国际法纵论(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2021-04-20 10:40:47

点击下载

作者:张潇剑(著)

出版社:商务印书馆

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

国际法纵论

国际法纵论试读:

版权信息书名:国际法纵论作者:张潇剑(著)排版:skip出版社:商务印书馆出版时间:2011-03-01ISBN:9787100074391本书由商务印书馆有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —自 序

我国实行改革开放政策至今已有三十多年。这期间全国各地、各方面都发生了巨大变化,所取得的可喜成绩是世人有目共睹的。

对外开放,法律先行。此处的“法律先行”具有两层含义:一是不论我们走出去还是请进来,都需要依循并遵守一定的规则,惟其如此,我们的开放才是有序的、高效的、富有成果的。这类具有拘束力的行为规则其外在形式即为法律,是调整我国及其自然人、法人对外交往的涉外法律。广义上讲,它们带有国际法的元素;二是对外开放的一个重要体现是要了解外界,这就需要参考并借鉴境外发展较为完善但在我国尚属空白或欠成熟的有关行为规则,以更好地与世界接轨并融入国际社会。而境外比较成熟的行为规则多体现在国际公约及国际惯例中,是国际法的组成部分。

笔者这里强调“对外开放,法律先行”,指我国的对外开放之所以能够健康、稳步地向前发展,是离不开国内涉外法制的建设和对国际(包括境外国家和地区)法制的了解与借鉴的。改革开放以来,我国这方面的法制建设从无到有,从某些领域曾经是空白到今天的日臻完善,就是对此项结论的强有力证明。伴随着这一辉煌成就的取得,对我国国际法理论与实践的研究也愈加蓬勃兴旺,从而为改革开放国策的进一步实施奠定了坚实的法理基础。

于改革开放这个宏伟进程中,我作为一名高校法学教师,始终在自己的岗位上为国家法制建设辛勤地工作着。本书所探讨的各项专题即是近些年来笔者在教学、科研领域的一些研究心得和感悟。该著作书名虽为《国际法纵论》,但这里的“国际法”却并非仅仅局限于国际公法,除此之外它还包括国际私法、国际商事仲裁以及WTO法律制度。实际上,本著作名称所采用的是“大国际法”的概念,其结构亦相应分为四个组成部分,即第一章国际私法篇,第二章国际公法篇,第三章国际商事仲裁篇,第四章WTO法律制度篇。

由于本人学识所限,书中不当之处在所难免,欢迎各位同仁及读者批评指正。

 张潇剑2010年12月于北京大学 第一章国际私法篇第一节 国际私法基本理论之一——柯里的“政府利益分析说”

柯里(Brainerd Currie,1912—1964),美国著名冲突法学家、法学教授,也是美国20世纪冲突法新学说的主要代表人物之一。他于1963年整理出版了《冲突法论文集》(Selected Essays on the Conflict of Laws)一书,提出了“政府利益分析说”(Governmental Interest Analysis Theory)这一有争议的冲突法理论。一、“政府利益分析说”精要

柯里教授的“政府利益分析说”有以下主要内容。

1.正常情况下,即使案件具有涉外因素,法院亦应当适用法院地法。

2.如果案件表明需要适用外州法时,法院首先应当确定法院地(1)法中所体现的政府政策;然后法院应当探究法院地与该案的关系,(2)以决定能否为法院地适用自己的政策提供合法基础,因为法院地在适用自己政策方面具有利益。这项过程实质上是个解释的过程。

3.与前一点相类似,法院如认为有必要,也应当确定域外法律中所体现的政策,以及确定外州是否在适用其政策方面具有利益。

4.如果法院查明法院地州在案件中适用其政策并无利益,但外州在适用其政策方面却具有利益,则法院应当适用该外州法。

5.如果法院查明法院地州在案件中适用其政策具有利益,它就应当适用法院地法,即使外州在适用其相反政策时同样具有利益也是如此;因而在外州不具有利益的场合,法院适用法院地法就更加毋庸置疑;在相对很少的案件中,法院会发现与案件有关的各州在适用其政策方面均不具有利益,这种情况下,法院也通常应当适用法院地法。(3)

在这些原则下,柯里教授将法律冲突主要分为“虚假冲突”(4)(false conflicts)和“真实冲突”(true conflicts)两大类。前者是指某个案件所涉及的两个州的法律尽管在具体规定上发生了冲突,但这两者所体现的政府利益却并不冲突,这种情形就是“虚假冲突”。(5)在“虚假冲突”的情形下,只有当法院地州不具有利益而外州具有(6)利益时,该外州的法律才能得以适用。后者是指某个案件所涉及的两个州的法律不仅在具体规定上存在着冲突,而且两者所体现的政府利益也存在冲突,这种情形就是“真实冲突”。依柯里教授看来,只有在“真实冲突”的情况下才会发生法律冲突问题。其解决方法就是(7)适用法院地法以促进其自身利益的实现。

显而易见,柯里教授是主张尽可能地适用法院地法的,而且依照这种理论,法院在大多数情况下,也总会认为本州对在案件中适用自己的法律是具有合法利益的,从而也就更加会导致法院地法的广泛适用,这就等于否定冲突法有存在的必要了。难怪柯里教授认为不但传统的冲突规范可以抛弃,甚至连冲突法上的一些制度诸如识别、反致(8)等都可以一概取消,不再需要了。

不过柯里教授同时也承认,通过上述方式来确定涉外民商事案件的准据法,其最易引起争议之处就在于对“政府利益”作何解释,而且在某些人看来,这似乎是对冲突法的基本理念诸如判决结果的一致(9)性及对当事各方的公正性的否定。二、何谓“政府利益”

柯里教授认为,各州的“政府利益”体现在它们自身的“立法意图”(legislative intent)中,换言之,每个州的“立法意图”即为该(10)州的“政府利益”。这一结论是值得商榷的。

首先,人们往往认为,一个州的立法机构所通过的法案必然会反映出该州政府的一般意愿,但实际情况却不尽如此;特别是根据那些早已大大落后于社会发展现实的立法计划而制定出来的法律,其“立法意图”究竟能在多大程度上体现州政府的利益就更加令人怀疑;

其次,事实上,州政府的利益有时甚至会与该州的“立法意图”相冲突。这倒不是因为州的立法机构有意要损害州政府的利益,而是由于从整体上讲,州立法机构运作的政治环境使得它难以客观评估其具体立法行为会给州政府利益带来哪些实际影响;

