作者：190583:刘超$${0}
出版社：世界图书出版公司
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环境政策与环境法律的协同机制研究试读：
序言
环境问题是因自然变化或人类活动而引起的环境破坏和环境质量变化。广义的环境问题早于人类，当前社会建构的环境问题则与人类的出现如影随形。人类社会在改造自然环境和利用自然资源过程中逐步发展，在与环境的相互作用中共同前进。自然环境资源是人类生产、生活的物质基础，因此，人类的发展必然伴随着环境资源的影响。只不过，在漫长的历史发展进程中，由于人类数量较少、生产力水平低下、科技不发达，人类对环境资源的影响有限，可以被环境的自净作用所抵消和化解。因此，近代工业革命之前的人类活动造成的环境影响并不足以成为“环境问题”。在此背景下，人类发展目标和社会政策选择在于如何鼓励科技创新、推动生产力发展，以更好地利用自然资源为人类服务。在此理念指导和目标诉求下的社会政策选择，必然不会将人类开发、利用和改造自然的活动所造成的环境质量的影响作为“环境问题”予以规制。环境资源同时对于人类具有作为生境家园的生态功能和作为劳动对象的经济功能，但这一阶段，人类的环境理念、活动范围和政策选择，只重视其经济功能而忽视其生态功能，即使有关于环境资源的政策出台和法律制定，也基本上局限于如何更好地促进自然资源规范有序的开发利用。随着人类发展进程中的几次产业革命，人类从蒸汽时代到电气时代再到科技时代，人类科技水平和生产力水平迅猛飞跃进步，使得人类开发利用自然资源的需求空前巨大、能力空前提高、范围空前扩大，导致了严重的环境污染、资源耗竭和生态恶化，已经威胁到人类的生存。
20世纪以来，世界各国陆续爆发了多次影响广泛和深远的环境事件，环境事件发生越来越频繁，致害机理的科技内因性越来越复杂，致害的程度和范围越来越广泛，对于环境资源造成了难以逆转的负面影响，也极大地威胁到人类生命健康。人类开始真正将生产、生活中造成的环境影响作为“环境问题”予以重视和寻求应对，开始反思人类的环境观，检讨社会与经济发展对环境造成的巨大负面影响，重新确立重视自然并追求人与自然和谐相处、协调发展的新观念。此后，人类环境政策的制定有了新的转向，除了继续规范自然资源的有序开发利用，逐渐更加重视规制发展经济过程中造成的环境负外部性，重视污染防治和生态保护。20世纪下半叶开始，以美国和日本为代表的发达国家开始重视并频繁出台保护环境资源的国家社会政策，也开始重视环境法律理论的深入研究和环境法律制度的体系化建构。因此，随着时代背景、社会情势和国家发展战略选择的变迁，环境政策和环境法律世易时移，统摄于时代主题下，互相影响、相互协同、共同促进。在当前环境问题作为全球同构的社会问题之宏观背景下，各国虽然国情有别、路径稍异，但均兼顾政策与法律这两条进路以实现环境风险防控和环境资源保护。以美国《国家环境政策法》为代表的一种环境保护基本法类型，更是重视在基本的环境保护法律制度中宣示国家的环境政策和环境目标，实现环境法律和环境政策的高度协调和交融。
我国是世界上历史最为悠久的文明大国。农业文明时代，我国在历史文化、经济水平和制度文明上走在世界前列。近现代以来，当西方国家积极推进以科技进步为内核和推动力的产业革命，从而促进了生产力发展和制度变迁之时，中国封建王朝固步自封、抱残守缺，阻滞了经济发展，妨碍了社会进步，导致了制度僵化。从清末鸦片战争至新中国成立的百年间，我国在内忧外患交相危害之下积贫积弱、民生凋敝，国家的重心在于救亡图存、争取民族独立。新中国成立后，在国家建设、社会发展和制度建构上取得了巨大成就，也有弯路和惨痛教训，也曾经牺牲环境推动工业建设。
改革开放开发以来，国家重点转移到社会主义现代化建设上来，以经济建设为中心，迅速推动国民经济的持续高速平稳增长，但伴随着社会发展和国力增强，经济发展中的环境成本凸显，经济增长付出了昂贵的生态环境成本，我们在享受经济发展成果的同时也饱尝环境恶化的恶果。对此问题，国家在经济社会发展过程中开始逐渐重视一系列环境政策的出台。新中国的环境保护事业以1972年派代表团参加斯德哥尔摩联合国人类环境大会为起点。1982年建立国家环境保护局，1983年在国务院第二次全国环境保护会议上正式将环境保护作为中国的一项基本国策。20世纪90年代以来，我国改革开放更进一步深化，经济体制由计划经济向市场经济转变，经济增长方式由粗放型向集约型转变，可持续发展也成为国家的基本发展战略，相应地提出了环境保护工作要求。进入21世纪之后，我国经济社会发展取得举世瞩目的辉煌成就和全面爆发的环境问题并存，国家也将环境保护工作提到前所未有的高度予以重视，在国家宏观大政方针层面陆续出台了构建“和谐社会”、“两型社会”，贯彻和实施科学发展观，建设生态文明，构建“绿色家园”和“美丽中国”等政策目标，以实现经济发展与生态环境保护的协调。
