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作者：孙杰,何佰洲

出版社：人民邮电出版社

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建设工程契约信用制度研究试读：

前言

建筑市场信用体系主要由经济信用、合同（契约）信用、质量信用和执业人员信用四个部分组成，前三个部分又都有重合之处，其中质量信用部分内容严格来讲也应归属于合同信用。由于建设工程领域信用建设的复杂性和重要性，以及建设工程合同本身的特殊性，使得建设工程合同信用具有不同于其他行业的特点，而有关这方面的研究却不够深入，笔者认为有必要单独对此作深入研究。

本书主要运用信用经济学理论，结合信息经济学、制度经济学和法学理论知识，探讨建设工程契约信用制度与体系构建问题，为建立和深化科学有效的建筑市场信用体系与制度，提供必要和超前的理论支撑。

本书主要包含如下五方面内容。

第一，有关契约信用理论的研究。在明确信用的基本内涵、特征、分类和信用制度的基础上，结合契约的解释、契约与信用关系提出了契约信用的概念，并从五个方面对契约信用加以解读。通过比较中国古代契约信用与西方契约信用理论，探讨了契约信用的演进与未来发展的方向。

第二，有关建设工程契约信用制度的研究。建设工程契约信用主要体现为发包人的契约信用和承包人的契约信用两个方面。本书分别从建设工程施工合同发承包双方的权利义务关系、建设工程施工合同纠纷和建设工程施工合同相关示范文本内容三个方面探讨了建设工程契约信用的内容，并分析了建设工程契约信用的特点，重点研究了建设工程契约信用缺失的主要现象及危害，分析了建设工程契约信用缺失的原因。

第三，有关建设工程契约信用体系构建的研究。建设工程契约信用体系本质上是建筑市场信用体系的一个子系统，它的建立、运行和完善应与国家信用体系一脉相承，并反映出建筑市场信用体系的行业特征。本书认为建设工程契约信用体系主要由三大部分构成，即建设工程契约信用制度、建设工程契约信用监管体系和建设工程契约信用评价体系。

第四，有关建设工程契约信用管理的研究。建设工程契约信用管理是企业基于书面的建设工程合同进行的信用销售的管理，是一种狭义的企业信用管理。建设工程契约信用管理的目标主要是建立客户契约信用档案、评价客户契约信用并授信、维护合同利益、实现合同目的、保障债权和追收账款。建设工程契约信用管理是建立和维持建筑市场经济秩序的重要手段和有效方法，它在规范建筑市场管理、完善市场竞争机制、提高工程质量、治理工程款拖欠、降低工程造价和缩短工程工期等方面都发挥了十分重要的作用。

第五，有关建设工程契约风险的防范策略研究。契约信用风险是指在以契约信用关系为基础的整个交易过程中，交易的一方不能履行给付承诺而给另一方造成损失的可能性。针对建设工程契约信用风险的特殊性，本书主要从建设工程契约信用风险防范的法律制度、风险防范的转移制度和风险防范的管理制度三个方面探讨了建设工程契约信用风险防范体系的构建。建设工程契约信用风险防范的法律制度，主要包括建设工程合同履行中的抗辩权制度、建设工程合同代位权制度、建设工程合同撤销权制度以及如何合理使用诉讼权利等问题。建设工程担保和建设工程保险是工程风险管理的主要方法，可实现对建设工程风险的有效防御，避免或减少损失的发生，也是约束和规范建筑市场各方主体行为的一种有效手段。对此，本书主要研究了保证保险和信用保险在工程建设领域的应用。最后，本书结合实际提出了建设工程契约信用风险防范的若干管理制度。

总之，本书的研究既考虑到国内外目前关于信用问题已有的理论成果，也考虑到我国建筑业的特殊性，将宏观经济政策、社会问题与建筑业的特点结合起来，形成了一个有关“契约信用”研究的基本理论框架，以期解决我国建筑业面临的实际问题。在本书的创作过程中，作者参考了大量文献资料，借鉴了一些专家的研究成果，同时，在资料收集和文稿审校方面，得到了张磊、李永强、朱志刚、李竹、李科蜂、张卫芳和卢晓宇的帮助，在此一并表示由衷的感谢。由于本书作者能力有限，书中不妥之处在所难免，恳请各位同行专家不吝赐教，欢迎广大读者批评指正。

第1章 导论

1.1 问题的提出

目前，我国正进行着以建立和完善社会主义市场经济体制为目标的经济体制改革。变革的过程也是规则和秩序更替的过程。在这样一个经济转轨时期，原计划经济体制下高度集中、统一的信用体系已经被打破，而符合市场经济要求的信用体系又没有完全建立起来，信用缺失现象和失信行为时有发生，并且已经成为我国经济生活中的一个突出问题。信用缺失问题存在于商品生产、流通、消费以及金融财税、劳动用工、中介服务、工程建设、医疗卫生、司法行政等社会生活的许多领域，成为困扰微观经济运行效率和社会公平公正的重要因素，给社会的伦理道德与和谐稳定造成了一定的负面影响。

我国建立和完善社会主义市场经济体制过程中遇到的社会信用问题引起了党中央的高度重视。为此，十六届三中全会根据市场经济发展的一般规律，针对我国市场经济秩序中存在的突出矛盾和问题，通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》重点论述了社会信用的问题，提出：“建立健全社会信用体系。形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度，是建设现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。”时隔两年，十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中进一步指出：“以完善信贷、纳税、合同履约、产品质量的信用记录为重点，加快建设社会信用体系，健全失信惩戒制度。”这充分表明我国对市场经济体制下信用体系建设认识的深化，同时将建设企业信用体系作为“十一五”期间的重要任务。

合同是双方当事人的交易规则，在双方当事人之间具有相当于法律的作用。然而，现实生活中任意变更、解除甚至撕毁合同，不履行合同规定义务的交易行为可谓比比皆是。商务部中国外贸企业信用体系研究课题的研究结果表明，中国每年由于逃废债务造成的直接损失约1800亿元，由于合同欺诈造成的经济损失约55亿元，由于产品质量低劣或制假售假造成的各种损失约2000亿元，由于三角债和现款交易增加财务费用约2000亿元。企业每年因为信用缺失而导致的直接和间接经济损失高达5855亿元，相当于全国年财政收入的37％，国民生产总值增长每年因此至少减少2个百分点。信用缺失现象表现在经济生活的方方面面，单就“合同履约”情况来看，信用缺失状况十分严重。据资料统计，我国近年来合同交易仅占整个经济交易的30％，而合同履约率只有50％左右。2005年我国企业三角债规模达到3.5亿元，因恶意违约造成的直接损失约65亿元，因三角债和现款交易增加的财务费用约250亿元。2008年，全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07％，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件数量的54.2％以上。以上这些情况说明，目前我国许多行业都处于合同履约率较低、合同信用不高的状态。

针对合同履约率低、信用缺失等现象，我国工商行政管理部门早在1985年就在企业中开展了“守合同、重信用”活动，作为推进企业信用体系建设工作的重要组成部分。然而传统的由工商行政管理部门包办的评比方式已不能适应社会化、市场化的要求，并且是与《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）相悖的。因此，为适应市场经济对信用建设发展的要求，必须依托行业协会和信用中介机构的力量，着手构建新的企业合同信用评价体系。企业合同信用体系建设是全社会信用体系的重要组成部分，也是企业适应社会主义市场经济秩序必须参与的活动。我国一些地区（如上海）已经相继开展了企业合同信用体系的建设活动，并取得了初步成效，为本书研究奠定了基础。

建筑业是我国国民经济的支柱产业之一，随着经济的发展，建筑市场呈现出迅速发展的态势，每年都有大量的建筑工程开工与竣工。与其他行业不同的是，建筑产品的生产过程和交易方式的特殊性以及建筑市场涉及面广、交易额大、可变因素多等特点决定了建筑产品的高风险性，同时也决定了建筑市场信用体系建设的重要性。建筑市场信用体系是全社会信用体系的一部分，工程建设领域的诚信问题已成为经济生活中的热门话题之一。国家一直强调构建工程建设信用体系的重要性，人大代表和政协委员更是利用每年的“两会”提出议案，呼吁政府尽快采取有力措施加以解决。当前我国正处于建设高峰时期，建筑市场中各方主体信用缺失的情况比较普遍，如一些建设单位不按工程建设程序办事，强行要求垫资承包，肢解工程发包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企业层层转包工程，在施工过程中偷工减料，导致质量和安全问题；一些监理、招标代理、造价咨询等中介机构办事不公正，扰乱了市场秩序。建筑市场中各方主体的信用缺失行为，对我国国民经济和投资建设效益造成了重大影响，不仅加大了企业的经营成本与风险，败坏了社会风气，更使全社会资源使用效率低下，成为制约生产力发展的“瓶颈”。建筑市场信用体系建设的不健全制约着整个建筑市场的健康发展，更限制了讲诚信企业的脱颖而出；而另一些企业则因信用意识缺乏，面对利益心存侥幸在工程建设过程中肆意违规操作，最终陷入了信用危机，走进死胡同。工程建设领域企业的种种失信行为一度导致纠纷不断，建筑市场混乱，合同一直未能真正履行。合同双方当事人违约成了家常便饭，合同基本成了摆设，根本没有约束力。建设工程合同纠纷案件在法院民事案件的总数所占比例逐年上升，建设工程合同信用缺失严重。

市场经济是一种信用经济，市场经济所要求的信用是一种契约信用。随着我国由传统的计划经济体制向市场经济体制的变迁过程的展开，我国的信用关系正经历着由自然经济、计划经济条件下的人伦信用向市场经济条件下的契约信用转变的过程。在这一转变过程中，必须以契约为轴心来构建市场经济条件下的信用关系，这样才能形成适应市场经济发展的规范化的信用秩序。根据《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》（建市[2005]138号），建立和完善建筑市场信用体系总体目标是：到2010年，基本构建起全国建筑市场诚信信息平台，实现信息互通、互用和互认；建筑市场责任主体（各类企业和执业人员）行为诚信标准更符合建筑市场监管的需要；相关法律法规得到完善，信用体系的建设和运行做到有法可依；建立起有力的诚信激励和失信惩戒机制；建筑市场各方主体做到守法经营、依法活动；综合信用评价的市场化初步形成。信用体系建设问题已经成为我国建筑业亟待解决的问题。为此，本书将从信用经济学、信息经济学和制度经济学的角度，结合法学理论研究探讨建设工程契约信用制度与体系构建问题，为建立和深化科学有效的建筑市场信用体系与制度，提供必要的理论支撑。

1.2 国内外研究综述

从发达国家的经验来看，并没有专门针对建筑市场而制定的信用管理法律。但有一些专门机构在关注和研究建筑市场的信用问题，如美国的发展建设实践委员会（ICPC）。ICPC是美国全国信用管理协会（MACM）下面的常设委员会，为国家信用管理协会成员提供建筑业相关信息，有计划地提高建筑业的信用管理水平。他们遵循委员会的目标和作用，研究并尝试改进建筑业的相关法律、信用以及财务行为。为实现这些目标所作的努力是通过发表在《商业信用杂志》上的文章以及发给全国信用管理协会各成员的公告和时事快讯来实现的。当时机成熟时，他们向全国信用管理协会领导委员会提出关于影响建筑业的信用立法的建议。

发展建设实践委员会与全国信用管理协会领导委员会定期碰面，并与美国保险协会、美国承包商协会、美国担保协会和承包商咨询服务机构保持联络与合作。发展建设实践委员会对各州和联邦的立法进行监控，目的是就建筑立法中可能出现的变化及潜在的困难向全国信用管理协会成员预先发出警告。当需要的时候，通过时事快讯将有关信息传达给所有全国信用管理协会的成员。国家发展建设实践委员会在全国各州建立当地的发展建设实践委员会。全国信用管理协会成员有权得到每个州的建筑法律和实践的信息。州发展建设实践委员会的另一个任务是比较和分析其他州的扣押权及契约法律。如果明显有改进的需要，则提出建议，帮助该州消除不公平的建筑法律。

从国内来看，建筑市场信用影响面广、波及效应大，作为一个行业信用问题，具有特殊性和重要性，已经引起了各方的高度重视。

建设部有关政策研究方面的工作如下。从2002年起，建设部建筑市场管理司组织开展了一系列工作，概括起来就是“一二三四”：一是委托有关研究机构对建筑市场信用体系的主体、要素、运作模式、指标体系等进行专题研究；二是分别在沈阳、北京召开了两次信用体系研讨会；三是发布了三个通知，内容涉及“加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案、建立并充实企业和人员数据库、加快企业数据库建设”等；四是起草了四个文件，主要内容是建筑市场信用体系的总体框架、五年工作规划（2003——2007年）、当前工作重点和市场行为信用标准等，为信用体系建设工作奠定了基础。

2005年8月20日，《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》印发全国，为信用体系建设工作奠定了基础。文件指出：“建立和完善建筑市场信用体系是健全社会信用体系的重要组成部分，是整顿和规范建筑市场秩序的治本举措，也是建筑业改革和发展的重要保证。为贯彻党中央、国务院关于‘加快社会信用体系建设’的要求，按照‘一个指导思想，二者同步推进，三方协调配合，实现四个统一’的基本思路……”

2005年11月10日，议题为“加强信用体系建设，规范建筑市场秩序，提高监管服务水平，促进行业健康发展”的建筑市场信用体系建设研讨会在南京召开，标志着长三角区域建筑市场信用体系建设试点工作正式启动。会议提出了四个方面的工作目标：（1）构建实现“四个统一”的工作基础，即建设统一的诚信信息平台、制定统一的诚信评价标准、完善统一的诚信法规体系、构建统一的诚信奖惩机制；（2）加大整合协调力度，充分发挥政府的推动作用（首要工作是要加快政府诚信信息平台建设）；（3）推进行业协会开展行业信用建设；（4）培育信用服务市场，健全信用服务体系。

2006年6月20日建设部建筑市场管理司为贯彻落实《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》（建市[2005]138号），继续推进全国建筑市场信用体系建设工作，起草了《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》（征求意见稿），并同时向社会公开征求意见，推进了建筑领域信用工作的开展。

