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发布时间:2021-08-02 13:28:59

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作者:周林彬

出版社:暨南大学出版社

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民商法的法律适用:人格权法与商法制度的完善

民商法的法律适用:人格权法与商法制度的完善试读:

版权信息书名:民商法的法律适用:人格权法与商法制度的完善作者:周林彬排版:KingStar出版社:暨南大学出版社出版时间:2013-12-09ISBN:9787566808608本书由广州暨南数字传媒有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —序

2012年深秋,广东省法学会民商法学研究会2012年年会暨换届选举大会在广州隆重举行。本次大会不仅聚集了来自广东省各地高校的学者,还迎来了我国民商法学界著名领军人物王利明、沈四宝等学者的参与,且吸引了一批来自香港、澳门地区著名高校学者的参加。此外,广东省司法界,包括资深法官、检察官、律师等实务界人士亦纷纷到会。此次年会由广东省法学会民商法学研究会主办,暨南大学法学院承办。各方学者齐聚羊城,济济一堂,共襄学界盛会。

本次年会秉承广东省法学会民商法学研究会一贯注重法律实务问题研究的精神,集中探讨两大主题,一是“民法典制定与人格权法律制度的完善”,二是“商事立法与资本市场发展”,与会代表就此两个主题展开了广泛深入的研讨和交流,会场上群儒精彩陈词,智慧灵光频现,各种学术观点交锋,取得了良好的学术交流效果。

在此基础上,依照往年惯例,我们汇编了此次年会收到的优秀论文,并将其结集出版。该论文集涵盖了来自港澳地区、广东省内外学者(尤其是青年学者)的研究成果,我们希望该书的出版,不仅是对此次年会以及学者们在学术田野上辛勤劳动和无私付出的肯定,更希望此书能够带给更多的人以知识和力量,能够进一步促进我国民商法理论与实践的发展。

值此论文集出版之际,要特别感谢暨南大学法学院对本次年会以及论文集出版事宜的大力支持。暨南大学是中国第一华侨学府,具有悠久的历史和浓厚的学术氛围。此次年会,暨南大学法学院良好的会务组织安排让每一位学者如沐春风,其对学术研究事业的支持更使我们深感暨南大学法学院的醇厚学风和欣欣向荣的发展。

此外,暨南大学法学院院长朱义坤教授、廖焕国教授、朱子木主任、陈胜蓝博士、李莉蓉同学及暨南大学出版社的编辑同志对此次年会的举办和论文集的出版给予了热情的帮助,在此一并致谢!

是为序!

中国法学会商法学研究会副会长,广东省法学会民商法学研究会会长,中山大学法学院教授、博士生导师周林彬2013年10月上编商法制度担保概念的商法化路径考察周林彬

我国担保制度在原则、灵活、务实的立法思想指导下逐渐趋向完善,但是,系统梳理我国担保制度,我们发现,作为民事基本法的《担保法》和《物权法》中有关担保的规则操作性不强,不能适应市场交易领域担保实践的发展。以金融领域的担保为例,由于《担保法》和《物权法》的原则规定不能应对金融担保现实的问题,衍生出大量具有操作性的部门行政规章。这种行政法规在民事担保领域的泛化,不仅助长了政府通过下位法的行政法规对上位法的民事法律的替代现象,客观上导致政府对市场交易的不当干预,而且也导致担保法律适用规则的矛盾与不统一。

我国没有商法典,也没有民法典,属于民商法范畴的担保法律,多以单行法的形式存在,如《担保法》、《物权法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等。虽然我国没有商事担保的法定概念和成熟统一的学理概念,但是比较成熟与统一的商法概念、逐步成熟的商法理论与实践是存在的。

本文所言的商事担保是指商人以营利为目的提供的或为商行为提供的担保,法律另有规定的除外。上述商事担保的概念属商法范畴的学理概念。按照商法逻辑和上述商事担保概念审视我国的担保法律现状,我们注意到《物权法》和《担保法》涉及商事担保元素的有19个条文,《海商法》涉及商事担保元素的有7个条文,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》涉及商事担保元素的有22个条文等。因此,担保概念的商法化路径具有相应的商事法律基础和商事法学基础。一、担保概念商法化的特征总结

为了对担保概念的商法化路径进行深入的论证,有必要从比较法角度分析商事担保的特征,以利于准确把握商事担保概念的内涵。从我国的实际出发,结合国外立法例,商事担保具有以下特征:(一)商事担保的商行为特征

商事担保行为和民事担保行为的区别需要依托商行为的概念构成,因为商行为相对于民事行为的独特性是商法与民法相对独立的原因之一。

1.商事担保行为为商人提供的“有偿担保”行为

按照德国法,如果担保行为能够满足商行为的要件,即担保行为以“营利”为目的,即使担保人或担保基础合同当事人不是商人,该担保也将被视为商事担保。《德国商法典》第349条规定:“保证对于保证人构成商行为的,保证人不享有先诉抗辩的权利。”因此,此类商事担保的性质不由主体而定,也不由基础合同性质而定,而是仅由担保行为是否为商行为而定,即担保人的担保行为属商行为则担保性质为商事担保,反之,则担保性质为民事担保。类似的规定还有《德国商法典》第350条、《西班牙商法典》第九章“商事担保”第442条对“担保的解除时限”的规定。根据《日本商法典》第511条有关“数名当事人之间的债务连带”的规定,“数人中一人或全部人员的行为构成商行为”,该条第2款规定:“若该债务产生于……保证为商行为……”

以营利为目的的“有偿担保”是商事担保行为属于商行为的典型例证。由于有偿担保改变了传统民事担保中的被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态,所以在商事担保人提供有偿担保的条件下,其不仅负有代债务人(被担保人)偿还逾期债务的义务,而且应当承担比一般民事担保更为严格的担保责任等。如在认定无效担保合同当事人的过错赔偿责任的司法实践中,一般认为提供有偿担保的担保人的过错程度相对重于提供无偿担保的担保人的过错程度。又如我国《住房置业担保管理试行办法》第7条规定:“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保,收取服务费用,具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保,并且收取了担保服务费用,担保的有偿性导致担保将适用特有的交易规则。因此,若一般民事主体有偿提供住房置业担保,则责任的确定、分配应当比照《住房置业担保管理试行办法》的特别规定,而不是一般民事规则。