几乎与我国将环境保护确立为一项基本国策同时，我国也进行了环境法制建设。1979年我国颁布《环境保护法（试行）》，1989年正式颁布实施《环境保护法》。之后的20多年来，我国陆续颁布实施了30部污染防治、资源保护、能源管理、清洁生产与循环经济促进方面的单行法，制定了60多部环境与资源保护的行政法规，600多部环境与资源保护部门规章和地方性法规或规章，1200多项各类环境标准，并且其中的不少法律经过了数次修订，初步构成了一个体系庞大的环境法律体系。当前，环境法学界正在热议《环境保护法》的修改。我国似乎迎来了环境法治的绚烂春天。从环境法学界的自说自话到传统法学强势学科的频繁“侵袭”，从贴满了各种标签、用以标榜政治正确的华丽外衣，到逐渐聚焦了众多关注的利益分配机制，环境法制逐渐从边缘向中心游移。环境法所倡导的环境民主和公众参与在当下便从建章立制开始。环境法学学术共同体对于自己所坚持的理念、建议的制度、设计的机制没有完全（有些甚至完全没有）纳入以《环境保护法》为主干的环境保护法律体系中不应抱有悲观和愤懑，《环境保护法》修改过程的幕起幕落、一波三折，恰是我们略带焦灼的呼吁传递于社会的结果：环境法制完善再也不是仅限于学术共同体内部的“独角戏”。《环境保护法》的修改工作在多方利益群体的博弈和诸多掣肘中缓步前行。
然而，执法检查、调研资料、统计数据和媒体报道均表明，我国环境法制体系似乎并不能完全满足现实需求，我国30年来的环境现状在不断出台修订环境保护法律、投入巨额治理资金的过程中持续恶化。我国的环境法律制度体系化建设虽然不断完善，但始终遭受可实施性不强、难以应对频发的环境问题的诟病。汪劲教授主编的《环保法治三十年：我们成功了吗》（北京大学出版社2011年版）通过细致梳理得出现行环境立法“没有大错，也无大用”的结论，笔者所著的《问题与逻辑：环境侵权救济机制实证研究》（法律出版社2012年版）通过大量实证研究证明了当前的环境法律实体制度与程序机制在救济环境侵权、解决环境纠纷中的客观不能。如何解释这一悖论？通过法律路径解决环境问题的应然逻辑是什么？环境立法多少算够？抑或是环境法律难以承受现实生态环境保护任务之重？
问题总要解决或总要努力解决。我从2004年开始至今，主持和参与了多项环境法律研究项目。这些研究基本上都是从对我国环境法制实践问题的实证研究出发，调研的足迹涉及多个省市，调研部门包括众多，调研访谈人员来源广泛，发放和收回了多种类型多份问卷，收集数据资料包括司法文书、执法文书、统计数据和内部文件。因此，我对我国的环境法制实践有了更深入更全面的了解，对我国环境法律制度的运作现状有了更真实的掌握，对影响到环境法律制度实施的现实情势也有了更多的同情化理解。在此过程中，我也不断地修正自己对于环境法学理论与法律制度的认知，对实现理想环境法制目标的现实制约与务实路径也逐渐有了更多体系化思考；也逐渐更加深切地体会到：从内在逻辑上看，具体的环境治理措施和环境法律制度根源于国家宏观环境政策，国家宏观环境政策指导环境法律的制定与实施，政策目标也需要由环境法律制度贯彻实现，同时，具体的环境政策措施也要符合环境法律制度。从现实情况来看，环境法律与环境政策之间的关系更为复杂。我国是一个地大物博、疆域辽阔、地域资源禀赋差异巨大、经济社会发展不平衡的多民族国家，国家宏观环境政策一般都比较原则、粗略，提供了地方根据地域特色和具体情势进行政策再界定的空间，而地方在环境政策再界定之后所形成的具体的环境政策措施则可能有助于或阻碍环境法律制度的实施。由此，环境法制建设必须纳入到这一与多个层次的环境政策交融互动、复杂的关系系统中予以综合考量。如何全面、深入且切合实际地厘清环境法律与环境政策的多种关系类型，从而实现环境法律与环境政策的互动与协调，比单纯地关注、检讨和完善环境法律制度，更能实现环境法治预期，也更能务实地实现生态环境保护的制度目标。因此，这是一种研究环境法制的新视角和新进路。为了研究环境法律与环境政策的互动与协同，需要首先实证研究现实中环境法律制度实施与具体环境政策推行之间的真实关系，随后在此基础上探究实现二者协调的理想关系模型。本书的研究从实证研究角度，梳理现实中环境法律与环境政策的互动与协同的具体体现，并在随后的拓展研究中实现理想关系类型的体系研究。具体而言，本书将选取我国的环境侵权救济、水污染防治、环境公众参与、城乡环境污染治理、突发环境事件应急机制、环境纠纷解决、生物多样性保护、具体的环境治理政策创新等八个领域，研究在上述八个领域中我国环境法律与环境政策实施之间的真实关系，并在具体关系分析基础上，得出生态环境保护目标实现过程中如何实现环境法律制度的完善、环境政策的科学化以及实现二者协同的初步结论。