再次,从广义的人类社会来看,一个州的政府利益通常体现在它与外州甚至外国的相互交往中。而作为一个州的立法机构,其成员的观点却往往受地方选举的限制,因而这种立法机构在评估人类社会普遍关注的事项上很难说是称职的;

最后,如果立法机构意在使某项立法在案件中得以适用,则此时进行政府利益分析就显得没有必要,因为这种情况下法院并无选择的余地,除非该项立法是任意性的,否则,法院只能遵循其立法的指引,在所受理的案件中适用该立法。

由此可见,州政府的利益与该州的“立法意图”并非总是能够协调一致的,后者也不一定能够完美地反映出前者;在涉外案件中适用某一州的法律,亦不等于说只有该州才在这一案件中具有明确的利益。三、本州利益与外州利益及全社会利益

法院在审理冲突法案件时,除了追求案件本身的正义和公正性之外,还有必要注意维护法院地与外州或外国之间的良好关系。换言之,一个社会(不论是国家的还是国际的)之共同或整体的利益,亦应是法院在涉外案件中解决法律冲突问题时的一项主要考虑。这样做不但会促进整个社会的全面协调发展,同时也将使得法院地自身从中受益。

事实上,冲突规范的一项重要功能就是维护州际或国际体制的良好运行、协调各法域之间的关系、便利相互间的民商事往来。因而在制定冲突规范的时候,一个法域的立法者应当充分尊重其他法域乃至整个州际或国际社会的政策或利益,而不应仅限于考虑,更不应不恰当地强调本法域的政策或利益。这样制定出来的冲突规范才能为其他法域所尊重和接受;而各法域如果均依照这一原则来制定自己的法律冲突法,则将会实现并促进州际或国际体制的需要,同时也可以确保判决结果的确定性、可预见性和一致性。1971年出台的《美国第二次冲突法重述》就注意到了这方面的平衡,它在规定解决法律冲突的法律选择原则时,既突出了“法院地的相关政策”,又强调了“州际或国际体制的需要”和“其他利害关系州的相关政策以及在决定特定(11)问题时这些州的有关利益”,这种同时兼顾法院地、相关外州以及社会整体的政策和利益的规定,是一种比较客观、合理的法律适用方法。

上述《美国第二次冲突法重述》中所确定的法律适用原则,其理论渊源系来自于荷兰学者胡伯(Huber,1636—1694)所创立的“国(12)际礼让说”(Doctrine of Comity of Nations,Comitas Gentium)。在该学说中,胡伯提出,根据国际礼让,一国法律如在其本国业已生效,即可以在他国保持效力,只要这样做不至于损害他国的主权及其(13)臣民的利益。胡伯认为,如果由于法律规定不同而使得一国法律不能在另一国发生效力,将会给各国的商事和其他往来带来很多不

(14)便。在胡伯看来,各国应当对在本国境内适用外国法相互给予容忍和尊重,因为绝对不适用外国法,国际交往就不能发展,一国不能(15)不顾及国际礼让而一概拒绝赋予外国法以域内效力。由此可见,胡伯是将适用外国法问题置于国家关系和国家利益的层面上加以考察的。

胡伯的理论后来相继传入英国和美国,构成了英、美国际私法的(16)基石。美国著名学者、哈佛大学法学教授、美国联邦最高法院法官斯托雷(Story,1779—1845)就在其发表的学术论文和审理的冲突法案件中接受了胡伯的“礼让”观点。斯托雷认为,国际私法得以实施的真正基础在于:它的规则产生自有关国家的相互利益,来自于应受公平对待的某种信念的需要;而作为回报,日后我们自己也会获(17)得对方的公平对待。可见,斯托雷的主张与柯里的“政府利益分析说”存在着明显的不同。

首先,斯托雷抓住了法律适用的一个根本点,即法律选择的一项重要考虑是法院地州与外州或外国利益的协调。从这个意义上讲,法院在进行法律选择时就必然会体现为对本地利益的自我限制,相应地,在州际和国际社会的合作体制中,法院地州的利益也将得到促进。柯里则有意无意地忽略了这种法院地州与外州或外国利益的协调,过分强调了法院地的利益为优先。

其次,斯托雷承认外州法或外国法在本州境内具有效力是寄希望于日后能够得到回报,即如果以后外州或外国成为法院地时,其所受理的案件若是面临着法律选择问题,它也会考虑到本州在该案件中的利益从而适用本州法律。柯里的学说则导致各州法院在绝大多数案件中只能适用其各自的法律,因而使得“回报”(即相互适用对方的法律)几乎成为不可能。因此,对“政府利益分析说”作出恰如其分的评价就显得尤为重要。这倒不是由于该学说突出地强调了法院地的主权,而是因为州际或国际体制的良好运行也符合法院地州的利益;同时,法院地自身的利益也必然要求其在决定法律选择时,应当考虑到判决结果对外法域利益所带来的影响。

第三,在进行法律选择时,斯托雷主张重点应关注法院地的相关考虑,而柯里则认为要分析各州的“立法意图”。前者比较具体,易于操作;后者则比较虚幻,难以把握。

每个法域在解决涉外民商事案件的法律冲突问题时都会考虑到其自身的利益,但这种利益应当是社会(国家社会或国际社会)整体利益与法院地本地利益的有机结合,是一个应当兼顾的利益统一体。长期以来的国际私法理论与实践表明,法律冲突的解决应当依循两条原则:一是法院地作出的判决不能给州际或国际体制造成损害;二是法院地作出的判决不能为本地利益带来不利影响。一旦这两个标准得到了满足,“政府利益分析说”所面临的难题便会迎刃而解,法院地的受案法官就可以在此框架内酌定应予适用的准据法。四、“虚假冲突”与“真实冲突”

柯里教授在阐述他的“政府利益分析说”时使用了“虚假冲突”(18)和“真实冲突”的概念。

柯里教授认为,在与案件有关的两个州中,有一个州当其法律得以适用时具有合法利益,而另一个州在适用其法律时却不具有合法利益,此种情况下,应当适用具有利益的那个州的法律,这就是“虚假(19)冲突”。对这一概念的应用往往容易引起人们的误解,以为“虚假冲突”就是“没有法律冲突”,但这并不是“虚假冲突”概念的本意。实际上,其精确的内涵应当是:在某一个具体案件中,“虚假冲突”是指“没有政府利益的冲突”,而且这一事实可以被用来明确案件中的法律适用问题。然而依照柯里教授的观点,在“虚假冲突”案件中往往也会导致法院地法的适用,因为对适用法律不具有利益的法院地在现实中几乎不存在,因此,法院地多半会认为本地具有利益,从而忽略了外州的利益。