2.商事担保的基础合同(主合同)具有商行为性质

此类商事担保以被担保的基础合同的商行为性质作为商事担保的确定标准,即被担保的基础合同具有商行为性质时,则该担保为商事担保;如果基础合同不属于商行为,则该担保非商事担保。例如,《日本商法典》第55条“当为因商行为发生的债权提供担保而设立的质权时,可以约定流质”,突破了“禁止流质”的传统民法规则。作为立法理由,其基于商行为的当事人在经济地位上不会有过大的悬殊,因此,尊重商人之间自由交易的意思为妥当判断。日本法对商事流质的效力判定不依据担保行为是否为商行为,可能是考虑到依据质权人的商主体要件或者质权的商行为要件判断流质效力,对出质人保护不周,依据质权建立的基础合同的商行为性质判断商事担保有公平的考虑。相关立法例还有《日本商法典》第511条第2款有关“若该债务产生于主债务人的商行为”的规定以及第515条有关“担保商行为所生债权而设定的质权”的规定等。

与上述日本立法相类似,《西班牙商法典》第九章专章规定了商事担保制度,其第439条规定:“对商事合同的履行提供担保的合同均为商事担保合同,担保人可为非商人。”因此,商事担保的界定不以担保合同或基础合同的主体身份为判断要件,仅依基础合同的性质而定,若基础合同为商事合同,则为其提供的担保就是商事担保;若基础合同是民事合同,则担保合同性质即为民事担保。

我们认为,商事担保应从我国担保法律实际出发,不宜照搬上述国外立法例。结合我国实际,非商人对具有商行为性质的基础合同提供担保所构成的商事担保类型,其提供担保的主体应限定为除国家机关、公益法人以外的非商人主体为宜。(二)商事担保的商主体特征

商法主体具有高度抽象性和形式平等性,因此,依托对商法主体类型化的分析,对商事担保主体的类型研究可以更为深入。作为商事担保的主体特征有以下要点:

1.商事担保人是“从事担保营业的特殊商人”“从事担保营业”主要是指“担保”活动具有商法意义上的“营业性”,即指“担保活动”是以营利为目的的担保营业活动,例如我国各类商业银行从事的独立保函业务、各类担保公司从事的有偿担保业务等。这些金融机构和担保公司将担保作为营利事业,因其担保营业属于金融服务业范畴,所以与金融服务关系密切的营业担保依法需要政府特许营业,不同于不以担保为营业且不需要政府特许营业的其他民商事主体提供的非营业性担保,故商事担保主体以从事担保营业的特殊商人为典型。例如,法国最高司法法院商事庭在1982年12月20日认定,银行对某一公司承诺见票即付之义务,并不是保证,而是特殊商人的“独立担保”。法国的独立担保制度虽然规定于《法国民法典》第2321条,但是法国学理认为,“独立担保制度”是一项商法制度。

2.商事担保人是提供担保的“一般商人”

商事担保人可以是非金融机构或无须特许经营的“一般商人”,如在我国各类公司主要依据《合同法》、《担保法》及《物权法》有关担保的规定,为自己或其他商人或非商人向债权人提供各类人保(如保证)和物保(如抵押)的担保行为(如一般担保、联保、互保以及公司的对外担保),是实践中最多、最常见的。

按照德国法的有关规定,如果被担保债权的债权人和债务人都是商人,可以认定该担保为商事担保。例如《德国商法典》第369条第1款规定:“一个商人因自己对另外一个商人由二人之间所订立的双方商行为所享有的届期债权……享有留置权。”德国法认为商事担保成立的前提是商事担保主合同(基础合同)的主体双方必须是商人,此为德国法划分商事担保与民事担保的标准之一,这一标准与德国主观主义的商法标准有关。德国法关于商事担保主体标准的又一例证是,对于《德国商法典》中规定的有名合同,基于商人默认方式,推定其在营业过程中所作的担保行为为商事担保,适用商法典有关商事担保的相关规定。如《德国商法典》第368条关于“质物变卖”的第2款规定,“……对于运输代理人和承运人的质权,即使运输代理合同或者货运合同仅在运输代理人或者承运人一方为商行为”适用“以1周的时间,取代《民法典》第1234条中所指定的期间”。《日本商法典》也有与德国类似的规定,以该法典第521条对商人之间留置权的规定为例,商事留置权中的债权和留置物之间不需要存在关联(牵连),只要求债权的成立和取得留置物的占有因商人间商行为而发生。

在我国担保法律实践中,有将所担保的主合同(基础合同)的主体是商人的担保作为商事担保的相关规定,如中国人民银行、中国证券监督管理委员会在关于《证券公司股票质押贷款办法》的通知中规定:“在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时,贷款人应及时出售质押股票,所得款项用于还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人清偿。”此规定明确了在出质人不履行债务时质权人可以直接行使质权的效力。这一规定不同于我国《物权法》关于禁止质权人在出质人不履行债务时直接行使流质的规定,而在上述中国人民银行、中国证券监督管理委员会的规定中,贷款人依法享有不同于民事质权的商事质权,是基于在基础借贷合同的主体中贷款人是银行,借款人是券商,即双方均是商事主体的缘故。

从我国民商合一的立法模式以及对商事担保和相关担保市场较为严格的政府管制实际出发,我们认为,我国应对将一般商人提供的担保纳入商事担保范畴加以限定,即将担保人及主合同债权人和债务人均限定为商人,以免商事担保规则法律适用的泛化,导致商事担保市场的混乱。(三)商事担保的除外情形

商事担保作为民事担保的特殊担保类型,适用相关的商事单行法和特别法的专门规定,这些规定属于私法范畴,与有关担保的公法性规定不同,故以下几类公法规定的担保规则,虽有类似于商事担保的特征,但并未纳入商事担保的范畴,谓之商事担保主体的除外行为。

第一,虽然“从事担保营业的是特殊商人”,但是法律和法规另有规定的,则不纳入商事担保的范畴。例如,在贷款担保机构对下岗失业人员承诺担保,商业银行或其分支机构对下岗人员发放担保贷款的情况下,虽然担保的主体是贷款担保机构,但是其依据是国家为保障下岗失业人员就业而作出的政策性担保规定,则此类由特殊商人依具有公法性质的特别法提供的政策性担保不属于商事担保。又如,根据有关部门规章和地方法规关于工程建设保证担保的规定,保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。其中,即使基础合同当事人均为商人,但对于“劳务分包付款保证担保”和“劳务分包履约保证担保”两类担保,因为涉及对劳工利益的保护,也不应当适用商事担保的相关规则。

