存在着一般承认的、确立了的规则,法的基本构成要素就可以视为已经存在。在那里,舆论承认自力救济是正当的并给予支持,从而构成了法庭的原初形态”。顾培东教授针对古代的自决也指出,“自决过程依然受制于一定的规则,甚至一定程序的约束。正是这些规则和程序奠定了后来‘公力救济’的基础”。

总体上,在人类历史初期,纠纷冲突的解决方式充满着浓郁的私力救济色彩,具有很强的野蛮性、武力性和对等性。这是一种寻求报应的正义,旨在追求的也主要是实现对等的报复效应。社会学宗师涂尔干就指出,事实上,原始人总是为了惩罚而惩罚,为了使罪人受苦而使罪人受苦,而且在他们给别人强加痛苦的时候,自己并没有指望获得多少利益。这样说,是因为他们不求罚得公正,罚得有效,只要是惩罚就足够了。同样的,原始状态的纠纷解决也并不看重原始事件与基础事实关系的查明。换言之,侵害是如何发生的并不重要,关键在于侵害发生了这一结果;而只要发生了侵害结果,不管侵害是故意的,还是过失的,也不管是有意识的,还是处于未知状态,侵害主体都必须被施以受侵害者所蒙受的疼痛或损害。

需要指出的是,尽管人类历史早期的纠纷解决呈现出一定的规则性和程式化,但它毕竟是一种以报复本能和求生本能为基调的纠纷解决方式。不仅难以避免因武力而导致的误伤和循环报复,而且经常会演化为大规模的群体复仇,甚至是惨痛的种族对抗和屠杀。黑格尔就指出,“复仇……是一种新的侵害。作为这种矛盾,它陷于无限进程,世代相传以致无穷”,“在无法官和无法律的社会状态中,刑罚经常具有复仇的形式,……在未开化的民族,复仇永不止息”。暴力复仇的存在决定着古代社会的脆弱性。由于缺乏稳定性的规范机制和纠纷解决机制,即使是一些轻微或偶然的危害,也很有可能颠覆整个群落的社会和人员结构。正是在此意义上,“消除混乱,确保必要的社会秩序(乃)是人类存续的基本前提,即便是在尚未形成部落组织的原始人群中,人们也认识到了暴力冲突必须加以控制”。为了避免复仇不止、相互屠戮的恶性冲突,一方面,原始社会的人类尽量避免无谓地伤害他者,这种自我克制客观上能够起到减少纠纷和减轻复仇叠加的功能,“出于畏惧报复和报复带来的痛苦、受伤和/或死亡,因此,只要有其他可能,任何个人就不大敢,或至少会大大减少侵犯他人。由此可能获得局部的或暂时的和平,创造了一个相对稳定的社会生存环境”。另一方面,他们也尽量寻求一种相对平和、能保证双方都可以接受的和解方案,否则长期的相互复仇、攻击与屠戮必将导致双方均灭亡的恶果。梅因也指出,“所有古代社会往往因为轻微的骚动就有被颠覆的危险,所以单单出于自卫和本能,就足以迫使罗马人想出某种方法来安排外国人的权利和义务,否则他们也许会——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执”。由此可见,规模化复仇的式微促进了种(族)群之间的和谐共融,在此基础上,整体社群趋于稳定,社会团结逐渐形成,这也标示着人类正逐渐营造一种更为理智的、新的社会形式——早期稳定社会。用涂尔干的说法就是,原始群体的历史开始让渡于社会的历史。

二、从习俗到法意,法律秩序的建立

以原始冲动为根基的复仇机制式微之后,种族群落之间的大规模冲突被降到了较低的水平,社会团结和社会稳定也基本得以维系。随之,人类社会的生产力获得了较大程度的发展,人类社会逐渐进入以畜牧业和农耕为主的历史时期,社会生产关系均得到较大幅度的促进和发展。然而,历史似乎跟人类开了个不大不小的玩笑。随着大规模种群复仇的消亡,一方面,特定社会的存在有了更为坚实的保障,生存条件获得极大改善,因争夺生存条件而导致的大规模、异常激烈的报复或复仇行为已变得越来越少。但另一方面,滋生于社会内部的因利益纠葛而发生的小规模、较轻微的纠纷或冲突却变得日趋复杂、多样和多发。可以说,纠纷内生于秩序体内部,是其不可分割的有机组成部分。

为维系新型社会关系,保持社会秩序的稳定,新型的规范体系应运而生,这就是道德和习俗。纠纷解决机关也开始由第三方来充当,当然,此时的第三方还基本处于居中调停的地位,公共性并不明显,纠纷的解决也更多地依赖当事者双方来推动。即使是后来该第三方由公共官员来担纲,“所采用的程序,(也)主要是模仿私人生活中可能要做的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度”。同时,早期稳定社会的纠纷解决机制开始扬弃原始社会那种结果主义的纠纷解决进路,转而对纠纷冲突中的基础事实给予更多的关注。具体而言,一方面,在客观上,人们开始对加害行为的惩罚力度进行界定,也就是说,被害方在第三方主持下可以对加害方进行等害惩罚,但却不允许进行过剩报复;另一方面,在主观上,也开始考量加害方的加害动机之不同,借此,一些因意外事故而引发的加害行为逐渐变得可以原谅,一些因为过失导致的加害行为也变得可以部分原谅。当然,在这一历史时期,对于如何区分加害动机、如何限制惩罚力度等问题,一般是以社会公共习俗为准据的。

客观地讲,在早期稳定社会中,这种由第三方参与并考虑基础事实的纠纷解决方式确实起到了避免循环加害、维系种群安定、增强社会团结的功能。但不容否认,早期稳定社会所面临的问题也是极为突出的,即尽管道德、习俗等规范体系能够在一定程度上起到维系社会秩序、规范社会行为、解决社会纠纷的功能,但这些调整方式却并不具有普适的规范效力,也不利于一视同仁地公平纠纷解决。

