海洋法学研究（第一辑）(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：薛桂芳

出版社：上海交通大学出版社

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海洋法学研究（第一辑）试读：

内容提要

本书为《海洋法学研究》第一辑，以“海洋理念、策略分析；中国问题、国际视野”为宗旨，瞄准海洋法学理论研究和国际海洋法实践的前沿动态，对中国面对的各种重大、具体的海洋法律问题进行深入探讨。设有海洋法理论与实践、深海研究、极地动态、南海聚焦固定栏目。此外，灵活设置如“书评”“专题介绍”“学会综述”“研究动态”“重要资料”等栏目作为补充。反映国内外海洋法律与政策研究的最新成果和最新动态，推动中国海洋法学、海洋法理论与实践、海洋法律与政策研究的繁荣和发展，为国家海洋法治的发展和处理涉海事务及海洋外交提供理论支撑和学术参考。

卷首语

回望历史，是15世纪的大航海让人类发现了现代文明的新大陆。紧接着，西班牙、葡萄牙与荷兰、英格兰之间的海洋争论，导致国际法秩序的形成。后来弗兰西斯·培根在未完稿《新大西岛》里描绘了通过海洋乌托邦实现科技福利的宪法设计蓝图。阿尔弗雷德·塞耶·马汉的《海权论》则为19世纪的列强提供了逐鹿天下的战略思路，在很大程度上也塑造了当今的全球格局。然而，过去500年间这一系列翻天覆地的大事件，在闭关锁国守成的泱泱华夏却几乎一直没有激起任何相应的政治波澜。

的确，鉴于西欧商人借助坚船利炮破门而入之势，有识之士魏源曾经在林则徐等个别开明官僚的支持下编撰《海国图志》，试图为清朝当局提供“悉夷情”、“师夷长技”的指南向导。令人扼腕长叹的是，这本奇书刚面世就被日本奉为加强海防、伸张实力的经典，而在作者自己的祖国却被居庙堂之高的王族、达官、贵人们弃如敝屣。正是对《海国图志》这种一取一舍的结果，造成亚洲主导权在中日之间易位。从此以后出现了所谓“海洋亚洲”与“陆地亚洲”之间的对峙格局以及冷战时期美国的原国务卿杜勒斯架设的围堵、遏制中国的三道岛链。而过去中国过分偏重近海防御的保守主义态势，也使得作为海洋资源大国的优势长期无从实现，漫长的海岸线反倒成为内政和外交上的负担。

1970年代末以降，中国的外向型经济高速增长与南海岛礁主权的被蚕食，终于唤醒了民族的海洋意识。在法律制度层面，其标志就是1992年领海及毗连区法的制定、1996年联合国海洋法公约的批准、2005年以纪念郑和下西洋600周年为契机设立“中国航海日”、2009年上海国际航运中心规划的实施、2010年海岛保护法的生效、2013年以后“经略海洋”“海洋强国”“海上丝绸之路”战略部署的推行，等等。无论对中国、对亚洲，还是对全世界，这都毫无疑问是划时代的伟大变化，会带来地缘政治和国际法秩序的版图刷新，也会带来国家治理结构和意识形态的转型。遗憾的是，我国海洋法学研究的积蓄和发展态势，与国内外形势急转的现实和解决问题的需求相比较，尤其是与日本重新启动的“海洋立国”方略和有关研讨相比较，还太薄弱、太落后、更不成体系。

因此，我在2008年春天决定从日本回国就任凯原法学院院长之际，就把借助上海交通大学在海洋工程科学和船舶技术等方面的固有优势，建立一个国内顶尖、国际知名的海洋法研究和教学平台作为工作计划的重点之一。通过国内外朋友提供的联络信息，在全职到任之前，我曾经从神户分别跟这个领域的华人代表性专家傅崐成教授（中国台湾金门）、邹克渊教授（英国兰开夏）、薛桂芳教授（中国大陆青岛）等通过电话和邮件进行了沟通。记得与傅教授通话时，还听到了远处隐约传来的海浪声。到2008年秋天，我委托海商法专家赵劲松教授到厦门与傅教授会晤，反复说服后终于促使他下决心加盟凯原法学院，于2009年7月全职到任，并在10月创立了海洋法律与政策研究中心。以学校、学院以及本院部分专业教师的鼎力支持为背景，傅崐成教授奋发有为、纵横捭阖，使上海交通大学的海洋法研究从无到有、逐步做大，并在海外学界树立了一定的声誉，产生了相当的社会效应。后来根据团队建设的客观需要，2012年的春夏之交我又在青岛与薛桂芳教授面谈，邀请她到凯原法学院与傅教授共同建设上海交通大学海洋战略与权益研究基地，特别是加强与国家重大战略需求的对接。这个愿望在不久后顺利实现。

通过七年多来坚持不懈的努力，在政府有关部门、研究机构以及校内外专家学者的竭诚帮助下，凯原法学院的海洋法跨学科平台建设已经初见成效，2013年7月入选上海高校智库“国家海洋战略与权益研究基地”，成为首批十个智库中唯一的海洋类智库，依托上海交通大学的海洋研究院和极地与深海发展战略研究中心，2015年12月，这个研究平台又获批上海市哲学社会科学创新研究基地，成为市级智库机构之一。随后根据海洋维权的要求、海内外形势变化的趋势以及团队组建的目标，凯原法学院的海洋法律与政策研究中心更名为上海交通大学海洋法治研究中心，由薛桂芳教授领衔。

该中心与研究基地的共同宗旨是聚焦近海、筹谋远洋，特别侧重：①海域维权和划界争端解决；②深海资源开发分配和北冰洋航线利用；③助力上海国际航运—贸易—金融中心建设以及④国际关系和海洋治理机制四个方面的考察、分析、跨学科探讨以及建言献策，力图在国际海洋规则的制定和执行等方面加强中国的话语权和主导权，在东亚边缘海加强中国以及亚洲和平与繁荣的安全保障。从长远来看，还要致力于提高海洋法学的理论水平，培养海事高端专业人才，进而结合上海交通大学在涉海科学、技术、工程、设备等方面的强大优势建构海洋未来学的知识体系。

为了达到上述宏伟目标，具体推动海洋法律、政策以及维权活动的理论和对策研究，沉淀和积累相关学术成果，搭建跨界合作的交流平台，形成选项丰富的法学体系，上海交通大学海洋法治研究中心决定创办高质量的专业读物《海洋法学研究》，包括专题特辑、学术