第二,虽然担保行为是商行为,但是法律另有规定的,不纳入商事担保的范畴。例如,依照《境内机构对外担保管理办法》相关规定,境内机构对外担保是指我国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式对外保证、对外抵押、对外质押,以促进劳务出口和引进国外先进技术、设备及资金,顺利开展对外金融活动的担保。因此,即使担保行为表面符合商行为的构成,收取担保费用,但此类担保因为具有涉外性,且出于对经济主权安全的需要而对担保主体有特别要求(如为获得外国政府或者国际经济组织贷款,由特别机构作出的担保),所以也不应当将此类有公法性质的特别法规定的担保认定为商事担保。

第三,虽然担保的基础合同是商行为,但是法律另有规定的,不纳入商事担保的范畴。如为“满足农村商业、服务业、流通业、小手工业和建筑业等专业化、市场化的资金需求,对符合信贷条件的科研、农资、种养、加工、仓储、运输、营销等整个现代农业产业链和相关农村服务业贷款,有实力、有条件的大型农业产业化龙头企业和农村专业合作组织,跨国涉农贸易和农业投资、海外生产加工基地和营销网络建设”等而开展的“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押业务”,即使这些基础合同具有“商行为”属性,但是基于全面推进农村金融产品和服务方式创新的政策担保导向,这些政策型担保也不宜纳入商事担保的范畴。二、担保商法化的法经济学解释

美国经济学家罗伯特·巴罗(Robert J. Barro)在其信贷融资担保交易成本理论中提出了巴罗模型的一个关键性假定,即担保品的价值对贷款者而言要比借款者低。据此,我们假设担保关系中所涉及的经济资源包括:①用于借贷的资金价值A; ②用于担保的资产价值B; ③签订和执行贷款合同、担保合同的交易费用X。债权不能实现时,通常存在确保担保债权实现而产生的法律文件、监督或保险的成本以及破产清算时收回和出售抵押品的成本,所以X必然大于0。为了担保可以保证债权得以全面实现,债权人会保证借贷的资金价值A小于担保的资产价值B。

我们认为,虽然A<B公式在商事担保和民事担保中都是成立的,但是依据巴罗模型的经济逻辑,商事担保与民事担保的重要区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。

在民事领域,基于消费性借贷的属性,一般债务人或担保人并不介意担保资产价值远远大于债权价值。借贷是由消费引起的,一般不存在经营风险,债务人因为相信自己具有完全的偿债能力、担保物不会基于债务不履行而被优先受偿,所以,债务人或者担保人会接受担保价值远远大于债权价值的合同条件。

但是在商事领域,担保资产的实质价值对债权人和债务人都具有非常重要的意义。一方面,当借贷的资金价值远远大于担保资产价值时,逆向选择担保理论认为会出现债务贬值、股权升值、资产替代的效应;当借贷的资金价值远远小于担保的资产价值时,代理成本担保理论则认为会出现债权资金对股东利益的置换,可能存在代理成本的问题。另一方面,即使不关注借贷的资金价值与担保的资产价值之间的关系,基于商业经营的风险性,债务人通常都不会愿意将资产价值很大的一项财产用于担保一个价值很小的债权,因为一旦经营失败,就意味着以价值大的担保物换取了价值小的债权。即使担保物在承担担保责任后剩余的价值被归还给担保人,但是对于担保人而言,其毕竟失去了担保物的所有权,更何况担保物对于担保人而言可能还有特别的经营价值。

因此,商事担保区别于民事担保的经济动因在于担保物定价机制不同。虽然民事担保标的物也存在定价机制,如房屋价值的确定,但是并没有形成担保物价值的市场价格,仅仅存在于简单定价的样态。基于商业交易的复杂性、快捷性、公平性以及大规模交易的可能性,商事担保物定价机制存在市场价格的一般交易特征。

回归到A<B的公式,民事担保与商事担保的区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。实践中,民事担保债权人对于担保物B的价值要求大于A,而且是越大越好,商事担保债权人也有B大于A的愿望,但是对于商事担保,债权人、债务人甚至是担保人都是商事主体,因此,商事担保物的价值不可能过多大于债权价值,否则这就不是一个公平的合同。商事担保债务人可以接受支付一定的担保费用,但是决不能接受担保物价值远远大于债权额,否则等于在担保合同中债务人做了一笔亏本的买卖。

从实践上看,20世纪80年代起,各国金融经济发生了重要变化,资本自由流动并带动各国经济、贸易和金融进一步开放发展;金融创新更加密集地进行,新的金融工具不断被创造出来,证券交易猛增。基于商事担保关系和商事担保标的物的流通特质,以及其技术性的不断加强,商事担保比民事担保更有利于在担保二级市场上流通。它的存在促进了社会融资的顺畅进行,推动了各实体经济部门的发展。基于担保物价值和债权价值之间有一个价值比例关系,商事担保促进了社会融资的顺畅进行,推动了各实体经济部门的发展。担保费用的“营利”空间使得商事担保的构成要件、责任分配等与民事担保有明显的区别。

伴随着金融活动的深化,商事担保与民事担保的区别日趋明显,商事担保功能从最初保证债权实现拓展到便利支付结算,并逐步延伸到信息生产、降低参与成本和风险管理等。商事担保正在发挥民事担保不能替代的重要作用。当然,基于担保制度与金融法体系的高度相关性,需要正确处理对平等主体之间担保关系的私法调整和基于金融管制需要对担保关系所作的公法调整之间的关系。三、法律适用视角的担保商法化规则举例

商事交易对灵活性和形式多样性具有更强烈的需求,商人的交易习惯使交易规则开始脱离传统民法规则。为尊重商人的交易习惯,考虑“避免对私法自治强加过分的限制”,商法对商行为给予了较大的自由。但是,鼓励交易的后果之一是,一些关于商事担保行为的规则与传统民法的有关规定不符,因此,在法律适用层面,应该依据“商事担保”的特点,从我国实际出发,借鉴国外相关法律理论和实践,运用相应的法律技术,设计相关的法律适用规则,以减少交易费用,提高交易效率。试举例说明如下:(一)担保商法化对善意取得范围的扩展

我国《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”关于对债权人合法占有的“债务人的动产”的理解,我国《担保法》理论和实务中有三种不同的观点。第一种观点认为,债权人占有的财产仅以属于债务人所有为限;第二种观点认为,债权人占有第三人之物也得成立留置权;第三种观点认为,债权人得留置的占有物须为债务人之物或债权人信为属于债务人之物。上述第一种观点和第三种观点,对于留置权标的物的认识局限于债务人所有或对债务人所有的信任,第二种观点则是基于对留置权标的物的合法占有,其分析的基点也是对动产物权变动的公示效力的尊重。可见,在民事担保领域,理论上我国仅仅保护留置权人对债务人所有权的善意认知,即只有留置权人在对“债务人的动产”的认识具有善意时,才对留置权人的留置权给予保护。反之,如果留置权人明知留置标的物不是“债务人的动产”,则是否应对其留置权予以保护?比如,行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人,但他对于此物有处分权,留置权人在明知行纪人没有所有权的情况下是否可以对该物享有留置权?对于商人来说,处分权的存在具有特别的可能性和独特的商业价值,在商事担保中是否有必要对留置权人对债务人处分权的善意给予特别保护,即债权人是否对债务人具有处分权的标的物享有留置权?