首先,就道德规范而言,它具有较强的主观性和随机性色彩。道德规范最大的优势在于它能够内化为每一个人的修为和涵养,用于指导具体个人的行动,但同时,道德规范也存在因人而异的特征,正如德国法学家拉德布鲁赫指出的,道德法则适用于实际或意识上的具体化个人,“它因每个人、因每一情形而有所不同,故是不编纂的,且只能直觉地予以理解”。由于道德规范具有个殊化的特征,因此,在调整社会秩序的时候,也容易流于随机——尽管某一社区的道德观念或者某一社会的伦理规范具有一定的共通性,但具体到某一特定社会纠纷的调整过程时,就会显得任意性较强。

其次,就社会习俗而言,它具有较强的模糊性和地方性特色。风俗习惯一般是针对特定的社区而论的。在一个特定的地理范围内,虽然人们适应着一种较为独特的生活方式,并且,这种风俗习惯对该地区的人们也具有较强的约束性,但是,该习俗的规范效力在特定地理范围之外往往就失去了效力。这也正是“十里不同风、百里不同俗”所指涉的情况。不仅如此,社会习俗在具体调整社会行动、解决社会纠纷的时候,还显现出模糊性的一面,这主要是因为对习俗的理解一般都会因人而异。再加上,习俗的形成乃是基于不特定群体的约定俗成,其发展变动也因时而异,因此,稳定性和执行力都较差。

总而言之,以道德和习俗为核心的规范体系更适合作为特定区域或小型社群的治理工具,却不适合作为规模社会或大型社区的治理手段。

随着社会生产力的发展,社会的稳定程度越来越强,社会的整体规模也越来越大,道德和习俗等规范体系的局限就表现得越来越明显。在此社会语境下,一般利益冲突以及违法犯罪现象虽不至于导致整个社区的毁灭或崩溃,但却着实扰乱着人们正常的生产生活秩序。因此,不仅这些社会纠纷应当被控制在有限的范围内,社会有机体内部的微观纠纷也需要有相应的纠纷解决机制予以应对,而且,时代也呼唤着新型规范体系的形成,以应对道德、习俗等规范体系的运行失灵问题。

借此,一方面,权威的社会组织乃至国家有了存在的必要——社会的组织性逐渐增强,公共权力逐渐从社会中分化出来,“国家”开始步入历史舞台,如拉德布鲁赫所说的,“大量刑事行为不受惩罚这一事实,促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不应仅由受害人参与,国家本身也有责任和义务参与其中”。与此同时,操控国家权力的官吏逐渐获得社会权威和公共执行能力,正如恩格斯所说的,“官吏既然掌握着公共权力和征税权,他们就成为社会机关而驾于社会之上,从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬,即使他们能够获得,也不能使他们满足了;他们作为日益同社会脱离的权力的代表,一定要用特别的法律来取得尊敬,由于这种法律,他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了”。

另一方面,道德、习俗等社会规范逐渐让渡给国家法律。法律不仅对权利、义务作出了明确规定,也对合法与违法作出了明确区分,还对如何解决纠纷、如何进行社会治理进行了细致规范。由于法律是国家制定或认可并依靠国家暴力保证实施的行为规范,因此,它具有诸多不同于道德、习俗等规范体系的特性,使之能适应现代社会的治理任务。其一,普适性。法律是调整人们社会关系的行为准则,是肯定的、明确的和普遍的社会规范。“法律准则适用于共同生活的、人的共同体的人类。”“法律准则在或多或少的程度上总是一般的,它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展,但在任何程度上,法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质。”其二,稳定性。法律是社会经济发展到一定阶段的产物,它也要随着社会经济、政治等情况的发展变化而不断完善和更替。但是,法律是一种特殊的社会规范,不可朝令夕改,任何法律在未经法定程序修改和废除之前,应当是有效的,具有稳定性和连续性。正因为如此,人们才可以普遍地预知国家对自身行为所持的态度,检测自身行为与法律允准范围的适应度,进而选择和规范正确的行为方向与模式。其三,强制性。法律是一种国家意志,由国家强制力保证实施,在国家权力管辖的范围内对全体社会成员具有普遍的约束力。施行国家暴力的突出表现是对违法行为予以惩罚和制裁。正如列宁所说:“一般用什么来保证法律的实行呢?第一,对法律的实行加以监督。第二,对不执行法律的加以惩办。”徒法不足以自行,为了保障法律的施行,一系列具有暴力色彩的专门机关,如警察、法官、监狱等也出现了。也由此,法律秩序开始得以型塑和发展。第2章法益冲突的类型与救济

一、法益冲突的产生与类型

1.法益冲突的产生

从实质上讲,法律秩序的建构乃是权利和义务的设定、分配、落实和保障的过程。如果说具体法律的制定是以法的方式来规范权利和义务的归属以及社会主体地位,则法律秩序就是以权利和义务的形式表现出来的社会关系。

在现代社会,社会主体的法定地位在最基本的权利享受和义务承担方面是平等的,不因性别、种族、民族、肤色、语言、信仰以及财产多寡而有差异。一方面,无论是作为个体存在的个人,还是作为团体存在的若干人的集合,其存在和发展都依赖于必要的行为自由,以显示其个性,实现其目的,履行其职责。权利,正是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认,是通过法律予以承认和保护的利益,同时也是社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。在法律秩序的运作过程中,权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心,法律体系的许多因素都是由权利派生出来的,由它决定,受它影响。可以说,“法的真谛(就)在于对权利的认可和保护”。当然,另一方面,权利的宣告和行使也是以义务的设定和履行为保障的。一般而言,权利的宣告,必须以对应的义务负担为保证,如果法律宣布在某种情况或某种条件下,或具有某种身份的人享有某种权利,其对应的义务负担应当是:不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利;国家有义务为权利的实现提供必要的条件;国家有义务约束自己的行为,不得侵犯权利主体享有的权利;对于侵犯他人权利者,国家有义务予以惩罚和制裁;等等。

值得注意的是,法律意义上的权利与义务之和谐乃是一种理想状态。在具体的法律现实中,虽然法律以权利为本位、以义务为保证,规范着人们的利益,但是,利益的实现却并不是一帆风顺的。利益的不平衡性,必然导致人们在追求自身利益的过程中衍生出诸多冲突。这就是所谓的法益冲突——法律所确认和保护的权利与义务处于非正常状态,即:权利主体在行使权利时超越了法律预先设定的界限,造成了对其他权利主体行使权利的妨碍或侵害;或者,义务的承担者没有遵循法定的义务约束而作为或不作为,导致了对相对人权利的侵害。