回望过去，本人从2004年进入环境法研究领域以来，虽然一直坚持环境法理论和制度研究，但其实在这个领域的关注重点、切入视角、研究路径以及背后持有环境法的认知和价值判断其实有了不少变化（抑或进步？）。我最早沉迷于较为宏大、抽象的环境法基础理论研究，偏好阅读和研究纯粹理论问题，习惯从跨学科提供的理论资源切入，关注了环境权、环境伦理、生态哲学等问题。随着更频繁地参与实证研究项目，关注点逐渐转向具体的环境法律制度研究，努力在满目充斥的对策研究中做一些环境法律制度的规范研究。再往后，随着更广泛的阅读、更多机会深入洞悉环境法律实践、深度参与各个层次的环境立法以及自己思考的逐步深入，开始更加注重从法律政策学的角度研究环境法律，研究在各种环境政策框架约束环境立法的利益分配、机制设计和制度安排。我努力做出的不是简单的对策研究，而是在探究和辨析现实对于制度的客观需求、识别和界定各种现实约束下的务实研究路径。其实，理论研究、规范研究和法律政策学研究这三个方面又何尝不是紧密联系、互为促进？展望未来，在环境法领域，法律政策学仍有巨大的深入扩展空间，基于长期的关注和积累，我有这个自信，也以此自我期许，期待通过努力能做出更加令人满意的研究。刘超2013年4月18日
导论
改革开放30多年来，我国社会主义市场经济体制逐步完善，国民经济保持持续稳定的高速发展，综合国力日益增强，人民生活水平大幅度提高，取得了举世瞩目的成就。坚持以经济建设为中心是兴国之要，但客观上也付出了沉重的环境资源代价。我国经济高速发展中逐步重视环境保护的重要性，20世纪80年代初以来，我国政府一直将“环境保护”作为一项基本国策。近年来，我国更加重视可持续发展路径，陆续提出了构建和谐社会、坚持科学发展观、构建“两型社会”的政策目标。资源节约型社会是指整个社会经济建立在节约资源的基础上，建设节约型社会的核心是节约资源。环境友好型社会是一种人与自然和谐共生的社会形态，其核心内涵是人类的生产和消费活动与自然生态系统协调可持续发展。构建“两型社会”已经成为了我国现代化发展中的重要国策，是在政策领域对于我国追求社会的可持续发展的深化和具体体现。2005年党的十六届五中全会首次把建设资源节约型与环境友好型社会确定为国民经济与社会发展中长期规划的一项战略任务。这是党中央紧密结合我国国情，借鉴国际先进发展理念，着力解决我国经济发展与资源环境矛盾的一项重大战略决策。2007年十七大报告明确提出对我国发展提出新的更高要求：“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。”2012年十八大报告中明确指出：“建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。……坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，着力推进绿色发展、循环发展、低碳发展，形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式，从源头上扭转生态环境恶化趋势，为人民创造良好生产生活环境，为全球生态安全作出贡献。”党的十八大报告把生态文明建设提升到了前所未有的高度，进行了生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设“五位一体”的总体布局，为落实科学发展观制定了路线图。
环境法律政策内生于国家发展战略，外在表现为环境法律制度，要实现国家的这些宏观政策需要有具体的环境法律制度保障。我国应对经济发展与社会转型中的环境问题实质上坚持了两条路线和两种进路，从陆续出台宏观的环境政策、具体的政策措施和不断出台、修订环境法律制度以形成完善的环境法制体系。这两种路径虽有差异，但在内在机理上具有共通性，二者互相协调、互为促进，以发挥在解决环境问题、保护生态环境中的合力作用。十数年来，我国环境立法进入了快车道，频繁出台和修改了大量的环境法律法规，预期环境法律体系在防治环境污染和生态破坏中起到应有的规制作用，但现状显示这一预期没有实现。造成这种境况的原因是多方面的，其中非常重要的原因是宏观环境政策如何通过具体环境法律得以实现？具体的环境政策与环境法律如何协调？环境政策与环境法律之间是否存在抵牾之处？应该如何实现交融？这是构建资源节约型与环境友好型社会必须面对与解决的重要课题。
环境政策具有弹性，这与环境法律要求的稳定、一体遵循的属性之间存在差异，使得环境政策实施的效果不尽如人意，而环境执法也难以实现遏制日益严重环境破坏的效果。因此，首先从内在机理上认清环境政策与法律的抵牾与交融的复杂关系，并从实证角度剖析这种关系，进而有针对性地寻求对策，对于社会的意义就在于能更好地利用社会环境污染治理中的沉淀成本，加强环境政策与法律的融合性，发挥二者的合力在保护环境中的作用，真正实现构建资源节约型社会与环境友好型社会的战略目标。
一、国内外相关研究现状述评
我国在环境法学研究和环境法律实践中，尚没有从政策学视角研究环境法律制度的专门论著，即使是对于环境法律制定和实施的政策角度的考察以及分析政策的制定与实施对于环境法律在解决环境问题中之影响的研究也非常少见。之所以存在这种现状，源于我国现行的法学研究中对于法律与政策关系的定位。我国现有的研究也充分关注了法律与政策二者之间的关系。