2007年1月12日《建筑市场诚信行为信息管理办法》正式颁布并同时发布了《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》，该办法要求：“各省、自治区、直辖市建设行政主管部门要对建筑市场信用体系建设工作高度重视，加强组织领导和宣传贯彻，并结合本地实际，抓紧制定落实《建筑市场诚信行为信息管理办法》的实施细则。省会城市、计划单列市以及基础条件较好的地级城市要在2007年6月30日前，按照《建筑市场诚信行为信息管理办法》的要求，建立本地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台。其他地区在2007年年底前也要全部启动这项工作，推动建筑市场信用体系建设的全面实施。”

2008年1月7日，建设部在北京举行全国建筑市场诚信信息平台开通启用仪式，全国建筑市场诚信信息平台正式开通启用，标志着建筑市场信用体系建设工作迈出了关键而坚实的一步。这也是全国建筑业加强行业自律、完善诚信建设的一项重要举措，对于贯彻落实全国建设工作会议精神，进一步规范建筑市场秩序，促进建筑业实现又好又快发展具有十分重要的意义。

2009年10月12日，为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》，按照《工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》的部署，工业和信息化部会同有关部门制定了《推进工程建设领域项目信息公开和诚信体系建设工作指导意见》，就推进工程建设领域项目信息公开和诚信体系建设工作，提出“完善工程建设领域信誉评价、项目考核、合同履约、黑名单等市场信用记录，整合有关部门和行业信用信息资源，建立健全全国统一的企业和个人征信、信用系统，建立健全失信惩戒制度和守信激励制度”。并具体提出了三项工作任务，即建立企业和个人工程建设领域信用信息目录与信用信息共享标准；建立健全企业和个人工程建设领域信用信息共享机制；建立企业和个人工程建设领域信用体系保障制度。

2009年10月26日，为贯彻落实《中共中央办公厅国务院办公厅关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（中办发[2009]27号）和《工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》，结合实际，住房和城乡建设部制定《住房和城乡建设系统开展工程建设领域突出问题专项治理工作方案》。该方案指出“推进建筑市场信用体系建设，加强全国统一的建筑市场信用体系建设，加快形成统一的信用信息平台、统一的信用评价标准、统一的信用法规体系和统一的信用奖惩机制。要进一步做好企业和个人市场行为信息的采集、管理、发布与报送工作，研究建立企业、个人信用信息和项目信息基础数据库，加快制定建筑市场主体信用评价标准，推动社会信用评价队伍建设，营造诚实守信的市场环境”。

从各地建筑市场信用建设情况来看，江苏省建设厅根据建设部《关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知》，制定了《江苏省建筑业企业信用手册管理办法》、《江苏省建筑业企业信用评价记分标准》等规范性文件，并从2002年起，开始在全省建筑业企业（含外省建筑业企业）推行信用手册制度，对全省建筑业企业和在省内施工的外地建筑业企业的经营活动及信用情况进行动态监管，2004年有10家企业因有不良行为记录而受到查处，并在网上公布，个别企业受到了降低资质等级、取消投标资格的处罚。

上海市建委自2002年开始，颁布了一系列文件，以建设工程管理为主线，围绕参与各方主体行为的记录、使用、惩戒三个环节，建立起了信用管理体系。2004年，上海市开始对勘察、设计、施工、招标代理、工程监理、造价咨询等单位实行《诚信手册》管理，企业违反建筑市场发承包、安全质量、标准定额、建材管理等方面的规定，受到行政处罚的，由作出处罚的单位在《诚信手册》上予以记录。《诚信手册》已经成为各级建设行政主管部门对企业进行分类管理、资质升级或者增项的依据之一，建设行政主管部门在对企业资质进行年检时，根据《诚信手册》记录情况，实施“三色通道”制度。2004年，上海市建委对建材供应单位和个人执业资格实行年检时，也开始实施“三色通道”制度，同时，根据《诚信手册》记录的情况，上海市建立了标前提示制度，招标人在对投标人进行资格预审时，管理部门将向招标人提供投标人的信用记录情况。

安徽省政府2003年提出建设“信用安徽”。安徽省建设厅根据省政府《关于加强全省信用建设的决定》（皖政[2003]39号），组织制定了《安徽省建筑市场信用体系建设规划》，提出分两个阶段实施全省建筑市场信用体系建设：2003年至2004年，重点抓教育宣传、抓标准制定、抓机制建设、抓试点示范，制订相应的推进计划和措施；2005年至2007年，全面开展建筑市场诚信评价和诚信发布，建立失信惩戒机制，并结合信用经济（包括信用担保）、法制经济、职业道德建设，进一步修改和完善建筑市场有关法律法规，使信用建设取得了突破性进展。合肥市依托市建管局信息中心出台了“合肥市建筑市场信用体系建设实施方案”，制定了《合肥市建筑市场主体不良行为处理暂行规定》、《合肥市建筑市场责任主体及相关执业人员不良行为标准》及《合肥市建筑工程质量监督巡查实施办法》。

在理论研究方面，我国建设工程领域关于信用制度理论研究尚处在失信原因分析阶段，专家学者针对信用问题的不同角度加以讨论，主要内容如下。

1．信用体系建设方面

王之文（2003）认为完善健全的信用管理体系包括国家关于信用方面的立法、执法，政府对征信行业的监督管理，行业自律等方面。

王万力（2003）从目前我国建筑业管理制度存在的问题入手，阐述了建立信用制度的必要性，并通过对中国香港建筑业信用制度管理模式的分析，提出了建立我国建筑业信用制度管理模式的基本观点。

张玮等（2005）认为信用体系建设要有体现德治的道德标准和体现法治的规则标准，是加快推进建筑市场信用体系建设工作的基础。

2．信用管理制度方面

塔娜（2005）分析了建筑市场信用风险产生的类型、原因、后果，提出了信用风险管理的探索性思路，认为应调动政府、行业乃至全社会力量，促进公平竞争与交易，严厉惩罚失信者，确保建筑市场健康发展。

周化举等（2006）分析了建筑企业加强信用管理的必要性和紧迫性，认为企业需要实行全过程信用管理的思路和模式，并在思想认识、组织人员、管理控制、技术方法四个方面提出了实施措施。

3．信用评价方法方面

孙劲峰（2007）运用灰色处理技术路线和过程，结合厦门实例验证了基于灰色理论与政策研究方法的信用监管评价的可行性和有效性，提出了制度设计的有关策略，并提供了信用档案整理和形成规则的概念层次化与外延数量化的路径，建立了监管评价新方法。

李健等（2005）认为建设市场主体信用评价体系发挥作用的途径有两类，即市场机制途径和政府推动途径。

刘晓峰等（2006）根据我国建筑市场的特点，构建了建筑企业信用评价系统（CESCE），设计了建筑企业信用评价分析模型，并综合运用层次分析法和聚类分析的方法对信用评价指标体系进行了权重计算与指标处理，构建了建筑企业信用信息公告平台。

杨平（2005）认为建立企业信用档案，是我国社会经济发展的客观要求，也是企业信用文化建设的重要内容。企业信用档案建设是一个全新的课题，建筑施工企业作为信用档案建设一个重要的领域对信用档案建设的意义、内容、方法等，都应有一个明确的认识。

4．信用缺失及对策方面

张德群等（2000）通过分析业主和承包商在招投标和履约阶段的信息不对称，分析了信息不对称与建筑工程成本及收益的关系。

张天森等（2002）通过分析建筑市场中政府主管部门与业主、承包商和中介服务机构在工程项目的实施过程中，各阶段的信息不对称情况，建立了建筑市场的信息模式。

沈烈风等（2002）指出当前建筑市场秩序混乱的实质是信用危机，背后是利益问题，其根源在于社会信用赖以建立的法制和道德基础薄弱。

王孟钧（2005）在信用机理定量分析和信用评价指标、评价方法等方面有所突破，取得了一定的研究成果。

综上所述，目前国内外有关信用研究的成果很多，但专门研究建筑领域信用体系建设方面的理论成果相对来说却很少，建设工程契约信用制度研究则完全处于空白阶段，这与建筑市场的重要地位和形势发展的要求是不相称的。我国正处于经济体制转轨时期，必然遇到许多新矛盾、新问题，建筑市场信用制度缺失和信用关系扭曲，是我们面临的亟待解决的问题。建设工程契约信用制度理论研究与体系构建的实践需要借鉴国外先进经验，需要理论指导，更需要结合我国建设工程领域的实际情况进行专题深入研究。

1.3 本书研究视角及逻辑框架

根据本书后文关于契约信用的定义，建设工程契约信用就是指在建设工程领域企业在长期经济交往过程中，基于建设工程合同行使合法权利并履行承诺和义务而累积形成的信用。为此，要理解建设工程契约信用必须首先对建设工程合同加以界定。

1.3.1 建设工程合同的界定

我国《合同法》将建设工程合同的主体称为“发包人”与“承包人”，系一种约定俗成的称谓，也以之区别于承揽合同的主体——“定做人”和“承揽人”。在建设工程实践中，也将发包人称为“业主”、“甲方”或“建设单位”，而承包人在勘察合同中为勘察单位，在设计合同中为设计单位，在施工合同中为施工企业即建筑企业。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）和《合同法》虽然没有对建设合同的主体资格直接作出明确的限制性规定，但国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程承包的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，施工企业、勘察单位和设计单位均须是法人，还要具有符合国家规定的注册资本，有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员，有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。（2）建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同。

建设工程勘察合同，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件，明确发包人与承包人权利义务的协议。建设工程设计合同，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，明确发包人与承包人权利义务的协议。建设工程施工合同，是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建，明确发包人与承包人权利义务的协议。

而建设工程监理合同并非严格意义上的建设工程合同，在性质上属于委托合同，故建设工程监理合同不在本书研究范围之内。（3）建设工程合同的客体是建设工程。

对于什么是“建设工程”，我国立法没有明确作出界定。学术界对此争论也较大，有学者认为建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，也有人认为建设工程合同的标的包括所有“建设工程”，而不仅限于基本建设工程。对什么是《合同法》所调整的“建设工程”进行明确，直接关系到“建设工程合同”适用范围的确定。笔者认为，以上第三种观点从我国现行立法出发，认为《合同法》并未限定“建设工程”的范围，因此“建设工程合同”应适用于一切因“工程建设”而签订的勘察、设计、施工合同，这种认识既有利于区分建设工程合同和其他承揽合同，又有利于适用法律的统一，因此是合理的。但也要看到，由于“工程”一词本身具有的模糊性，“工程建设”的说法，从法律的角度而言，在语义上是不严谨的。

相对于工程勘察合同和工程设计合同而言，工程施工合同内容更为丰富，涉及主体更为多样，为此，本书将选取建设工程施工合同作为研究视角。

1.3.2 “契约”与“合同”概念的辨析

我国在引入西方大陆法学以前，“契约”与“合同”两个概念具有不同的内涵。新中国成立后，我国的一些规范性文件中出现了“合同”与“契约”交替使用的情形。直至20世纪70年代，“合同”一词才在我国得到广泛的承认和使用，“契约”一词则被看作较为陈旧的词语在学术研究和日常生活中偶尔使用，在现行立法中，实际上已经淘汰了“契约”的称谓，如1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》。但随着国际交往和译著的增多，“契约”一词又开始被广泛应用于各种场合。

西方国家对于“契约”和“合同”作了区分。大陆法系国家“契约”论盛行，从国家的起源到个人合伙的设立，都以“契约”说为通说，契约理论的完备和契约行为的规范化都达到了令人吃惊的程度；在英美法系国家中，契约制度的形成和契约理论的继受年代晚，“契约”和“合同”区分相对来说比较明晰。

笔者认为，在学术研究中可对“契约”和“合同”两个概念不作区分，而将它们作为等同的、可以相互替换的概念，为此，“契约信用”也可称为“合同信用”。本书之所以取“契约”而非“合同”一词，主要是考虑到在我国“合同”一词多是法律用语，没有真正体现契约的本质；同时也考虑到诸如《契约经济学》、《社会契约论》和《博弈论与社会契约》等经典译著的翻译方法。目前，我国当前一些地区确实有使用“合同信用”的称谓，如“上海合同信用促进会”等。本书从行文统一角度，将通用“契约信用”一词，同时为考虑约定俗成的称谓，有时又以“合同”代替“契约”的称谓。

1.3.3 以契约信用为研究对象

孙继德（2006）认为建筑市场的信用体现在三大方面：质量信用、经济信用和合同信用。所谓质量信用是指建筑市场主体按照国家规定的建筑业产品标准或合同规定提供合格产品的信用；所谓经济信用是指建筑市场主体偿还贷款或支付款项（工程款、材料设备款和咨询费等）的信用；所谓合同信用是指建筑市场主体在合同签订与合同履行过程中的信用。本书沿用其观点，但将合同信用范围进一步扩大，将部分质量信用（承包人按合同质量规定提供产品的信用）与经济信用（发包人按合同规定支付工程款的信用）归为合同信用中，同时也将政府信用、个人信用纳入到建筑业信用中作为一个完整的建筑业市场信用体系，认为建筑业市场信用体系应由政府信用、企业信用和个人信用组成。其中，企业信用由质量信用、经济信用和合同信用三部分组成，个人信用主要是指执业人员信用。

具体而言，经济信用主要反映业主或其他主体单位（买方）的贷款能力、偿付能力和意愿等。质量信用体现在卖方企业生产或提供的产品（建筑市场交换对象）质量方面，即产品质量是否符合买方的标准和要求，是否符合国家或行业的法律法规，是否能够保证使用安全等。合同信用主要表现在市场主体（买卖双方）的合同履行方面，即在建筑生产和交换过程中买卖双方是否能够履行合同中约定的义务。建筑市场出现的种种问题大部分可归结为合同信用的缺失，为此，本书以合同信用为研究对象。

1.3.4 本书逻辑框架

全书共分为七章（本书框架见图1-1）。第1章为导论。第2章为信用与契约信用，主要探讨信用和契约信用的基本理论、契约信用的理论借鉴及契约信用的演进。第3章为建设工程契约信用制度，主要内容包括建设工程契约信用制度概述、建设工程契约信用的内容与特色、建设工程契约信用法律制度、建设工程契约信用缺失主要现象和危害及建设工程契约信用缺失原因分析。第4章为建设工程契约信用体系的构建，分析了建设工程契约信用体系的基本内容，探讨了构建建设工程契约信用体系的必要性问题，研究了建设工程契约信用监管体系和建设工程契约信用评价体系，探讨了建设行业管理部门在体系建设中的作用。第5章为建设工程契约信用管理，分析了建设工程契约信用管理基本理论和建设工程契约信用管理流程，研究了建设工程契约信用管理机构与人员，提出了加强建设工程契约信用管理的措施和建筑企业契约信用管理制度构建策略。第6章为建设工程契约信用风险与防范策略，分析了建设工程契约信用风险基本理论和成因，研究了建设工程契约信用风险防范体系，探讨了建设工程契约信用风险防范的法律制度、建设工程契约信用风险转移制度和建设工程契约信用风险防范的管理制度。第7章为结论与展望。图1-1 本书框架参考文献

