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发布时间:2021-04-21 11:38:26

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借款保证合同中独立担保条款的适用

借款保证合同中独立担保条款的适用试读:

借款保证合同中独立担保条款的适用

作者:编辑部排版:吱吱本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —借款保证合同中独立担保条款的适用

——金华市金联担保有限公司诉浙江宏宇工贸有限公司、潘某、徐某、浙江金华高峰材料实业有限公司借款合同纠纷案问题提示:借款保证协议约定有独立担保条款的,该条款是否有效?

【裁判要点】

借款保证协议约定“担保人承担的连带保证责任是独立的不可撤销的,不因借款合同的效力等任何原因而无效”等类似字样,构成独立担保条款。我国目前的司法实践不允许当事人在国内合同中对独立担保作出约定,因此,除非法律另有规定,当事人在合同中约定独立担保条款无效。

【案情简介】

2006年10月19日,金华市金联担保有限公司(以下简称金联公司)与浙江宏宇工贸有限公司(以下简称宏宇公司)、徐某(宏宇公司法定代表人)、潘某签订一份《借款合同》,约定宏宇公司向金联公司借款200万元,借款期限自2006年10月19日至同年12月18日,徐某、潘某承担连带保证责任,并约定“承担的连带保证责任是独立的、不可撤销的,不因借款合同的效力等任何原因而无效。”同日,徐某向金联公司出具一份《借据》,载明借到金联公司200万元,还款日期为2006年12月28日。2006年12月18日,宏宇公司、浙江金华高峰材料实业有限公司(以下简称高峰公司)向金联公司出具一份《延期归还贷款申请》,该申请确认欠款350万元(其中包括本案的借款200万元),借款延期至2007年1月10日归还。另查明,一笔185.36万元的存款于2006年10月29日通过程某存入徐某的个人账户。借款期满,因宏宇公司、潘某、徐某、高峰公司未偿还欠款,金联公司遂诉至法院。一审法院驳回金联公司诉讼请求的判决生效后,检察机关提起抗诉,金联公司也提出了再审申请。

【审理结果】

一审法院认为,本案借款合同是由金联公司与宏宇公司、徐某、潘某签订,属于企业之间的借贷合同。作为出借人的金联公司不具有经营信贷业务的资格,借款合同因违反有关金融法规的规定,属无效合同。担保合同是借款合同的从合同,具有从属性,不具有独立性,虽然合同中有担保方承担的连带保证责任是独立的,不可撤销的,不因借款合同的效力等任何原因而无效的约定,但独立担保目前适用于国际商事交易中,在本案中不适用独立担保方式,该约定无效,因借款合同无效引起担保合同无效。因无效借款合同取得的借款应当予以返还,但现到庭参加诉讼的当事人对借款合同是否已实际履行发生了争议,根据《民事诉讼法》第64条第1款、《证据规定》第5条第2款的规定,应当由负有履行义务的金联公司承担举证责任,金联公司应对借款事实的实际发生进行举证,即金联公司应当举证证明其已实际支付借款200万元给宏宇公司的事实,否则金联公司将承担举证不能的法律后果。在本案中,金联公司对借款已实际支付的事实无法作出合理解释,金联公司提供的证据又不能形成有效的证据链,不足以证明其已实际支付借款给宏宇公司的事实,故本院认定本案的借款实际未履行。综上,金联公司与宏宇公司、徐某、潘某间签订的借款合同因违反有关金融法规的规定,属无效合同;担保合同是借款合同的从合同,具有从属性,不具有独立性,因借款合同无效引起担保合同无效。且金联公司提供的证据不足以证明作为借款人的宏宇公司已收到借款200万元的事实。金联公司提供的证据不能形成有效的证据链,金联公司应承担举证不能的法律后果。据此,判决驳回金联公司的诉讼请求。