柯里教授还认为,当与案件有关的两个或两个以上的州在适用其法律方面均具有利益时,即为“真实冲突”,解决这种冲突的方法就(20)是适用法院地法。因为在“真实冲突”的情形下,法院没有理由去适用外州的法律;通过适用法院地法,法院至少可以持续不断地推(21)进本州政策的实现。可见,在“真实冲突”的场合,设想适用法院地法是“政府利益分析说”的基本考虑。这表明,在涉外纠纷中,柯里教授并不重视此类案件所蕴涵的地理或领域因素。当然,不论是本地案件还是涉外案件,受案法院均应严格依照本地立法的指引去适用法律。但在处理涉外案件时往往会面临这样一个问题,即已经事先制定好的立法规定很难预见得到未来究竟会发生什么样的具体法律冲突,因而在解决现实中的涉外纠纷时,法院能否像解决纯本地纠纷一样,仅限于考虑法院地自身的政策和利益而一概适用法院地法呢?从解决法律冲突的全局来看,这显然不是一项科学、合理的调整方法。五、柯里学说的可操作性、可预见性及精确性

现实情况表明,柯里学说的可操作性并不取决于法律对所涉争议中的人、物、行为或事件等是如何规定的,而是取决于受诉法院(具体来讲就是法官个人)通过解释去确定政府政策和利益的能力,而这种解释又是通过推测有关法律背后的立法意图来实现的。那么,如何对立法意图进行推测?这方面有无确定的、统一的标准呢?此种推测是主观的还是客观的?这些问题的解决对推测立法意图至关重要,但目前尚无明确答案。因此,从可操作性方面来看,柯里教授的主张带有较大的随意性。

与可操作性相联系的是柯里学说的可预见性问题。法律的一个显著特征是具有可预见性,当事人、律师、法官在有关的涉外民商事关系中应当预知到会适用哪一个法域的什么法律来调整,其适用的结果又将是什么。然而,如果在涉外案件中应用柯里教授的学说,由于在法官如何推测立法意图以及如何确定州政府的政策和利益方面,并无统一的规则和公认的实践,因而当事人和律师对所应适用的法律无法事先预知,即使是受诉法官本人,在未得出推测结论之前对准据法也无从知晓,这将会给法律冲突的解决造成不确定性,最终会妨碍涉外民商事交往的进一步发展。

由于柯里教授的主张存在着随意性和不确定性等不足之处,因而导致在司法实践中难以把握应用该学说的度,这大大影响了适用“政府利益分析说”的精确性,相应地,也容易造成法律适用的不准确和不合理,从而削弱了该学说的理论意义和实践价值。六、成文法与判例法

柯里教授认为,“政府利益分析说”是一种“成文法和判例法的(22)解释方法”,即在涉外民商事案件中,当法院面临着于两个法域的法律里作出选择的时候,它应当根据对成文法或判例法所作的解释来确定其准据法的选择。柯里教授的这一观点是正确的,也能够比较全面地反映出法律适用的实际状况。

在解释一项成文法规则的时候,法院必然要考虑到立法机构制定该项规则的意图。不过,由于诸多因素的影响以及诸多条件的限制,这种方法对于确定成文规则背后的“意图”而言,并非总是非常有帮助的。从实际情况来看,试图确定“立法意图”的做法从来就不是成文法解释的一个特别有效的手段,无论是确定对准据法的选择,还是作出其他法律决定均是如此。在许多场合下,“立法意图”对有关具体问题的解决无法给出明确的答案,这使得法官们不得不就某一法律在特定案件中的“效用”(purpose)进行解释,因此,在英美法系国家,成文法的解释往往类似于或者最终转化为对判例法的解释或适

(23)用,而无论对成文法的解释还是对判例法的分析,其所涉及的相关程序在实质上都是相同的。从这个意义上讲,我们可以得出结论:国际私法上的法律选择问题与其他所有法律问题一样,其实是个法律解释问题。

经过以上分析并且从法律解释的实际过程来看,“立法意图”这个概念应当是指“法律制定者”(lawmakers)的“意图”,而不仅仅限于“立法机构”(the legislature)的“意图”。换言之,在英美法系国家,法律是由立法者(诸如国会议员、州议会议员等等)和司法者(即法官们)来共同制定的,而且毋庸置疑的是,法官们在其相关司法实践中,已经创设了大量丰富的判例法原则和规则。所以,“立法”(legislative)这一概念此处的恰当解释应当是指“法律”(law),“立法意图”应当理解为“法律意图”(legal intent),这样就能涵盖来自于立法机构的成文法和产生于司法实践的判例法这两个渊源。

然而,如果将“意图”这一概念理解为现实中某个法域的法律制定者的意向,便常常无法确定该“意图”的具体内容究竟是什么,因为“立法意图”虽然不能说绝对但却往往是虚构的,它并非总是真正(24)存在。因此,如果将所谓的“法律意图”改称“法律效用”(legal purpose),这种表述将会更加客观、准确和具体,操作起来也将更加富有成效。如此一来,法官们在解决法律冲突问题时,即可集中精力探究相关法律中所蕴涵的功效及其运用的效果上,从而使得准据法的确定重新回归至法律适用即司法层面,而不是像柯里教授所主张的那样,仅仅停留在立法层面。简而言之,在确定准据法的过程中,探求“法律意图”强调的是法律适用的原因,而权衡“法律效用”则追求的是法律适用的结果。

法律效用在不同法律中的体现程度存在着差别。在有些法律里,法律效用的体现至为明显,即使未经特别说明,人们依然可以比较容易地从中识别出来。但在另一些法律里,法律效用的体现就不那么突出了。这种情况下,无论该法律是成文法还是判例法,法官们往往不得不自行决定这项法律在所涉争议中的效用,而法官们的此类自行决定有时也会引发争议。实际上,这是法官们在国际私法领域中通过运用司法自由裁量权(judicial discretion)来确定准据法。从英美法系国家的冲突法实践上看,其司法自由裁量权的行使意义非常重大,因为一旦法院确认某项判例法规则中体现了特定的法律效用,这一确认就构成了先例(precedent),在其被宣布为无效之前是应当始终予以遵循的,并且对下级法院具有当然的拘束力。

所以,对司法自由裁量权的运用应当谨慎,特别是在依照“政府利益分析说”来确定准据法时,对这种权力的行使就更应慎重,以避免因运用不当而造成长期的、无法挽回的不良后果。但是,根据柯里教授的主张,在“真实冲突”和“意外案件”两种情形下,是应当一律适用法院地法的,从而排除了有关外州法律得以适用的任何可能,即使在案件中适用外州法律是合理的和妥当的也不被允许。这种观点未免过于绝对,它影响了准据法确定的公正性和准确性。七、“比较损害”问题