论文

中国在南海水域构建远洋群岛制度的法理思考

目次：

一、问题的提出

二、在南海水域构建远洋群岛法律制度对于中国的重要意义

三、当今世界主要国家关于远洋群岛法律制度的实践基础（一）当今世界主要国家关于远洋群岛法律制度的实践梳理（二）法律分析

四、中国在南海水域构建远洋群岛制度的法律基础（一）中国国内法上已经有关于南海水域的远洋群岛制度的明确提法（二）中国长期以来关于南海水域四大群岛制度的对外声明也有助于夯实这一法律基础

五、中国在南海水域构建远洋群岛法律制度的法理基础（一）中国在南海水域构建远洋群岛法律制度本质上属于国家主权范围内的事项（二）世界各国越来越普遍的做法使得远洋群岛法律制度日益具备国际习惯法的特征（三）国际公法学家的学说与国际司法判例也为中国在南海水域构建群岛制度提供了有力的法理支持

六、结语

关键词：南海水域 远洋群岛制度 国家实践 法理基础 对策一、问题的提出

中国在南海水域的主权主要有两个方面，一个是中国对于南海水域岛礁沙洲及其海洋地物的领土主权，另一个是中国对于南海相关水域的主权与管辖权。但是，中国国内目前的学术研究成果，偏重于中国在南海水域岛礁沙洲及其海洋地物的领土主权，而较少涉及中国在南海相关水域的主权与管辖权。虽然中国外交部用“历史性权利”来解释中国在南海“九段线”以内的主权权利，但是中国学术界本身关于“九段线”以内水域的“历史性权利”存在多种解释，包括“领海说”“领土说”“专属经济区与大陆架说”“特殊水域权利说”等。即使是支持者最多的“特殊水域权利说”也存在着一定程度上笼统模糊的缺陷。这导致最严重的问题是，中国目前只是在南海水域公布了西沙群岛的领海基点，但是尚未公布南沙群岛、中沙群岛和东沙群岛的领海基点并划出领海基线；中国也没有在国内法上对于上述四大群岛的毗连区、专属经济区和大陆架界限等作出明确规定，从而留下了许多空白或模糊之处。出现这种状况的根本原因是中国尚未在南海水域有效地建构起远洋群岛法律制度。这种状况的存在对于维护中国在南海水域的海洋主权权利是十分不利的，因为中国在南海的领土主权与水域主权或管辖权是相辅相成，不可分割的；否定或者缩减中国在南海水域的水域主权或管辖权本质上损害了中国在南海水域的领土主权。

另一方面，一些外国政府以及不少外国学者试图否定中国在南海水域的主权与管辖权，并认为中国在南海水域的大部分海洋地物几乎无法产生管辖海域的能力，只有极少数的岛礁可以享有12海里的领海范围，但是上述岛礁也不应该拥有专属经济区或大陆架。可见，上述论调持有者的真正用意是通过否定中国在南海水域的水域主权或管辖权，进而达到否定中国在南海的领土主权的目的。

在上述背景下，我国很有必要认真审视在南海水域的主权与管辖权，并且对于上述权利进行更加明确的界定。笔者认为，中国应该通过在南海水域构建远洋群岛法律制度来解决这一问题。尽管我国国内也曾经有一些学者提出过类似的观点，但是既缺乏深入的论证又引起了其他学者的反对意见。为了有效构建中国南海水域的群岛法律制度，我国既要参考各国的普遍实践，寻找明确的法律依据，从而奠定坚实的法理基础，还要在符合国际法的框架下稳妥地进行，尤其是对于一些重点问题要进行深入分析，以下将展开进一步的论述。二、在南海水域构建远洋群岛法律制度对于中国的重要意义《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第四十六条（a）规定：“群岛国”是指全部由一个或多个群岛构成的国家，并可包括其他岛屿。《公约》第四十六条（b）规定：“群岛”是指一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形，彼此密切相关，以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体。《公约》明确允许群岛国设立群岛水域法律制度，具体来说，群岛国要先在群岛当中确定若干个领海基点，然后根据这些基点划出群岛基线即领海基线，然后在领海基线之外再确定领海、毗连区、专属经济区和大陆架。领海宽度由群岛国自行设定，但是最宽不超过12海里，毗连区的宽度从领海基线量起不超过24海里，专属经济区的宽度为从领海基线量起200海里，大陆架的宽度为从领海基线量起200海里，外大陆架则由群岛国向联合国大陆架界限委员会提出申请获批后划定。群岛基线以内的是群岛水域，其法律地位与内水相近，但是群岛国应在其中指定一条或者几条群岛海道以方便他国船舶自由航行。《公约》虽然只是规定了群岛国可以设定群岛法律制度，但是它没有明确禁止大陆国家设定远洋群岛的法律制度。笔者在本文中就是主张中国可以在参照群岛国的群岛法律制度的前提下，在中国南海水域构建远洋群岛法律制度，因为这样不仅能够更加明确地主张中国在南海水域的水域主权与管辖权，而且还具有以下方面的重要意义：

第一，中国在南海水域构建群岛法律制度可以更好地保护本国的国家安全、经济利益以及保障群岛居民的生产和生活需要。由于南海水域远离中国大陆，航线密集，渔场众多，受台风和季风影响突出，海难事故频发，且容易受到海盗侵袭，设立群岛法律制度有利于维护南海水域的安全与经济利益。不仅如此，南海水域的中国居民极为依赖群岛周围的海洋资源，划定群岛水域有利于满足中国南海居民的实际生活和生产需求。正如印度法学家卡尔·戈什所说：“生活在这些远洋群岛上的居民和构成群岛国的群岛上的居民一样，他们也依存于这些岛屿和岛屿之间的水域，他们有权利用这些岛屿及其水域的自然资源。”荷兰的国际法学者贾亚瓦德纳博士也认为：“（大陆国家）维护远离本国领土的岛屿的领土完整问题似乎与群岛国一样充分。”另一方面，中国在南海水域构建群岛法律制度与群岛国设立群岛制度都是基于有效管理海域以及有效处理国家之间争端的考虑。试想如果没有群岛法律制度，那么群岛中的每个岛礁都必须以自身作为基点，对外划出领海、毗连区、专属经济区与大陆架，这样无疑将导致各个海域相互交错、重叠，出现海域界限模糊不清的情况。这种状况不仅给国家管理岛礁带来了很大的麻烦，而且非常不利于其他国家的航行活动，容易引发国家之间的纠纷。而设定群岛法律制度之后，由于有了明确清晰的海域边界，不仅可以避免此类纠纷，而且也有利于中国有效地管理海域。