[1]朱荣恩，丁豪樑编著．企业信用管理．北京：中国时代经济出版社，2005

[2]资料来源：http://www.mohurd.gov.cn

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[21]这是按照工程建设阶段划分的，建设工程的建设过程一般需要经过勘察、设计、施工三个阶段才能完成，因此《合同法》将建设合同分为建设工程勘察合同、设计合同、施工合同三种。此外，建设工程合同还可按照承发包方式分为勘察设计或施工总承包合同、单位工程施工承包合同、工程总承包合同、CM合同和BOT合同等；按照工程计价方式分类可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同等。本书选取《合同法》上关于建设工程合同的分类作为研究视角。

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第2章 信用与契约信用

2.1 信用的基本规定

2.1.1 信用的定义

信用是人类社会中因人们的交往而产生的一种基本的行为规范，它来源于人们的社会需要。在中国古汉语中，信用一词的本意是遵守诺言、实践成约，从而取得别人信任的意思。“信用”的英语词汇是Credit，起源于拉丁语动词Credo，意思也是我相信，或我给予信任，等等。信用的含义非常丰富，虽然我们经常谈及信用，但要真正给它下定义却并非易事，以下是几种工具词典关于信用的定义。《辞海》（1999年版缩印本）指出信用有三种含义：其一为“信任使用”；其二为“遵守诺言、实践成约，从而取得别人对他的信任”；其三为“以偿还为条件的价值运动的特殊形式，多产生于货币借贷和商品交易的赊销或预付之中，其重要形式包括国家信用、商业信用和消费信用”。《大英百科全书》把信用解释为：“一方（债权人或贷款人）供应货币、商品、服务或有价证券，而另一方（债务人或借款人）在承诺的将来时间里偿还的交易行为。”《牛津法律大辞典》将其解释为：“为得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法”，“一方是否通过信贷与另一方做交易，取决于他对债务人的特点、偿债能力和提供的担保估计”。《布莱克法律辞典》从法学、会计学、财税学等多方面阐述了信用的基本含义，其中主要有两种：一是指商家或个人获得贷款或货物的“能力”；二是指债权人赋予债务人延期支付或承担债务且缓期偿还的“权利”。《政治经济学词典》、《政治经济学》教科书以及《中国大百科全书》，都把信用定义为借贷活动，即商品买卖中的延期付款或货币的借贷，是以偿还为条件的价值运动的特殊形式。在商品货币关系存在条件下，“债权人以有条件让渡的形式贷出货币或赊销商品，债务人则按约定日期偿还借款或贷款，并支付利息。”“信用”一词广泛应用在伦理学、社会学、经济学等许多学科领域。

在伦理学上，它是指诚实守信、践行诺言，是善的体现，是一种美好的德行。无论是东方传统的儒家思想，还是西方的道德经典，都反复强调信用对一个人的重要性。认为一个人如果失去了信用，就失去了换取他人信任的资本，无法进行交互性行为。

在社会学意义上，信用是一种心理状态，是人类在自身历史发展历程中的一种心理选择，是对理性不足的补充。“信任是一种态度，相信某人的行为或周围的秩序符合自己的愿望。它可以表现为三种期待：对自然与社会的秩序性，对合作伙伴承担的义务，对某角色的技术能力。它不是认识论意义上的理解，它处在全知和无知之间，是不顾不确定去相信。”

经济学上广泛地使用信用一词。在现代商品交易活动中，卖方在出卖商品的同时，往往不能得到价款的即时结清，商品的使用价值和交换价值出现了分离，这就需要买方向卖方提供一定的商业信用。也就是说买方允诺在一定的时间期限内付款或还款，而卖方认可该允诺。所以信用是以授信人（债权人）对受信人（债务人）的还款承诺和能力的信心为基础的。具体地说，经济学上的信用，主要是指以付款或还款承诺为内容而发生的授、受信活动。

信用的概念还有狭义的信用和广义的信用之分。

狭义的信用，是以偿还为条件的价值运动的特殊形式，属于经济范畴，多产生于货币借贷和商品交易当中的赊销或预付当中，其主要形式包括国家信用、银行信用、商业信用和消费者信用。对于狭义的信用，也可以理解为能力，即一种建立在信任基础上的，不用立即付款就可获取资金、物资、服务的能力；或一种受信方向授信方在特定时间内所作的付款或还款承诺的兑现能力，同时也包括对各类经济合同的履约能力。

广义的信用，即我们经常所讲的“诚信”。换言之，诚信，即是广义的信用，它主要是指各类主体在处理各类事务中应当“诚实信用”、“讲信用”、“守信誉”、“一诺千金”，它是一种处理各类社会关系的行为准则。我们通常讲的“信用丧失”就是说的诚信丧失。

2.1.2 信用的特征

信用本身是个中性词，与其对应的褒义词是“守信”，是指信守合同、履行承诺、不说谎等行为。贬义词是“失信”，是指违约、欺骗、说谎、造假等行为。信用具有多层次、多侧面的含义，但它们共同的特征是心理上的信任和行为上按约行事。信用的特征主要表现为以下四个方面。

1．双重性和层次性

信用在主观上表现为遵守承诺、履行义务的道德品格，在客观上表现为具有兑现或偿付的能力。可见，信用既是素质更是能力的反映，正如穆勒所说：“究竟乙有多少信用，要看人们对他的偿付能力的评价。”因此，信用包括品格信用和资产信用两个层次。

2．预期性和风险性

信用带有对未来经济利益的一种心理预期和要求。正如麦克劳德所说：“每一种预期都是信用，商品信用被卖出去换取货币信用。”预期只是对未来付款的一种承诺，而承诺是否兑现，则需要授信者自行判断。判断中便意味着风险因素，包括授信者对受信者判断的失误、客观环境的变化等。

3．利益性和价值性

信用是为了获得某种价值偿付或等价回报的心理预期。因此，信用，可以说是基于信任心理，而表现为多种形式，最终是为获得“价值偿付”。这种偿付包括交易中商品“物有所值”、“货真价实”、“履行契约”等诸多形式。

4．货币性和可控性

金融机构和零售信用授信人发放信用支付工具，有向市场投放货币的效果。在一国市场上扩大信用交易的总体额度，会使这个市场的总体规模扩大。市场规模的扩大与信用投放量是呈正比关系的，因此，当一国的市场经济发展到一定水平，保持经济增长需要加大投放信用支付工具的数量时，政府就要调控金融机构向市场投放信用的总量。这是由信用所具备的货币特性决定的。

2.1.3 信用的分类

信用的分类方法很多，本书按信用的主体和表现形式不同将信用分为政府信用、企业信用和个人信用等。

1．政府信用

政府信用是指政府以债务人身份，为了向公众提供诸如国防、教育、交通、保健及社会福利等服务，借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。典型的政府信用工具是公债，这些信用工具代表政府在将来偿还持有者资金的承诺。这种偿还债务的承诺来自政府机构，因此被称为政府信用。政府信用的主要表现形式是发行公债。广义的政府信用还包括政府及其代理人要信守承诺、恰当地履行职能以保障社会的公共利益等内容。

政府日益成为调节经济的重要手段。很多国家和地区，通过在金融市场上买进和卖出政府发行的各种证券工具，调节货币供应，影响金融市场资金供求关系，从而调节社会经济活动。目前，世界各国政府信用有增无减，日益庞大。

2．企业信用

企业信用是指企业作为授信方出于对另一受信企业将来偿付承诺的信任，通过合同、合约的形式，使后者获取商品、货币或服务的一种能力以及由此发生的债权债务关系。企业信用主要包括商业信用与银行信用。

商业信用是指企业由于商品交易而相互提供的信用如应付货款、应付票据、应收货款、应收票据、预付货款和预收货款等。商业信用作为信用的最基本形式之一在资本主义国家的经济发展中起着举足轻重的作用，是市场经济运作的基石，是市场有序化进程的基本保证。

银行信用，就是银行和各类金融机构以货币形式向社会各界提供的信用。银行信用是在商业信用发展到一定程度以后产生的。它的产生对商品经济的发展起着巨大的推动作用，标志着信用制度更加完善。银行信用已经成为当今世界最主要的信用形式之一。

3．个人信用

狭义的个人信用一般指消费者信用。个人信用的直接授信方经常是受产品生产厂家委托的零售商、商业银行和财务公司等。对于受信的消费者个人来讲，这种信用被用于赊购各种商品和消费品。消费信用一般表现为赊购、赊销、分期付款、延期付款、消费贷款等。

广义的个人信用还包括个人在遵守职责、讲求职业道德、借贷还贷等信用活动中诚信道德和经济能力的统一。正如本书前文所述，建筑业市场信用体系中的个人信用主要是指执业人员信用。

4．其他信用

除了上述几种信用形式之外，还存在其他一些信用形式，它们不能归到以上信用形式中。这些信用形式主要包括：民间信用，是指社会公众之间以货币形式提供的信用；租赁信用，是指经营者之间以盈利为目的，出租设备和工具，收取租金的一种信用形式；国际信用，即国际信贷，是指国际间的借贷关系，是信用的各种形式在地域上的发展和扩大；证券投资信用，是指经营者以发行证券的形式，向社会筹集资金的一种信用方式。

2.1.4信用制度

制度作为促进经济与生产力发展不可或缺的重要因素，对经济发展起着十分积极的推动作用。我国正处于市场经济转型之中，经济体制的不健全以及信用制度的不完善影响了我国经济和金融的稳健发展。要从根本上改变我国的信用现状，需要建立完善的信用制度，以制度作为推动信用发展的保障。

信用制度最早是在商品交换的发展中形成的。随着商品交换的发展，人们从商品交换中产生了信用意识，这些信用意识具体化为各种信用行为，信用行为的发生必然产生信用关系，信用关系出现并且快速发展，又进一步推动信用交易和信用行为的发生，并渗透到人们经济生活的方方面面，人们便产生了对这一关系固定化和规范化的要求，即通过信用制度来规范和安排信用关系，从而保障信用行为的正常进行。信用关系的制度化，有利于规范人们的经济行为，促进市场交易秩序的形成，从而有利于商品经济的发展。信用制度的一个主要功能就是减少经济活动和联系中的小确定性，帮助人们形成稳定、可靠的预期。

信用这种制度安排可以是正式的，也可以是非正式的。正式的信用制度是约束信用主体行为及其关系的法律法规和市场规则，是外在的、公开的、有规定可依的层面；而非正式的信用制度是约束信用主体行为及其关系的价值观念、意识形态和风俗习惯等，是长期演化形成的，具有内在的、隐性特征。信用制度有利于规范人们的经济行为，促进市场交易秩序的形成，从而有利于经济和社会的发展。从经济社会发展史看，人们之间的经济关系在初始时是依赖一定的非正式信用制度，表现为利益选择和追求中必须接受的道德约束。随着商品经济的发展和市场经济的确立，这种经济关系越来越依赖有法律、法规保障的正式信用制度。

2.2 契约信用的基本理论

2.2.1 契约与契约信用

1．关于契约的解释

契约（Contract）一词，俗称合同、合约或协议，源自罗马法上的Contractus一词，由Con和Tractus二词组成。Con由Cum转化而来，有“告”字的意义；Tractus有“交易”的意义，合而为“共相交易”，中文译成合同或契约。《法国民法典》（即《拿破仑法典》）第1101条对其有权威的定义：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”此处的合意是指签约双方当事人意见一致的状态，也就是说，契约的签订必须根据双方的意思表示一致而成立，缔约双方必须同时受到契约的约束。除此之外，契约中也包含着自由的意思。首先，表现为缔约的自由，即是否与其他当事人订立契约由当事人自由决定，并且缔约双方具有在签约内容和方式方面的自由。其次，契约是正义的。正义有两层意思：一是机会均等，二是签约内容的公正和理性。我国《合同法》中关于“契约”（合同）的定义为：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

以上是对契约的法学定义，经济学中的契约的含义与法学定义有很大的不同，但也有一定的联系。如果说法学中的契约是狭义的概念，那么在现代经济学中的契约就是广泛意义上的契约，它不仅包括具有法律效力的契约，也包括一些默认的契约以及隐含的契约。经济学中的契约是指交易各方对他们经济行为的未来业绩的界定以及对未来的风险配置的一种方式，它是市场交易中体现出的一种关系，而设计契约的主要目的是为了保证交易的有效进行。

契约在经济生活中具有重要作用，我们的经济生活中遍及各种交易（长期的与短期的、显性的与隐性的），康芒斯曾把“交易”概念界定为经济学的一般范畴，并认为“交易”是制度经济学的基本分析单位。交易与契约相伴而生，契约可称作是交易的“架构”，是交易双方利益冲突与调和的产物。此外，德国经济学家欧肯（1951）认为，契约不仅仅是从事交易的方式，通过契约还可以创造不同形式的经济组织和权力结构。

总之，契约就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求所达成的一种协议。它是由一个约定或数个约定所构成，并由法律赋予强制力的经济行为。从表面上看，契约是当事者双方对各自所拥有的商品及权利进行交换的行为。但实际上，契约的核心是一种承诺或承诺交换，这种承诺或承诺交换借助于法律保证，使承诺得以履行和兑现。

2．契约信用的产生及其定义

在中国古代和近代，契约是作为一种盟约或约定的媒介形式而出现的，这时的契约有口头的也有书面的，信用此时已成为其本质内涵。在西方国家，契约文明构成其信用文化，当契约关系替代血缘关系在生产活动中的地位越来越重要时，形成了西方的契约文明及契约型社会。契约是保证信用行为发生的凭证，推动了以契约信用为主的信用经济的发展。契约作为一种商业手段，不仅被广泛地应用于社会生活中，还以法律的形式出现在法典中。

尽管在市场经济产生以前，契约作为经济活动中一种有效的经济手段已被广泛地使用，但只有市场经济才把它发展到了完备的形式，并且具有法律的效力。契约信用的产生、发展与市场经济密切相关，主要体现在以下两个方面。（1）契约信用是根植于市场经济的一种信用形态。