具体而言,法益冲突具有两个显著特征:

第一,法益冲突必须表现为社会主体的特定行为,相反,非行为表现的思想、情绪等的对抗,不构成冲突。法律适用的对象,是社会主体的外在行为,而不是内在思想方式。可以说,社会主体的行为是同法律打交道的唯一领域,社会主体也正是由于自己的行为才受法律的支配。“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的。”因此,作为纳入法律适用过程的权益冲突,必须是社会主体通过自身的行为所表现出的现实冲突。如果将思想、情绪范畴的对立或矛盾作为适用的客体,法律的适用将会失去标准,马克思将惩罚思想的法律视为专制法和恐怖法,他说:“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律,无非是对非法行为的公开认可。”

第二,法益冲突所侵害的对象,不仅是权利主体特定的、具体的法律权利,而且也是法律所确认和保护的社会秩序和法律制度。典型的权益冲突,常常表现为对权利主体法律权利的侵犯。侵权行为的存在,是以权利行使超过法律界限和对义务的拒绝承担为形式的。遭受侵犯的权利,可能有特定的权利主体,也可能没有特定的权利主体,对无特定主体的权利、利益、威望、信誉等的侵犯是侵权行为表现的形式之一。同时,任何侵权行为实质上都是对一定的社会关系的侵害,是与既定法律秩序和制度不能相容的。这正如马克思所说,就盗伐林木是否构成犯罪而论,其“实质不在于侵害了作为某种物质的林木,而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身,也就是在于实现了不法的意图”。因此,在法律社会中,权利所体现的利益以及实现这种利益所能采取的行为方式和幅度,被限制在社会公共利益之中;一个个体在行使权利时必须承认其他个体权利的存在,个体权利的享有也应以不妨碍整体利益的实现为前提。

总之,权利是以相对人的法定义务范围和实际履行能力为限度的,权利主体不顾相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益,是非法的和不现实的。因此,社会权利主体如果不注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件,盲目地、非善意地主张权利或滥用权利,就不可避免地会导致权益冲突。

2.法益冲突的类型

划定和明确法益冲突的类型,是运用法律手段协调和解决冲突,并将权益恢复到正常状态的前提,同时,也是选择和适用何种法律的依据。在法律秩序下,冲突的类型不同、性质不同,解决的方式和适用的法律也就有别。

法益冲突的类型,是指以权益冲突的程度为标准对冲突所做的性质划分。一般说来,具体冲突类型的确定,取决于两个因素:一是权益的性质或类型;二是冲突的程度或影响。不同“权益种类”与不同“冲突程度”相结合,产生出不同性质类型的“权益冲突”。

从一般意义上来理解,权益的种类可以做如下划分。(1)生命权及其相关的人身权益。如生存权、健康权、休息权、人身自由权等。享有这类权益的社会主体,只能是作为个体存在的人。它是人类从事社会活动的基本前提,是最基本的生存和生活权益。其他社会主体,如国家、集体、法人组织等,都不可能具有这类权益。(2)物质、财产权益。即对自然物质财富的占有、使用、收益和处分等方面的权益。具有这类权益的社会主体不仅是作为个体存在的自然人,它还包括人的集合体和“凌驾于社会之上”的国家。如:在现代社会中,享有国有资产权益的主体是国家,国家具有显著的物质、财产方面的权益。(3)政治权益。如选举权、被选举权、行政管理权、军事权、司法权、参政议政权等。拥有这类权益的社会主体多种多样。在现代社会中,公民个人享有广泛的民主和政治权益,社会团体、合法组织也是某些政治权益的拥有者,国家更是享有广泛政治权益的社会实体。

而在“冲突的程度或影响”方面,由于它不仅与冲突主体的行为意图有密切关系,而且与冲突行为所侵害的社会关系相互牵连,因而要对它准确地把握和界定,也是困难的。按照普遍采用的标准,我们可以将“冲突的程度或影响”划分为三种:一是争议。它是权利主体之间基于对各自权利和义务界限和幅度的不同理解或行为而发生的一种冲突。在通常情况下,这种冲突是非恶意性的。它一般发生于两个主体之间,其影响或结果不涉及与此无关的其他主体。通过相关机构、组织或人员的阐释、疏导、调和或仲裁,其分歧或冲突往往可以消除,达成一致。二是纠纷。这种冲突的程度或影响比争议要大,且非善意性较为常见。它往往基于权利主体对权利的滥用和不法主张而发生,在表现形式上,常常因双方的互动行为而引起。它既可能存在于两个主体之间,也可能发生多种主体多元利益的纠纷。与争议相比,纠纷较为难于解决。三是侵害。它是冲突程度和影响最为严重的表现形式,是对权利主体相关权利造成的一种侵犯。侵害,是权利主体行使权利超越界限或义务人拒绝履行义务给相对人利益造成的损害,它常常表现为恶意,是侵权人主观意图和客观行为的结果。被侵害的主体,既可以是特定的,也可以是不特定的。

综上所述,在“权益的种类”方面,有生命及人身权益、物质和财产权益、政治权益;在“冲突的程度和影响”方面,有争议、纠纷和侵害。将“权益的种类”与“冲突的程度和影响”相结合,可概括出以下类型的权益冲突:(1)民事冲突。即社会主体对包括生命权、人身权、物质财产权等在内的法律权益产生的民事性质的争议、纠纷和侵害。由于这类权益冲突具有民事性质,一般由民事法律予以调整和解决。(2)行政冲突。即社会主体在行使行政权力或享有政治权益过程中发生的冲突,它包括公民与国家机关之间的行政争议、纠纷,以及社会团体、法人组织与国家机关之间的行政争议与纠纷。这类权益冲突由行政法律规范予以调整。(3)刑事冲突。即对社会主体的人身权益、物质财产权益和政治权益的刑事侵害。这类冲突既可能发生在公民之间,也可能存在于公民与国家、社会团体和法人组织之中。解决刑事冲突,必须适用刑事法律。