我们注意到《德国商法典》已将民法对所有权善意取得的保护扩展至在商事领域对处分权的善意保护。《德国商法典》第366条第1款规定:“一个商人在自己商事营利事业的经营中,出让或者出质一个不属于自己的动产的,适用《民法典》的规定,由一个非权利人得到权利的人的利益,即使取得人的善意涉及出让人或者出质人为所有权人处分该物的权限,亦不例外。”这是因为,商业领域的行纪人(或者其他类似商事营业人)没有商品的所有权,仅仅具有商品的销售或者租赁等处分权,如果商事留置权不对“处分权”的善意给予承认,则商业行纪人对所有权的缺失将导致债权人不能获得留置权。这不仅是对商事交易的便捷性和安全性要求的背离,更是基于法律自身逻辑的错误导致对法律公平原则的背离。我们认为,商事担保意义上的留置权法律适用规则应当借鉴德国法,确立商事留置权人对“债务人处分权的善意”给予保护的规则,具体规则应当是,即使担保权人明知担保人不具有标的物的所有权,只要商人在其营业中对担保物具有合法的处分权,则处分权上的担保权利有效成立,但是所有权上的担保权利不能成立,原则上仅承认在正常营业范围内的处分权上的担保权利的善意取得。例如,一个房产价值100万元,商业承租人享有未来10年每年1万元低价承租的权利,商业承租人对外借债10万元,将租赁权设置担保权利,商业承租人债权到期不能实现,此时,担保权人可以对商业承租权上的财产权利(拍卖未来10年每年1万元低价承租的权利)实现担保权利,但是不能用所有权价值(拍卖价值100万元房产)实现担保权利。(二)担保商法化对商业往来账的规则适用

连续性交易是商事交易与民事交易的一个重要区别,商事合同的目的往往是为买而卖或是为卖而买,因此,对于往来账中有担保的单笔债权经过相互抵销后的余额,原有担保是否继续承担责任的问题,商法思维的解决方式有别于民法思维的解决方式。

进一步分析,商业往来账担保制度是基于商业经营特征而规定的一项法定商事担保优先受偿制度。按照商法的适用规则,在往来账的余额承认之后,担保出于法定债权更替而对抽象余额债权继续负责任,只要“这一担保的数额在连续计算的结存额和债权的范围内”。《德国商法典》第356条第1款规定:“一项债权,以其由质物、保证或者以其他方法被担保为限,被列入继续性计算的,在债权人由继续性计算产生的结存额与该项债权相互抵偿的限度之内,债权人不因结算的承认而在由担保受到清偿上受到妨碍。”

相比较而言,民事担保理论通常认为担保人只对被担保的有因债权的清偿负责,而不对抽象的余额债权负责,所以记入往来账的原有债权因为相互间的多次抵销而消灭,债权对应的担保是从属性的,它们因为债权更新而消灭,无法成为担保的标的。虽然该民事担保理论在法教义学上符合“担保合同是主债权债务合同的从合同”这一逻辑,也符合民事担保法律制度的逻辑自足,但是其在经济上是错误的。因为在核对往来账时,须将涉及一个往来客户的所有科目放在一起,其经过相互抵销和对冲以后的余额,将被确定为最终应付或应收对应客户的金额。如果不承认由于往来账的债权更替而产生的抽象余额债权的担保责任,将导致原本就很严重的企业间拖欠现象更加严重,企业往来账款不断累计增加,甚至形成了呆账、坏账,造成资产的不当流失,不利于企业的资金周转,从而对企业的经营活动和内部管理产生极大的消极作用。

需要说明的是,我国没有采纳“商业往来账担保制度”, “商业往来账担保制度”和我国现行法规定的最高额担保不是一个制度。以最高额抵押为例,根据我国《物权法》第203条和第205条规定,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。在最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。因此,在我国必须是特别约定才能适用最高额担保制度中的债权余额优先受偿,如果没有特别约定,商业往来账的担保规则不能直接适用。

在商业往来账中,存在原有担保是否对抽象余额债权继续负责任的法律适用问题。市场交易的发展使得商业往来账成为我国商业经营活动中普遍采用的结算方式。完善往来账管理是企业亟待解决的问题,对减少企业资金占压、降低企业经营风险有重要意义。往来账管理并不单纯是一个企业内部经营管理的问题。商法应当为往来账的顺利实现提供一个良好的法治环境。因此,在商业往来账中,如果担保人对抽象余额债权承担责任在保护债权人利益的同时并没有加剧担保人的责任,就不仅应对被担保的有因债权具有清偿责任,对有因债权范围内的抽象余额债权也负有清偿责任。由此,在商事担保意义上的商业往来账规则应当是,在商事担保期间,债权债务人之间记入往来账的原有债权经过相互间的多次抵销而部分消灭,如果债权余额减轻了债务人债务的,担保人仍应当对变更后的债权余额承担责任,有多个担保人的,债权人可以请求任意担保人在其担保额内承担担保责任。承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额;如果债权余额加重了债务人的债务,担保人对加重的部分不承担担保责任。(三)担保债权行使期间的担保商法化适用规则

以商事质权的履行债务期间为例,《德国商法典》在第371条第2款规定:“清偿依《民法典》关于质权的规定进行。以1周的期间,取代《民法典》第1234条中所指定的1个月的期间。”我国《物权法》第220条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”我国《物权法》对行使质权请求权的具体期间没有明确规定。

北京市第一中级人民法院在其2012年审理的乾通典当有限公司违约金支付案中认为,为避免典当行怠于行使权利,故意拖延当物变现时间,造成当户多支付违约金,损害当户利益,乾通典当有限公司应在绝当后的合理诉讼准备期(1个月)后积极提起诉讼来主张权利。对比《物权法》第236条关于“留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”的规定可以发现,该案实际上是对商事担保的请求权行使期间与民事担保法定期间作了明确区分,法院要求典当行积极、快速行使权利的目的是为了更好地保护担保人的利益。该案说明应在商事担保实践中规定比民事担保权行使期间更短的商事担保权行使期间,这样不仅能够起到加快交易流转的作用,还具有平衡交易利益、促进交易公平的功能,体现了商事担保制度以自己特有的方式阐释法律公平的意义,以便捷的方式实现交易的公平。论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担李健男一、问题的提出(一)概况