市场经济在生产的形式上把人们相互分离开来，使生产活动在不同的领域，以专业化的形式创造着日益增多的社会财富。但每个人的多重需要以及由此决定的社会财富的再分配，又决定了被分离开来的人们必须结合起来，这种结合的方式就是以交换为主要形式的交往。这种交往已不再是基于宗教、血缘关系上的非平等、非自由的交往，而是为了满足各自的需要所进行的自由平等的交往。这样的交往就是一种协议性质的、合作性质的，因而也就是契约性质的交往。契约作为商品交换中信用行为的制度性保障，为建立市场交易的信用秩序，保证经济交往中的信用发生提供了一种法的手段，其本质是要求人们共同遵守交易中的承诺，并实施承诺以获得预期利益，这是商品经济进步的产物及结果。

市场经济是信用经济，也是契约经济。市场经济是在商品经济基础上发展起来的一种以实施市场机制为引导的资源配置方式。现代制度经济学把市场从定义为人与物的关系转变为其中人与人之间的关系，将市场定义为一套契约性协议和产权让渡得以发生的社会制度。因此，市场经济所要求的信用必然是一种契约信用。作为近代文明产物的契约观念，不仅反映了商品经济条件下平等主体之间在相互交换自己的财物时自由达成的协议和自愿施加的约束，还蕴涵了极为丰富的社会文化内涵。独立主体间的平等是契约信用的一个基本精神。契约信用构成了一个普遍主义的规范伦理原则。契约所包含的价值原则和行为准则是涵盖全体社会成员的，用于处理普遍的社会关系的道德准则。这种非人格化的“信用”是可以扩展的，因而导致不同家庭不同地区乃至同社会的陌生人之间市场交易的形成和展开。契约实际上是制约信用主体行为的现代信用意识的规范形式。（2）契约信用是市场经济发展的必然产物。

在市场经济中，各种利益关系均可以通过契约形式来实现。19世纪英国法学家亨利·梅因曾说过，人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。美国法学家泰格也说道：“契约法并不是由它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量以及生产力的一半发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论所必需的种种力量的配合。”

契约信用是由契约条款、维护契约条款的法规体系以及执行法规的机构等正式制度共同组成的。它是交易双方在经济活动中按照一种事先缔约，然后通过缔约各方的践约行为来实现的。在这个过程中，交易各方都受到契约条款和相关法规的约束，因而都必须履行各自的责任和义务；而当缔约的某一方不能履约时，则必须为此遭到相关法规的强制履约或惩处，即要为此付出代价。这个过程虽是在各方的积极或消极的行动中履行的，但就信用条约的基本行为原则而言，无疑是他律的，或者说，契约信用是现代市场经济条件下为了实现有效和高效的交易而建立的一种正式制度。

本书所探讨的契约信用主要是属于企业信用范畴的。因此，所谓契约信用就是指企业在长期经济交往过程中，基于契约行使合法权利并履行承诺和义务而累积形成的信用，是与现代社会相适应的一种信用形态。

2.2.2 契约信用体现了信用的法律规范

信用最初源于道德范畴，我国儒家思想中最早将“信”提到道德修养的地位。随着社会经济的不断发展，信用的道德因素逐渐上升并扩展为法律因素，并逐渐融合到各种法律制度中，或是以原则精神渗透至各类法律规范之中。信用不仅仅是一种道德，更多的是一种法律上的义务。随着传统文化和社会的发展变迁，信用在现代不仅仅是约束个体的道德规范，而且是一项法律原则；不仅仅是私法上的法律原则，而且是公法上的一项法律原则。

契约信用是现代市场经济条件下为了实现有效和高效的交易而建立的一种正式制度——法律规范。作为契约信用基础的契约本身是双方或多方协议认可并承诺遵守的行动规则，它规定了双方的权利和义务，以及未能履行义务时的惩罚措施，是信用关系建立的一种法制化手段。契约信用的出现，从一定意义上来讲发挥了以下重要作用。

1．为信用提供了客观的保障

契约通过对风险的限定减少了信用建立的不确定性及非理性，使信任的建立获得了普遍的基础和客观的标准。

2．扩大了信用的范围

契约是亲属信任感的代替品，便于社会中的陌生人也能合伙做生意，或是在市场上顺利交易。契约打破了血缘、地缘的限制，使在任何个人、组织、国家之间建立广泛的信用成为可能。

3．简化了信用的建构过程

认事不认人的契约作风排除了人情纠葛和人情垄断，简化了信用建立的过程，它可以大跨度地缔结人际关系和组织关系，具有极大的社会整合潜力。契约通过法律手段，既排除了信用建立的盲目性，又摒弃了拉关系、走后门、找中介、做抵押等繁琐的环节，使信用建构所需要的一系列心理负担转向法律承担。

4．减少了为信用付出的代价

契约通过对违约者的惩罚，来补偿受害一方的损失，从而降低了其心理损失与物质损失。

可见，契约关系是权利与义务的确定和延伸，关系到所有权及其转移的保障和规则，并关系到维护自愿合作和守信的制度基础。随着市场交易发展，越来越多的交易及信用关系通过契约来表达和实现。契约信用通过基于法律的规定对信用与利益关系作出了规定，取代了单纯的伦理道德形式，这使得经济交易过程的信用行为不仅具有伦理的要求，也具有了法的要求。契约信用要求市场经济主体按约行事，体现了信用行为和信用关系调整及信用制度的建设。发挥契约信用的作用，增加了市场交易的可预计性，减少了不确定性带来的信用风险和交易费用。

契约信用的根本在于法制。契约是市场交换关系的法律形式，或者说是法律的延伸，契约信用关系的建立和正常运行，必须仰仗于强有力并且公正的法律权威。前市场时代之所以不得不主要借助人伦信用关系，一个重要的原因就在于法制不健全，经济交往常常得不到法制保障，即使形成了文字契约关系，也会受到强权和暴力的破坏。从这个意义上讲，现代市场经济既是信用经济，又是法制经济。

总之，契约信用超越了信用道德范畴，体现了信用法律规范。契约信用从一个独特的角度来规范和修正整个社会市场经济的运转轨迹，约束着法人和自然人的行为。契约信用的缺失行为，不仅是不道德的，也是违法的；失信者不仅要承担道义上的谴责，而且要承担法律上的制裁。

2.2.3 契约信用反映了合同法治与信用机制的融合

契约经济理论与信用经济理论是市场经济运行的理论基础。社会主义市场经济是契约经济，需要合同法治加以维护；社会主义市场经济又是信用经济，需要信用机制来约束。本书所研究的契约信用不仅体现了合同法治的作用，也体现了信用机制的作用。

1．合同的本质是信用

在市场经济中，信用关系的确立与维护必须依赖于合同，如果脱离合同的约束与保护，信用便失去依托，不仅正常的商品交换无法顺利实现，以信用为中介的商品生产也不能正常进行。同样，如果没有信用，合同的功能和作用也不能有效发挥，合同价值会大打折扣。合同与信用都是商品经济发展的产物，合同是商品交换的一种法律形式，而信用则是价值运动的一种特殊形式，即信用关系。

因此，合同关系就是一种可期待的信用，合同法保护这种信用，保护当事人之间的信赖与期待，进而实现其特定的利益。

2．合同法治有助于信用机制的形成

合同是商品经济发展的产物，是随着交换行为在时空上分离而逐步发展的。合同为人们之间进行产权、物品、劳务交换的媒介。合同具有平等、自愿、互利、相互约束等特点。合同的重要功能是激励交易双方的交换动机，维护交易信用，促进交易安全，减少交换过程的风险与代价，因而成为市场经济条件下商品交换最基本的信用方式和法律手段。

如前分析，现阶段我国社会各领域信用失信现象比较严重，造成信用不足的直接原因是信用管理体系的不完善，其中信用机制的不健全较为突出，整个社会经济领域“信用至上”的观念比较淡薄，存在着各种信用风险。推进合同法治建设，会大大促进信用机制的形成。因为信用制度本身是以合同关系的存在为前提，而且在市场经济条件下，仅仅依靠市场主体的道德约束是难以维系他们之间的经济关系的，必须有法律的准绳加以约束，并依靠法律的强制力来保证市场交易活动的正常进行。合同法则作为现代交易制度的奠基石，有力地促进了整个社会信用机制的发展与完善。

3．信用机制的建立将推动合同法治的实现

合同及相关的合同法虽然能起到树立信用观念，促进信用机制的发展的作用，但这仅是问题的一方面；另一方面，惟有全社会的信用观念得到加强，才能推动合同法治的早日实现。

信用在市场经济中发挥着非常重要的作用，它是进行正常经济活动的基础，推动了经济发展，维护着市场秩序。从一定程度上看，信用的功能与合同的功能是如出一辙的。市场经济的健康运行不仅需要法律的保障，同时也需要信用机制的发展。合同法治的实现，固然需要法律实践和经济改革的深入，但信用观念的树立，乃是更为根本的因素。信用作为商品经济的产物，体现了经济规律的基本要求。法律固有的一些局限性，如时滞性、僵化性、外部性、规范控制的限度等，以及道德作为自律手段调节社会关系的重要性才使得诚信由道德规范演变为法律原则。这也从一个侧面反映出当代法治应与德治相互依托、相互渗透进而达到社会控制手段多元化所带来的社会的有序化与发展。信用制度的建立，不仅是合同法治的一种要求，也是全社会经济发展的要求。

本书所研究的契约信用正是体现了合同法治与信用机制两者之间相辅相成、互为促动的关系，它们互为目的和手段，共同推动市场经济的发展和完善。

2.2.4 契约信用与《合同法》诚实信用原则的价值契合

1．民事法律中对诚实信用的一般解释

一般而言，诚实信用仅从词义上分析，就是指在交往中“真诚善意，不诈不欺；言而有信，恪守诺言”。而从民事法律行为意思角度出发进行分析，对诚实信用可以作如下解。

诚实就其本意而言是“真实”，即内心意思与意思表示相一致的“真实”。在民事法律行为中，行为主体必然会形成一定的意思，即从事一定行为的想法，例如希望缔结合同，以期获取收益。而该意思通过一定方式表达出来，即意思表示。民法领域、合同法领域的诚实，即真实地表达自己的意思。相反，欺诈、胁迫、误解等情形都存在着意思与意思表示之间的误差，甚至背离，这就不符合诚实信用原则的要求，因而在此情形下从事的行为也就可以被否定。

信用在民法上讲是对允诺的严守，这里的允诺也归属于意思表示的范畴。信用于此不仅仅是一种道德上的追求，而且与许多交易价值联系在一起。合同法是一部交易法，同样需要实现对信用的追求，从而能够提高交易效率，维护交易秩序。

诚信则是诚实、信用二者的交集，是道德自律和契约、法律关系他律共同约束的结果，是文化传统习惯、社会风俗、道德规范等非正式制度和缔约各方共同缔结的条款及相关法律、行政法规等正式制度共同作用的一种制度。

经济活动中的交易双方通过契约形式形成契约信用关系不等于就有了道德的诚信，因为这种关系只是在利益驱动和契约的强制下形成的，并不是签约双方内心就必然诚实守信。

2．我国《合同法》中的诚实信用原则

我国《合同法》明确的一个重要原则是“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，具体有如下条款的规定。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

上述法律条款说明我国《合同法》规定合同的签订与履行都要遵循诚实信用原则。诚实信用，一方面是指合同当事人在订立合同时要诚实，要真实地向对方当事人介绍与合同有关的情况，不得有欺诈行为；另一方面，合同订立生效后，当事人各方要守信用，积极履行合同义务，不得擅自变更和解除合同，不能任意违约。对于违反诚信原则的合同，损害国家利益的，合同无效；损害当事人利益的，应当承担赔偿责任，并且对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

诚实信用原则要求市场经济活动主体在从事交易活动中，要做到恪守诺言、讲求信用、诚实不欺、以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益。其目的是在当事人之间利益与社会利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。诚实信用原则实质上是将道德准则引入了法律，是法律与道德之间沟通的桥梁，而作为基本原则，它往往起到解释法律条文的作用，在法律未有规定时，弥补法律的漏洞，而不像法律条文那样具有优先适用性。

3．契约信用与《合同法》诚实信用原则的价值契合

作为《合同法》中“帝王条款”的诚实信用原则的本质，国内外学者提出了许多见仁见智的观点。国内学者郑强认为合同法诚实信用原则的本质由三个层面构成，即道德心理层面、法律规范层面和客观事实层面。第一，道德心理层面上，合同法诚实信用原则是一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理。第二，法律规范层面上，合同法诚实信用原则是一项以道德为内核而具有法律强制力的行为规范。该行为规范既可以内化于当事人的主观领域，从而内在地调整着他们的行为，又可客观地独立存在于当事人主观领域之外。第三，客观事实层面上，合同法诚实信用原则是合同当事人及司法者以该原则为依据所为的一切行为。本书的研究内容与诚实信用原则本质的法律规范层面上具有相容相通之处。

契约信用不仅是一个道德范畴，也是一个法律范畴。契约信用作为一种具体的法益，其固然要受到《合同法》诚实信用原则的统领，但两者最大的区别在于契约信用是纯粹的对偿债能力的评价，而与主体的道德品质无涉。因此，尽管诚实信用中也有“信用”一词，却不能将两者混淆。但可以说，契约信用是基于诚实信用原则发展而来，是诚实信用原则在经济活动中的基本要求。在商品社会、契约制度下，一个主体之所以能从经营同样业务的相对人中选择其一而与之订立契约，形成债权债务关系，首先即是出于对其经济能力、履约水平和社会声誉的信任。

因此，契约信用在现代民法中具有独立于诚实信用原则的重要意义。

2.2.5 契约信用是一种承诺信用

王淑芹（2004）认为信用有两种存在类型，即规则信用和承诺信用。所谓规则信用，是一定条件下的一种普遍性的约定形式，包括由这种规则引发的关联方式、守规要求及其相应的品行。一般而言，规则信用常常是一种集体意志或社会理性的反映，如政府的政令、法律规定、道德准则乃至一定组织的规章制度等。承诺信用是在一定条件下的一种个别性的约定形式，包括由这种承诺引发的特定的权利和义务关系、守诺要求及其相应的品行。承诺信用是单个个体或人格化的集体之间协商的产物，它的规约要求不是预制的，而是双方或多方因某种实际需要商定的结果。本书所研究的契约信用是一种承诺信用，是契约双方协商的产物，而契约的本质特征则决定了契约信用这种承诺信用的特征。契约的本质体现在以下四个方面。