政策是国家或政党为实现一定的政治经济、文化等目标任务而确定的行动指导原则与准则。政策是日常生活中使用最广泛的概念之一，但对其界定却很模糊。不同的学者从不同的角度进行了论述，从威尔逊“法律和法规”的界定到伊斯顿的“价值分配”功能学说，从拉斯韦尔和卡普兰的“大型计划说”到安德森和弗里德里奇的“活动过程论”，政策基本同义于公共政策。从不同角度对政策会有不同分类标准，根据政策制定主体，可以简单地将政策分为政党政策、国家政策（公共政策）、其他政治团体及社会组织政策，根据政策适用的范围可以分为国家政策与地方政策。法律是国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的行为规范。
我国法学界对于法律与政策二者之间关系的论述较为宏观而抽象，是在认定法律与政策存在重大分野的前提下论述二者关系的。一般都认为政策作为社会权力和伦理政治的应用，具有普遍性、指导性和灵活性的基本特征，法律作为国家权力及法理政治的应用具有普适性、稳定性和规范性的基本特征，在此差异基础上认定二者关系密切、相互影响，表现在二者都是上层建筑的组成部分，反映了经济基础的要求，政策指导法律的制定和实施，政策需要法律贯彻实施。在权威的法理学著作中也认为“政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的”。现有对于法律与政策关系的进一步深入论述也表现在采取何种制度路径把政策正常地转化为法律。由于学界对于法律与政策关系的认识处于抽象层面，所以环境法律与政策的关系也涵盖在这些论述之中。当然，也有学者从剖析制定法视角，分析在中国当代制定法中，政策占据了重要的并且是非常显著的地位，有时甚至是主导的作用，这在中国的特定历史文化语境中，具有更大的政治合法性和实践可能性。
梳理现有的环境法学领域的相关论述，尚没有专门从政策学视角研究环境法律制度的论述，也鲜见专门研究政策因素对于环境法律机制实施的影响。与此相关的研究主要从以下四个方面展开：（1）对其他国家的环境政策与法律关系的介绍，如傅聪在《试论欧盟环境法律与政策机制的演变》（《欧洲研究》2007年第4期）中介绍随着欧洲一体化的深入，环境政策从建设共同市场的副产品演变成为欧盟实现可持续发展目标的重要工具。通过欧盟基础条约的修订，环境政策和法律的立法依据得到明确，环境政策决策机制不断演变，环境政策法律的实施手段推陈出新。杨泽伟教授在《欧盟能源法律政策及其对我国的启示》（《法学》2007年第2期）介绍了欧盟能源政策与法律的具体内容并分析了对我国能源法律与政策的启示。（2）以环境政策与法律为题的研究专著，但并没有充分讨论环境政策与法律的关系问题。叶俊荣所著《环境政策与法律》（中国政法大学出版社2002年版）从环境权、环境立法、环境刑罚、环境影响评估、民众参与环保以及公害纠纷等方面探索环境问题的政策与法律背景，但并没有探讨二者之间的关系。王金南、田仁生、洪亚雄主编的《中国环境政策》系统介绍了中国环境政策的系列内容。李康所著《环境政策学》（清华大学出版社2000年版）介绍了环境政策的主要特征和环境政策学的基本理论，以及从实践中总结出的设计环境政策体系框架和研究制定政策方案的方法。（3）对于政策与法律关系的宏观探讨。我国学界对于法律与政策关系在宏观层面的讨论有不少的研究。段钢在《论政策与法律的关系》（《云南行政学院学报》2000年第5期）中介绍了政策与法律的区别及联系；方世荣教授主持了湖北省2004年社科基金资助项目“党的政策转化为国家法律制度和程序研究”，他在《论政策转化为法律的基础和条件》（《湖北行政学院学报》2006年第4期）中研究了政策转化为法律的可能性、有效性以及内在基础和外在条件；方世荣、周伟在《政策转换为法律的正当程序研究》（《河南政法管理干部学院学报》2006年第6期）中探讨了政策转化为法律应当遵循的正当程序。（4）对于环境政策法的立法建议。这也是从一个角度对于环境政策与法律之间关系的讨论，如周玉华、孟佳在讨论《环境保护法》修改中认为《环境政策法》替代《环境保护法》成为我国环境保护的基本法。
具体以环境侵权法律研究领域为例，虽然近几年来，随着当下环境侵害纠纷频发和《侵权责任法》的实施，关于侵权责任法律制度和环境侵权的研究成为了学界热点，但检索到从法律政策学角度研究环境侵权的文献非常鲜见。就笔者检索到的大量论述，仅有王明远教授从民法的社会化、权利社会化和责任社会化这三个角度对于环境侵权救济进行了法理分析，相关论述中涉及政策因素的影响，但还不是从政策学角度作出的分析，并且在作者的研究框架中也不是选择政策学分析框架和路径的。孟雁北博士在《环境侵权责任中的公共政策问题研究》（《首都师范大学学报》（社会科学版）2006年第4期）一文中从环境侵权责任构成要件的角度出发，研究界定致害行为与损害结果之间的因果关系，认定行为人免责和确定损失赔偿额中的公共政策问题。