二、法益冲突的诉讼救济

任何社会主体的正当权益,无论是个人权益、团体权益还是公共权益,都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何社会主体之间所存在的权益争议、纠纷或侵害,都应当在公平原则下予以解决,以实现权益的正常状态和社会的法律秩序。

解决法益冲突,在实质上,乃是使受冲突所影响的合法权利与义务的内容得以履行和实现。它意味着:第一,使存在争议的事实状态和相关法律规则得到冲突主体的认同,化解和消除社会主体对争议权益的事实状态以及与之相联系的法律的不同理解;第二,恢复权益的原始状态,排除权益行使的障碍,补偿冲突给权利或义务的实现所造成的实际损失;第三,维护被权益冲突所侵害的社会关系和法律秩序,使法律或统治秩序的尊严与权威得以尊重和实现。因此,权益冲突的解决,也可以说,是实现合法权益和保证法定义务的履行,最终使冲突得以遏制,避免和减少冲突的发生,维护社会存续所必需的法律秩序。

与权益冲突及其危害程度的多样性相适应,国家解决权益冲突的公力救助在方式上,也是多种多样的。当然,在公力救助的诸种方式(行政救助、仲裁、调解、诉讼等)中,司法救助——诉讼乃是最为规范的方式,其形式效力也最为明显。从概念上讲,诉讼,是社会主体在其合法权益受到侵害或与他人利益发生冲突时,由国家设定的审判机关通过行使审判权保护其合法权益的方式。由于法律权利的存在,本身就意味着国家保护机制的不可缺少,因此,在本质上,诉讼的产生正是基于对合法权益予以保护的实际需要。在法律社会中,权利不仅仅是简单的法律宣告,还必须有相应的保护机制,才能使权利在受冲突所致的损害情况下能够得以补偿。这也正是人类法谚——“没有救济,就没有权利”的真谛所在。可以说,落实权益冲突发生时的救济措施,对于实现权利的真正价值,是非常重要的。权利倘若流于书面的堂而皇之的规定,而没有关于保护权利的手段,缺乏制裁越权行为和侵权行为的一系列程序、方法,合理的社会利益分配规则就难免会落空,沦为一种看上去很美的空口承诺。事实上,任何一个典型的法律权利的完整规定,应当至少包括以下要素:积极行为,请求相对人履行法律义务,以及要求主管机关保护的救济诉求。正是在此意义上,我们说,国家职能的强化,诉讼机制的出现,使法律权利实现内部结构的完整化和合理化成为可能。

具体而言,作为对权益冲突进行公力救助的有效形式,诉讼的一般特征表现为以下几个方面:

第一,权益冲突的裁决机构具有相对独立性,在冲突的解决中形式上居于中立地位。诉讼,是一种由国家设定的机关通过行使审判权,以第三者的身份解决权益冲突的活动。诉讼机构的独立和中立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求,即:任何人不能作为有关自己案件的法官;冲突的解决者不应对冲突的任何一方存在偏见、歧视和好恶;对于冲突双方的请求或主张应当予以同等尊重。如果冲突的解决者与冲突事实有直接或间接的利益关系,或者容易受冲突事实和主体情绪的影响,或者容易形成某种情感倾向,那么,冲突的解决结果,就难以为冲突主体双方心悦诚服地接受,审判公正就不可能实现。

第二,权益冲突的主体在诉讼中表现出平等性和对抗性。平等性,表明冲突主体在诉讼中享有权利和承担义务的多少和机会没有差异,权利和义务都往往是对应的。如:原告方有起诉权、举证权;被告方则有答辩权、反驳权等。对抗性,表明诉讼活动的发生发展始终依赖于冲突双方在诉讼中的进攻和防御以及由此而演绎出的一系列针锋相对性的活动。对抗性,是由冲突本身固有矛盾的不可自决性所决定的。追求自身权益的本性,使权益主体在诉讼中以积极的姿态出现,对抗使诉讼表现出活力,为解决冲突创设了理想的情境。

第三,诉讼活动是一种规范性活动。作为国家解决权益冲突的最终形式,诉讼必然体现出国家意志。诉讼活动的目的是保护法律权益,诉讼活动本身也需要法律保护,滥用诉讼权利、缠讼、伪证等,都将使诉讼难以进行,因而必须运用法律对之予以调整,使之规范化。统治阶级在从实体上规定法律权利的同时,常常制定出保护实体权利的程序法。程序法的制定,使诉讼活动纳入法律作用的领域。因此,任何诉讼活动,都是一种由法律调整的规范性活动,具有显著的尊严和权威,任何诉讼主体和参与人都不能不受诉讼法律规范的拘束。

第四,诉讼的结果是以国家暴力为后盾的,具有明显的强制性。诉讼总是要形成一定的结果。诉讼结果是冲突解决者根据法律关系的客观状况而作出的法律评价,并由此而引起权利的实现和义务的承担。任何诉讼所形成的判决、裁定,都是通过国家暴力强制或由这些强制所产生的威胁而得以实施的。任何冲突主体都无力与国家暴力强制相抗衡,国家暴力的存在,促使冲突主体一方或各方服从诉讼裁决。因此,从这种意义上说,诉讼,是凭借国家暴力实现法定权益最权威、最有效的手段。第3章刑事诉讼的目的与特征

在现代社会,诉讼救济呈现出多种样态,而诉讼的形态主要取决于诉讼所解决的冲突事实本身的性质。由于“冲突的类型”大体上可以归并为三种:一是民事冲突;二是行政冲突;三是刑事冲突。因此,与此相适应,诉讼救济方式也主要有三种形态:民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。

从总体上讲,国家司法机关开展诉讼活动的目的确实存在一些共通之处,均旨在通过起诉、审判等活动对具体的权益冲突适用法律,以解决纠纷、制裁违法、恢复权益,最终实现维护社会秩序和保护公共利益的目的。但是,随着人类文明的不断发展,诉讼机制逐渐趋于分化,权益冲突主体对诉讼形态的选择和利用也越来越走向民主和科学。基于适用的权益冲突类型不同,各种诉讼救济机制在目的、功能和特征等多方面也呈现出巨大差异。其中,鉴于刑事诉讼更多地以惩治犯罪和维护秩序为核心要义,因此,与民事诉讼和行政诉讼相比,刑事诉讼就在所要解决的法益冲突的性质、程度和影响等诸多方面表现出特殊性。