1．合意

契约双方为实现利益最大化必然形成一种合意，契约本身是契约双方自由选择的结果，这是契约具有约束力的前提。契约双方自主地决定了他们之间的关系，因此就应该承担契约规定的责任，也就是说必须受到各自承诺的约束。正是由于契约是基于当事人自由意志的产物，契约当事人都必须遵守，必须受其约束，而契约双方之外的第三人甚至包括国家在一般情况下也是不应干预的。

2．许诺

契约是当事人双方之间的一种合意过程。这种合意构成了双方实现其追求利益最大化的共同基础。这种合意是通过双方相互许诺而形成的。许诺也就是向对方许下诺言，这种诺言可以是书面的，也可以是口头的。许诺就是要承担相当或相应的责任和义务，这种责任和义务完全是为了对方，为对方实现其已设定的经济目标提供不可缺少的条件，反之亦然。许诺的直接目的就是要在当事人双方之间建立一种信赖关系。

3．信赖

契约的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益的信赖的最大化。所以，信赖是双方的，一是对在相互承诺的合意活动中求得价值最大化这一预期结果的信赖；二是对对方为保证这种预期结果愿意承担义务而且能够承担义务的信赖。正是这种对契约活动的价值性的坚定信念，构成了在契约活动中双方均愿遵守诺言的观念基础。

4．义务

遵守诺言和执行诺言就是承担义务，一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或可得知其行为将使对方产生合理的期待，则他方就须负责实现这些期待（而不是使其落空）。契约双方中的任何一方不得擅自更改或中止合同，他只有无偿地执行契约的义务。因此，诚信与无偿的执行诺言是契约执行过程中的信用原则。

可见，合意、许诺、信赖和义务构成了契约活动的信用之内在要求，它们贯穿于整个契约过程中，决定了契约信用作为承诺信用的特征。

首先，契约是合意，则契约信用具有意识性，是契约双方当事人自由选择的结果。契约信用关系不是预先被规制的，各种形式契约的缔结，无论是契约的内容还是契约的时效，行为当事人都是自知的，也是自愿抉择的结果。契约双方不是去认识业已存在的法律或伦理关系，而是在意识支配下主动建立一种具体的法律或伦理关系；一旦某一契约缔结，其法律或伦理关系的客观性则不容置疑。

其次，契约作为一种许诺可以以书面形式表现出来，也可以采用口头形式，由此形成的契约信用关系的形式则具有多样性。契约从法律效力来看，有正式的契约和一般的承诺、誓言之分；从书面形式来看，有书面的明确约定，也有口头的允诺；从规范形式来看，有合乎一定格式要求的书面约定，也有不拘泥于固定的格式、只为当事人之间认可的表达形式；从约定方来看，有个人之间的约定，也有个人与人格化的集体之间的约定，还有集体之间的约定；从庄重性来看，有经过慎重考虑的约定，也有不经心的草率许诺。这些都表现出契约信用的多样性。

再者，契约信用还具有明显的时效性，这是由契约本身的时效性决定的。经济活动中采用的各种契约，其约定的时间有长有短，而契约信用从时效来看贯穿于契约签订、履行和履行结束后的一段时间。契约信用关系会依契约时间的不同、契约内容的变更及契约的完成而导致终结，从而显现出具体的契约信用关系的时效性。

最后，契约信用还具有确定性与预知性。契约信用的内容由契约的标的和内容决定，其目标对象是特定的、具体的、预先明确的。契约信用主体的信用责任内容是自己制定或认可，是双方自由自愿协议的产物，在其践约或违约之时是可以预知的。

2.2.6 契约信用与效率违约悖论

契约信用以契约双方必须遵守合同为首要条件，而效率违约论则提出，为了实现社会效益的最大化，必要时是可以违约的，显然两者之间是矛盾的。那么，到底是坚守合同、维护契约信用，还是鼓励效率违约，笔者仅结合建设工程合同加以论述。

所谓效率违约，又称“有效违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方履行的期待利益；或者是指当履行的成本超过各方所获得的利益时，违约比履约更有效。这是美国经济分析法学派在新自由主义学说的理论基础上提出的一种新的违约理论。经济分析法学派认为合同履行的首要价值目标应是效益，在合同履行过程中，谁能最充分有效地利用某种资源，该资源就该流向谁。只有资源最大地实现价值，整个社会效益才会实现最大化。因此以波斯纳为代表的经济分析法学派在新自由主义学说的理论基础上提出了效率违约理论。

效率违约的成立具有一定条件，即当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时，履约的成本超过了利益。而意外事件的发生有两种情况：一是幸运的意外事件或意外收获可能使违约比履约更有利可图；二是不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大。也就是说效率违约并不仅仅是在获益与亏损之间作出选择，还包括在获益多少之间进行选择。

效率违约的合理性在于：从经济的角度分析，违约方从违约中获得的利益如果超过他作出履行所带来的利益，那么继续履行原合同对他来说就是一种损失，而违反原合同则实现了价值最大化。反之，如果单纯从尊重合同效力的角度考虑并坚持实际履行合同，就有可能造成社会资源的浪费，甚至在某些场合会对违约方构成不公平。合同法之所以必须以合意为基础，其根本原因就在于交易理论所阐明的：自愿的交换可以给双方都带来更大的收益。当效率与社会公平等目标发生冲突时，效率优先，社会财富将因各个体的效率提高而增加，从而在更高层次和更大意义上实现社会公正。

契约的本质在于实现契约的目的，契约的根本目的在于当事人双方按照条款的规定全面善意地履行。一般而言，一个正常的缔约者是愿意履行和遵守自己的约定的，当然也希望对方履行和遵守约定。只有这样，交易才能顺利地进行，彼此的目的才能实现。但是，由于现实中情况的变化，不履行或不能按预先的规定履行时有发生，即发生了违约。如果出现了违约，法律规定了相应的规则来应对；如果由违约而产生了损失，法律也有相应的原则来分配这种利益损失。

效率违约理论对传统合同法实际履行的违约救济提出了挑战，我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。虽然根据我国《合同法》第110条之规定，在我国大陆法系的背景下仍存在着效率违约的可行条件，但如果在工程建设过程中将效率违约的风险转移给对方，会给整个社会带来一定损失。

笔者从如下两个角度讨论，认为对于建设工程合同当事人而言，必须坚守合同、维护契约信用。

1．信用成本角度

西方法律经济学从效率的观点出发，仅考虑可以量化的成本，即显性成本，而忽略隐性成本。显性成本主要包括：交易成本、非违约方的预期利益、可能的惩罚赔偿。隐性成本主要包括：信用成本、非违约方的精神损失的补偿、因违约带来的可能的外部不经济等。

从信用成本角度来看，市场经济某种意义上就是信用经济，而信用是构成整个社会信用体系的最重要部分。信用是一种无形资产，对一个企业来讲，良好的信用意味着能够获得更多的银行贷款，意味着稳定的顾客来源和能够直接带来利润的较高顾客回头率，而信用作为无形资产更是能够直接以金钱来衡量其价值。现代社会高速运转，经济活动异常复杂，交换和契约无处不在，而缺少血缘、地缘关系的企业和个人之间能够密切合作，正是基于对合作利益的合理期待和合作双方之间的基本信任。可见诚实守信在整个经济生活中的重要性。

契约信用一个重要的作用是降低交易成本，提高交易效率。我国工程建设领域本就存在着信用缺失现象，大量合同无法真正得到履行，给国家、社会和个人利益造成了一定损失。如果仅考虑显性成本而提倡或许诺效率违约，对于建设工程合同当事人而言则显然是不合适的。

2．外部性角度

外部性是指经济主体的行为或决策对其他的人所产生的成本或收益，又称为溢出效应。从理论上来讲，微观经济学假设消费者和生产者的行为是互不相关的，不考虑外部影响或外部经济效果问题。外部性按其性质可分为外部经济（正的外部影响）和外部不经济（负的外部影响），当出现外部经济时，个人利益与社会利益是一致的；当出现外部不经济时，个人利益与社会利益之间就会出现矛盾，外部不经济也就是个人利益和社会利益之间可能的差额部分。然而，任何交易涉及的不仅是合同双方当事人，还会牵扯到其他方方面面。

以建设工程合同为研究对象，虽然合同主体限于发包人和承包人，但由于建设工程本身具有的特殊性，建设工程合同的内容往往涉及国家、集体或其他人的利益。效率违约虽然对合同当事人双方具有一定好处，但对于第三方而言，则存在外部经济或外部不经济。一个建设工程项目往往由多个合同组成，各个合同内容彼此之间联系紧密，如果建设工程施工合同无法履行，必然会影响到装修合同也无法实现，那么这种影响对于装修合同当事人来说是正面还是负面，效率违约方也是应该考虑的。

为此，笔者始终认为对于建设工程合同当事人而言，必须坚守合同信用，效率违约其实并不可取。

2.3 契约信用的理论借鉴

2.3.1 三种演进的契约理论

1．古典契约理论

古典契约理论完全受古典经济学的完全竞争理论所支配，崇尚自由竞争，相信市场交易的自然调节机制，形成了以下三个特点。

第一，契约是具有自由意志的交易当事人自主选择的结果，他们所签订的契约不受任何外来力量的干涉。这一特点既体现了自由选择的思想，又体现出反对政府或立法机构控制、干预的思想。

第二，契约是个别的、不连续的。在古典契约中，没有持久性的通过契约建立起来的合作关系。

第三，契约的即时性。由于个别性的契约，对交易当事人的权利、责任、义务作了明确的规定，协议条款是明确的，不需要对未来的事件作出规划，因此，契约的谈判、签订、履行都现时化了。

2．新古典契约理论

随着经济学的发展，新的理论基础与分析工具随之应用到契约理论中，推动了契约理论的发展，特别是完全契约理论的出现，它标志契约理论的一个转折点。与古典契约理论形成的过程相似，新古典契约理论是在新古典经济学的影响下形成的。新古典经济学所要回答的问题是，产品市场的均衡与要素市场如何实现，市场机制是否能保持任何脱离均衡点的均衡趋向一致均衡，并且这种均衡是否是惟一存在和稳定的。

阿罗和德布鲁的完全相机契约理论描述的是交易双方在一个理想状态下签订的理想契约。在这种情况下，契约的执行成本为零，契约的条款与契约的结果具有完全信息。当时人们已经注意到了契约中可能的不确定性问题，如何解决不确定性的问题，成为新古典契约理论的重要问题。经过经济学家的不懈努力，他们把不确定性按照发生的时间先后分成两种情况来处理。一种是事前的不确定性风险，它可以通过不同类型的保险来解决，这是保险经济的基础理论来源之一；另一种是事后的不确定性风险，它的处理办法是通过加入第三方的事后契约调整来实现。

新古典契约理论主要有以下特点。

第一，契约的抽象性。从实质上说，这样的契约已经剔除了古典契约中的伦理道德因素，变成了市场自然秩序的结果。契约是交易当事人反复摸索、调整的结果。

第二，契约的完全性。契约条款在事前都能明确地写出，在事后都能完全地执行；不存在有些人垄断签订契约的情况；契约签订和执行的成本为零。

第三，契约的不确定性。如何将不确定性契约转换成确定性契约，是新古典契约理论的重要内容。

3．现代契约理论

现代契约理论是新制度经济学的一个崭新的分支。科斯的《企业的性质》一文开创了现代契约理论微观分析先河。此后，阿尔钦、德姆塞茨、格罗斯曼、哈特、威廉姆森、克莱因、张五常、杨小凯等先后对契约理论进行了深入研究。现代契约理论是一个整体概念，是近20年来发展起来的主流经济学最前沿的研究领域。在此领域内，概念、模型、应用是其三大研究分支。

从概念上说，现代契约理论区分了完全契约和不完全契约概念。与新古典契约理论中的完全契约不同，不完全契约存在的原因主要是有限理性和交易成本的存在。西蒙认为，人的理性是有限的，外在环境的不确定性无法预期，因此完备的契约条款无法确定。而交易成本的存在主要是为了保障缔约和履约的顺利进行，这部分成本度量困难且费用较高。

模型是现代契约理论的精华。在现代契约理论的各模型中，信息不对称是它们的核心概念，也是交易契约设计的最基本原因。信息不对称从时间上可分为事前非对称和事后非对称，从内容上可分为隐藏行动和隐藏信息。

2.3.2 博弈论

新古典经济学的两个基本假定之一是：“市场参与者的数量足够多，从而市场是竞争性。”然而，在现实中买卖双方的人数常常是非常有限的，在有限的人数下，市场小，可能是完全竞争的。在不完全竞争市场中，人们之间的行为是互相影响的，所以一个人在决策时必须考虑对方的反应，这就是博弈论要研究的问题。

博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体（如一个人或一个企业）的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。博弈论可以划分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈与非合作博弈之间的区别主要在于人们的行为在相互作用时，当事人能否达成一个具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，则是非合作博弈。同时，合作博弈强调团体理性，强调效率、公正、公平。非合作博弈则强调个人理性、个人最优决策，其结果可能是有效率的，也可能是无效率的。现在经济学家谈到的博弈论，一般指的是非合作博弈。

博弈的划分可以从两个角度进行。第一个角度是参与人行动的先后顺序。从这个角度，博弈可以划分为静态博弈和动态博弈。第一个角度是参与人对有关其他参与人的特征、战略空间及支付函数的知识。从这个角度，博弈可以划分为完全信息博弈和不完全信息博弈。结合上述两个角度的划分，可以得到四种小同类型的博弈：完全信息静态博弈、完全信息动态博弈、不完全信息静态博弈和不完全信息动态博弈。

博弈论中最重要的一个概念是纳什均衡。所谓纳什均衡指在一策略组合中，所有的参与者面临这样一种情况，当其他人不改变策略时，他此时的策略是最好的。也就是说，如果他改变策略，他的支付将会降低。在纳什均衡点上，每一个理性的参与者都不会有单独改变策略的冲动。