这种研究很有意义，但对于环境侵权救济来说，仅仅选取几个点来研究公共政策对于环境侵权责任构成要件的影响远远不够。赵克祥博士在《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用——以英美侵权法之最近原因的分析为中心》（《法律科学》2007年第4期）一文中分析了法律政策在环境侵权因果关系判断中的作用，认为，在英美法系对因果关系考察的二分法下，最近原因考察与法律政策考量密切相关，最近原因的判断标准中渗透着政策考量的因素。具体而言，行政管理、价值层级、环境、责任保险等政策因素影响着最近原因的判断。这种分析很有意义，突破了以往对于环境侵权救济的研究框架的限制，以更广阔视野考察环境侵权救济的相关法律问题。由于该文以考察法律政策对于环境侵权法律因果关系认定中的影响，因此也没有从政策学视角系统考察环境侵权救济的系列法律问题。
国外学术界对于法律与政策关系的处理没有那么简单生硬，这源于不同的法律系统和不同语境对于二者的认识。尤其是在灵活性很强的英美法系国家，政策本身是法律逻辑展开必不可少的环节。当下美国法学界能把各种公共政策最好地吸纳进法律运行的各个环节，德沃金与波斯纳的学术论争也从侧面反映了美国法学界对于法律与政策关系的研究。政策的影响还无处不在地弥散在英美的侵权行为法中。普通法的侵权行为法最显著的特点之一，它较少一般性，想用几条一般性的原则来描述普通法的侵权行为法是异常困难的，侵权行为法的目的是要解决非常实际的问题而不是上升到什么哲学的高度去思考什么形而上学的难题，因此，一些侵权行为法著者经常引用罗马法学家的一句格言：这不是什么伪善哲学的领域，而是一个现实的世界。概括而言，出于不同的国情以及不同的法系，国外学术界对于环境政策与环境法律关系的讨论中，基本上的处理方式是把环境法律作为环境与自然资源管理政策的一种工具。例如，美国未来资源研究中心的保罗·R．伯特尼、罗伯特·N．史蒂文斯主编的《环境保护的公共政策》（上海三联书店/上海人民出版社2004年版）基本思路就认为美国的环境保护法律本身就是公共政策。该书分别介绍了空气污染政策、气候变化政策、水污染政策、危险废弃物与有毒物质政策和固体废弃物政策等，在这些政策介绍中分析环境法律与政策的互动；托马斯·思德纳在所著的《环境与自然资源管理的政策》（上海三联书店/上海人民出版社2005年版）中重点探讨为了制定和实施良好的环境与自然资源政策，人们到底需要做什么，在第十章提到了要使用法律工具。日本也是世界上环境法制发达的国家，日本对于环境法律与环境政策有了清晰区分。宫本宪一在所著《环境经济学》（三联书店2004年版）中分析了环境法律与其他政策手段在环境保护中不同的效率价值。
二、应对环境问题的时代背景和法律路径
现代法律是权利法，法律调整社会矛盾需要通过法律自身的路径——通过对现实社会矛盾的法律“格式化”来实现，即通过侵权—救济的模式来解决现实中的激烈冲突。在现实社会的多种矛盾与冲突中，环境纠纷是最为剧烈和引人注目的一种，环境问题已经与和平问题、发展问题一起被视为21世纪全球三大问题。环境问题与人类的出现相伴生。人类的一切活动离不开环境，环境既是人类的生存家园又是人类的劳动对象，环境资源对于人类既存在着经济价值又有着生态价值。人类与环境既有着和谐共存的一面，又存在着冲突之处，保有和享受良好的环境是人类生存的必需，同时，对于环境的改造也为人类提供了必要的生产和生活资料。在亘久的人类历史长河中，人与环境的和谐大于冲突，但随着社会的发展进步，人与环境的冲突就处在显要的位置。人类从蛮荒走向现代文明，科学技术有日新月异的进步，在人类不断进步的同时也在改造着我们周围的环境。科学技术的进步和人类认识、改造自然能力的加强，使得人类对于自然环境的态度也发生了变化，人类由敬畏自然、改造自然进而主宰自然。在现代化进程中，环境问题成为人类与自然的矛盾急剧激化的产物。现代化作为一个世界性的历史过程，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场急剧变革，这一变革以工业化为推动力，导致传统的农业社会向现代工业社会的全球性的大转变过程，它使工业主义渗透到经济、政治、文化、思想各个领域，引起深刻的相应变化。现代化不仅是一个历史过程，也是一种发展状态，既指发达国家已经达到的世界先进水平所处的状态，也指发展中国家赶上发达国家后所处的状态（完成现代化进程后的状态）。现代化的进程就是一个人类社会的进步历程，但这种进步需要人类付出的代价和痛苦是巨大的，因为这是一个系统的过程，人类在文化和物质方面的富足，将联系并影响其他各种因素的变化，其中受到影响最大的就是对于环境的破坏。如何解决环境问题？通过法律解决现实问题是现代政治文明的重要标志，也是经过时间洗礼的历史经验，是被实践证明的屡试不爽的铁律，是在不断试错中披沙沥金后的重要治理工具。在对于环境问题的解决中，发达国家运用法律手段治理环境问题也取得了不俗的成绩。我们国家也正在如火如荼地推进社会主义法制建设，一切重大社会问题尽量纳入法律视野、适用法律手段，环境问题也概莫能外。