要深入、透彻地分析柯里教授的“政府利益分析说”,就不能不探讨“比较损害”问题。何谓“比较损害”(comparative impairment)?这是另一位美国教授威廉·巴克斯特(William Baxter)为了修正、完善“政府利益分析说”而于1963年提出的理论,即在“真实冲突”案件中,如果不适用某个州的法律就会导致该州利益遭(25)受更大的损害,则应确定该州法律为解决法律冲突的准据法。这一主张提出后,在美国得到了不少学者的赞同和支持,也为若干法院(26)在审判实践中所采用,以求合理地确定“真实冲突”情况下的准据法。

将“比较损害”理论应用于具体司法实践的一个著名案例,是1976年美国加利福尼亚州最高法院审理的“伯恩哈德诉哈拉夜总会案”(Bernhard v. Harrah's Club)。这是一起上诉案件。该案基本情(27)况如下:

被告是一家设在内华达州(以下简称内州)的著名饮酒、赌博娱乐夜总会,它在相邻的加利福尼亚州(以下简称加州)也大做广告,拉生意。1971年7月24日,加州居民弗恩·迈尔和菲利普·迈尔夫妇(Fern and Philip Myers)受广告宣传的诱惑,驾车从他们的加州居住地来到位于内州的这家夜总会消遣直至次日凌晨。这期间,被告的雇员向这对夫妇出售了许多酒精饮料,渐渐使得他们二人呈现出醉态并难以安全地驾驶汽车。但即便如此,被告仍在不断地向他们供应酒精饮料。

正是在这种醉酒状态下,迈尔夫妇驾车返回其加州居住地。当汽车行进在加州境内的公路上时,由于疏忽驾驶,该车滑过道路的中线驶入了对面的来向车道,与驾驶摩托车的原告理查德·伯恩哈德(Richard A. Bernhard,也是加州居民)迎头相撞,致使原告受了重伤。原告认为,被告向迈尔夫妇出售酒精饮料,使得他们陷于醉态而不能安全驾驶,是导致原告在随之而来的交通事故中遭受损害的重要原因。根据加州法律,酒类的供应者应当为此承担赔偿责任,因此,原告向加州法院提起诉讼,请求判令被告给予原告10万美元的损害赔偿。

被告则抗辩道,依照内州法律,顾客因饮酒而致他人损害,向顾客提供酒精饮料的店主不承担责任;既然原告指称被告侵权,那么,被告的侵权行为系发生于内州(即向迈尔夫妇出售酒精饮料之地),故本案应当适用内州法律,而加州法律则不能适用至位于内州的被告。初审法院支持了被告的抗辩,判决驳回原告的诉讼请求。原告不服,提起上诉。

受理本上诉案的是加州最高法院法官沙利文(Sullivan)。他指出,在本案中,我们面临着侵权行为的法律选择问题。正如在以往审判实践中所表明的那样,加州法院已不再坚持“侵权行为适用侵权行为地法”原则,取而代之的是通过分析相关州的各自利益以确定准据法。沙利文法官分析道,本案涉及两个州:加利福尼亚州和内华达州。加州是原告以及致害人迈尔夫妇的居住地和住所地,是导致原告受到伤害的事故发生地,也是受理案件的法院地,被告还在加州发布了营业广告;内州则是被告的住所地,酒精饮料的出售和提供地。鉴于加州和内州均与本案有联系,因此,该两州在其法律适用方面都各自具有利益。但两州与本案有关的实体法规定却并不一致:加州法律要求被告承担损害赔偿责任,而内州法律却不要求被告承担损害赔偿责任。显然,两州的利益在这一领域是冲突的,并且是属于“真实冲突”。

为了解决这一“真实冲突”,沙利文法官在本案中使用了“比较损害”的概念,对蕴涵在两州法律中的政策分别进行了严谨的解释和深入的剖析。他认为,加州的政策是要为因醉酒人的行为而在加州境内遭受损害的一切人提供保护,而不论导致醉酒的酒精饮料在何地(当然也包括在外州)出售或提供;内州法律不要求被告承担民事赔偿责任,是因为内州法律对本案情形规定了刑事处罚。该州刑法认为,向已经喝醉的人或酒鬼出售或提供酒类饮料是违法的。显然,本案如果不将加州法律扩展至位于外州的被告,加州的政策就不能合理地实现,加州的利益也将会招致极大的损害。至于内州的利益则在于保护其境内的店主免于承担无限制的民事责任。而在本案中,民事赔偿责任仅仅施加于那类积极在加州境内做广告的内州店主,因而内州的利益并不会因不适用内州法就受到重大损害。所以,两州利益相比较,加州利益应居优先,故本案应当适用加州法律。撤销原判,发回重审。

从这一案件的审理过程来看,有以下几个方面值得分析与总结。

第一,虽然按照柯里教授的分类,本案属于“真实冲突”的情况,但沙利文法官并没有简单、机械地照搬柯里教授的解决方法——去当然地适用法院地法,而是结合了巴克斯特教授的“比较损害”理论,在分析、比较了涉案各州(加州和内州)的利益之后认为,如果不适用法院地(加州)的法律,法院地的利益将会招致更大的损害,因而主张适用法院地法。

第二,尽管在本案中不论是采纳“政府利益分析说”也好,还是运用“比较损害”理论也罢,其最终结果都是一样的,即均导致了法院地法的适用。但从“比较损害”理论的具体内容来看,如果在某一个涉外案件中不适用外州法律将会给该外州的利益带来更大的损害时,则该外州法律就应当予以适用。此种情况表明,即使是在“真实冲突”的情况下,也不见得一概要适用法院地法,有的时候并不排除适用外法域法律的可能性。这是“比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定方面本质上的区别。

第三,在本案中,沙利文法官利用“比较损害”理论对相关各州的利益进行了深入的分析,进而得出了适用法院地法的结论。虽然采用“政府利益分析说”也会具有相同的效果,但两相比较,通过前者确定法院地法显得柔和、隐晦,具有一定的合理性,也更容易令人接受。而通过后者确定法院地法则显得生硬、武断、缺乏说服力,有滥用法院地法之嫌。这是“比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定方面方法上的区别。