第二，在南海水域构建远洋群岛法律制度，可以促使中国通过实际的立法行动完善国内法上的群岛法律制度。目前中国已有的官方文件更多的是从地理学角度阐述中国在南海水域的四大群岛制度。根据1983年中国地名委员会公布的南海地名，南海岛礁是岛、沙洲、礁、暗沙和滩等地形的集合体，前述这些都是地理名称，并不直接对应《公约》项下“岛屿制度”中的法律术语。中国目前只是划定了西沙群岛的领海基线，但是尚未划定南沙群岛、中沙群岛与东沙群岛的领海基线。中国也没有在国内法上对于上述群岛的法律属性作出详细的规定，如果中国能够确立建设群岛法律制度这一目标，则这些工作可在后续逐步完成，包括设定其他群岛的领海基点，划出领海基线，从国内法上明确上述群岛的毗连区、专属经济区与大陆架的范围，向国际社会妥为公布海图或地理坐标，并将海图或坐标表的一份副本交存于联合国秘书处等等，从而对上述群岛进行有效的行政管理。

第三，在南海水域构建远洋群岛法律制度，可以促使中国更加明确在南海水域行使领海主权的范围与在其他海域行使管辖权的界限，从而有力地应对外国政府的指责或攻击。美国助理国务卿拉塞尔称，中国根据“九段线”的主权宣称是模糊不清的，这给当地局势造成了不确定性。中国根据“九段线”宣示海洋权益还与国际法原则不符，应就此作出澄清或调整立场。美国国务院发表的关于中国南海“九段线”的研究报告也指责中国在“九段线”以内的水域权利是非常含糊的。美国政府的真实目的在于集中优势兵力围攻中国关于南海权利主张的所谓“软肋”。毕竟要否定中国对于南海岛礁沙洲及其海洋地物的领土主权是非常困难的，因为中国作为最早发现南海岛礁的国家，其长期以来经营与管理南海水域的这一事实根本是无法抹杀的。而否定中国在南海水域的水域主权与管辖权则相对来说要容易一些。不仅如此，有外媒报道，美国政府正在考虑是否向中国在南海的“人工岛”附近派遣军舰和飞机。国内已经有学者呼吁，应该适时公布南沙诸岛的基点基线，明确海域性质航行制度。现在的混沌状态只会引发美国更多的海空抵近侦察。笔者认为，面对美国咄咄逼人的进攻态势。中国应该加强应对措施，通过建设南海水域的远洋群岛法律制度，明确中国在南海水域的领海、毗连区、专属经济区与大陆架的宽度及其界限，从而可以更加有力地回应外国政府关于中国在南海的海域权利范围含糊不清的指责与挑衅行为。

第四，中国在南海水域构建远洋群岛法律制度，可以有效避免一些外国政府与学者将中国南海水域的四大群岛完全肢解开来后进行碎片化处理的恶意企图，从而在整体上维护中国在南海水域的领土主权与海洋权益。一直以来，一些外国政府与学者认为中国在南海水域的岛礁不能构成岛屿，不能拥有管辖广阔海域的能力，且认为中国在南海水域的这些岛礁不能作为划界的基点。他们还认为，中国的南海群岛是由岛礁沙洲、水下暗礁等组成，其中岛屿只占了很小的一部分，大部分是由礁和水下暗礁组成，不能作为海洋划界时的基点。这种论调的持有者分布范围较广，特别体现在2013年菲律宾针对中国提起的南海仲裁案当中。菲律宾在2013年提起的南海仲裁案不仅竭力否定中国的“九段线”，而且还对中国一些岛礁的法律属性提出了直接的挑战。具体来说，菲律宾要求仲裁法庭认定美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁都只是国际海洋法下的“暗礁”，不能享有领海。菲律宾还要求认定黄岩岛的六个小岛以及永暑礁、华阳礁和赤瓜礁都只能称为国际海洋法下的“岩礁”而非“岛屿”，因此不能享有专属经济区。在2015年7月7日至13日，仲裁庭就中菲南海仲裁案的管辖权和可受理性问题在海牙和平宫开庭审理，菲律宾在听证会上提出五点主要论点，其中重要的一点是：中国所依赖的作为主张其在南中国海权利依据的各种海上特征物均非能够产生专属经济区或大陆架的岛屿。一些属于《公约》第121条第3款规定的“岩礁”，另一些属于低潮高地，还有一些是永久性淹没的。因此，均不能产生12海里以外的海洋权利。有的外国学者甚至认为，中国在南海水域诸岛礁均不得享有领海，最多只能得到小的“安全地带”作为保护。从2014年4月开始，中国在南沙群岛的一些岛礁上开展扩礁填海的建设工程，一些外国政府或学者就某些岛礁的法律属性向中国提出了持续而猛烈地批评与指责，认为这些岛礁只是岩礁或水下暗礁，中国不能滥用添附行为，中国的填海扩礁结果只能使这些岛礁获得人工岛屿的法律地位，而不能享有领海或领空。上述论调的实际用意是将中国在南海水域的四大群岛完全肢解之后进行碎片化处理，使其分散成为一个个没有实际管辖水域能力的海上地物，从而把中国对于南海水域的主权与管辖权的实质内容完全掏空了。因此，中国必须要从法理的高度有力地回击这样的恶意企图。

第五，中国在南海水域构建远洋群岛法律制度，可以为日后与南海周边国家的海洋划界创造有利的条件。目前东南亚国家的很多学者对于中国南海的岛礁进行限制性解释，其目的在于为上述国家日后与中国进行海洋划界创造有利的条件。因为上述论调如果真能够成立的话，中国与东南亚国家海洋划界的基点就要从南海岛礁退回到遥远的中国大陆，那样东南亚国家就可以获得相当大的海洋权益。中国在南海水域构建远洋群岛法律制度，则仍然坚持南海的四大群岛作为划界的基点，而不至于将划界基点退回到海南岛这样的中国大陆远端，从而在最大程度上维护了中国的海域主权。综上，中国在南海水域构建远洋群岛法律制度具有非常重要的理论意义和实践价值。三、当今世界主要国家关于远洋群岛法律制度的实践基础（一）当今世界主要国家关于远洋群岛法律制度的实践梳理

当今世界已经有丹麦、挪威、厄瓜多尔、西班牙、印度、葡萄牙、法国、英国、加拿大、阿根廷10个国家正式采用直线基线并且构建了远洋群岛法律制度。从划线方法来看，上述国家中的大部分完全采用了直线基线，有的国家如阿根廷、葡萄牙与印度则采用了包含直线基线与正常基线的混合方法，而且直线基线的比重均大于正常基线。其中有的国家还对多个远洋群岛设定直线基线。例如，印度对安达曼-尼科巴群岛与拉克沙群岛均设定了直线基线；法国对亚速尔群岛和马德拉群岛均设定了直线基线；英国对福克兰群岛、特克斯和凯科斯群岛均设定了直线基线。此外，大多数国家对一个群岛只设定了一个群岛制度，少数国家则对一个群岛设定了多个群岛制度，如葡萄牙用直线基线将亚速尔群岛分成三个小的群岛，阿根廷将马尔维纳斯群岛分成三个小的群岛。更为重要的是，通过构建远洋群岛法律制度，上述国家确定了群岛海域的领海基点，明确了领海、毗连区、专属经济区等海域的界限与范围，从而有效地避免了争议。（具体见“各国实践情况表”）表 各国实践情况表（二）法律分析