作为一门晚近产生并蓬勃发展的新兴法律学科，环境法自一产生开始就带有鲜明的时代特色，就承载着“悬壶济世”的历史重任。环境问题作为人类与环境对立的产物，其产生是在人类有目的地改造和利用环境中迎合、违背或者催化了环境自身固有的规律而产生，因而是不可避免的。在局部的环境问题阶段，人类也并非听之任之、不闻不问，也采取了相应的对策，但这只能说是对环境的保护散见于其他法律条文中或对环境的保护成为了当时社会行为或者法律条文适用所追求目的的附带产品，其本身不可能成为行为的预期。基于同样的理由，我们很难说工业革命之前的法律活动是严格意义上的环境法，因为在那个时候是不可能有环境概念的。直至20世纪五六十年代严重的环境污染和破坏问题出现以及全球性环境危机爆发以后，现代环境保护运动兴起。20世纪60年代“罗马俱乐部”《增长的极限》报告的发表，似一枚重磅炸弹，把人类从自己编织的工业技术文明的美梦中惊醒。人类突然意识到，伴随工业技术文明的并非只有物质财富，还有环境污染、能源危机、生态失衡等一系列全球的“环境问题”。人类也认识到，环境危机既是人类生存的全球危机，环境保护不可动摇地成为了现代和未来的人类主题，保护环境、防止污染，维持生态的平衡和人类与环境的协调发展，已经成为了不可动摇的宪法原则。从这时开始，环境成为了一种不得不考虑的前提性问题，某种意义上，它就是一种极其稀缺的资源，进入了法律的视野。
因此，当下社会中对环境法的普遍看法就认为环境法是一种应急的法律，是环境问题日益严重、环境危机所可能引发的灾难一触即发的情境之下的一种应对之策，是一种现代社会的产物。环境法作为一门部门法并不是如传统法律部门一样是权利义务的分配机制而是直接应对环境污染的。这也是学界否认环境法学的学科意义和独立性的原因所在。从历史维度考察，环境法的观念被正式引入法律制度，始于20世纪五六十年代的美国，而经济越发达的国家也是环境污染最严重的国家，从而也是环境法律制度建构和环境法学理论发展先进的国家。从现实中来看，环境法的确具有与传统法律部门不同的特点，的确是与国家政策和社会制度有着千丝万缕的紧密联系。的确，环境法的产生不仅仅是或者并不主要如传统的法律部门一样来源于对权利义务模式的确认与固定，而更多的有一种应急的色彩。它的鲜明特色还在于它产生的直接契机就是现实危机。但是，延循此一逻辑思路和论证进路必然得出环境法只具有工具性而没有独立的目的性价值，环境法学也就成了政策之学的荒谬结论。同时，此一思维也不是法学学科的思维。环境法学若是一味秉持此种论述进路，必然得出环境法的“兔死狗烹”的宿命。更为重要的是，如果持有的环境问题—环境法的论证逻辑，论证了环境法存在的正当性，但很难论证环境法存在的合法性。如果仅仅为了解决环境问题，并不是只有环境法这一条途径，事实也证明了现实生活中很多问题的解决，法律并不是万能、甚至很多是“法律不及”的，道德、政策等可能在特定领域发挥着更为有效的作用，但是，为什么法律还是继续存在并持续发挥作用？这说明并不是需要解决问题就需要产生法律，而是有着其自身存在的合法性的。然而，遗憾的是，在环境法学界（更遑论在社会范围内）并没有这样认识问题与落实环境法，而是功利色彩十足。
环境法的法律属性决定了它的人类行为规则以及分配权利利益与物质财富的功能。环境法自产生之初，便以防止和克服人类活动所引起的不利环境影响为己任，其目的在于保护人类与环境的协调发展，而环境法作为一门法律，也必须与其他法律一样，赋予主体以各种权利和义务，以权利和权力配置的形式规范人们的行为，于是便产生了人们在优美和舒适的环境中生存和发展的新型人权——环境权，而环境权的核心则是人们的生命健康权。环境权作为环境法的基础，决定了环境法律规范的性质。环境权是人们的基本人权，它要求保护环境，要求任何主体在发展经济和从事其他活动时防止环境污染和破坏。以环境权为基础构建的环境法律体系就具有合法性。因此，从环境法理论和制度体系构建的法律血统而言，在法律的逻辑中，普罗泰戈拉认为“人是万物的尺度”的理论至少从价值层面应该是我们的出发点，而基于任何权利都要落实到个人，环境权的保障应该是环境法的基石范畴，是环境法一切理论建构和制度开展的前提和基础。
因此，环境法律对于环境问题和现实环境纠纷的解决就是通过对现实环境问题环境法律格式化的途径切入的，即对于环境的保护是通过对环境权的保护、对于环境问题的解决是通过对环境侵权救济的路径实现的。
三、从环境政策视角研究环境法律问题之证成
现实中环境法律的实施经常与各种层次、多种类型的环境政策交织在一起，具体环境法律制度的运行绩效要受制于环境政策安排，因此，从环境政策视角研究环境法律问题尤有必要，其具体原因可以从以下几个方面进行总结。（一）单纯法律系统在应对环境问题中的“客观不能”