第四,柯里教授的学说与巴克斯特教授的理论在运用时的第一步骤是相同的,即均是权衡相关法域的利益。但如果发生了“真实冲突”的情况,对于准据法的确定,柯里教授的主张是从积极方面入手,即认为如果两个州的利益相冲突就一定要适用法院地法,以确保法院地政策的实现,所以,这个准据法是特定的。而巴克斯特教授的主张则是从消极方面入手,即认为如果两个州的利益相冲突,应当进行分析比较,看不适用哪个州的法律将会给该州利益带来更大的损害,从而就应适用该州的法律,而该州既可能是法院地州,也可能是外州,因而准据法是非特定的。这是“比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定方面角度上的区别。

第五,对于准据法的确定,柯里教授强调的是“实现政策、增进利益”,而巴克斯特教授则关注“减少损害”。这是“比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定方面标准上的区别。

第六,沙利文法官在权衡加州和内州于本案中的利益时,采用的基本方法是分别累计该两州与本案的连接因素,而这一方法早已在美国纽约州最高法院法官富德(Fuld)于1954年审理的“奥登诉奥登案”(Auten v. Auten)和1963年审理的“贝科克诉杰克逊案”(28)(Babcock v. Jackson)中得到运用,后又为《美国第二次冲突法重述》所采纳。因此,沙利文法官的方法基本上是沿用以前的技巧,而并非是其本人的创新。

第七,从以上分析来看,与“政府利益分析说”相比,“比较损害”理论具有某种程度的合理性及可取之处,但将其适用于本案是否合理呢?有学者对此提出了质疑。美国教授瑞皮(Reppy)就认为,本案中内州的利益在于:对于某人在该州境内的店铺中饮酒致醉而使他人受到伤害的情形,要求售酒的店主承担损害赔偿责任是不公平的,内州的利益是要保护此类作为被告的店主。但由于适用加州法律,要求店主承担损害赔偿责任,这就使得内州的利益百分之百地损失掉了;而本案中加州的利益则是要使得加州的侵权受害人得到补偿,可是加州的这一利益却不会因适用内州法(即不要求店主承担损害赔偿责任)而全部损失,因为受害人还可以从起诉醉酒的侵权行为人(迈尔夫妇)或通过有关的保险公司获得赔偿。剥夺加州受害人“咬第二(29)口赔偿苹果”的权利,并不会完全牺牲加州的利益。瑞皮教授的分析可谓入木三分、周密精辟,这表明在确定涉外民商事案件的准据法时,无论是采用“政府利益分析说”还是“比较损害”理论,法官对于相关州的利益或损害程度的分析、比较及权衡,应尽量做到全面、客观和公正,避免先入为主或带有倾向性。否则,极易导致不分青红皂白地滥用法院地法,从而使得法律适用理论沦为适用法院地法的工具和遮羞布。

第八,从“比较损害”理论的内容来看,它是可以在法律选择的实践中为“真实冲突”提供某种合理易行的解决办法的。前已提及,这一理论提出的初衷,就是为了修正、完善“政府利益分析说”。但是也应看到,该理论同样存在着一些局限性,对其在确定准据法方面的作用不宜过分夸大。因为在“真实冲突”的情况下,每个法域对其法律适用于案件都具有利益,而大多数“真实冲突”的场合,各法域的利益又是同等的,或者难分大小、高下,因而不适用哪个法域的法律,都会使得该法域的利益遭受同等程度的损害。如前所述,“比较损害”理论的核心,就是通过比较如果不适用有关法域的法律会给各自利益带来损害的大小来确定准据法的。若是经过分析、比较,发现这种损害的大小是同等的,或者难以确定,则“比较损害”理论就失去了用武之地。由此可见,“比较损害”理论并非能够应用于所有“真实冲突”案件,而只是适合调整部分“真实冲突”,即只适用于那些损害大小明显或易于确定的场合。当然,对现实纠纷中究竟什么是“损害”,是否存在着“损害”以及“损害”大小的判定等仍然具有不同的看法,也无公认的、统一的标准,这方面还有待于今后司法实践的发展、补充和完善,但在目前还是要取决于法官们依照其自由裁量权加以认定。因此,“比较损害”理论不但其自身存在着某种局限性,而且它的适用范围和调整领域也都是相当有限的。八、分析与结论“政府利益分析说”作为一种理论体系,在美国冲突法学界和司(30)法实务界均引起了强烈的关注。

从学界来看,学者们对该理论褒贬不一,各持己见。赞同的学者例如沙曼(Jeffrey M. Shaman)教授认为:“利益分析说为法律选择过程带来了革命性的变革,并使之进入了法律解释的主流。它的影响(31)是巨大的,真正地改变了人们认识法律选择的方式。”反对的学者例如布里梅耶(Lea Brilmayer)教授则认为,“政府利益分析说”是(32)座“无地基的房屋”(a house without foundations),是建立在(33)“虚构的”立法意图之上的,她将其视为是“方法论的破产”而拒(34)绝接受该学说。

相对于学术界的热烈讨论而言,司法实务界对柯里学说的反应则较为平静。据美国博彻斯(Patrick J. Borchers)教授的调查统计,在美国有四个州——加利福尼亚、夏威夷、马萨诸塞和新泽西的法院(35)采用了纯粹的“政府利益分析说”,而在美国司法实践中首次采用“政府利益分析说”的纽约州法院,则仅是于某些领域的案件中有选(36)择性地运用了这一理论。