首先，大陆国家设定远洋群岛法律制度的做法历史悠久，且延续至今。大陆国家在远洋群岛采用直接基线的做法很早就已经存在，如厄瓜多尔早在1938年就通过总统令对加拉帕戈斯群岛采用直线基线、挪威1970年在斯瓦尔巴群岛采用直线基线、丹麦1975年在法罗群岛采用直线基线、西班牙1977年在巴利阿里群岛和加那利群岛采用直线基线、葡萄牙1985年对亚速尔群岛和马德拉群岛采用直线基线、加拿大1985年对北极群岛采用直线基线、英国1989年对特克斯和凯科斯群岛采用直线基线。1982年《公约》通过之后，仍然有一些国家对于远洋群岛设定直线基线，如丹麦、阿根廷、法国、印度等国。

其次，从行为方式来看，上述国家均通过有效的国内法令设定直线基线，有些国家在颁布新的法令取代旧的法令之后，又重新设定了领海基点和基线。例如，挪威1970年的法令设定了斯瓦尔巴群岛的83个领海基点，2001年挪威又公布了新的法令，将原来的83个领海基点增加至196个领海基点。又如，丹麦1963年的法令为法罗群岛设定了13个领海基点，1976年丹麦通过新的法令将法罗群岛的领海基点调整为12个，2002年的丹麦新法令又将法罗群岛的领海基点调整为10个。

再次，从法律效果来看，上述国家设定直线基线的法令均向联合国秘书处进行了登记，其中的大部分法令还由《联合国海洋法公报》进行了公布。

最后，从其他国的反应来看，上述国家设定远洋群岛的直线基线以后，极少有其他国家公开提出反对，除了美国以外。美国于1986年分别反对厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛的直线基线与葡萄牙亚速尔群岛的直线基线；美国于1991年反对丹麦法罗群岛的直线基线；美国还在1996年反对中国对西沙群岛采用直线基线。四、中国在南海水域构建远洋群岛制度的法律基础（一）中国国内法上已经有关于南海水域的远洋群岛制度的明确提法

1987年国务院、中央军委关于在南沙群岛建设海洋观测站的批复（国函［1987］175号）指出：同意在南沙群岛永暑礁建设有人驻守的海洋观测站。1988年4月13日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《全国人民代表大会关于设立海南省的决定》第二条规定：海南省管辖海口市、三亚市、……西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛的岛礁及其海域。1992年通过的《中华人民共和国领海及毗连区法》第二条第二款规定：中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。这一法律规定重申了中国对于南海四大群岛的领土主权。2012年6月，民政部关于国务院批准设立地级三沙市的公告指出：国务院于近日批准，撤销海南省西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处，设立地级三沙市，管辖西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域。三沙市人民政府驻西沙永兴岛。2015年，国务院关于印发全国海洋主体功能区规划的通知（国发42号）指出：加强西沙群岛水产种质资源保护区管理。综上，中国的行政法规、规章与法律已经有关于南海水域远洋群岛制度的明确提法。（二）中国长期以来关于南海水域四大群岛制度的对外声明也有助于夯实这一法律基础

早在1951年8月15日，中国外交部部长周恩来发表《关于美英对日和约草案及旧金山的声明》，严正指出：西沙群岛和南威岛正如整个南沙群岛及中沙群岛，东沙群岛一样，向为中国领土。此后，我国政府多次郑重声明，东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛都是中国领土的一部分。中华人民共和国对这些岛屿及附近的海域拥有无可争辩的主权。这份声明明确指出了中国对于南海四大群岛的领土主权。1958年9月4日，中国关于领海的声明指出：中华人民共和国政府宣布（一）中华人民共和国的领海宽度为12海里。这项规定适用于中华人民共和国的一切领土，包括中国大陆及其沿海岛屿，和同大陆及其沿海岛屿隔有公海的台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。（二）中国大陆及其沿海岛屿的领海以连接大陆岸上和沿海岸外缘岛屿上各基点之间的各直线为基线，从基线向外延伸12海里的水域是中国的领海……这份声明不仅指出南海的四大群岛享有12海里的领海宽度，而且指出中国采用直线基线作为领海基线的方法。1996年5月15日，中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明指出：中华人民共和国政府根据1992年2月25日《中华人民共和国领海及毗连区法》，宣布中华人民共和国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线。这份声明已经为南海的西沙群岛确定了28个领海基点，并且划出了领海基线，从而更加具有实际意义。中国已经将该声明所涉的领海基线坐标及其海图作为函件提交到联合国秘书处，且尚未有国家正式向联合国秘书处提交抗议文件。2014年12月7日中国外交部授权发布“中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件”第21段指出，2011年4月14日，中国常驻联合国代表团就有关南海问题致联合国秘书长的第CML/8/2011号照会中亦指出：“按照《公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定，中国的南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。”可以说，中国政府在此声明中已经明确提出了对于南沙群岛作为整个群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。综上，中国长期以来的对外声明既进一步明确了中国对于南海四大群岛的主权，又有助于夯实远洋群岛的法律基础。五、中国在南海水域构建远洋群岛法律制度的法理基础（一）中国在南海水域构建远洋群岛法律制度本质上属于国家主权范围内的事项

主权是国家本质和固有的属性，它表现为国家的对内最高权和对外独立权。国家对于主权范围内的岛屿采取何种法律制度是一国的国内管辖事项，即属于一国的内政，他国无权干涉。中国有权制定并颁布岛屿法律制度，包括确定岛屿的基点和划定岛屿基线，规定岛屿的开发、建设、养护、经营和管理制度，对岛屿实行定期巡航和执法等诸多事项。因此，从法理上说，中国在南海水域构建远洋群岛法律制度完全是中国主权范围内的事项，合情合理又合法。