在现代社会法律制度体系的权利本位语境下，环境法的实施必须以保障和救济公民的环境权益为宗旨和正当性根据。在当前社会环境纠纷和环境权益侵害频繁发生的时代背景下，如何通过制度设计以救济公民以环境健康权为核心的权利体系，是环境法律制度完善的迫切任务。从词义上而言，“救济”是指用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人。可见，现代汉语中救济一词的本意是帮助，这个语词使用的惟一前提是一种需要加以改善的状态。此种意义上的典型救济语词如社会救济，是指国家或者社会对无依靠、无生活来源、无固定收入或者收入不足以维持当地最低生活水平的居民提供的保障最低生活水平需求的物质援助。
在整个社会范围内考察，权利救济是指在权利人的实体权利遭受侵害的时候，由有关机关或个人在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，使得权利人获得一定的补偿或者赔偿，以保护权利人的合法权益。一般来讲，当权利人的权利遭到侵害的时候，他们通常会选择以下方式解决冲突问题：（1）自我帮助；（2）逃避；（3）协商；（4）通过第三方解决；（5）忍让。我们认为，逃避和忍让的方式不属于救济的范畴，因为这两种方式虽可以使得纠纷或者冲突得到解决，却未能使受损的权益得到恢复或者补救，也就是说权利得到救济意味着纠纷得到了解决，但是反过来纠纷的解决却未必是救济权行使的结果。因此，一般认为所谓的“救济”意指权利救济，旨在通过某种积极方式的运用使得受损权益得到恢复或者补救。由此可以认为，救济是对法律关系中由于一方当事人违反义务所造成后果的一种矫正，它意味着合法权利的实现和法定义务的履行，即通过救济使原有权利得到恢复或者实现。它包括两种情形：其一，在权利能够“恢复原状”的情况下，通过排除权利行使的障碍，促使冲突主体继续履行其应履行的义务，以使权利的原有状态得以恢复；其二，在不能“恢复原状”的情况下，通过和解或强制的方式使得由冲突或者纠纷造成的实际损失、危害、伤害、损害得到合理的补偿或者赔偿。
法律上的“救济”有特定的含义，基本上就是指权利救济。社会范围内适用法律进行的“救济”也为权利救济。从法律理论和制度角度而言，根据相互间是否具有派生关系，权利可分为原权利与救济权。救济权是由原权派生的，是在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系中的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。法学上的“救济权”即为“补救权”，是由于原权利受到侵害而产生的权利，如请求损害赔偿的权利、请求除去或防止侵害的权利、请求恢复原状或返还原物的权利等。“救济”是“一种手段，通过它，一种权利得以实施或者对权利的侵害被阻止、纠正或补偿”，是“用于实施权利或补偿损失的手段，它区别于权利，权利是一种已被确立或承认的主张”，或者是“纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”。
综观整个法律制度，法律救济具体适用的救济方式有民事救济、行政救济和刑事救济三大类型。行政救济可以通过向更高级的行政官员申诉取得，也可以通过向特殊的行政机关或法庭、仲裁庭提出申诉而取得。民事救济可以通过民事诉讼取得，也可以在可能的情况下通过当事人之间的磋商取得，还可以通过对他方威胁提起诉讼的方式取得。刑事诉讼一般不能直接向受害人提供救济，而是强制实施国家的社会政策。不过刑事诉讼可以间接地提供救济。所有救济方法都是以某种方式对他方当事人造成的侵害进行补偿，与旨在惩罚或威慑违法者的刑事处罚和行政制裁显著不同。在权利救济的法律实践中，也有通过“立法定义”对“救济”概念进行界定的，如美国《联邦行政程序法》第551条第11款规定，“救济”包括（行政）机关下列行为的全部或一部：（1）给予金钱、帮助、许可证、职权、豁免、优惠、特权或补偿；（2）承认请求、权利、豁免、特权、免税、优惠；（3）应个人之申请或请求而采取的其他对其有利的措施。可见，“救济”的含义是极其丰富的，通常是指国家司法机关或有关行政机关应受害人（包括可能受到侵害的潜在受害人）的请求而采取的以保护该受害人的私人权益为主要目的的行为。从环境法律制度来看，基本都认为环境权益救济即为环境法律责任的追究，包括环境民事责任、环境行政责任和环境刑事责任这三种形式。在环境侵权救济法律实践中，基本上都是从追究行为人的民事责任、行政责任和刑事责任角度来救济环境权利的。事实证明，以纯粹的法律思维和法律路径来救济环境侵权是远远不够的，现实的调研资料表明，我国现行的法律理论和制度，特别是环境法律理论和制度在救济环境侵权中的作用难以尽如人意。“革命的环境法”不但导致环境法研究范式的转换，而且在新的发展观指导下，必然的结果是对解决法律的“人类行为规则”本性与“人—自然—人”关系重构的矛盾提供了新的理解向度与解决进路，导致从认识论到方法论上的更新。