重复博弈是指同样结构的博弈重复多次，其中的每次博弈称为“阶段博弈”。重复博弈有下列基本特征：一是阶段博弈之间没有物质上的联系，即前一阶段的博弈不改变后一阶段博弈的结构；二是所有参与人都观测到博弈过去的历史；三是参与人的总支付是所有阶段博弈支付的贴现值之和或加权平均值；四是在每个阶段，参与人可能同时行动，也可能不同时行动。影响重复博弈均衡结果的主要因素有两个，一是博弈的次数，其重要性来自于参与人在短期利益和长远利益之间的权衡，当博弈只进行一次，即所谓一锤子买卖时，每个参与人只关心一次性的支付；但如果博弈重复多次，参与人可能会为了长远利益而牺牲眼前利益从而选择更稳健的均衡战略。这意味着在非合作博弈中，当博弈次数足够大时，可以出现合作博弈的效应。这是重复博弈分析给出的一个强有力的结果，它为现实中观测到的许多合作行为和社会规范提供了解释。除博弈次数以外，影响均衡结果的另一个重要因素就是信息的完备性。

对“囚徒困境”的研究表明，在重复博弈中，任何一个博弈者都会意识到合作远比背叛更为有利。如果企业只进行短期博弈而缺乏长期博弈，那么企业就会失信。只有加大对失信企业的惩戒，提高失信的成本，使企业进行短期博弈的失信成本远远大于企业因此博取的收益，才可能使企业进行长期博弈，减少企业的失信行为。这也是本书分析企业契约信用行为的重要的理论前提。

2.3.3 信息经济学

信息经济学一词，起源于1959年马尔萨克发表的《信息经济学评论》。

1961年，斯蒂格勒发表了题为《信息经济学》的论文，使信息经济学作为新兴的学科进入了科学的殿堂。信息经济学已经成为经济科学中重要的学科之一。

信息经济学是研究信息不完全、不对称条件下的经济选择行为及其相应的制度设计问题。信息经济学主要可以分成两大分支：其一，是在不完全信息条件下的经济分析，探讨的是“信息成本”和最优的信息搜寻问题；其二，是在不对称信息条件下的经济行为分析，这是现代信息经济学最活跃的核心研究领域。这一理论分支主要探讨不对称信息下市场参与者之间的委托人——代理人关系以及探寻如何规范其经济关系、从而减少市场交易成本的最优交易契约，这一理论又称委托——代理理论或契约理论。

在众多的委托——代理关系中，有两类现象极为典型，即由事前非对称信息引发的逆向选择和事后非对称信息引发的道德风险。对前一类现象的分析研究主要体现在逆向选择、信号传递和信息甄别三大模型中；对于后一类现象的分析研究，主要体现在道德风险模型中。

阿克洛夫（1970）和斯朋斯（1974）认为：只要发送信号的某种边际成本对于较高质量产品的卖方来说是较低的，就会出现某种均衡，在此均衡中，买方完全能够根据卖方传递的信号水平推测产品质量的高低。这就是信号传递或向市场发送信号。信号传递理论从拥有信息优势的代理方角度说明了如何回避市场逆向选择问题。而以维克里、米尔利斯和斯蒂格利茨为代表的信息经济学家，从缺乏信息优势的委托方的角度出发，通过对最优所得税、保险市场中保险合同的设计等经济问题的分析，说明了委托方如何通过设计具有小同激励效果的合同，以供代理方理性选择，从而区分、甄别代理方所拥有的信息，以消除代理方因隐藏信息而产生的逆向选择。这就是所谓的信息甄别。

道德风险可以分为隐藏行动的道德风险和隐藏信息的道德风险。前者是签约时信息是对称的，签约后，代理人选择行动，而委托人只能了解结果但不能观测代理人的行动。后者是签约时是信息对称的，签约后，代理人对事态的性质有某些信息但可能不够全面，这些信息足以决定他们采取恰当的行动，但委托人则不能观察到。在市场经济中，对于道德风险的解决办法，斯蒂格利茨认为有市场解决法（或私有财产和价格解决法）、合同或契约解决法以及声誉解决法。在没有涉及信息问题的完全竞争模型中，市场交易人一般采用私有财产和价格工具即市场方法来解决道德风险问题，而在涉及信息问题的不完全竞争模型中，经济交易活动一般是通过签订合同来完成，所以如何优化交易者之间的合同结构，是解决信息不对称下的道德风险问题的主要方法。这也是科斯、哈特、斯蒂格利茨、汉斯·韦坎德等创立的现代契约理论所研究的一个中心问题。他们认为，对于道德风险对当事人（主要是委托人）可能造成的利益损失，当事人必须通过设计激励契约或满足在现实约束（主要是激励相容约束和参与约束）条件下的最优契约来加以避免或减少。

2.3.4 不完全契约理论

不完全契约是相对于完全契约而言的。所谓完全契约是最大可能地明确规定未来所有状态下契约签订双方的责任与权利，而且双方将来都不需要再对契约进行修正或重新协商。而不完全契约是指契约中包含缺陷和遗漏，可能不提及某些情况下各方的责任，而对另一些情况下的各方责任只作出粗略的或模棱两可的规定。造成契约不完全的原因主要有以下三个方面。

1．有限理性和交易成本

因为有限理性和交易成本的存在，就不可能签订完全契约。由于受信息传递、认知能力、计算能力和人的心理因素等条件的限制，契约双方在复杂多变的不确定金融环境中，其行为的理性是有限的，不可能出现准确描述与交易有关的所有未来可能性，以及每种状态下契约各方权力与责任绝对完备的契约，并且对于非瞬时完成的交易契约关系而言，发生偶然事件的可能性非常大，而发现所有这些在未来发生的偶然事件，以及找出交易各方对所有这些假定状态的最优反应策略，需要耗费的资源成本会极其高昂。因此，为了使试图在明确的合同协议中包括所有偶然事件而引致的成本最小化，合同就被故意设计成不完全的。

2．第三者无法验证

即使信息是对称的，缔约双方可以观察得到，但由于在契约规定的项目中，有一些内容是第三者无法验证的（即这些内容虽然对于契约双方都是清楚并明确规定的，但对于其他局外人则是无法体验和观察到的），所以在出现纠纷时，第三者（如法院）要完满地证实哪一方违约并按规定执行处罚违约往往很困难，因而契约只能是不完全的。

3．信用制度的不完善

由于制度缺陷导致契约双方的行为难以得到约束，某一方在违约时不承担相应的违约责任，造成契约的不完全。上述第一、第二个原因导致的契约不完全是一般情况下普遍存在的，而信用制度不完善形成的契约不完全是一个相对比较特殊的情况，大多发生在经济发展中国家或经济转型国家。

存在于市场交易过程中的不完全契约，一方面大大提高了发生契约纠纷的可能性和重新谈判（或缔约）的事后成本，从而使市场的交易费用增加；另一方面，契约双方无法通过对契约的最优设计，形成有效的监督与约束机制以规范行为主体的信用行为，导致契约行为主体严重的逆向选择和道德风险行为，使契约双方面临超常的契约信用风险，大大降低了市场的运作效率。契约信用制度的不健全，尤其是不完全契约的存在，对信用秩序的稳定及整个国民经济的健康发展都具有重要的影响。

不完全契约理论认为，要解决不完全契约的问题，必须建立符合市场经济发展要求的信用制度，通过最优的契约设计，实现剩余控制权的优化分配，这样才能有效地防止不完全契约而引发的契约信用风险。

2.4 契约信用的演进

2.4.1 我国古代的契约信用

在我国古代社会，以契约形式表现的经济信用就已经出现。契约作为商品所有者之间关于买卖、借贷等活动的承诺或承诺交换，是经济信用发生的最主要表现形式。周代《周礼·天官·小宰》中提到的“听称责以传制”、“所买卖以质剂”、“听取予以书契”，实际上指三种不同的契约形式。借贷契约为“传制”，买卖契约为“质剂”，赠与契约为“书契”，都是当事人协商一致达成的一种文书，据此作为当事人间设立权利义务关系的信物和信用保证。而且《周礼》中还着重说明契约对诚实守信的意义，贾公彦疏道：“恐民失信，有所违负，故为券书结之，使有信也。民之狱讼本由无信，既结信则无讼，故云止讼也”。可见，人们是通过订立契约，来保证信用行为、减少违约、防止纠纷，表明了信用在契约关系中的核心地位。到汉代，信用和契约的关系进一步紧密，“信可使守约，做事可法”，信用成为契约的本质内涵和契约行为的基点。

我国古代已经出现了契约制度，要求在交易中必须立契（订立合同），并赋予其维持和保证信用的重要作用。同时要求在契约关系中应贯彻诚实守信原则，将契约信用制度纳入微观经济管理和法制的范畴，以维护古代简单的商品生产和商品交换秩序。但是，我们也必须看到，契约在我国古代主要停留在具体操作层面上，缺乏作为契约本质规定的自由、合意、公平、平等等普遍的价值内涵。所以，虽然我国很早就出现了契约，将信用表现为一种契约信用，但这种契约信用更多的是一种人伦信用。在信用问题上，如果“义”、“利”发生冲突，则应该舍利而取义，这是我国古代契约范畴和西方契约的本质区别。

唐代以后，人们对信用的认识与规定日趋具体、深刻。《唐律》规定：“诸造皿用之物，及销布之屋，有行滥短狭而卖者，杖六十。”严禁商人以次充好、短斤缺两等欺诈行为。《大清例律》中规定：“凡买卖诸物两不和同而把持行市者取其利……卖（己之）物以贱为贵，买（人之）物以贵为贱，杖六十。”这种对交易买卖行为重信用原则的规定约束机制，均为保证买卖公平和实施信用的法律规定。

2.4.2 西方国家的契约信用

在西方国家，可以说契约文明构成了其信用文化。在西方的传统观念中，契约是神圣而不可侵犯的，这种精神在很大程度上源于其宗教传统。

西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的普遍而广泛的商品交换模式，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系。文艺复兴和宗教改革以后，大量世俗化的契约交易活动已经成为普遍的社会现象，这使得契约的原则首先成为社会经济生活、民商事活动中的核心原则。契约关系逐渐代替了其他关系，在社会生活中占据越来越重要的地位，完成了“从身份到契约”运动。尤其是近代，欧洲启蒙思想家霍布斯、洛克、卢梭从人性和自然法的角度出发，强调契约对社会存在的基础性及普遍性意义，并用契约思想来构筑其国家理论，使契约从经济领域扩展到法律乃至政治领域，出现了经济生活乃至政治生活的契约化，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。

西方国家的契约信用是陌生人之间的商事行为准则。它打破了血缘、地缘和亲缘的限制，使任何个人、组织和国家之间建立广泛的信用规则成为可能。因此，西方国家的契约信用打破了人伦关系的限制，使其扩大到所有的业缘关系之中，具有普适性和开放性。同时，西方契约信用都是具有独立经济地位的主体在平等互利的基础上自愿达成的协议，不为外力所强迫，体现了“法律面前人人平等”的价值理念。

根据诺斯的考察，古代西方世界经济史的核心就是发展中的政治结构和纳入罗马法的产权及契约关系的强化。这种传统在欧洲大陆一直延续到现代。诺斯认为：“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展与日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。雅典的产权结构是以法律为基础的，而罗马人的贡献是精心设计出一套完整的民法体系，它强化了高度发达的交换经济中的契约关系。”在西欧，随着市民阶层的崛起，他们在与政府的契约中取得了维护自身利益的地位和力量，并在法律体系中体现和贯彻了自己的意志，从而为资本主义发展奠定了基础。

2.4.3 从人伦信用向契约信用的转变

人伦信用是传统社会信用制度的重要表现形式。在传统社会中，人们在发生经济社会往来时，主要依靠双方之间的道德信任来约束自己的行为，双方自觉地履行各种义务，这种道德信任是以自然经济为基础的，是以人伦信用为主要表现形式的。在自然经济社会里，人与人之间的关系是以血缘和亲情关系为纽带的，人们的生活是自给自足，整个社会流动性很小，极易建立和保持相互之间的信任关系。

人伦信用固然有它的优点，但人伦信用是从传统社会里相对封闭的各式共同体中吸收信用资源的（如亲缘、血缘和地缘等），这显然适应不了新时代的要求。随着市场经济的发展和商品货币关系的普遍化，人们之间的经济交往日益频繁和复杂，交换常常是跨地域、跨国度、跨文化进行的，人员流动性较大，传统的重复式、人情式交易越来越被非重复式、非人情化交易所取代，这时仅仅依靠人伦信用关系无法满足流动的、分化的、异质的个体之间的经济秩序需要，于是必须借助于以法律为保障和后盾的契约信用关系。

市场经济本质上是一种契约经济，市场经济条件下的信用必然表现为一种契约信用。市场经济中由于交易范围的扩大，商品交换的信用只能依靠契约来维护。市场经济中，每个人都是独立自主的，在法律上都享有平等的权利和义务，这种社会秩序不是在血缘关系中确立的，而是由每一个人根据契约而形成的。在市场经济条件下，契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。契约是市场交换关系的法律形式，契约信用关系的建立和正常运行必须依靠强有力并且公正的法律。

社会一切经济活动都离不开信用，否则任何交易最终都难以实现。信任、诚信还表现为一种社会生产力。美国学者福山的“三种资本理论”认为，社会资本是在经济资本（主要是指资金、资产）和人力资本之外的第三种资本。社会资本是人们在一个组织中为了共同的目的去合作的能力。因此，信任本身就是一种极其重要的社会资本，信任问题处理得当，就会大大降低整个社会的交易成本。

从信用制度的演进过程来看，人伦信用是先于契约信用形成的，人伦信用也是契约信用形成的基础，而两者之间并非是取代关系，契约信用也不可能完全取代了人伦信用，它们各有特点（见表2-1）并互相影响、互相发生作用。从契约信用与人伦信用的关系来看，一方面人类社会存在人伦信用必然能减少契约信用中失信行为的出现；另一方面契约信用的发展与变化又不断提高和促进了人伦信用的水平。契约信用的形成是基于社会成员的长期合作并有制度保障的。在现代市场经济条件下，传统的人伦诚信必须向现代契约诚信进行转型，也只有这样，传统诚信才能适应现代社会发展的要求，才能摆脱在市场经济条件下的困境。表2-1 人伦信用与契约信用特点比较

2.4.4 契约信用的发展方向

徐宪平（2006）在其著作《社会信用体系知识读本》中论述“信用文化的基本内涵”时指出：“信用文化依次呈现‘践约’、‘慎独’、‘利他’三重境界……信用文化的第一重境界——‘践约’；信用文化的第二重境界——‘慎独’；信用文化的第三重境界——‘利他’……”