另一方面，虽然我国目前的国内法律法规有关于远洋群岛制度的提法，但是尚未形成体系化的远洋群岛法律制度。我国应该加强这方面的立法，制定出体系化多层次的远洋群岛法律制度。首先，我国应该在海洋基本法层面原则性或宏观地规定我国在南海区域构建远洋群岛法律制度，以正式地表明我国的态度；其次，我国应该通过专门的远洋群岛制度法，既对于如何确定远洋群岛的基点和如何划定群岛基线等事项作出明确规定，又对于远洋群岛的开发、建设、养护、经营和管理制度做出明确规定；再次，我国应该通过一些关于管理远洋群岛的行政法规和部门规章，对于远洋群岛的巡航、渔业执法、行政处罚等事项作出明确规定。总之，构建体系化多层次的远洋群岛法律制度既彰显了我国的立法主权，又能够更加有效地维护中国在南海水域四大远洋群岛的主权，合情合理又合法。（二）世界各国越来越普遍的做法使得远洋群岛法律制度日益具备国际习惯法的特征

从国际法来说，尽管现行的国际条约包括《公约》均未规定大陆国家可以构建远洋群岛制度，但是大陆国家构建远洋群岛法律制度本质上属于正在形成中的国际习惯法，完全符合国际法的发展趋向，这是一个重要的法理依据。作为国际法的主要渊源，国际习惯是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯的形成包含两个要素：一个物质要素，即各国长期的、反复的和前后一致的实践。另一个是心理要素，即各国的法律确信。

第一，大陆国家构建远洋群岛法律制度在较大程度上具备了形成国际习惯的物质要素。首先，已经有十个大陆国家设定了远洋群岛法律制度。上述国家占有远洋群岛的大陆国家总数的约50%，不仅比例较高，而且涵盖了西班牙、葡萄牙、英国、法国、加拿大、印度等海洋大国或海洋强国。除此以外，中国也在西沙群岛采用了直线基线并为其设定了远洋群岛法律制度。其次，持续时间长，从1938年到2009年长达71年的时间中一直有国家采取这种做法，而且上述国家设立群岛法律制度的行为效果一直延续至今，完全符合国际习惯形成过程中的长期性这一特点。尽管在这一过程中，1982年通过的《公约》没有规定大陆国家可以设定远洋群岛法律制度，但是仍然不妨碍现有的十个大陆国家继续采取这种做法，而且这些国家均已经批准了《公约》，足见这一做法已经获得了比较广泛的接受。

第二，大陆国家设定远洋群岛法律制度也在较大程度上具备了形成国际习惯的心理要素。如前所述，群岛的“整体化”是各个实践国对远洋群岛采用直线基线构建群岛法律制度的思想基础。这种思想认识已经体现在不少国际文件当中，比如国际法协会于1928年在斯德哥尔摩会议上通过的《和平时期领海规则草案》第5条，联合国海洋法会议1974年第2期会议上，由加拿大等9国提交的工作文件中的第9条，联合国海洋法会议1975年第3期会议上起草的《单一协商案文》第二小节的规定等。虽然上述国际文件不具有法律拘束力，但是毕竟代表了部分国家关于此问题的共同法律意见。另一方面，上述认识在实践国的国内法中得到了充分的体现。大陆国家不仅均通过国内法令设定远洋群岛的领海基点与基线，而且还将上述法令与海图提交到联合国秘书处登记与公布。如果上述国家需要重新设定远洋群岛的领海基点与基线，则必然在设定之前通过新的国内法令并且重新向联合国秘书处登记新的法令与海图。这些做法均充分地表明了上述大陆国家在远洋群岛采用直线基线构建群岛法律制度不是基于国际礼让或国际道德的考虑，这无疑是基于法律确信的慎重态度。

第三，其他国家的反应可以进一步佐证上述行为的合法性。首先，有的国家通过与其签订双边条约间接承认了上述直线基线，例如挪威政府与丹麦政府在1979年签订的《在法罗群岛与挪威之间的大陆架划界以及法罗群岛周围渔区和挪威专属经济区的边界》，承认了丹麦在法罗群岛设立的领海直线基线；澳大利亚与法国在1982年缔结的专属经济区、渔区和大陆架划界协议，澳大利亚间接肯定了法国在凯尔盖朗群岛适用直线基线；哥斯达黎加与厄瓜多尔在1985年签订的有关两国海洋划界协议，承认了厄瓜多尔在加拉帕戈斯群岛的直线基线；挪威与俄罗斯于2010年9月15日签订的《俄罗斯联邦与挪威王国就巴伦支海和北极地区划界及合作条约》，承认了挪威在斯瓦尔巴群岛采用的直线基线。可见，大陆国家在远洋群岛上适用直线基线没有遭到其他国家包括群岛国家在内的反对，也没有引发严重的争议。其次，有的大陆国家以其远洋群岛直线基线为基础提交了200海里以外大陆架界限方案，且没有受到其他国家的反对或异议。譬如，丹麦于2009年和2010年分别向大陆架界限委员会提交法罗群岛北面和南面的外大陆架划界案，这两项划界案都是以法罗群岛的直线基线为起点测量法罗群岛外大陆架界限。从目前的情况来看，没有国家对丹麦在划界案中使用法罗群岛直接基线提出异议。葡萄牙于2009年提交外大陆架划界案，该方案包括以亚速尔群岛和马德拉群岛的直线基线为起点测量的外大陆架划界数据，而至今没有国家对葡萄牙在划界案中使用这两个群岛的直线基线提出反对意见。挪威在2006年提交其在大西洋东北部和北极地区的外大陆架案，该方案适用斯瓦尔巴群岛的直线基线作为测量大陆架的起点，也没有受到其他国家的反对。总之，绝大多数国家对于大陆国家构建远洋群岛法律制度的做法未予评论或表态，并且长达相当的一段时间，这既可以说明这种做法越来越被国际社会所包容，更可以理解为国际社会“默认”这一做法。

最后，虽然美国多次反对一些大陆国家设立远洋群岛法律制度，但是单凭美国一国并无法阻止国际习惯法的形成。美国不是《公约》的批准国，却又根据《公约》反对他国的行为，这种做法本身就违反了“条约对第三国既无损，也无益的原则”。有意思的是，美国还没有反对英国、法国、西班牙、加拿大等国的做法，这样的“双重标准”更难以令人信服。退一万步来说，从法理分析，当未来大陆国家远洋群岛适用直线基线形成习惯国际法之时，美国则可以根据一贯反对者规则而不受此习惯法规则的约束。其实，美国某些单方面做法比大陆国家设定远洋群岛法律制度是有过之而无不及。譬如，美国单方面为夏威夷群岛建立自然保护区。虽然美国夏威夷群岛的领海基线是按照低潮线一个个岛礁加以确立的。但是，美国在2006年6月在太平洋上建立了世界上最大的海洋保护区——西北夏威夷群岛珊瑚岛生态保护区，美国的西北夏威夷群岛珊瑚岛生态保护区不仅禁止任何商业捕捞、开发利用和未经授权的船只航行，甚至进行科研等活动也必须事先获得许可。美国根据其国内法，实质上把这一海域变成了美国的领地。这与美国一贯主张和标榜的海洋科学研究自由相矛盾。