银行卡业务是现代信息科技与传统银行业务相结合的产物,这种金融产品使得传统的银行储蓄、支付结算等业务发生了革命性的变化,极大地提高了交易的效率,降低了交易的成本,同时也使金融消费者获得了交易的便利。正因如此,近年来,银行卡业务在我国呈迅猛发展态势。但与此同时,由于银行卡业务建立在银行卡及其密码、终端设备,以及金融电子化支付结算系统的基础之上,从而为犯罪分子通过伪造银行卡、盗取密码进行银行卡诈骗犯罪提供了可能。在现实中,这一类型的犯罪呈上升趋势,并因此引发了银行与客户之间的储蓄合同纠纷。面对这种纠纷,不同法院在案件受理、举证责任分配、法律适用等方面做法不一,进而导致了判决结果的差异。这就意味着,因银行卡诈骗引发的储蓄合同纠纷,案件由不同的法院管辖,甚至在同一法院由不同的法官审理,银行和金融消费者将会面临不一样的命运。当然,有些案件判决的不一致源于案情本身的差异,但也确实有相当比例的案件属于类似案件,判决结果不一致乃不同法院、不同法官在与此类案件相关的一些基本法律问题认识上的差异所致,不仅造成了个案的不公,而且影响了我国法律适用的统一性。(二)典型案例

为了更好地说明上述问题,在此列举几个典型案例进行实证分析:【案例1】武汉市市民胡女士的银行卡信息被窃取,其25万元存款被犯罪嫌疑人转走。胡女士将银行告上法庭,一审法院判决银行支付胡女士的存款,银行不服而提出上诉。武汉市中院认为此案有经济犯罪嫌疑,驳回了胡女士的诉讼请求。【案例2】2004年6月11日,小程用银行卡存款时发现自己银行卡中的存款余额少了3万余元。小程认为银行对自己的存款未尽到妥善保管、确保安全的合同义务,遂将某银行诉至法院,要求该银行赔偿其丢失的存款3万余元及相应利息。北京市公安局大兴分局证实,经查看小程被盗取钱款的某银行录像资料,支取钱款人系一个头戴黑色遮阳帽、用帽檐将脸部遮住的男子,小程称其不认识取钱的男子。法院认为,本案用目前已知的知识和事实尚无法解释清楚,小程所提供的证据亦不能证明银行在提供银行卡交易服务方面存在过错,而直接导致其存款丢失。而且也无法排除小程不是自己不慎泄露或在使用中被他人偷窥到密码,导致存款损失。法院最后判决银行不承担责任。【案例3】2004年3月22日,廖某在晋江某银行办理储蓄存折及银行卡,并存入126 000余元。吴某等人在该行的ATM自动取款机上安装了针孔摄像头及读卡器,窃取了廖某的银行卡号及密码等信息。2006年7月4日至7日,吴某等人用复制的银行卡分24次将廖某账户上的存款转走。廖某遂将银行告上法庭。

法院经审理认为,作为商业银行,对持卡人存款的严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的重要义务。银行提供银行卡存取款服务,并从中获取利润,根据收益与风险相一致的原理,应当对其系统未识别真伪卡造成的损失承担相应责任。另外,银行卡密码具有唯一性和秘密性,均由持卡人自行设定,持卡人负有严格保管和防止泄露的义务。法院认为,廖某对密码保管不善或未尽到合理的注意义务及安全防护义务是造成存款被盗的重要原因之一。犯罪分子在ATM自动取款机上安装针管摄像头及高科技读卡器,盗取持卡人密码和信息,然后复制伪卡冒领持卡人存款,银行方面疏于管理或安全保护措施不到位是另一重要原因。据此,法院判决:银行承担70%的主要责任,储户承担30%的责任。【案例4】2005年,周先生在广州市番禺区某银行申办了一张银行卡,后该卡被犯罪嫌疑人黄某伪造,并于2006年指派陈某等四人先后窃取了57万元人民币。2007年,警方追回约51万元。周先生以“银行失责”为由,状告某银行番禺大石支行。2008年11月,番禺法院一审判决银行支付周先生其余5.8万元的存款,并赔偿11万多元的利息损失。该银行不服一审判决,上诉至广州中院。

该银行在上诉状中首次公布银行个人密码(即“PIN”码)的技术原理,认为PIN码不可能在传输过程中泄露,应由持卡人承担PIN码泄露的责任。但广州中院在判决中认为,存折、卡、密码的确是储户交易必备的三个条件,而存折验证、密码验证是缺一不可的条件,少了任何一个条件,银行都不应兑付,只要银行能识别伪造的借记卡,即可以阻断犯罪行为的得逞。识别伪造的存折、卡,是银行应尽的合同义务。根据本案已查明的事实,周先生的损失,是犯罪分子伪造借记卡导致;银行未能识别伪造的借记卡,承担违约责任,对周先生的损失应全额予以赔偿,包括损失的利息。【案例5】2008年12月23日,珠海王先生的银行卡在ATM取款时被犯罪分子复制,卡内25 467元被盗。王先生和银行均向公安部门报案,公安部门已立案侦查,但尚未侦结。王先生将银行诉诸珠海市香洲区法院。

法院认为,原告在被告处开设活期储蓄账户,被告为原告出具了相应的存折及银行卡,双方成立了合法有效的储蓄存款合同关系。银行卡系原、被告双方储蓄存款合同的凭证,且该凭证由被告向原告出具,故被告对其出具的银行卡须具有识别能力,但本案被告对自己出具的银行卡没有能力鉴别其真伪,此时作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易,故不能视作被告与原告成就一笔交易,因此,银行方面须赔偿原告的全部损失。(三)典型案例的分析

上述典型案例代表了我国法院审理银行卡诈骗背景下储蓄合同纠纷的几种路径:一是以涉及经济犯罪为由直接驳回持卡人的诉讼请求(见案例1);二是认为持卡人无法证明因银行过错导致持卡人的存款损失,即事实真相不明,持卡人应承担举证不能的不利后果(见案例2);三是认为银行与持卡人均有过错,应分担持卡人的存款损失(见案例3);四是认为银行未能识别伪造的借记卡,应赔偿持卡人的全额损失(见案例4);五是认为持卡人的真银行卡没有用于交易,不能视作持卡人与银行成就交易,银行须赔偿原告的全部损失(见案例5)。