从以上研究中可以看到,柯里学说的核心是如何在涉外案件中适(37)用法律以体现立法的效用。归纳起来,柯里学说存在着两个方面的突出问题:一是没有把法律视为某种客观存在去加以分析,而是将其作为实现州政府政策的工具,这就容易导致出现忽略当事人的私人权益的倾向,从而失去了法律适用的公正性;二是没能恰当地阐释法律如何或应当如何调整涉外民商事案件。作为一种法律适用理论,“政府利益分析说”是要用来解决跨州乃至跨国案件中的法律冲突问题的,但由于争议具有涉外因素,因而在确定准据法时,就不能仅限于考虑法院地的利益,还应当全面考虑其他因素诸如外州或外国的利益、州际或国际的利益、当事人的正当期望等,惟其如此,才能够尽量保持各方利益的平衡。要知道,法律适用不是一项“零和游戏”(a zero-sum game),任何一方不可能永远“单赢”,任何一方不能总是将己方获益建立在他方受损之上,即使是在“真实冲突”的情况下亦然。从各法域的长远利益着想,在解决相互间的法律冲突问题时,比较理想的方法是适用那个利益较大的法域的法律,而不论该法域是法院地还是非法院地。“政府利益分析说”虽然存在着某些严重不足,但却是美国现代冲突法理论中最具有影响力的主张之一。从宏观的角度来看,柯里教授构想的这种涉外民商事争议法律冲突解决方法涉及法律选择的功能、合理性以及相关法域的主权。一旦将法律选择的功能定位于不仅仅是止纷争、定输赢,它还应包括实现某种社会经济目的以及从整体上对民众的基本行为施加影响,则“政府利益分析说”的出现就不可避免了,这是逻辑发展的必然结果。而当涉外案件面临着法律选择问题时,柯里教授主张应当分析相关法律背后的利益,这种看法具有重要意义。因为法律并不是孤立、隔绝存在的事物,也不限于其措词本身所表达的范围。法律是具有社会、政治和经济目的的,因此在进行(38)法律选择时,这些因素都应当予以考虑。应当说,柯里学说的出发点是适当的,他的某些分析也不同程度地反映了社会客观现实,问题在于其法律适用理论能否适应审判实践的不断发展及要求。“政府利益分析说”对法律选择提供了一种新途径,后来还为在美国冲突法领域具有重要影响的《第二次冲突法重述》所采纳,将其(39)作为法律选择的原则之一规定在其第6条中。在冲突法学界,也有些学者很强调“政府利益分析说”的地位。例如,加拿大法学教授泰特利(William Tetley)就认为:“在当今世界各国,如果一所法学院的国际私法课程不论及《美国第二次冲突法重述》或者布雷纳德·柯里的‘政府利益分析说’,那么,该门课程就不能被认为是全面的。”(40)这种看法也许有失偏颇,但柯里学说对于我们进一步了解美国冲突法的理论与实践、加深认识法律冲突及法律选择的实质确实是大有裨益的。第二节 国际私法基本理论之二——利弗拉尔的“影响法律选择五点考虑”

利弗拉尔(Robert Allen Leflar),20世纪美国著名冲突法学家,生前任美国阿肯色大学和纽约大学法学教授。他在冲突法领域最杰出的贡献是提出了“影响法律选择五点考虑”学说,对美国的冲突法理论与实践产生了重大影响。一、引言

20世纪60年代以前,有关当事人及其律师对美国法院审理涉外民商事案件如何确定准据法还是比较有预见性的,当时流行的审判实践是以重要事件或行为的发生地来决定法律的选择。因为在这些地点产生了特定的“既得权利”(vested rights),所以无论一项争议涉及多少个州,法院只适用产生“既得权”的那个州的法律。例如在侵权案件中,权利是于损害发生地“既得”的,故而依照侵权行为地法原则(the principle of lex loci delicti),法院应当适用该损害发生地的法律;再如在合同案件中,合同缔结地法原则(the principle of lex loci (41)contractus)要求法院适用合同订立地法律;又如涉及物权争议,往往是受物之所在地法原则(the principle of lex situs)调整,即适用(42)物之所在地的法律。1934年的《美国第一次冲突法重述》是这类法律适用规范之集大成者,而在这些规范的背后,其实质是各州物理边界所划分的法域在限定着法律的选择。

随着美国流动人口的增加以及各公司、企业从事跨州商事交易的活动越来越频繁,州际边界逐渐失去了某种领土意义;交通及通讯的改善亦使得人们交往起来更加快速、便捷和费用低廉。因此,美国各州一方面开始将它们的影响扩展至其自身边界以外,常常试图对位于外州的人和物行使权力;另一方面,州际间民商事活动的增加,亦使得对本州境内的非居民行使属地管辖权成为必要。这样,法院在确定属人管辖权的时候便会更加关注被告与本州的“最低联系”(the minimum contacts),而不问被告在本州是否物质“现身”,所以,“公平对待及实质正义”(fair play and substantial justice)就成为法院(43)界定属人管辖权的重要因素。

与此相类似的是,于某州境内发生的事件或行为,也不再当然地、无可非议地使得该州法律成为准据法,过去那种传统的、以领域为标准的法律选择方法在不断受到质疑,因为其法律适用的结果往往不够公正。例如,一列火车在行进途中要穿越甲、乙、丙、丁四个州,在其途经甲、乙、丙三州境内时,列车上一直存在着侵权行为,但损害结果却是在列车刚刚驶入丁州不久后才显现的。根据传统的法律适用原则,丁州作为损害之地会导致“既得权”的产生,因而丁州作为侵(44)权行为地,其法律应当在案件中予以适用。这种法律适用方法虽然具有可预见性,但同时也存在着弊端,即所适用的法律与案件本身缺乏密切联系,具有较大的偶然性,因而不够科学、合理。

在最终抛弃传统的法律选择模式之前,美国法院发展出如下方法来尽量避免适用法律时出现荒谬的结果。

首先,利用识别制度。即通过对某种事实进行定性、分类,从而在案件中适用法官认为适当的某一个州的法律。例如,某人通过签署期票和抵押不动产来为其债务进行担保,若日后由于债权人要求还债而产生争端时,法官可因期票而将该案定性为合同纠纷,从而适用合同缔结地法,也可因不动产抵押而将该案定性为物权争议,从而适用不动产所在地法。有学者对阿肯色州法院在某一个10年期间所审结的8个案件进行了研究,这些案件都是因电报未能拍发而要求精神损害赔偿的。研究结果表明,不论损害发生在何地,这些案件注定是要适用阿肯色州法律的。其原因很简单:对于从阿肯色州向外部拍发的电报,法官就将案件定性为合同争议,所以要适用合同缔结地即阿肯色州的法律;而对于从外部向阿肯色州拍发的电报,法官则将案件定(45)性为侵权纠纷,因此要适用损害发生地亦即阿肯色州的法律。识别的重要性由此可见一斑。

其次,区分程序事项与实体事项。这实质上也是一种识别。在传统的法律选择模式下,程序事项受法院地法支配,因此,基于方便及效率的考虑,法院总是对程序事项适用自己的法律,而仅就实体事项通过冲突规范再来确定准据法。同时,对于某一事项是属于程序性质还是属于实体性质,法院也是通过其自身的冲突规范所指引的准据法给予明确的。在“基尔伯诉东北航空公司案”(Kilberg v. Northeast Airlines,Inc. )中,负责审理的纽约州某法院就拒绝适用损害发生地(46)马萨诸塞州关于因飞机失事致人死亡的最高赔偿限额。法院认为,马萨诸塞州这种对赔偿额度的限制性规定“涉及的是补救而非权利”(47)(pertains to the remedy,rather than the right),即不是应否予以赔偿,而是应当赔偿多少;换言之,它属于程序事项而非实体事项,程序事项则应依法院地法。因此,在本案的最高赔偿限额问题上,法(48)院最终适用了其本地的亦即纽约州的法律。