综上，大陆国家关于构建远洋群岛法律制度的实践在较大程度上符合了国际习惯法的构成要素，其本质上属于正在形成中的国际习惯法，符合国际法的发展趋向。正如我国著名的国际法学家王铁崖先生所说：“当今国际法是处在动的状态，是处在从旧的传统的国际法向确定新的现代国际法的过渡中……其主要特征是从局部的国际法过渡到普遍的国际法。大陆国家构建远洋群岛法律制度完全符合王铁崖先生的论断。（三）国际公法学家的学说与国际司法判例也为中国在南海水域构建群岛制度提供了有力的法理支持

国际公法学家的学说也很强调群岛的整体性。早在20世纪初期，国际法学界就有部分学者表现出对群岛的“整体性”的关注，并认为在测算群岛的领海时应将其视为一个整体。到了20世纪20年代，美国著名的国际法学者杰赛普认为：“群岛中的岛屿应当被视为一个整体，其领海的划定应从距离群岛中心最远的岛屿起开始测算。”挪威法学家伊文森在为1958年海洋法会议撰写的准备文件中专门针对1951年的英挪渔业案提到：“国际法院制定的标准适用于远洋群岛和沿海群岛，法院的概括性声明体现了国际法在这一领域的基本原则。”海洋法专家奥康纳教授也认为：虽然远洋群岛和沿海群岛之间有着明显的区别，但是国际法院在1951年英挪渔业案中所运用的原则不至于如此狭隘，以致仅仅包括其中一类群岛。法院判决在群岛原则上最相关的一个特点是强调在海洋与陆地形成复杂交错形态的地区所具有的经济利益。印度学者惹江也指出，《公约》似乎主要根据国家资格作为区分群岛国和大陆国家远洋群岛这两类群岛的因素；因此，如果大陆国家的群岛符合公约对群岛的定义，没有法律或逻辑上的原因应当区别对待这些群岛。中国的一些学者也持同样的观点。例如，中国学者高健军教授和陈德恭研究员认为，虽然《公约》将群岛基线制度规定在第四部分的“群岛国”中，但这并不意味着群岛制度不能适用于大陆国家的远洋群岛；而只能说，大陆国家能否适用群岛制度问题是《公约》中的一个空白，至少《公约》没有明确规定群岛制度不能适用于大陆国家的远洋群岛。又如，我国学者张海文指出：群岛作为一个法律概念，既然可以适用于大陆国家的沿海岛屿和群岛国的群岛，根据同样的地理事实，也完全可以并且应该同样适用大陆国家的远洋群岛。再如，中国学者卜凌嘉和黄靖文亦指出：无论是位于一国大陆海岸附近的群岛，还是位于海洋深处不邻近任何大陆的远洋群岛，都具有相同的特性，即各个岛屿与相连的水域和其他自然地形存在密切的联系，应当被当作一个整体对待。从国际司法判例来看，国际法院在认真审理1951年的英挪渔业案之后，于1951年12月18日作出判决认为，挪威法令规定的划界使用方法和基线本身并不违反国际法。这一判决结果不仅为《公约》采纳直接基线制度提供了重要的依据，也为大陆国家构建远洋群岛制度提供了法理基础。由于国际公法学家的学说与国际司法判例均是确定国际法原则的辅助资料，因此上述学说与判例为中国在南海水域构建群岛制度提供了有力的法理支持。六、结语

随着国际形势的发展变化，南海问题已经越来越复杂，南海争端的处理也越来越棘手。南海原先存在的主权争议随着《公约》的生效而不断加剧。正如华盛顿美国海军部分析研究员丹尼尔·库尔特所言：“专属经济区的建立和海上管辖范围的相应扩大，使南海成为世界上最大的争议区，大多数重叠的争议至今仍不能得到圆满的解决。”而南海水域岛礁法律属性的悬而未决是造成上述问题的主要原因之一。挪威奥斯陆大学环境与开发中心教授斯坦·汤尼桑一针见血地指出：“解决南海争议的一个关键步骤，是决定在西沙和南沙地区的小岛是否可拥有超过12海里领海的要求，如果回答是肯定的，那么有多少小岛可拥有如此要求，《公约》对此无明确的规定，法律学家看法也不一。”笔者建议我国在南海水域构建远洋群岛法律制度来解决这一问题，作为保障或配套措施，笔者还有如下一些具体的对策建议：

第一，我国应该尽快确定中沙群岛、东沙群岛和南沙群岛的领海基点并且划出领海基线。试想如果外国船舶进入南海区域肆意进行捕鱼、测量、污染海域等活动，肇事者都可以中国领海的基点、基线以及外部界限没有具体制定为借口，逃避中国法律的制裁。因此，我国国内应该组织一支涵盖法律、地理地质、海洋科技等方面知名学者在内的强大专家队伍加强研究，以准确的经纬度信息为依托，利用地球上两点距离的计算软件得出准确的数值，在把握精确尺度的情况下，提出成熟的划线方案并且付诸实施。鉴于南沙群岛的部分岛礁目前被周边国家非法强占，实地测绘存在困难，必须解决如何通过卫星遥感和远程测量手段，在不激化局势的情况下为选取基点提供第一手信息。在此基础上，中国应该将领海基点和群岛基线的海图或地理坐标表妥为公布，并应将各海图或坐标表的一份副本交存于联合国秘书长，从而让国际社会广为知晓。

第二，中国应该积极联合其他拥有远洋群岛的大陆国家推动《公约》的合理解释。丹麦、挪威、厄瓜多尔、西班牙、印度、葡萄牙、法国、英国、加拿大、阿根廷等10个国家与中国一样均是《公约》的批准国，中国应该积极联合上述国家在《公约》的框架体系内，对于《公约》进行合理的解释，并将精力集中在运用规则解释的方法论证大陆国家构建远洋群岛法律制度的合法性与合理性。

第三，修改2009年12月通过的《中华人民共和国海岛保护法》，专门规定中国在南海水域的群岛法律制度。我国2009年12月通过的《中华人民共和国海岛保护法》没有专门规定中国在南海水域的群岛法律制度，从而使得中国在南海水域的四大群岛在国内法上处于相对不利的地位。由于我国的“海岛保护法”是专门针对海岛保护而言的，故在其中纳入群岛法律制度更有利于明确南海的四大群岛的法律地位以及对于上述四大群岛采取更有力的法律保护措施。