以案例1为代表的第一种路径其实就是所谓的“先刑后民”问题。关于这一问题,理论和实践一直存有争议,没有定论。

就案例2至案例5这四种路径而言,尽管判决的理由、依据和结果有所差异,但法院对于这四个案件所归纳的争论焦点显然是一致的:对于持卡人存款的损失,过错在哪一方?如果都有过错,如何确认过错责任的分担比例?也就是说,对于此类案件,法院认为犯罪嫌疑人窃取的是持卡人银行卡内的资金,而不是银行的资金。法院的审理和判决,均是在这一前提下进行的。这里隐含了一个重大的理论问题,即持卡人存款行为的法律性质问题,以及由此决定的持卡人存入的货币资金的所有权是否已经转移给银行的问题。从上述四个案例的判决推断,法院的观点显然是持卡人存入的货币资金的所有权没有转移,否则又如何得出银行卡诈骗犯罪导致持卡人存款损失的结论呢?不过,根据我们对于存款行为法律性质的认识,在本文所界定的语境下,银行卡诈骗犯罪窃取的是银行的资金,而不是持卡人的资金。如果这一观点成立的话,那么:

第一,本文所讨论的储蓄合同纠纷案件,胜诉方应该是持卡人。这是因为,在犯罪嫌疑人使用伪卡和密码窃取资金的条件下,银行与持卡人之间并未成就还款交易,银行对于持卡人的债务没有发生变化。换言之,银行卡诈骗犯罪窃取的是银行的资金,与持卡人和银行之间的债权债务关系无关。不过,要使这一结论成立,还必须讨论一个重要的理论问题,即在金融电子化自动交易条件下,储蓄存款交易意思表示的方式和效力规则。

第二,除非有充分的证据表明,客户参与了银行卡诈骗,否则,储蓄合同纠纷案不应适用所谓的“先刑后民”原则。理由很简单,犯罪嫌疑人窃取的是银行的资金,犯罪事实涉及的是犯罪嫌疑人对银行资金所有权的侵犯,与客户和银行的债权债务关系无关。

第三,如果在此类案件中,法院一概判决持卡人胜诉,银行全额履行付款义务,也会产生负面的社会影响,即很有可能导致持卡人的逆向选择,进而引发道德风险。为了防范持卡人的道德风险,必须让在银行卡及密码的保护方面存有过错的持卡人就银行卡诈骗犯罪所导致的银行资金损失承担相应的赔偿责任。

以上所述的存款行为的法律性质、存款交易的意思表示的方式和效力、持卡人道德风险的防范等三个方面的问题,就是本文要讨论的核心问题。如果在这几个核心问题上达成了共识,不仅司法实践有了统一的指导原则和路径,而且还会在一定程度上澄清某些理论方面的模糊认识。二、存款行为的法律性质(一)我国学者的观点

存款行为属于合同行为,存款人与银行之间因存款行为形成的关系是一种合同关系,对于这一点,无论国内与国外,抑或理论与实务,都没有任何疑义。但是,对于存款行为到底属于何种法律性质的行为,或者说存款合同属于何种性质的合同,无论是我国《合同法》,还是其他金融法律法规及规章,均未明确界定。在我国学界,对此大致有三种观点:第一,存款行为不转移存款所有权。尽管这种观点并没有直接明确存款行为的法律性质,但既然认为存款所有权并未转移,那么存款行为应该是一般寄托行为,又由于我国法律并未规定寄托行为,故存款合同应该属于《合同法》所规范的保管合同。第二,存款合同是一种混合合同。这种观点认为,存款合同是存款人与接受存款的银行双方目的的竞合的产物,在结算账户基础上形成的存款合同,是委托代理合同(存款人委托接受存款的银行代其收付款项)、消费寄托合同(体现存款人保管金钱价值的目的)、消费借贷合同(体现接受存款银行的消费目的)的混合合同,其他存款合同则是消费寄托合同和消费借贷合同的混合合同。第三,存款合同是消费寄托合同。(二)小结

我们认为,探讨存款行为(存款合同)的法律性质,不应拘泥于现行法律的规定,也不应仅仅探究存款合同双方当事人的目的和动机。在我们看来,正确认识存款行为法律性质的关键在于准确把握作为存款合同标的物的货币资金的特殊性,以及由此决定的货币所有权的特殊性。

纵观近现代各国民法,货币是作为“物”的一种类型来界定的,通常被称为“金钱”。如果将物区分为动产和不动产,那么货币应为一种极为特殊的动产,其特殊性主要表现在两个方面:第一,货币不具个性,属于高度可替代的种类物,完全可以以同种类、同数量的货币相互代替;第二,货币为典型的消费物(或消耗物),一经流通,原所有人则无法再行使用。正是由于货币的上述特殊性,在货币占有与货币所有的关系上,存在所谓的“所有与占有一致”原则。根据这一原则,货币的占有者即为货币的所有者,货币的所有者必为货币的占有者。也就是说,货币的所有与占有是不可分的。正如法谚所谓:“货币属于其占有者。”也正是基于货币所有与占有这一基本关系,可以推导出货币所有权取得和丧失的最根本特征:货币占有之取得,即货币所有权的取得;货币占有之丧失,即货币所有权的丧失。

基于货币作为物的特殊性以及货币所有权的法律性质,我们可以推出如下内容:

首先,依“所有与占有一致”原则,不管存款行为的法律性质为何,货币资金一旦存入存款银行,其所有权即刻转移。即使将存款合同视为保管合同,存款所有权同样转移。对此,我国《合同法》第十九章(保管合同)第378条已经作出了肯定的回答,该条规定:“保管人保管货币的,可以返还相同种类、数量的货币。”既然肯定了可以返还替代物,也就意味着被保管的货币的所有权已经不再属于寄存人。

其次,判断存款行为的法律性质,主要的依据应该是该行为在当事人之间产生的权利和义务。实际上,我国《合同法》分则中有关有名合同的分类,主要也是根据权利和义务的标准来区分的。对于存款合同来说,尽管存款人的目的和动机各异,但是货币一旦存入存款银行,便在存款人与银行之间产生如下权利义务关系:存款人有义务将货币的所有权转移给银行,也有权利根据约定要求银行随时或者到期后偿还存款本金,有权利要求银行支付法定或者约定的利息;银行则有权利获得存入货币的所有权,有义务按照法定或者约定偿还存款本息。既然不同目的和动机的存款行为产生的权利和义务是同质的,那么我们也就没有必要将存款合同界定为“混合合同”。