再审法院认为,从《借款合同》约定徐某为担保人的身份、徐某出具借条中没有宏宇公司盖章以及借款实际是通过程某存入徐某个人账户的事实等综合分析,本案中由徐某出具200万元借条而产生的借贷关系,不能认定为金联担保公司与宏宇公司之间而应当认定为金联担保公司与徐某个人之间发生。虽然,高峰公司、潘某在《延期归还贷款申请》中盖章或签字,但不能证明本案200万元款项实际交付给宏宇公司的事实。鉴于《借款合同》约定是为宏宇公司的债务提供担保而非徐某个人债务,故高峰公司、潘某主张不承担责任的理由成立。遂判决驳回上诉,维持原判。

【案例解析】

本案涉及诸多法律问题的争议,如借贷主体的认定、借款交付的证明责任、保证责任的承担以及企业间借贷的效力等,而其中有关独立担保条款的适用范围和效力问题在民间借贷实务中的争议更大。由于本案涉及的借贷主体的认定、借款交付的证明责任、保证责任的承担以及企业间借贷的效力等法律问题,本书均有专门的案例评析作出阐述,在此不再讨论。本文仅就独立担保条款的适用范围和效力问题展开讨论。由于存在认识上的分歧,对有关独立担保条款约定的理解往往大相径庭,本案中检察院的抗诉观点和法院的判决意见就是针锋相对。

检察院在其抗诉书中肯定了独立担保条款的效力。其主要理由是,合同法确认了合同自由原则,赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由,因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。《担保法》第5条第1款明确规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”基于这一规定,担保合同的双方当事人可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案当事人之间约定“承担的连带保证责任是独立的、不可撤销的,不因借款合同的效力等任何原因而无效。”这一约定既未违反法律规定和社会公德,亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益,对其效力应当予以肯定。

而法院的判决显然不同意上述观点,即便再审法院对独立担保条款是否有效没有给出具体意见,但也已作出维持判决的方式支持了原审判决。而原审判决的观点则是明确的,认为担保合同是一种从合同,具有从属性,主合同无效,作为其从合同的担保合同(条款)当然应被认定无效。虽然担保合同中有独立担保条款,但此类独立的、非从属性的担保合同目前只能适用于国际商事交易中,而不能适用于国内经济活动,否则将给国内担保法律制度带来重大影响。因此,本案有关独立担保方式的约定无效。

上述观点的分歧源自双方对独立担保制度的不同理解,而民间借贷实践中类似“独立的,不可撤销的”担保条款约定又十分常见,因此有必要结合案例来讨论一下独立担保的基本内涵、适用范围及其在实务中的处理方法。

一、独立担保的含义及特征

所谓独立担保,在不同的法律文件和著作中有不同的表述,关于独立担保,在不同的法律文件和著作中经常又被表述为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保,此外还有以备用信用证、独立保函、银行担保、抽象担保等形式表现的独立担保。参见仲相:“论独立担保的适用范围与法律效力”,载《人民司法(应用)》2011年第11期。是与从属担保相对应的概念,指担保合同虽根据基础合同成立,但又独立于基础合同,担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约,只要担保权人(即债权人)提出要求,担保人就要承担无条件的付款义务,即承担担保责任不附带任何条件。从类型上看,独立担保包括独立保证(人的担保)和独立担保物权(物的担保)两种形式。

独立担保首先具备一般担保的基本特点,是以民事主体信用和财产为担保的基础来确保主债权的实现。但同时,独立担保又是一种对传统担保的“异化”担保形式,其实质在于否定担保合同从属性,主合同无效不影响担保人向债权人承担担保责任;后果表现为不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施,担保人不能享有和行使债务人对债权人的抗辩权,因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。在独立担保中,担保人既不能主张基于主债权关系而产生的任何抗辩,也不能主张先诉抗辩权,诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责,担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权,以及一般保证人独有的先诉抗辩权等。在日常民间借贷实务中,类似本案在借款保证协议中约定“担保人承担的连带保证责任是独立的不可撤销的,不因借款合同的效力等任何原因而无效”的担保条款可谓屡见不鲜,通常而言,此类“独立的、不可撤销的”担保合同(条款)即被视为独立担保合同(条款)。

二、独立担保的适用范围

我国对独立担保并没有加以明确的法律规定,也没有在立法上限制独立担保的存在。1986年我国颁布的《民法通则》第69条将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。1995年《担保法》第5条第1

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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