第四，针对西方大国可能出现的干预或破坏中国在南海水域构建远洋群岛法律制度的行动，中国可以“法无明文禁止即合法”的原则，认定对于中国构建南海远洋群岛法律制度的干预行为是违反国际法的。例如，西方一些国家认为《公约》没有明确禁止外国军事船舶在他国专属经济区内航行，《公约》也没有限制外国军事船舶的航行活动范围，故而常常对中国近海采取抵近侦察。既然这样，中国完全可以“以其人之道还治其人之身”，依据《公约》并未禁止大陆国家构建远洋群岛法律制度即为合法，对于西方国家的干预和破坏行为实行反制措施。

国际法视角下的东海、南海渔业共同管理与养护的比较研究

目次：

一、东海、南海的渔业资源概况及共同管理、养护的必要性（一）东海、南海的渔业资源概况（二）东海、南海渔业共同管理、养护的必要性

二、《联合国海洋法公约》中的半闭海

三、东海渔业共同管理与养护的效果及经验

四、南海渔业共同管理与养护的现实障碍及特殊契机（一）南海渔业共同管理与养护的现实障碍（二）“一带一路”战略给南海渔业共同管理与养护带来契机

五、中国应积极参与乃至主导渔业共同管理与养护

六、结语

关键词：东海 南海 渔业共同管理与养护

作为人类利用海洋的最古老行业，海洋渔业不仅仅是大农业的组成部分，渔业权益更是海洋权益的重要组成部分。2012年11月，党的十八大报告明确提出了维护国家海洋权益、建设海洋强国的目标。2013年3月，国务院下发的《关于促进海洋渔业持续健康发展的若干意见》更是明确提出了“着力加强海洋渔业资源保护、提升海洋渔业可持续发展能力”的要求。作为后起的海洋大国，中国要想实现和平崛起的目标，对海洋权益的维护刻不容缓，与周边各国在渔业权益上的妥善安排也迫在眉睫。

在中国面临的海洋问题中，东海、南海的渔业问题颇有共通性：都是半闭海，几国领土环绕；都有尚未解决的海域划界和主权归属；传统的渔场和渔权都不断受到侵扰和蚕食；渔业纠纷不断导致中国渔民的人身与财产权屡受威胁。故从国际法视角特对东海、南海渔业共同管理与养护问题进行比较研究，以期更好地维护海洋渔业资源，保护国家资源安全，彰显中国的海洋权益，争取在国际渔业规则制定中获得更多话语权和影响力。一、东海、南海的渔业资源概况及共同管理、养护的必要性（一）东海、南海的渔业资源概况

东海与南海都为陆缘海域，两片海域有以下几个共同点：一是渔业资源都较为丰富。东海渔业资源品种多，是我国和日本、韩国重要的传统渔业生产海域。而南海是世界上渔业产量最为丰富的地区之一，属于典型的多鱼种兼捕渔业，每年可承受的捕鱼量约为260多万吨；二是都被几国领土环绕且海域划界未决。东海被中国、日本和韩国领土环绕，三国均为《联合国海洋法公约》缔约国并主张专属经济区，但因主张重叠未能达成划界共识，中日韩有签署双边渔业协定并划定暂定水域，留待未来解决重叠海域问题；南海则依次被中国、越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱所包围，岛屿主权归属争议与专属经济区主张重叠给各国确定渔业管辖范围造成困难；三是东海和南海都属于半闭海，受外界海洋环境因素影响不大，该海域的渔业资源活动范围集中，再生能力有限，缺乏外来补充能力，对水域环境依赖。一旦捕捞能力超过资源承受能力，渔业资源便会明显衰退，而在《联合国海洋法公约》中特别强调半闭海要加强区域性渔业合作；四是近几十年来，由于过度捕捞、环境污染等原因，传统渔业资源衰退、海洋生态环境恶化等众多问题都严重影响着东海和南海渔业资源的可持续利用；五是两片海域都渔业纠纷不断，严重威胁我国渔民的人身权和财产权。近年来，我国生产渔船在东海、南海被袭击、抓扣的现象愈演愈烈，抓扣手段凶狠，处罚手段严厉，袭击海域扩大，追袭时间延长；六是两片海域中，作为渔业最大生产国的中国都是最重要、影响力最大、渔业利益最为密切的国家，军事实力和综合国力也远远超出其他争议国。中国渔民在东海和南海作业历史最为悠久，活动范围广阔、捕捞量最大。

不同点在于，南海的渔业问题远较东海严重和复杂：东海地区虽为三国环绕，但日本自20世纪80年代以来逐渐减少了对东海渔业资源的利用，90年代以后除仍对中上层资源维持一定水平的利用外，对底层资源的利用已很少；韩国在90年代以后对东海渔业资源的利用也很少；只有我国在东海的渔获量自20世纪80年代以来基本呈持续增长趋势，90年代以来东海渔业资源主要为我国利用。三国建立了较密切的渔业合作关系，有正式的双边渔业协定，共同管理、养护东海渔业资源的基础较好。而南海本是天然的大渔场，由于近年来周边国家认识到海洋经济的重要性，且均有着漫长的海岸线，发展海洋渔业捕捞有得天独厚的优势。再加上岛屿归属和海域划界未定，南海的渔业资源便成典型的“公共池塘”资源（Common Pool Resources），而公共池塘资源具有共有私益性，缺乏相应管理就易造成过度捕捞甚至捕捞竞赛。周边国家纷纷把目光集中到南海海域渔业资源开发上来，放纵甚至鼓励本国渔民在南海过度捕捞，追求经济利益最大化，南海周边国家的渔业捕捞量整体呈上升趋势。目前在南海海域，合作开发渔业资源仍以双边形式为主。除去中越在北部湾因海域划界达成共识，渔业资源合作养护较为理想，其他海域所做出的努力、取得的效果则相对有限。南海周边国家也建立或参与了如东盟渔业协调组织（CGFI）、东南亚渔业发展中心（SEAFDEC）等一些渔业组织，但这些组织往往是行政性、建议性或技术性的，未能很好解决南海非法捕捞问题。如东南亚渔业发展中心的主要任务是为东南亚国家培训渔业技术人员、研究渔业技术、开发渔场、调查渔业资源以及收集和分析渔业情报。迄今，南海区域尚未形成具有公信力和执行力的多边渔业组织，未建立起整体的监测、控制和监视措施，未使用国际流行的总捕捞配额制度，未产生渔业纠纷的争端解决机制，也未做出整体休渔期、休渔区的安排。相较世界其他区域的渔业资源合作养护机制而言，南海渔业多边合作还在起步阶段，任重而道远。（二）东海、南海渔业共同管理、养护的必要性