再次,从存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性考察,存款行为应该属于消费寄托。理由主要有两个:第一,一般来说,存款人确有寄托保管货币价值的目的。同时,从银行业的起源看,银行业在很大程度上产生于金匠或者银行家为顾客保管金银的习俗。另外,无论是汉语的“存款”,还是英语的“deposit”,都有寄托保管之意。所以,存款确有寄托保管的因素。这也是银行对小额储蓄账户收费的法理基础。第二,存款行为具备消费寄托的所有法律特征:货币是典型的消费物,存入后所有权即发生转移;货币存入后,银行即享有占有、使用、收益和处分的权利;银行须随时或者到期偿还存款人存入的货币并支付利息。(三)银行卡及银行卡余额的性质

既然存款行为属于消费寄托,那么,银行卡自然就是银行出具给持卡人,表明银行与持卡人之间成就消费寄托关系的凭证,这种消费寄托关系的核心内容是:银行享有占有、使用、收益和处分持卡人存入的货币资金的权利,持卡人则享有随时或者到期要求银行偿还存入的货币资金并支付利息的权利。可见,银行卡是一种可以反复使用的债权债务凭证。

既然银行卡是债权债务凭证,银行卡所记载的资金余额即银行对于持卡人的债务金额,也即持卡人对于银行的债权金额。三、金融电子化自动交易条件下意思表示的方式和效力规则

尽管我们认为,存款行为属于消费寄托,存款人存入货币资金后,货币资金的所有权即刻转移至存款银行。但是,如果我们主张银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷的胜诉方应该是持卡人,还有一个核心问题需要解决,即犯罪嫌疑人使用伪卡和密码的行为是否构成持卡人与银行之间的交易行为。这是因为,如果答案是肯定的,就储蓄合同关系而言,犯罪嫌疑人的行为就应该视为持卡人本人的行为,那么,犯罪嫌疑人从ATM机取出货币资金就应该视为是持卡人受领了银行支付存款的义务,结果当然是持卡人败诉。所以,只有当答案是否定时,持卡人胜诉的主张才能成立。而要回答这一问题,不能不讨论金融电子化自动交易条件下银行与持卡人之间意思表示的方式和效力规则。(一)金融电子化自动交易条件下意思表示方式的革命

在传统的储蓄存款交易中,客户与银行之间的意思表示是通过银行职员与客户之间面对面的对话并最后经由书面签字来完成的,签字意味着当事人对交易主体及交易内容的确认,当事人当然要对签字而生的后果承担法律责任。在这种交易模式下,因交易主体和交易内容争议发生纠纷的概率极低。

但是,随着现代信息科技在金融领域的广泛应用,金融电子化支付系统应运而生。在金融电子化自动交易条件下,储蓄存款合同当事人之间的意思表示发生了革命性的变化:作为一方当事人的银行不再是由银行职员作为代表,而是以包括POS机、ATM机等终端设备在内的金融电子化支付系统的形式出现,意思表示方式也不再是银行职员与客户面对面的对话并最后经由签字来确认,而是转变为持卡人与金融电子化支付系统之间的对话。这一意思表示方式的革命性变化给意思表示方主体以及交易内容的确认带来了挑战。换言之,在金融电子化自动交易条件下,既需要一种新的技术方法,又需要一种新的规则,来确保双方当事人意思表示的真实。在目前的技术条件下,可行的方法是银行卡与密码的使用。因此,上述意思表示方式带来的挑战可以归结为以下两个具体问题:一是银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位,二是银行卡与密码使用的效力规则。(二)银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位

在金融电子化自动交易条件下,金融电子化交易系统不仅是银行一方进行意思表示的代表,而且是银行与持卡人双方交易内容的载体。这就要求:银行的金融电子化交易系统必须能够识别真卡与伪卡、真钞与伪钞,并能准确核对输入的密码,同时还能够真实地记载和重现交易内容。这就意味着,银行真实意思的表示以及对持卡人真实意思的识别在很大程度上取决于银行金融电子化交易系统的安全和稳定。可见,银行卡交易的安全和效率直接取决于金融电子化交易系统的安全和稳定,如果金融电子化交易系统的安全性和稳定性得不到保障,银行卡交易的效率价值将失去任何意义,也就意味着银行卡业务生命的终结。

而对于持卡人来说,在银行卡交易中,意思表示是通过银行卡的使用与密码的输入来实现的,换言之,银行卡与密码是持卡人进行意思表示、从事储蓄交易的两个必备条件,二者缺一不可。根据金融电子化自动交易的自然属性,金融电子化交易系统只能通过银行卡与密码来核对持卡人的身份和交易内容,因此,银行卡和密码的使用在经过交易系统核查无误之后,应该视为已经确证了持卡人本人的身份及相关交易内容。也就是说,对于金融电子化交易系统来说(也就是对于银行来说),即便持卡人委托第三人使用银行卡和密码进行交易,甚至是犯罪嫌疑人使用银行卡和密码进行交易,银行卡和密码的使用即构成了持卡人本人行为的法外观,持卡人不能否认银行卡和密码使用行为的法律效力。唯有如此,金融电子化交易系统的安全才能维系,银行的合理信赖才能得到保护。同时,无论是莫里茨·维斯派彻的权利外观理论,还是海伯特·梅耶的与因主义的权利外观理论,都可以支撑上述结论。(三)银行卡与密码使用的效力规则

鉴于上述银行卡、密码以及金融电子化交易系统在意思表示中的作用和地位,以及权利外观理论和信赖原则,就持卡人与银行之间通过金融电子化交易系统实现的交易关系来说,真卡与密码的使用不管是否是持卡人本人的行为,如无免责事由,也应视为是持卡人本人的行为,这就是我们所主张的金融电子化自动交易条件下持卡人意思表示的效力规则。为了更好地把握这一效力规则,有必要将这一效力规则与一般意义上的电子商务交易“私人密码的使用效力规则”进行对比。“私人密码的使用效力规则”,通常被表述为“私人密码使用即为本人行为的原则”(以下简称“本人行为原则”),即只要客观上在交易中使用了私人密码,如无免责事由,则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为,本人对此交易应承担相应的责任。可见,持卡人意思表示的效力规则与本人行为原则的区别主要在于:第一,后者适用于电子商务交易的双方当事人,而前者只适用于持卡人一方;第二,后者只涉及密码的使用,前者还涉及银行卡的使用。也就是说,如果有人使用的是伪卡,即便使用了持卡人的密码,也不能视为是持卡人本人的交易行为。这是因为,金融电子化自动交易的基础和前提就是金融电子化交易系统的安全性和稳定性,作为金融电子化交易系统的一个重要工具,银行卡乃银行所制作,银行自然有义务识别银行卡的真伪。确认这一点,也可以促使银行加快银行卡技术升级改造,比如将目前普遍使用的防伪功能较差的磁条卡升级为IC卡,并加强终端设备的防风险能力。(四)小结