第三,借助公共秩序保留。如果传统的法律选择模式指向适用外州法,而该外州法的适用“会违反(法院地)一些正义之基本原则、损害若干良好道德风尚之普遍观念、侵犯某项公共福祉之深入人心的(49)传统”,法院就将以违反法院地的公共政策为由排除该外州法的适用,而代之以适用法院地法或干脆驳回诉讼请求。

鉴于传统的法律选择模式存在着僵化及偶然性等种种弊端,在20世纪50年代,美国有不少学者就主张对此予以抛弃。至1983年,(50)美国50个州中仅有29个州仍然遵循传统的法律选择模式;而至1996年年底,则只有15个州还在适用《美国第一次冲突法重述》中(51)的某些实质性内容,其中,在侵权领域,有12个州继续采用侵权行为地法原则;在合同领域,有10个州继续采用合同缔结地法原

(52)则。但在上述接受传统法律选择模式的美国各州中,也相继发展出若干适用例外,即这些州的法院对某些案件涉及诸如《美国统一商法典》(U. C. C. )、保险以及工人赔偿等事项时,就拒绝应用《美国(53)第一次冲突法重述》中规定的法律选择方法。

20世纪70年代初,美国传统的法律选择模式最终为《美国第二次冲突法重述》所取代。历经17年艰苦努力才于1971年大功告成的《美国第二次冲突法重述》,是美国当代冲突法理论演变的一面镜子。它总结了自《美国第一次冲突法重述》问世以后四十年来美国冲突法理论与实践的发展情况,融合了美国当代冲突法种种学说所主张的不同的法律选择方法,因而在美国冲突法发展史上具有非常重要的意义,并对世界各国国际私法的立法和学说也产生了不同程度的影响。与《美国第一次冲突法重述》相比,《美国第二次冲突法重述》在很多方面都作出了重大改进。例如,首先是变更了《美国第一次冲突法重述》的理论基础,以“最密切联系说”取代了“既得权说”;其次是抛弃了硬性规则,而以多少可供选择的系属联系代替了不变的(54)单一连结公式。

在20世纪的大多数年代里,《美国第一次冲突法重述》和《美国第二次冲突法重述》在其各州法院的法律选择模式中一直居于主导地位,但这并不意味着其他法律选择方法可以被忽略。有许多著名学者在深入分析、研究美国冲突法理论与判例的基础上,相继提出了各自的法律适用学说,诸如库克(Cook)的“本地法说”(Local Law Theory)、卡弗斯(Cavers)的“优先选择原则说”(Principles of Preference Theory)、柯里的“政府利益分析说”(Governmental Interests Analysis Theory)、艾伦茨威格(Ehrenzweig)的“法院地法说”(The Doctrine of Lex Fori)以及利弗拉尔的“影响法律选择五点考虑”(Five-Choice-Influencing Considerations,以下简称“法律选择五点考虑”)等,一时间形成了美国当代冲突法理论百家争鸣、(55)学说林立的空前繁荣的局面。而在这些影响深远的重要学说中,正是利弗拉尔教授提出的理论丰富并且最终圆满地完成了美国当代法律选择领域这幅奥妙无穷、色彩斑斓的生动画卷。二、利弗拉尔的“影响法律选择五点考虑”阐释

1966年间,利弗拉尔教授先后发表了两篇经典性学术论文,即“冲突法中影响法律选择的考虑”(载于当年第41卷《纽约大学法律评论》)和“冲突法:再论影响法律选择的考虑”(载于当年第54卷(56)《加利福尼亚法律评论》),文中详细阐述了影响和指导当代美国法院作出法律选择决定时的若干考虑。这些论文及利弗拉尔教授的其他冲突法著述,后来成为推翻传统法律选择模式的美国冲突法革命的一个重要组成部分。

尽管美国法院在确定涉外民商事法律关系的准据法时往往不明确或不清楚地说明理由,但利弗拉尔教授经研究后发现,此种法律选择决定的作出,一般要受五种考虑因素的影响,并且在解决各类法律冲突、法律选择问题时都离不开这些考虑。它们是:(1)判决结果的可预见性(Predictability of Results);(2)维护州际秩序和国际秩序(Maintenance of Interstate and International Order);(3)司法任务简单化(Simplification of the Judicial Task);(4)法院地政府利益优先(Advancement of the Forum's Governmental Interests);(5)适用较好的法律规范(Application of the Better Rule of Law)。利弗拉尔教授指出,这些考虑的排列顺序不分先后,每一个考虑的相对重要性取决于法律所涉及的领域,但不论是什么领域,对这五点考虑均应予(57)以关注。(一)判决结果的可预见性

在利弗拉尔教授看来,这一“考虑”中包含有两层意思:首先,从司法角度来讲,“不论诉讼在何地提起,法院就已知事实所作出的判决应当是一致的,这样,‘挑选法院’(forum shopping)就不会为(58)当事双方带来益处”;其次,从当事人角度来看,“合意性交易的双方当事人在他们从事交易活动之时,就应当知道其行为将会导致什么样的法律及社会经济后果,而不论日后纠纷发生于何地,当事人应(59)当能够预期到其相互间交易的结果。”当然,在合同领域,有些合同文本是规定有法律选择条款的,这种情况下,除非有法定的少数例外情况,法院是应当适用当事双方所合意选择的法律的,因而当事人对其行为所导致的后果往往有明确的预见性。但在实践中,也有一些合同没能规定法律选择条款,此情形下当事人同样应当能够合理地预期到,无论将来纠纷在哪里起诉,其结果都不会有实质性的差别。(二)维护州际秩序和国际秩序

利弗拉尔教授认为,州际秩序可以通过在复杂的法律选择领域内(60)将合理、高效的联邦体制系统化和秩序化来获得。法律必须保护人员及商品在州际间自由地、不受处罚地流动,必须确保商事交易的(61)自由进行。这就意味着:如果一个姐妹州认真关注某一案件,而且在适用该州法律时会为它带来真正的利益,那么,即使法院地州也(62)同样具有利益,它还是应当适用该姐妹州的法律。这一“考虑”不主张因某一法律是法院地的或有关当事人在法院地有住所就优先适用法院地法,亦不赞同在适用法院地法不会给法院地带来利益或不会(63)带来重大利益的场合下去强行适用法院地法。因为在这些场合下适用法院地法将是非常狭隘的,并且会给美国联邦体制的平稳功能带来消极影响。若是法院地忽视适用另一个具有实质利益的州的法律,(64)它在将来的有关案件中可能会招致报复。