一、犯罪与刑罚

刑法,又称为刑事实体法,是人类法律体系中悠久而重要的法律规范。它规范着人类赖以生存的诸多重要生活利益。由于这些权益受到法律的保护,因此,也称为法益。犯罪,正是侵害刑法所保护的生活利益的行为,所引发的是刑事法益冲突。刑罚,则是刑事立法对那些引发刑事法益侵害的犯罪行为的回应和制裁。任何个人,只要触犯了刑律,构成了犯罪,便成为刑罚作用的对象。刑罚不仅可以剥夺人的财产,而且可以剥夺人的政治权利、人身自由乃至剥夺生命,是最严厉的制裁措施。同时,刑罚的适用,也表明国家对犯罪行为的政治否定和道德谴责。在此意义上,犯罪与刑罚是不可分割的。犯罪是应受刑罚制裁的行为,刑罚则是制裁犯罪的措施。对于受刑者而言,刑罚是一种心灵和肉体的痛苦,是因自己的犯罪行为而给自身带来的“痛苦”,借此,也可以说,“犯罪在侵害自由时,也就是侵害他自己,这种侵害自己的罪行对他来说就是一种惩罚”。

然而,值得注意的是,刑法对法益的保护是具有两重性的。在现代社会,刑法不仅仅保障被害人的合法权益以及社会公共的利益不受到犯罪人的侵犯或威胁,同时,也应当保障犯罪人不会受到过激惩罚。具体而言,一方面,刑法所处罚的是侵犯法益的行为,故法益受到了保护,这便有利于法益主体的生存与发展。另一方面,刑法不会无缘无故处罚那些没有侵犯法益的行为,这样也能使行为人的自由最大限度地受到法律的保障,使人们在互不侵犯法益的前提下生存和发展。贝卡利亚也曾指出,“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚”。对此,德国刑法学家拉德布鲁赫进行了更为细致的论证,“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任;正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。

虽然实体刑法在设定刑事法益、厘清刑事法益冲突的解决对策方面作出巨大努力,但我们也应清醒地意识到,在实体刑法的规范体系中,所涵盖的内容不外乎犯罪行为之构成要件以及与该犯罪行为相对应的法律效果——刑罚之种类与刑罚之幅度。徒法不能自行,法律制定出来之后,总是要由一定的机关和个人来运用和执行的,也总离不开相应的操作程序和方法技术。换言之,尽管法律是普遍的,诉讼案件却是单一的,要把单一的案件情形归结为普遍的现象就需要判断,同样的,要适用法律就需要法官。因此,对社会主体的行为是否构成犯罪,应否适用刑罚,必须建立相应的审查、判断、裁量等操作机制。刑事诉讼,正是国家证实和惩罚犯罪,行使刑罚权的运行机制。我国台湾地区学者陈朴生也指出,“刑法,仅就犯罪之构成要件及其法律上效果之具体的事项设其抽象的规定。遇有具体的案件发生时,对之应如何程序使刑法得以实现,称此程序为刑事程序”。而旨在规范刑事诉讼的程序性法律,就是刑事诉讼法。事实上,从某种角度上讲,刑事诉讼法的重要性绝不亚于刑事实体法。诚如民国时期曾任大理院推事的夏勤所言,“法有实体与程序之分,实体法犹车也,程序法犹轮也。轮无车则无依,车无轮则不行。故国家贵有实体法,尤其贵有程序法”。

二、目的与特征

1.刑事诉讼的目的

与其他诉讼形态相比,刑事诉讼的目的到底何在呢?笔者认为,应当包括以下三个方面:

第一,查明实体真实。“实体真实”,一直都是刑事司法领域一面不倒的旗帜,查明案件实体真实的目的就在于“不枉不纵”,也就是说,既不冤枉无辜,也不放纵罪犯。这也是各国刑事诉讼制度所追求的共通目标。日本学者土本武司在解释实体真实主义时就指出,“实体真实主义有两面性:其一方面,是通过查明犯罪事实而不使有罪的人逃脱这一积极作用(积极的实体真实主义)表现出来的。这是因为,刑罚的效果,与其在实体法上实行重刑,倒不如在刑事程序上无遗漏地处罚更为有益。但是,也不得因此而处罚无辜者。因此,在另一方面,实体真实主义通过追求不得错误认定犯罪事实而将无辜者认定有罪这一消极作用(消极的实体真实主义)表现出来”。意大利比较刑事法学者奈尔肯也指出,“所有的刑事司法制度都面临着两难境地:它们同时要尽力保护可能无辜者和惩罚可能有罪者”。当然,绝对意义上的不枉不纵是难以实现的。毕竟,司法是由具有认知局限、价值偏见的裁判主体在特定程序空间内进行的活动,事实上,在司法实践中,任何一种刑事诉讼制度均无法避免错误的放纵罪犯(错放),也无法避免错误的冤枉无辜(错放)。相反,“从逻辑的角度讲,这两种错误在发现事实能力存在客观约束的情况下,其发生概率之间的关系很可能表现为一条此消彼长的‘无差异曲线’”。在此情况下,“现实的法律制度的前提其实是一个公共政策层面的价值判断,即对哪种错误更可以容忍;如果‘不枉不纵’没有可能,那是选择‘宁肯错杀’还是‘不可冤枉’”④。传统上,鉴于刑事犯罪具有很强的反社会性,各国对刑事诉讼所担纲的打击犯罪和维护秩序的使命较为看重,这导致很多学者在评估实体真实原则的时候,更多地以惩治犯罪、实现刑罚权为主导,这种实体真实主义在理论上又称为积极的实体真实主义。但显然,单纯强调打击犯罪和实现刑罚权是有局限的,这必然导致对防止误判等价值的忽视。正如德国刑事诉讼法学者魏根特指出的,“一些学者在刑事实体法和刑事程序法之间建立了一种紧密的联系。他们认为刑事诉讼程序是实施刑法的工具,或者像许多学者所说的,是实现国家惩罚权的工具。在某种意义上该定义是有用的,因为这个定义指出未经过刑事诉讼程序就不能施加刑罚。然而,这只是在刑事实体法和刑事程序法之间建立一种形式上的关系。因为保障无辜者不受刑事惩罚也应被看做是刑事诉讼程序的目标之一,所以只认为刑事诉讼程序是执行刑法的工具将导致对诉讼目的的片面解释”。随着人权理念的深入发展,避免无辜者遭受误判逐渐成为各国刑事诉讼关注的焦点。一些学者提出了消极的实体真实主义理论,并以之与传统上的积极实体真实主义理论相对应。如日本学者团藤重光教授指出,“实体的真实主义,作为最低限度的要求,首先是做到绝对不发生惩罚无辜者的情况。有的人说,实体真实主义就是必罚主义——在盘诘主义的程序之下另作别论——应当说这种说法是错误的”。在我国当前转型时期,诸如佘祥林、杜培武、李久明等一系列冤案和误判现象频繁发生,为此,以消极的实体真实发现主义为基准和目的,应更具有现实语境的意义。