根据金融电子化自动交易条件下储蓄存款交易意思表示的特殊性,以及由此决定的持卡人意思表示的效力规则,可以推论:

第一,对于银行资金的安全乃至整个金融交易的安全,银行自身有根据银行卡诈骗犯罪的现实情况提升银行卡、终端设备以及支付结算系统安全技术等级的义务,也有加强营业场所及终端设备安全管理的义务,而客户也有谨慎保护银行卡及密码的义务。

第二,除非存在免责事由,真卡和密码的使用应视为是持卡人本人的交易行为,在交易金额的范围内,银行支付存款的义务得以解除。

第三,在银行卡诈骗犯罪的背景下,犯罪嫌疑人使用伪卡和密码不应视为是持卡人本人的交易行为,那么,银行卡诈骗犯罪侵犯的应该是银行的资金,与持卡人对银行的债权无关,银行支付持卡人存款的义务不得因此解除。据此,本文讨论范围内的储蓄合同纠纷的胜诉方当然应该是持卡人。四、银行资金损失的承担与持卡人道德风险的防范

如前所述,在银行卡诈骗犯罪背景下,如果真卡仍由持卡人本人控制,伪卡及密码的使用不应视为持卡人本人的交易行为,持卡人以储蓄合同纠纷为案由起诉银行,法院应该支持持卡人的诉求。问题是,如果在银行卡的保管和密码的保护方面持卡人确有过错,致使犯罪嫌疑人有机可乘,导致银行资金损失,而持卡人又不用承担任何责任,显然会诱发两个方面的道德风险:第一,串通犯罪,即持卡人与第三人合谋,由第三人持卡取款,持卡人则以自己未取款为由要求银行付款;第二,持卡人疏于银行卡与密码的保护。为了平衡持卡人与银行之间的利益,也为了从源头上防范银行卡诈骗行为的发生,必须通过立法和司法的正确导向将上述道德风险降到最低限度。(一)串通犯罪的防范和惩罚

从严格意义上说,上述的第一种道德风险其实不能归结为真正意义上的道德风险,而是持卡人利用金融电子化交易意思表示的特殊性进行的犯罪活动,属于刑法的调整范围,自然由刑事法律加以防范和惩罚,不存在银行资金损失在银行与持卡人之间进行分担的民事责任问题。从已经发生的银行卡诈骗案件看,持卡人串通作案的案件极少。这就说明,一般来说,理性的持卡人是不会去触碰犯罪“高压线”的。此所谓“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”,也恰好验证了孟子揭示的“有恒产者有恒心,无恒产者无恒心”的命题。因此,对于持卡人串通银行卡诈骗这一风险,没有必要过多担心,更没有必要采取特别的制度安排来加以防范和惩罚。(二)疏于银行卡与密码保护的防范和损失分担

对于上述的第二种道德风险,可以通过由持卡人承担过错责任,分担银行资金损失的方式来促使持卡人谨慎保护银行卡和密码,从而构筑起防范银行卡诈骗的又一道防线。为此,需要讨论以下几个具体问题:

第一,持卡人应该承担侵权责任还是违约责任?

几乎所有银行的借记卡章程(即银行出具的格式合同)均有“持卡人应妥善保管借记卡及密码”的规定。如果持卡人既不妥善保管密码,又遗失了银行卡,导致存款被犯罪嫌疑人所盗取,根据本文所主张的持卡人意思表示效力规则,这种情形下银行卡和密码的使用应视为是持卡人本人行为。这就意味着,持卡人没有“妥善保管借记卡及密码”的违约行为所导致的持卡人对银行债权的损失应由持卡人自己承担。不过,这种情形显然不是本文所讨论的范围。

就本文讨论的范围而言,由于真卡仍然由持卡人持有,犯罪嫌疑人使用伪卡和密码的犯罪行为不应视为是持卡人本人的交易行为,银行卡诈骗犯罪侵犯的是银行的资金,与持卡人对银行的债权无关,银行支付持卡人存款的义务不得因此解除。那么,银行资金的损失,是持卡人的违约行为所致呢,还是持卡人的侵权行为所致呢,抑或是持卡人的违约行为和侵权行为的竞合所致呢?回答上述问题,应该从本文所讨论范围的事实入手。可以肯定的是,如果没有犯罪嫌疑人侵犯银行财产权益的犯罪行为,持卡人即便是丢失了银行卡,泄露了密码,银行的资金也不会损失,更何况持卡人并没有丢失银行卡。还可以肯定的是,如果银行能够识别伪卡,银行的资金同样也不会损失。换言之,银行资金的被侵害不仅是持卡人与犯罪嫌疑人“无意识联络的数人侵权”的结果,而且是作为受害人的银行与持卡人“混合过错”的结果。因此,银行资金的被侵害,实际上是持卡人的行为、犯罪嫌疑人的行为以及银行过错的一种无意识结合的结果。

综上所述,持卡人的行为构成了侵权,持卡人应承担侵权责任,银行可以以侵犯财产权益作为诉因要求持卡人承担相应的过错责任,分担银行资金的损失。

第二,侵权纠纷应该另案起诉还是与储蓄合同纠纷案件合并审理?

如前所述,在本文的语境下,持卡人以储蓄合同纠纷为案由向法院提起诉讼,要求法院判决银行承担支付存款的义务,法院应该判决银行全额支付持卡人存款,以履行付款义务。如果银行认为对于自己的资金损失,持卡人也存在过错,那么银行可以另行提起侵权之诉。不过,无论是从节约诉讼成本、提高诉讼效率的角度,还是从方便当事人实现诉讼利益的角度,抑或是从便于案件事实查明的角度,银行宜在收到起诉书后向储蓄合同纠纷案件受理法院提出侵权反诉,法院也应该将两个案件合并审理。

第三,如何确定此类侵权责任的归责原则?

过错责任是各国侵权法中最基本的归责原则,而严格责任则限于法律明确规定的几种特殊侵权行为。我国的《侵权责任法》也将过错责任作为归责的基本原则,同时还确立了过错推定责任、无过错责任以及公平责任。尽管本文所讨论的侵权行为确实也是非常特殊的一种侵权行为,但是由于我国《侵权责任法》并未作出特别规定,显然只能适用过错责任原则。

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