首先是鱼类洄游性和海洋环境的整体性使得单边、双边治理效果有限。海洋生物区别于其他生物资源的最大特征便是具有洄游性或游动性，人类虽将海洋分为领海、专属经济区等不同的区域，适用不同的法则，但海洋确是一个相互连通的整体，这些人为的边界是无法挡住鱼类的游动的。同时，游动的鱼不属于任何人，谁捕到它，鱼的财产权便归谁。海洋环境是一个整体的生态系统，渔业资源与其生存发展所需要的环境因素相互影响，不可分割，某一海域的污染会影响其它水域，海洋环境的破坏直接会造成渔业资源的衰退。海洋生物资源的公共性、整体性、洄游性和脆弱性等特点，决定了海洋生物资源的养护管理不可能仅通过个别国家的努力来实现，对该资源的保护必须首先站在全人类的立场上确保行动的统一性和一致性，尽管这种构想在实行中具有种种困难。如美国学者加勒特·哈丁的“公共地悲剧”理论：对于“公共地”而言，个人的理性决定可能会导致整体的非理性结局。自私、理性的东海和南海周边国家必然会首先从本国的发展战略出发，将海域视为“公共池塘”，将其海洋渔业资源视为先到先得的战利品，偏离养护渔业资源的根本目的，而将渔业政策变成实现各自国家利益的工具和附属品。而目前以双边形式展开的东海、南海渔业合作，事实上在东海、南海形成几个不同的管理区域，缺乏统一性，而且在未达成合作的区域则渔业冲突不断。因此，应将海洋渔业保护的思路重新引导到强化国际合作和落实国家责任的道路上来。

其次是渔业合作会对领土争端的解决有外溢效应。东海和南海渔业资源关系到的不仅仅是几条鱼、几艘船，如果得到合理有序的共同养护与开发，实现可持续发展，首先会给周边国家的渔民带来直接利益，控制住海洋环境恶化、渔业资源衰退的局面，并进而促进各国渔业经济的发展。其次，中国与海域其他周边国家在渔业合作上的良好合作和管理经验会积极影响到其他合作领域，促进国家间关系的进一步深化发展。最后，合作过程中产生的积极效应会外溢至地区政治层面，将对东海、南海的和平、稳定乃至未来海域划界、岛屿归属问题的解决起到不容忽视的作用。从国际海洋法发展的历史来看，从争取海洋捕鱼权开始，进而达到扩大渔业管辖权，甚至扩大主权范围目的的案例比比皆是。渔权的妥善处理，渔业资源的合理配置，不失为中国与周边各国处理国际关系的重要内容，未见得有主权才有渔权，但有渔权才能更好地争取主权。二、《联合国海洋法公约》中的半闭海《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的生效既全面分配了海洋利益，又对海洋渔业资源养护国际法律制度起到了基础性的作用，既确立了我国很多海洋权益和利益，也对作为亚太海域多邻国家的我国很是不利。《公约》崇尚“陆地统治海洋”原则，确立的带状分割制度只能让有海岸线优势的国家真正获益，而我国无论是东海还是南海，都属于半闭海，即《公约》第122条中所定义的，“指两个或两个以上国家所环绕并由一个狭窄的出口连接到另一个海或洋，或全部或主要由两个或两个以上沿海国的领海和专属经济区构成的海湾、海盆或海域。”半闭海直接引发的问题就是多国相邻导致200海里专属经济区主张重叠，无法真正实现《公约》中所赋予的国家拥有专属经济区的渔业资源管辖权。而且《公约》也缺乏公正、清晰的划界规范，可以说中国面临的海洋问题大多是《公约》引发的，有学者提出退出《公约》以实现中国海洋权益，解决海洋困境，但作为正在努力树立“负责任大国”形象的中国而言，此举显然不妥。国际海洋渔业制度并不是一成不变的，中国还是能够尽量利用制度，在国际法框架内争取主动权，利用资源优势，通过国家实践来完善、细化公约模糊之处，凸显自己利益的。

由于半闭海情况特殊，是由多个国家共同拥有一个有限的海域空间，而海域内资源又是有限的，因此无可避免地会出现各国恶性竞争，导致半闭海资源衰竭的可能。任意一个国家在半闭海内进行的任何活动都可能会对半闭海内其他国家造成影响，因此半闭海内各国尤其有进行合作的需要。《公约》第123条对此进行了规定，指出半闭海国家应直接或通过适当组织对本条所列事项进行合作，并在本条第1项明确列出其中包括对渔业资源养护合作的协调。基于海洋水体的整体性，再加上《公约》123条要求半闭海的事项合作应包括整个半闭海海域，因此，东海和南海都应加强区域性渔业合作，并将合作养护区域定位在整个海域，即使存在划界未定、岛屿主权归属等争议存在。三、东海渔业共同管理与养护的效果及经验

东海区域渔业合作由来已久。中日建交以前就曾12次签订《中日民间渔业协定》，以协调两国在东海区的渔业生产，调解两国间的渔业纠纷；中日建交后，两国签订了政府间的渔业协定，就东海区的渔业生产与资源养护进行必要的合作，并于1997年签订新的《中日渔业协定》，以养护和合理利用共同关心的海洋渔业资源，并维护两国在各自专属经济区内享有的主权权利。中韩两国渔民长期以来共同在东海区从事渔业生产，在应急救助等方面彼此给予必要的照顾。中韩建交之前，两国间的渔业纠纷都由双方民间组织协商解决。两国建交后，1998年，两国签署了《中韩渔业协定》，就两国在东、黄海区的渔业生产和渔业资源的养护与管理达成协议。日韩两国于1965年曾签署《日韩渔业协定》，以指导解决两国间的渔业问题。1998年两国又签订新的《日韩渔业协定》，以解决《公约》生效以后两国间渔业面临的新问题，促进合理利用两国各自专属经济区内的渔业资源。中日韩三国长期以来共同在黄海东海区从事渔业生产，在有关渔业纠纷的解决和资源的养护等方面相互沟通，已初步建立起双边的渔业合作与交流机制。三国在黄海东海渔业资源急需养护这点上还是很有共识的。

东海区渔业共同管理与养护值得借鉴之处在于：首先是没有执着于海域划界，而是采取务实的态度划定暂定水域，留待未来解决重叠海域问题，先着手渔业资源的养护；其次是不仅仅限于政府间合作，而是提倡渔业共同管理，发挥各方面积极性。三国渔业科学界对东海区渔业资源的调查、评估及种群的洄游分布规律的了解方面就做了大量工作，有力推动了渔业政策的制定。中日韩三国充分运用国际法，依照《公约》第83条的规定，在海域划界问题一时难以解决的背景下，对资源开发尤其是渔业资源开发作了临时安排，其共同特点是：第一，划定某一区域（一般为争议海区）为合作开发区，由协议双方合作开发；第二，合理分配管辖权，各国对区域内的管辖权进行约定；

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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