第二,保障程序正当。发现案件的实体真相固然是刑事诉讼的重要目的,但发现真相的方式也并非无可指摘。在人类司法史上,追诉机关曾用尽各种手段,甚至包括一些令人发指的刑讯逼供措施来发现案件实体真实,可以说,“诉讼史之于人类的不名誉,不亚于犯罪史”!在现代社会,各国刑事诉讼均力求民主化和文明化,并对真实发现的方式予以规范和限制。如果说近现代刑事诉讼与过去有何区别,或许就在于下列“三不”界限:“刑事诉讼法禁止不择手段、不问是非及不计代价的真实发现。”不仅如此,保障诉讼程序的正当性也是构建法治国家的必然要求。在现代社会,国家公权力的强度和广度获得了前所未有的拓展,尤其是在刑事诉讼过程中,国家公权力的具体运作直接影响到公民的人身权、自由权、财产权以及隐私权等基本权利。为了保障涉讼当事人的正当权利不受到侵犯,就应当对刑事司法机关实施追诉权和审判权的条件、程序和方法等进行限定。正如林钰雄教授指出的,“法治程序,可谓国家独占刑事司法的配套措施,因为独占地位意味着国家的权力随之扩张与膨胀,因而,在追诉的过程中,国家大权时时刻刻威胁着无辜的涉嫌者,乃至于政治上不讨好的人物。除非崇尚专制擅权的绝对主义,否则,在赋予国家追诉和刑罚权的同时,设定界限以防范任何滥用与擅断的危险,殆属必要”。当然,诉讼程序的正当性在不同的历史时期,在不同的地域范围也是存在差异的。例如,在古代社会,也许司法官对被告人进行刑讯拷问是正当的,甚至古代的刑律中会有一系列详细的规则用以规范刑讯拷问的条件和程序,但在现代社会,刑讯逼供就被世界各国共同视为是非人道的和不正当的。同样的,“过去,被告无权聘请律师,因为当时的思潮认为被告是否犯罪,自己应当最清楚,而不须找一个‘讼棍’来为被告托词狡辩;但现在认为这是不公平的,因为检察官熟稔程序法及实体法规定,刑事被告多无诉讼经验,不熟悉法律规定,也非常容易因为惊惶、恐惧而不知所措抑或表现失当,致被误认为有罪之人”。但无论如何,现代社会对发现实体真实的过程或程序之合理性,都给予了充分的考量,对诉讼程序的法治化内涵和人权保障基调,也都给予了极大的重视。

第三,维系法治和平。除了“发现实体真实”、“维护程序的正当性”之外,现代刑事诉讼还致力于维系法的和平性。也就是说,通过刑事诉讼终局性地解决纠纷。刑事犯罪是对法律所保护权益的侵犯,它扰乱了正常的法律秩序,人为地塑造了一种刑事纠纷,而刑事诉讼的目的正在于解决纠纷,使被破坏的社会关系和法律秩序回复到正常的状态。换言之,“刑事诉讼必须尽其可能透过程序经过及裁判结果,向被告、被害人及社会大众宣告系争的刑事案件在法律上已经‘终局落幕’,以便回复社会的和平生活”。具体而言,维系法的和平性需要刑事诉讼必须满足以下两个方面的要求:权威性和终局性。就前者而论,刑事诉讼的终局结果必须能够让涉讼参与人的心理层面服判。通常情况下,实体上越是合乎真实性,程序上越是合乎正当性,追诉活动和审判活动就越能够令人心悦诚服,因此也越能够保证法的和平性。相反,类似于我国司法实践中频繁发生的冤错案件,无辜受刑者就会长期申诉和上访,这导致无论是判决的权威性,还是法的和平性,均难以得到应有的保障。就后者而论,终局裁判确定之后,系争的法律关系也应因此而确定,除非存在特殊情况,通常情况下禁止再行追诉和审判。这主要是因为:虽然实体真实的发现和正当程序的维护有利于终局性地解决纠纷,但是,由于人力和财力等因素的局限,刑事诉讼不可能穷尽实体真实,再加上,刑事诉讼对涉讼当事人的权益影响甚大,期待每一个诉讼案件都能够“案结事了”似乎是不现实的,因此,很多时候,当事人会依法提起上诉救济,甚至寻求法律之外的信访救济。在此情况下,如果不从法律上规定上诉救济的审级结构,终审裁判的层级设置,则刑事诉讼必将无休止地进行下去,这也不利于法之和平性的恢复和重建。正基于上述考量,维系法治和平也是现代刑事诉讼的基准目的之一。