在国际案件中,条约和联邦法规可以用来调整某些法律选择问(65)题,但各州法律也常常发挥着至关重要的作用。利弗拉尔教授认为,冲突法的重要功能一直是:维护州际和国际交往的合理秩序,鼓(66)励这种符合法院地及其人民利益的交往顺利发展。(三)司法任务简单化

利弗拉尔教授认为,只要能以一种较为简单的方法来实现公正的目的,法院就显然不愿采用一种较为复杂的方法。他举例说道,一个法院在审理某个事实发生在外州的案件时,如果去适用那个州的程序法来解决程序性问题,那么,这肯定是行不通的,而且这样做也毫无益处。所以各国法院在实践中都适用法院地自己的程序法,因为这样(67)做既简单又方便。

对于利弗拉尔教授的“司法任务简单化”这一“考虑”,有观点从冲突法角度提出了疑问,认为过去那些传统的冲突法规范(诸如侵权依侵权行为地法、合同依合同缔结地法等)之适用不是同样既简单又明确吗?为什么在实践中逐渐抛弃了这些方便的法律适用规则?对此,利弗拉尔教授的看法是:这类规则之所以被拒绝不是由于其自身(68)简单与否,而是由于它们掩盖了更加重要的“相关考虑”,其致命缺陷是僵化,在法律适用方面有时缺乏科学性及合理性。利弗拉尔教授强调指出,尽管传统冲突法意义上的那种选择实体法的纯粹机械性规范法院在适用它们时也很方便,但是在涉及这些规范时,影响法院选择法律的一些其他因素就会比司法任务简单化这一因素更加重要

(69)了。

利弗拉尔教授总结道,“司法任务简单化”是就司法任务本身的复杂和简单而言的,因此,这个因素在整个五点考虑中不具有头等重(70)要意义,它只是在几种选择并存的情形中,才具有重要意义。(四)法院地政府利益优先

利弗拉尔教授指出,法院往往都希望法院地的政府利益优先,这(71)是很自然的,因为法官们都是该州的人员。但是,不加思考地适用法院地法则是必须受到谴责的。一个法院在适用其本地法之前应当考察该地在案件中是否具有真正的利益,而法院只有根据当地的社会、经济、文化以及政治态度对案件进行深思熟虑和明智的分析,才(72)能识别并恰当地实现法院地的政府利益。他认为,如果分析表明,法院地在某一案件中确实具有政府利益,那么,为了实现这一利益而优先适用法院地法就成为而且应当成为法律选择进程中的一个重要方面。但是,“法院地政府利益优先”不应当是唯一的考虑,在许多案(73)件中,它也不应是起决定性作用的考虑。(五)适用较好的法律规范

这一“考虑”的内在含义是法院要关注而且应当关注在可适用的(74)法律当中,哪一个能够体现当时的社会经济利益。实际上,它是“结果取向说”(the Result-oriented Jurisprudence)的一种反映。利弗拉尔教授认为,虽然以社会经济利益为标准来确定优先适用某一个法律并不能构成整个法律选择的基础,但这一因素却毫无疑问是确定(75)准据法的一个相关考虑。

利弗拉尔教授也承认,从一个法官的自然意识来看,显然他自己州的法律规范要比其他州的法律规范较好一些。这种自然意识从某种程度上来讲,可以解释为何一法院地法优越于其他州法律这个问题。但是,大多数法官都会很好地意识到这样一个问题,即在某些时候法院地法并不是较好的法律。在他看来,任何一个明智的法院都愿意适用一种能使本地社会经济利益得到好处的法律规范,而不会问这个法(76)律规范是法院地的还是其他法域的。

利弗拉尔教授进一步指出,数十年来,法院一直是重视“适用较好的法律规范”这一考虑的,但却很少或不愿意表明它是法院作出裁判的真正原因,因为传统的“既得权”理论限制了“法律选择五点考虑”的实施。因此,法院往往需要借助某些技巧(诸如区分实体事项与程序事项、识别、公共政策以及反致等)才能达成其想要获得的结

(77)果。在利弗拉尔教授看来,只有法律背后的真正原因,才能构成一项司法决定之意义深远的基础,同时也才能为将来的司法决定提供高水平的可预见性。因此,“适用较好的法律规范”这一“考虑”设(78)想的是在法律中作出选择,而非机械地在当事人中作出选择。同时,利弗拉尔教授还指出,该项“考虑”只是“五点考虑”中的一个,在某些案件中它将是非常重要的因素,但在另一些案件里它就不那么(79)重要或者根本不重要。然而,不论是在什么样的案件中,法院都应对此予以考虑,才能明确它在特定案件里究竟是否重要或者有多重

(80)要。

对于上述“法律选择五点考虑”,利弗拉尔教授认为,就其重要性而言,它们的排列是不分先后的,即使在非常相似的案件中,应用这些“考虑”所获得的结果也不会总是相同,因为不同的法院权衡这(81)些“考虑”的标准不一样。在一些案件中,某一“考虑”可能是最重要的,例如,在合同案件中,“判决结果的可预见性”这一“考虑”就非常重要,而其他几项“考虑”则与案件关系不大;但在另一些案件中,其他几项“考虑”却可能起支配作用;在某种场合下,可能有两项“考虑”指向适用一个法域的法律,另外两项“考虑”则指向适用另外一个法域的法律,而第五项“考虑”在该案件中又不具有任何意义。在上述情况下,法院就需要确定哪些“考虑”最具重要性,并且还应说明它们具有重要性的理由。鉴于国际私法案件所体现的不同政策及利益相互冲突的复杂性,在特定案件中,对利弗拉尔教授所主张的“法律选择五点考虑”的意义进行阐释,便成为法官们义不容辞的责任。三、利弗拉尔的“影响法律选择五点考虑”评析(一)关于“判决结果的可预见性”

虽然利弗拉尔教授将“判决结果的可预见性”列为其“法律选择五点考虑”之首,但这并不等于说它是各项“考虑”中最重要的一项。事实上,如前所述,这一“考虑”主要应用于合意性交易(诸如合同、财产等)方面,而合意性交易纠纷在所有各种类型的纠纷中只占部分比例。因此,有学者认为,“判决结果的可预见性”这一“考(82)虑”并不适用于所有争议的解决。那么,如果一项争议能够在早期阶段或者在较窄的范围内得到解决,当然就没有必要再进入其他后续阶段或较宽的范围进行处理了,这就是为什么利弗拉尔教授将“判决结果的可预见性”列为“法律选择五点考虑”之首的原因了。

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书


相关推荐

最新文章


© 2020 txtepub下载