所谓践约，即信守契约、按契约办事，是以契约为基础的，是信用活动的最基本要求，也是信用文化的最低层次。践约由于有契约的约束，使得契约双方当事人必须守约，是一种他律为主导成分的信用。当然，我们必须认识到，“践约”是整个社会信用体系的基础，也只有信用文化的较低层次实现了，才能依次进入信用文化的更高层阶段。

因为现实生活中存在信息不对称，当事人之间对信息的占有往往不会完全对等，拥有信息优势一方会依仗其优势地位而不公平、不公正地对待另一方。信用文化如果完全停留于“践约”层次上，就不能阻止信息优势一方采取诸如合同欺诈等手段欺骗另一方，同时却反过来利用“践约”来约束对方履约而使其蒙受损失。“慎独”的境界要高于“践约”，因为“慎独”更突出当事人自律，需要守信者具备较高的道德情操。“利他”才是信用境界的最高层次，是达到一种“共赢”、“双赢”，实现各方利益最大化的境界。在这一层次，信用活动的当事人不仅顾及自身利益，还要考虑对方，甚至是第三方或更多方的利益。如果说“践约”、“利他”还主要依靠法律、道德来约束的话，那么“利他”则完全是一种自律、自觉行为，其价值取向的立足点和着眼点不仅仅限于自己，也拓展到他人、全体。

契约信用必然沿着这样一种层次递进的轨迹发展，目前的契约信用虽然还只停留在信用文化的较低层次上，即“践约”层次，但这是我们进入“慎独”、“利他”层次的必经阶段。随着我国向市场经济体制变迁过程的演进，我国的信用关系正在经历着由自然经济、计划经济条件下的人伦信用向市场经济条件下的契约信用转变的过程。由此，必须以契约为轴心来构建市场经济条件下的信用关系，才能建构适应市场经济发展的规范化的信用秩序。参考文献

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第3章 建设工程契约信用制度

3.1 建设工程契约信用制度概述

建设工程契约信用制度是指为了改善建筑市场交易中的信息不对称状况，约束建筑市场主体在交易过程中的机会主义行为而制定的一系列法律、法规和规范的组合，是敦促建筑市场主体按约行事、降低建筑市场交易费用的有力保证。

如前所述，信用制度是指关于信用及信用关系的“制度安排”，是对信用行为及关系的规范和保证，即约束人们信用活动和关系的行为规则。这种制度安排既包括正式的，又包括非正式的。前者如有关信用的法律（如契约法）、信用管理制度等，后者如信用观念、信用习惯等。其中信用管理制度是国家为确保信用活动的正常进行而制定的有关法律法规，如信用征集、信用调查、信用评估、信用保证等信用活动中的工具采纳、机构设置、法律责任、监督管理等。本书认为契约信用制度是关于信用制度的一种正式制度安排。

3.1.1 建设工程契约信用的主体

建设工程契约信用，涉及契约各方当事人，任何一方都有遵守契约信用的义务，不能只要求某一方守信而另一方不守信。在工程项目中，可能涉及的合同种类是很多的，从发包人方面看，可能包括发包人与设计单位之间的设计合同、发包人与承包人（施工单位）之间的建设工程施工合同、发包人与供货单位之间的供货合同、发包人与咨询单位之间的咨询合同；从承包人看，可能包括总承包单位与分包单位之间的分包合同和劳务合同、与作为合作者的其他建筑业企业之间的合作合同（如联营合同）、与设备或材料供应商之间的供货合同、与工程担保单位之间的合同、与个人之间的合同等。建设工程合同体系如图3-1所示。图3-1 建设工程合同体系

一个建设项目的所有合同的当事人都有守信义务，这些当事人可能包括业主、设计总负责单位、参与设计的其他单位、施工总承包单位、各种施工分包单位、供货单位（材料、制品、设备）、工程监理单位、造价管理单位、工程咨询单位（可行性研究单位、项目管理单位等）、科研单位、检测单位等。

3.1.2 建设工程契约信用关系

建设工程契约信用涉及的主体有许多，但其中最为重要的契约信用关系是发包人（业主）与承包人之间的契约信用关系，这是依据双方的建设工程施工合同确立起来的。

1．发承包双方的合同关系

改革开放以来，中国建筑业引入了竞争性的招投标制度，在建设项目的投资方与建设方之间建立起了承发包合同关系，这些改革措施极大地提高了中国建筑业的市场化水平，对于提高建筑业的生产率，满足因我国经济增长和人民生活水平日益提高而不断产生的对建筑业的新要求都发挥了积极的作用。

建设工程承发包合同是一种双务、有偿合同，也就是说，签订合同的双方都对对方负有履约义务。在建设工程承发包合同中，承包人的义务是按照合同规定的工期和质量要求完成建筑物的施工任务，而发包人的义务中很重要的一个内容是按照合同要求按时支付工程款，如图3-2所示。图3-2 建设工程承发包合同关系

然而，由于受过去计划经济体制的影响，合同履约意识不强、合同管理水平低下、对合同履行中的风险缺乏规避手段等问题在中国建筑业市场中依然普遍，直接影响了建设项目的投资控制、进度控制和质量控制，导致工程合同纠纷频繁、建筑业竞争无序。近些年来，一些地方出现了工程质量问题和工程款拖欠问题。工程质量问题危害了中国建筑业的信誉和整体形象；工程款拖欠问题则直接危害中国建筑业的现实生存能力。这两大问题交织在一起，并且相互加剧，已经成为危害中国建筑业发展的两大毒瘤。而这些问题归根到底，都与双方契约信用的缺失有着密切的关系。

2．发承包双方的契约信用关系

如前所述，契约信用是指参与活动的当事人之间建立起来的以契约为基础的履约能力，发包人与承包人的履约能力就体现在双方对合同的履行上。

在建设工程领域，建设工程契约信用主要体现在发包人的契约信用和承包人的契约信用两个方面。发包人的契约信用，表现为支付工程款问题，即发包人能否按合同规定按时向承包人支付各种工程款项；承包人的契约信用，表现为工程质量问题，即承包人能否严格遵守合同上的进度、质量要求，向发包人提供合格的建筑产品。

3.2 建设工程契约信用的内容与特色

契约信用的含义，从时间范围上讲，应当包括合同订立阶段的信用、合同履行阶段的信用和合同履行后阶段的信用。在建设工程领域，由于建设产品的生产特点决定了许多合同的订立周期相对较长，可以说，从招投标阶段就开始了合同的要约与承诺过程。所以，建设工程契约信用不仅体现在合同签订后的履约过程，还体现在合同签订前的一系列过程中。从内容范围上来讲，应当包括建设工程合同中明确规定的双方的权利义务关系。

3.2.1 建设工程施工合同纠纷角度

合同纠纷，又称合同争议，是指合同当事人双方对合同履行的情况和不履行的后果产生争议，或对违约负责承担等问题所产生的不同看法。建设工程合同纠纷，就是指建设工程合同当事人对合同条款的理解产生异议或因当事人违反合同约定，不履行合同中应承担的义务等原因而产生的纠纷。

对合同履行情况发生的争议，一般是对合同是否已经履行、履行是否符合合同约定所产生的意见分歧。对合同违约责任承担问题所发生的争议，则是指合同当事人之间就没有履行合同或没有完全履行合同的责任，应由哪一方负责和该负多少责任而发生的意见分歧。合同依法订立后，双方或多方当事人就必须全面履行合同中约定的各项义务。但是，由于下列原因，在合同订立后、履行过程中难免产生一些纠纷，以建设工程施工合同为例，常见的施工合同纠纷的成因如表3-1所示。表3-1 常见施工合同纠纷的成因

3.2.2 《建设工程施工合同示范文本》相关内容

3.2.3 《标准施工招标文件》相关内容

3.2.4 建设工程契约信用的特色

建设工程契约信用是基于建设工程合同的概念定义的，建设工程合同所具有的特点决定了建设工程契约信用的独特之处。建设工程合同的标的是建筑产品，建筑产品本身及其生产、交易过程表现出来的明显特殊性，决定了建设工程契约信用有别于其他信用的特殊性。建筑产品的基本特点主要有以下五点。（1）产品固定性；（2）产品多样性、个别性强；（3）单项产品体积庞大、价值巨大；（4）建筑产品生产周期长；（5）生产过程管理协调组织成本较高。

以上这些特点不仅决定了建筑行业经济的特征，同时基于此也可分析出建设工程契约信用的以下特点。

1．建设工程契约信用的复杂性

无论从建设工程契约信用的主体方面，还是从建设工程契约信用的内容来看，建设工程契约信用涉及面之广非一般信用所能及，其复杂性远远超过一般信用所涉及的范畴。

2．建设工程契约信用的重要性

建设工程契约信用缺失导致的严重后果中最为重要的两个方面是拖欠工程款和工程质量、安全问题。发包人契约信用缺失，不履行合同，拖欠工程款，影响到的不仅仅是承包人，问题背后甚至涉及国家的稳定。承包人契约信用缺失，不按规定履行合同，出现质量、安全问题，其后果更为明显，涉及人民的生命、财产安全。

3．建设工程契约信用的长期性

契约信用的含义，从时间范围上来讲，应当包括合同订立阶段的信用、合同履行阶段的信用和合同履行后阶段的信用。在建筑业中，由于建设产品的生产特点决定了许多建设工程合同的订立周期相对较长，从招投标阶段就开始了合同的要约与承诺过程，所以，建设工程契约信用具有长期性特点。

4．建设工程契约信用体现国家的计划调控性

虽然意思自治、合同自由等原则日渐为法律所保护和弘扬，但由于基本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程项目加以计划调控，将可能造成固定资产投资战线过长、规模过大，且容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，建设工程合同是受到国家计划制约的，这是建设工程合同与其他合同的一个显著区别。建设工程合同的程序性要求指的是，建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，此外，建设工程合同还得接受国家宏观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构时，必须停建、缓建的项目，合同不得再履行。尽管投资主体和渠道已呈多元化，但建设工程的计划性和程序性并未改变，仍然要进行建设项目的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于计划外的建设工程项目，当事人不得签订建设工程合同。基于此，建设工程契约信用也必然体现出国家的计划调控性特点。

3.3 建设工程契约信用法律制度

3.3.1 信用法律制度体系

十六大报告要求“健全现代市场经济的社会信用体系”，这是健全现代市场体系的一项重要任务。要健全现代市场经济的社会信用体系，必须有完备的社会信用法律制度。当前建立和健全社会信用体系的难点，主要不在于信用中介服务机构的建立，也不在于政府如何对信用行业进行有效的管理，而在于相关法律法规的完善。一个比较完整的信用法律制度体系，至少应该包括以下六个方面的内容。

1．征信的法律制度

应主要围绕征信的三个基本环节即信用信息的采集、披露和查询使用等方面立法，明确信用采集的主体、原则、范围，采集的方式和途径，采集信息的更新，采集信息的保存期限，违法采集应承担的法律责任，确定信用信息披露的主体、范围，规范信息查询使用的原则、主体、对象、范围、程序等。

2．资信评估的法律制度

这方面的法律制度主要解决信用评级的主体、原则和种类，信用评级机构的权利与义务等问题，建立守信奖励机制和失信约束惩罚机制。

3．政府监管的法律制度

为了避免征信市场的盲目性、滞后性、自发性等缺陷，在社会信用体系建设中，需要加强政府的宏观调控和间接管理。因此，要建立政府对社会信用的法律监管制度，通过立法明确监管的主体、对象、原则和程序。特别是要建立信用中介机构的市场准入制度，建立对评级结果的复审、评价制度。

4．信用信息公开的法律制度

信用管理的核心在于获取真实有效的信用信息，因此，法律应当在信用信息的公示内容、公示机构、公示程序等方面作出明确规定，并对于涉及个人隐私和商业秘密的信用信息的获取与使用作出特殊规定，使得交易方能在保证对方合法权益不受侵害的情况下，快速获取合法、有效的信用信息，保证其对交易对方的信用状况作出准确判断。

5．保护被征信人权益的法律制度

信用信息的征集、披露和使用，势必涉及个人隐私和企业商业秘密，甚至涉及国家机密。相对于征信机构来说，被征信人在征信活动中处于弱势地位，而被征信人的信用信息涉及个人隐私和商业秘密，尤其是当他们的信用信息被公开传播，并以此为依据进行评价，供信用交易时的授信方作为决定授信额度的根据时，他们的合法权益需要得到法律的保护。

6．征信业的标准化建设的法律制度

实施信用信息征集技术标准化能促进信用信息系统间的信息共享与交换，能够有效提升信用信息质量，大力提高信息传输速度，大幅降低信用信息整合成本，增强信用产品的可比性，促进部门、地区、系统之间数据的资源交换与共享。目前，由于信用信息征集技术标准的不统一，增加了信用信息征集的难度。因此，国家制定信用信息征集技术标准，对信息标识标准、信息分类及数据格式编码标准和安全保密标准等作出规定，以规范征信业有序发展。

总之，法律是现代信用制度建设的重要保障，我们要充分发挥法律在规范信用市场、提高社会信用意识中的重要作用，努力搞好信用法治建设。

3.3.2 建设工程契约信用适用的法律依据

建设工程契约信用是基于建设工程合同的，建设工程契约信用适用的法律依据也是基于建设工程合同的。建设工程合同不仅属于《合同法》的调整对象，同时作为民事合同，也是民法的调整对象。由于建设工程合同的特殊性，其订立和履行过程不仅与合同当事人的利益有关，也会涉及国家利益和公共利益。国家对于建设工程合同的监管和干预不仅体现在《合同法》等民事立法中，而且更多体现在相关行政法规之中。从法的渊源的角度，建设工程契约信用适用的法律依据如下。

1．宪法

宪法是国家的根本大法，它体现了我国最根本的政治、经济和社会制度，规定了国家的根本任务，公民的基本权利和义务，国家机构的组织和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题，因此它是我国最重要的法律渊源。在工程建设活动中，若出现具体部门法未作明确规定的前提下，宪法的相关规定即成为该工程建设活动适用的法律依据。