2.刑事诉讼的特征

与其他诉讼形态相比,刑事诉讼具有哪些特征呢?我们认为,应当包括以下五个方面:(1)“动之于必动”——落实刑罚权。刑事诉讼,是实现国家刑罚权的专门活动。刑罚权,是指依照法律追究犯罪者的刑事责任,并给予刑罚处罚的权力。刑事诉讼则是国家司法机关为实现这一权力而进行的专门活动。除刑事诉讼活动以外,其他任何国家活动都不能直接适用刑罚,都没有运用刑罚手段的权力,包括国家的其他诉讼活动,如民事诉讼、行政诉讼。在刑事诉讼中,司法机关根据法律规定的职权,办理刑事案件,分别行使侦查、起诉、审判等权力,对犯罪进行追究,其根本目的是确定被告人的行为是否构成犯罪,应否判处刑罚及判处何种刑罚。这一特征不仅从所担当使命的角度将刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼等区别开来,而且由此也决定了它们在诉讼形式和司法程序上的诸多重大差别。(2)“原则上独占”——公权独占性。刑事诉讼,是以和平和非自助的方式来确定被告人刑事责任的过程。它摈弃自力救济或私力救济。儒攀基奇指出,“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者,其首要行为都是禁止人们实施自力救济。从起源上讲,法律仅是一种冲突解决的替代措施,它对于任何一个已明令禁止其成员以直接诉诸武力作为冲突解决之自然方法的社会而言,都是必不可少的”。也因此,“一般原则是,一个受到或认为受到伤害或被剥夺合法权利的人必须向国家寻求帮助。私力救济与社会秩序这个概念恰好相冲突。它使弱者受制于强者的武断意志或错误信念。因此,法律原则上禁止私力救济”。当然,在其他类型的诉讼活动中,也不同程度地禁止自力救济或私自处分,由公正而中立的国家司法官员来对纠纷作出处置。但是,刑事诉讼的公权独占性显现得更为彻底。不仅在审判阶段是由法官对刑事纠纷作出裁决,而且,在审判前的程序阶段也是由公权力机关来主导。之所以如此,主要基于两个方面的原因:一方面,在人类诉讼史早期,犯罪仅仅被视为是对被害人个体法益的侵害,因此,裁判前的证据搜集和调查的任务主要是由被害人及其家属来承担;后来,随着社会的发展,人们逐渐认识到犯罪不仅是对被害人个体法益的侵害,更重要的也侵犯着社会公共利益,因此,由国家公权力为后盾的侦查、追诉机关开始形成并日渐强大,并一直沿用至今。另一方面,随着社会的发展,犯罪现象日趋复杂,犯罪行为人的反侦查能力也变得愈来愈强,单纯靠被害人个体已经难以完成侦查和追诉使命,也因此,急需由强大的、以国家强制力为后盾的、在技术上有更大优势的追诉机关来担纲。(3)“被告人在场”——诉讼参与性。刑事诉讼,是司法机关在当事人及其他诉讼参与人参加下进行的活动。在刑事诉讼中,虽然司法机关始终处于主导地位,有权主导诉讼的开始、开展和终止,但这并不意味着刑事诉讼仅仅是司法机关的活动。为了证明案件事实和维护被告人合法权益,同样需要被害人、证人、鉴定人和辩护人等参加诉讼,办理涉外和涉及少数民族的案件,还需要聘请翻译。因此,当事人和其他诉讼参与人的活动,也是刑事诉讼活动的重要内容。对于当事人的参与性而言,民事诉讼、行政诉讼等也都有较为直接的体现。但与其他诉讼类型不同的是,由于刑事诉讼的中心内容是解决被告人的刑事责任问题,因此任何刑事诉讼都必须有被告人参加。如果没有被告,刑事诉讼活动就失去了目的和意义,所以当被告人在诉讼中死亡时,司法机关只能撤销案件或不起诉或终止审理。(4)“due process”——程序法定性。刑事诉讼,是必须严格依照法定程序进行的活动。为了使刑事案件的解决符合社会公共利益的需要,国家总是根据形势的变化制定出符合相应的诉讼程序,用法律加以规范,作为法定规则指导和制约诉讼活动的进行。一方面,刑事诉讼从开始到终结,是一个有次序分阶段而又前后连贯的逐渐发展的法律适用过程,具有严格的法律性质,必须依照法定程序和步骤,有秩序地进行。例如:现代社会中,刑事诉讼一般要经过侦查、起诉、一审、二审、再审、执行等诉讼阶段,每一阶段都有一系列具体程序,司法机关和诉讼参与人都不得违反、超越或颠倒。另一方面,程序的法定性还体现在法律所设置的程序必须是合理而正当的,并能起到约束公权力恣意行使的制度功能。因为“不容忽视的是,国家拥有愈来愈强大的刑罚权,此对可能无罪的涉嫌人以及不受欢迎的人却可能形成极大的危险。因此在赋予国家侦查权的同时,也需要制定用来抗衡国家侦查权被滥用时的必要性及范围”。(5)“止之于当止”——权利保障性。本质上说,刑事诉讼是保护法律权利的活动。正如刑法在法益保护方面的两重性一样,刑事诉讼活动虽然致力于打击犯罪,将犯罪人绳之以法,但也应当注意司法权力不应损伤到无辜者的合法权益,以及被追诉人的正当权益。当今世界各国的刑事诉讼法律均在限控国家司法公权力的权限与方式的同时,旨在对被追诉人的正当权益进行充分保障。即刑事诉讼法应当明确列举规定被追诉人在刑事诉讼程序中所享有的基本权利,例如获得律师帮助的权利、沉默的权利、寻求司法救济的权利等,并应当规定保障这些权利最终得以实现的配套性制度设计。客观地讲,这些也正是刑事司法权力的合理限度。毕竟,文明国家的刑事司法不能以不顾是非、不计后果、不择手段地发现真实、打击犯罪为代价。第4章古典刑事诉讼模式

众所周知,国家权力的萌生乃是一个历史范畴。同样的,国家权力逐步渗入司法领域也经历了一系列的历史嬗变。起初,在人类刑事司法史早期,国家权力对司法领域的介入表现得较为消极和羸弱,后来,随着社会历史语境的变迁,国家逐步掌控刑事司法,甚至在某些历史阶段表现出全能性和极端性。

一、弹劾式/消极权力型诉讼模式

在人类司法史上,最早出现的刑事诉讼模式是弹劾式诉讼模式,又称为控告式诉讼模式。它曾经盛行于中国古代、古埃及、古印度、古罗马、欧洲日耳曼法前期时代和英国的封建时期,具有广泛性和普遍性。在当时,作为一种国家司法方式的诉讼制度已经形成,但由于国家形态初步形成,国家对社会的控制能力较为有限,国家公权力对社会冲突的干预也不深入。在纠纷解决领域,国家对于已然发生的各种纠纷表现得也并不积极,哪怕是严重的犯罪行为,也不主动纠举,而是在观念上将刑事犯罪与民事侵权几乎同样视为私人之间的利益纷争,交由被害人或其近亲属作为原告自行提起诉讼,国家仅仅是作为仲裁者居中裁断,这正是“弹劾式”诉讼模式的主要由来。由于在这种诉讼模式下,国家权力的参与力度非常小,国家权力机关的角色也相对消极,更多地以“调停人”的身份出现。因此,我们认为,这乃是一种“消极权力型”诉讼模式。

具体而言,弹劾式诉讼模式的权力消极性主要体现在以下几个方面:

第一,从诉讼目的上讲,弹劾式诉讼模式以“纠纷解决”为中心,而非以“社会控制”为中心。弹劾式诉讼模式的主要目的在于解决私人之间的纠纷,而非致力于犯罪控制或社会治理。其一,在弹劾式诉讼模式下,犯罪的概念还仅限于个体私利之间的冲突,并没有上升到对公共利益的损耗的高度,通过诉讼实现犯罪预防的观念也没有成熟。例如,在古罗马的《十二铜表法》中,诸如伤害肢体、盗窃、侮辱、强盗等在今天被视为侵犯公共利益的犯罪行为,却仅仅被界定为侵权行为,所产生的法律效果也仅仅是“债”,即可以通过金钱补偿的方式恢复。甚至在古日耳曼法中,公开杀人但并不藏匿的也并不认为是犯罪,而只是一种侵权行为。其二,在诉讼史之初,国家观念尚处于萌芽阶段,也无力承担控制社会的重要任务,相反,抹平纠纷、维系安定团结却是重要使命,否则社会将恢复到同态复仇的原始窠臼。为此,一方面,国家为社会冲突提供了可供量化的实体标准,如杀人、伤害等可以用金钱来补偿,以及实行等价补偿原则,等等。“根据盎格鲁—萨克逊法律,对于每一个自由人的生命,都可以按照他的身份而以一定的金钱为赔偿,对于其身受的每个创伤,对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一个损害,都可以用相当的金钱为赔偿;金钱按照偶然情势而增加。”另一方面,在程序方面确立了弹劾式诉讼模式。设置弹劾式诉讼模式的优势在于,有限的国家公权力既不用耗费多少资源(诉讼的发动主要靠当事人双方),又能够保证客观公正(诉讼中存在一个中立的第三方)。事实上,消极和克制恰恰是国家能力在较为有限的情况下的无奈之举。正如孟罗?斯密指出的,“古代法院之成立,其主要目的在于处理辨明一切未臻明确或可疑之案件。迄尔后血缘组织日趋衰落之后,法院始成为抑制强暴手段,弱者之保护者”。

第二,从诉讼启动上讲,弹劾式诉讼模式以“被害方”为主导,而非以“公权力”为主导。在弹劾式诉讼模式下,整个诉讼呈现出“不告不理”的特点,而且,国家不设立专门的追诉机关,相反,控诉权主要交由被害人及其家属行使。也就是说,诉讼始于被害人或其代理人的告诉,诉讼的进行建立在告诉人的积极行为之上,只有当原告起诉后,法院才受理并进行审判;如果没有原告,法院便不主动追究犯罪。例如,在古罗马时期,“没有告诉就没有法官”是诉讼的一般公式,即除了极少数政治性很强的案件采取全民告发原则,其余类型的刑事冲突均将追诉权交由被害方。可以说,这乃是弹劾式诉讼模式的直接体现。又如,公元五世纪至八世纪,欧洲法兰克王国的刑事诉讼,也完全采取自诉原则,控告犯罪,通知被告人到庭受审等都是被害人及其亲属的事情,并取决于原告人的意愿和诉讼行为。其实,之所以采取被害方追诉原则,主要是因为在诉讼史之初,各国均处于刑民不分的混合状态,国家或者是囿于有限的控制能力,或者是基于疲弱的公共意识,客观上表现出的就是刑事纠纷的公共性不明显,甚至可以说几乎与民事纠纷没有差异。正如涂尔干指出的,“惩罚的社会性质(区别于私人性质——引者注)越不明显,它的刑法性质也就会相应地少些,反过来也是如此”。

第三,从诉讼推进上讲,弹劾式诉讼模式中的裁判官以“消极中立”为原则,而非以“积极干预”为原则。在弹劾式诉讼模式下,诉讼的推进也基本上委由当事人双方负责,包括传唤对方当事人或提供证据等事项,均需要借助自己一方的力量,甚至在古罗马,胜诉之后的裁判执行问题也需要依赖自己。而与此相对应的,裁判官不仅不承担追究犯罪的职责,而且即使是在当事人举证不能的情形下,也不会为了发现真相而主动去搜集证据。这仍然可以归结到诉讼史之初的原始民主遗风,也就是说,在这种模式下,“国家承认受到损害的人有获得正义的权利,但当时还仅限于对私人之间的复仇加以疏导,限于对复仇规定某些大致的规则,提供不持偏见的‘裁判员’,以监督复仇活动的进行,使之符合这些规则”。“这种处于裁判官司法权下的私人诉讼可能是通过‘誓金’的形式进行的,并且长期保留在生活之中。”英国法制史学家梅因也指出,在此历史阶段,裁判官所采用的程序主要是模仿私人生活中可能要做的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。而高级官吏则谨慎地效仿着临时被召唤来一个私人公断者的态度。

第四,从诉讼证明上讲,弹劾式诉讼模式中的公权力以“低限度的理性”为表征,而非以“高密度的理性”为表征。这主要表现为,在弹劾式诉讼模式下,裁判官既不搜集证据,也不核实证据,相反,

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