2．法律

法律是仅次于宪法的主要法律渊源，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。与建设工程契约信用法律适用相关的法律如下。（1）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。1986年颁布的《民法通则》并非民法典，而是一部立法纲要，但它是我国目前的一部民事基本法，建设工程合同所涉及的一切民事行为，均受该法基本原则的指导。该法中还有直接涉及合同条款的内容，如第五章民事权利的债权。（2）《中华人民共和国合同法》。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》是在总结原《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》三部立法得失的基础上制定的统一合同法，是被当作未来民法典的一部分起草和通过的，是我国目前一部重要的民事基本法。《合同法》分总则、分则和附则三部分，共428条。《合同法》总则所确定的原则和规范，不仅适用于《合同法》分则明确的各类合同，同时也适用于其他法律没有明文规定的合同。《合同法》在第十六章中对建设工程合同作了专章规定，是建设工程契约信用适用法律的主要依据。（3）《中华人民共和国建筑法》。1997年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国建筑法》，是我国第一部规范建筑市场行为的法律，其调整范围从工程立项之后开始，对建筑活动的市场准入，工程发包承包、设计、施工、竣工验收直至交付使用的各个环节所发生的各种法律关系加以规定。《建筑法》调整勘查合同、设计合同、施工合同的有关规定无疑是建设工程契约信用法律适用的依据，而且其调整建设行政法律关系的许多规范（如关于建筑许可、建筑工程发包承包、建筑工程监理、安全生产和管理、工程质量管理的一些强制规范），也是建设工程契约信用法律适用的重要依据。（4）《中华人民共和国招标投标法》。1999年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国招标投标法》，其立法宗旨在于为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，提高效率，保证项目质量。由于我国采用招标投标法与政府采购法分立的体例，我国的《招标投标法》实际上就是建设工程招标投标法，其立足点和出发点在于规范招标投标活动，具有明显的管理监督色彩。但是，从《招标投标法》调整的社会关系来看，不仅有行政监督部门与招标人、投标人之间的监督与被监督的关系，同时，也有招标人和投标人之间的平等的民事关系，而且招标投标制度实际上是一种特殊的缔约方式，因此《招标投标法》也是建设工程契约信用法律适用的主要依据。（5）其他法律。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律，也有一些内容适用于建设工程合同，特别是这些法律中的一些强制性规范，直接关系到建设工程合同的效力问题，直接关系到建设工程契约信用主体失信行为的认定与规范。

3．行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其地位仅次于宪法和法律，也是我国法的一种重要渊源。在大量的行政法规中，与建设工程合同直接相关的主要有以下内容。（1）《建设工程安全生产管理条例》。该条例是国务院为了加强对建设工程安全生产管理，确保生产安全，防止建设事故发生，根据《建筑法》颁布的一个行政法规。（2）《建设工程勘察设计管理条例》。该条例的着眼点是为了加强对建设工程勘察设计活动的管理，以保证建设勘查设计质量，保护人民生命和财产安全。另一方面，该条例对建设单位与勘察单位、设计单位之间的平等民事关系作了大量规定，例如对建设工程勘察设计发包和承包的规定，无疑是勘察合同、设计合同主体信用行为适用的法律规范。（3）《建设工程质量管理条例》。该条例是国务院为加强对建设工程质量的管理、保证建设工程质量、保护人民生命和财产安全，根据《建筑法》制定的一个行政法规。该条例对建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位在工程质量上的责任和义务分别作了明确、具体的规定，这些责任和义务是作为建设工程合同当事人的建设单位、勘察单位及监理单位必须履行的法定义务。（4）《城市房地产开发经营管理条例》。该条例是国务院为了规范房地产开发行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，根据《城市房地产管理法》制定的行政法规。该条例中有许多规范涉及建设工程契约信用主体的信用行为，如对房地产开发经营企业资质等级的规定，对房地产开发经营企业与承包人关系的一些规范，都是建设工程契约信用法律适用的依据。（5）《生产安全事故报告和调查处理条例》。该条例是《中华人民共和国安全生产法》的重要配套行政法规，是规范生产安全事故的报告和调查处理，落实生产安全事故责任追究制度，防止和减少生产安全事故，专门解决生产安全事故的报告和调查处理问题的单行行政法规。（6）其他行政法规。《城市房屋拆迁管理条例》、《注册建筑师条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等行政法规，也与建设工程契约信用主体的信用行为有密切关系，其中的许多规定也与建设工程契约信用适用的法律相关。

4．部门规章

部门规章是指国务院所属各部委根据法律和行政法规在本部门的权限内所制定的规范性法律文件，其法律地位低于宪法、法律和行政法规。建设部作为我国建设行政主管部门，颁布了大量的相关规章，现行有效的主要有以下五种。（1）与勘察合同和设计合同相关的规章，包括2003年发布并于2007年修正的《建设工程勘察质量管理办法》；2007年发布的《建设工程勘察设计资质管理规定》；1999年颁布的《建设工程勘察设计市场管理规定》；2002年发布的《外商投资建设工程设计企业管理规定》、《注册建筑师条例实施办法》，等等。（2）与施工管理相关的规章，包括2007年发布的《建筑企业资质管理规定》；2004年发布的《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》；2000年发布的《实施工程建设强制性标准监督规定》；2001年发布的《建筑工程发包与承包计价管理办法》；2002年发布的《外商投资建筑业企业管理规定》，等等。（3）与工程质量、安全相关的规章，包括1992年发布的《工程建设行业标准管理办法》；1992年发布的《工程建设国家标准管理办法》；2000年发布的《房屋建筑工程质量保修办法》；1991年发布的《建筑安全生产监督管理规定》，等等。（4）与招标投标活动相关的规章，包括2000年发布的《建筑工程设计招标投标管理办法》；2000年发布的《工程建设项目自行招标试行办法》；2003年发布的《工程建设项目施工招标投标办法》；2003年发布的《工程建设项目勘查设计招标投标办法》；2005年发布的《工程建设项目货物招标投标办法》；2001年发布的《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》，等等。（5）与建筑市场信用管理相关的规章，包括2005年发布的《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、2007年1月发布的《建筑市场诚信行为信息管理办法》和《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》等。

5．司法解释

司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律问题所进行的解释，虽然在法理上一般不作为法的一种渊源，但它是一种具有法律效力的解释，也是法律适用的一种重要依据。与建设工程契约信用相关的司法解释主要有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》；最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，等等。

6．地方性法规和规章

各地颁布的一些地方性法规、地方规章中，与建设工程合同相关的法规和规章，在其管辖区域内也是建设工程契约信用法律适用的依据，具有法律效力。

3.3.3 工程建设领域有关信用问题的立法工作

20世纪90年代初建设部就提出了“三治一求”的目标，即“市场治乱、市场治散、质量治差，求得市场秩序好转”。l996年开始，建设部与监察部、国家计委、国家工商局一起联手，在全国开展了建设工程项目执法监察，目的是坚持工程建设程序，规范建筑市场秩序，查处违法违纪案件，提高工程质量。l999年年初，针对基础设施建设工程质量事故屡屡发生的情况，国务院召开了全国基础设施建设工程质量工作会议，明确提出了变革、整顿和规范建筑市场的要求。建设部及时进行部署，把整顿和规范建筑市场作为每年工作的突出重点，并与监察部联合颁发了《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》，加大了处罚力度。建设部还在监察部等部门的支持下，大力推进有形建筑市场的建立和规范运作，健全制度，减少违法违纪案件。

2001年召开了全国整顿和规范建筑市场秩序工作会议，全面部署全国范围内建筑市场的整顿和规范工作。经过多年的努力，在整顿和规范建筑市场方面取得了明显成效。

2002年在九届全国人大五次会议《政府工作报告》中提出了关于“加快建立企业、中介机构和个人的信用档案，使有不良记录者付出代价，名誉扫地，直至绳之以法”的要求，国务院和建设部发出了《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》。2002年6月4日，建设部发布了《关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知》。2002年9月，建设部信息中心制定了《全国建筑市场监督管理信息系统数据标准》（讨论稿），为建筑市场监督管理信息化打下了良好基础。2002年10月22日，建设部发布了《关于抓紧建立并充实建筑市场有关企业和专业技术人员数据库的通知》。2003年6月4日，建设部发布了《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》（试行）。

2003年7月30日，建设部在沈阳召开了建设领域信用体系建设研讨会，重点讨论了《全国建设领域信用体系建设五年规划（2003——2007）》（讨论稿）、《建设领域信用体系的总体框架》（讨论稿）、《建筑市场责任主体市场行为信用标准》（讨论稿）及《当前信用体系建设的工作重点》（讨论稿）等。

2005年7月，长三角区域建筑市场信用体系建设工作组成立，下设标准起草、信息平台、法规起草三个小组。标准起草小组的主要工作是拟定建筑市场责任主体行为信用标准。2005年11月，在南京召开的“全国建筑市场信用体系建设研讨会暨长三角区域信用体系建设试点启动仪式”上，建设部建筑管理司相关领导提出“争取用一年时间建成长三角区域建筑市场信用体系”。

2007年1月建设部出台了《建筑市场诚信行为信息管理办法》，发布了《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》，在社会上引起了较大反响。2007年11月，建设部印发了《关于启用全国建筑市场诚信信息平台的通知》，提出将统一对外发布全国建筑市场各方主体诚信行为信息。12月25日，全国建筑市场诚信信息平台链接到建设部门户网站，开始进行信用信息数据的模拟传输和调试运行。2008年1月7日，全国建筑市场诚信信息平台正式开通启用。

2009年10月12日工业和信息化部会同有关部门制定了《推进工程建设领域项目信息公开和诚信体系建设工作指导意见》，就推进工程建设领域项目信息公开和诚信体系建设工作，提出“完善工程建设领域信誉评价、项目考核、合同履约、黑名单等市场信用记录，整合有关部门和行业信用信息资源，建立健全全国统一的企业和个人征信、信用系统。建立健全失信惩戒制度和守信激励制度”，并具体提出了三项工作任务，即建立企业和个人工程建设领域信用信息目录与信用信息共享标准，建立健全企业和个人工程建设领域信用信息共享机制，建立企业和个人工程建设领域信用体系保障制度。

2009年10月26日住房和城乡建设部制定了在住房和城乡建设系统中开展工程建设领域突出问题专项治理工作的方案。方案指出：“推进建筑市场信用体系建设，加强全国统一的建筑市场信用体系建设，加快形成统一的信用信息平台、统一的信用评价标准、统一的信用法规体系和统一的信用奖惩机制。要进一步做好企业和个人市场行为信息的采集、管理、发布和报送工作，研究建立企业、个人信用信息和项目信息基础数据库，加快制定建筑市场主体信用评价标准，推动社会信用评价队伍建设，营造诚实守信的市场环境。”

3.3.4 建设工程契约信用处罚责任与归责原则

1．建设工程合同的缔约过失责任（1）缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在订立合同的过程中，一方当事人因未能履行依据诚实信用原则所应尽的义务，而导致另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应当承担的民事责任。（2）应承担缔约过失责任的情形

①订立合同过程中的缔约过失责任《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、有其他违背诚实信用原则的行为。”按照这一规定，当事人在订立合同的过程中，具有上列情形之一，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即承担缔约过失责任。

②违反保守商业秘密义务的缔约过失责任《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

2．建设工程合同的违约责任（1）违约责任的概念

违约责任通常是指合同当事人因违反合同义务所应当承担的民事责任。具体而言，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时所应当承担的民事责任。（2）违约责任的分类

①过错责任与无过错责任

以违约责任的成立是否以过错为要件作为划分标准，违约责任可以分为过错责任和无过错责任。

过错责任是指由于行为人的过错致使其违反合同义务时应当承担的违约责任。依据过错责任原则确定违约责任时，若要行为人承担违约责任，行为人不仅客观上要有违约行为，主观上还必须有过错。过错可以是违约行为人自己的过错，也可以是第三人的过错。《民法通则》第116条有关合同当事人为其上级机关的过错而承担违约责任的规定，就属于因他人过错产生的违约责任。

无过错责任也称严格责任，是指无论合同当事人主观上是否有过错，只要合同当事人有违约行为，就要承担违约责任。

②单独责任与共同责任

以承担违约责任的当事人数量的不同为划分标准，违约责任可以分为单独责任和共同责任。

单独责任是指违约方仅为一人时由其独立承担的违约责任。

共同责任是指违约方为二人以上时由其共同承担的违约责任。共同责任又分为按份责任和连带责任。

③单方责任与混合责任

以违约责任承担者是合同当事人一方还是双方为划分标准，违约责任可以分为单方责任和混合责任。

单方责任是指违约一方合同当事人向守约一方合同当事人所承担的违约责任。

混合责任是指合同当事人双方均违反了合同义务，各自根据其违约情况分别向对方承担相应的违约责任。（3）违约责任的归责原则

归责原则是确定行为人的民事责任的根据和标准，是贯穿整个民事责任制度并对制定民事责任规范起统帅作用的立法指导方针。归责原则直接决定着违约责任的构成要件、损害赔偿的范围、举证责任的内容和免责事由等违约责任制度的主要内容。因此，归责原则的确定，对违约责任制度的内容起着决定性的作用。《合同法》采用严格责任原则作为违约责任的归责原则，不论何种原因（除可免责原因外），只要合同当事人存在违约行为，就必须承担违约责任。至于合同当事人与第三人之间的债权债务关系，则属于另一种法律关系，不能成为合同当事人免除违约责任的依据。其次，有利于保护受害人的合法权益。过去采用过错责任原则作为违约责任的归责原则，守约方合同当事人要承担大量的举证责任，证明违约方合同当事人既在客观上有违约行为又在主观上有过错，才能要求其承担违约责任，这不利于保护受害人的合法权益。采用严格责任原则作为违约责任的归责原则，守约方合同当事人则无须举证证明违约方合同当事人在主观上有过错。（4）违约责任的承担

根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。违约责任属于民事责任的一种，违约责任的承担方式如下。

①继续履行

继续履行是指在合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，另一方合同当事人有权要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同约定的主要条件履行合同义务的行为。《合同法》第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第112条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，从上述法律规定可以看出，继续履行是合同当事人一方违约时，其承担违约责任的首选方式。

②采取补救措施

采取补救措施是指违约方合同当事人所采取的旨在消除违约后果的除继续履行、支付赔偿金、支付违约金、支付定金方式以外的其他措施。《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式主要有停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。这些责任方式有些属于违约责任方式，有些则属于侵权责任方式。而《合同法》中规定的采取补救措施，通常为恢复原状，修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。

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