环境侵权是通过对环境污染和生态破坏为中介来侵犯环境权利的。反之亦然，环境污染和生态破坏的现状的加剧，也必然会加剧环境侵权的社会现实。因此，环境法律体系能否有效地规制环境污染和生态破坏行为，从根本上影响到环境侵权是否能从源头上予以救济。环境问题发生机制的特殊性在于行为人以对作为媒介的自然环境的危害来侵害他人的环境权益。这种侵权带有隐蔽性和潜伏性，因此救济环境权益相较于传统权利救济而言有两个层次：第一，直接对受害人受损的环境权益予以救济；第二，有效制止行为人侵害环境的行为并苛加其责任来间接地救济环境侵害。历年的《中国环境状况公报》以及全国人大常委会和各地组织的环境执法检查公布的情况表明，即使我国政府投入了大量的防治经费，中国的环境状况依然十分恶劣，环境侵权事实依然非常严峻并且有日趋严重的趋势，环境侵害随着经济发展而在多个领域全面化、多类型爆发，已有的环境侵害尚未得到有效救济，新型的环境权益侵害又不断涌现。这一现状和事实使得环境法学界研究者和环境法律实务者一筹莫展，最终都把问题归结到环境法律制度的缺陷上。而学界对环境法律制度在救济环境权益中存在的缺陷也基本上都归结到实体的环境法律存在的问题，并且对于这些制度弊端的归纳尚处于制度总结层面，没有进一步作出深入分析。比如，王明远教授认为，在我国现行法律制度下，环境侵权的救济途径非常广泛，包括当事人自行和解、民间调解、民事诉讼、行政调解、行政裁决、行政诉讼、行政复议、仲裁以及自力救济等。其中，现代法原则上不准许实行自力救济，受害人仅在紧急避险、正当防卫等名义下始得行使该权利。在分析了我国现行环境资源保护基本法和单行法的具体制度规定后，最后总结，除了有关自然资源所有权、使用权权属的纠纷因与行政管理密切相关而适于由有关行政机关进行裁决处理外，对破坏已经确定了的自然资源所有权或使用权的侵权行为（有关环境侵权现象除外）和一般的民事侵权行为在性质上并无差异，由有关行政主管部门以行政手段加以处理混淆了行政权与司法权的界限，显然不妥当。此外，环境侵权损害赔偿的行政处理尚缺乏具体化的统一法律依据，不利于有关主管部门公正、有效地依法开展工作，也不利于维护双方当事人的合法权益。（二）系统论视角下的环境权益救济
现行的环境法律制度在救济遭受侵害的环境权益的实践中存在着“客观不能”的事实，其原因是多方面的，这当然与环境问题的复杂性以及环境立法技术的缺陷紧密相关。环境法律制度相较于传统法律部门在救济权利中所起到的作用，更多地受到人类理性对于环境资源特性和自然规律的认识。环境法是通过对人与人之间关系的调整达到协调人与自然和谐相处的目的，环境法的法律血统和属性虽然决定了其不能直接调整人和环境的关系，但与传统法律部门相比较而言，这种社会性的规范更多地带有自然科学的属性，其机制的建构和制度的设立需要以科学技术作为其内在机理。
因此，环境法律政策背后有着深刻的科技意蕴，环境法律的科技内因性表现在规制思路和具体规范等诸多层面，环境法律因果关系的认定和调整领域的拓展都受到科技发展的进步对于自然规律的进一步深化认识，同时，环境法律的制定与实施等整个环节都与科技发展进步密切相关。环境法律具有科技内因性，其能否有效运作要取决于环境法律制度所设计的人类行为规则、所反映的社会科学规律是否契合自然科学规律，这是自然属性对环境法律制度系统的影响。但与此同时，环境法律制度从本质上而言，是人类的行为规则，具有社会属性，其规则设计要符合社会规律，作为必须体现社会运作规律的人类行为规则之一种，必须与整个社会其他类型的控制人类行为的规则手段相配合、互补，以发挥合力作用来规范人类行为、规制社会秩序。也就是说，环境法律制度所确立的行为规则能否发挥预期作用，除了其自身要具备科学性、合理性之外，还必然受到其他众多因素的影响。从系统论的角度去考察，这些非法律因素可能会极大地影响环境法律制度预期效果的实现，在特定的时空场域，这些法律因素之外的影响甚至会决定到环境法律在救济环境侵权中效果的发挥。
法律的产生和运作多大程度上具有自身的闭合性与开放性？在法学领域内部，有学者认为法律是一个“自创生系统”，认为法律作为一个实现自身循环构造的自创生系统，其自身运行形成一个闭合网络，以与其他社会现象相对区分。这种理论是注重从法律自身属性和规律作为研究的，这种研究深刻地认识到，现代社会的法律是一个自我参照、自我生产和再生产、在规范上封闭、在认知上开放的系统，也就是说是一个自创生的系统。法律在规范上是封闭的，亦即法律的所有元素都兼有差异性和同一性，包括意识形态和信息交流。法律的各个组成部分之间通过自己的交流媒介和术语自己生产自己，自己产生特殊的信息模式以及解释和思考信息的方式，而不与环境发生交流（或沟通），其对政治、经济、文化和自然环境的理解是以植根于法律的交流关系的法律意义为基础的。“只有法律能够改变法律。法律规范的改变只有发生在法律系统内部才能被视为法律的改变。”根据法律的自创生系统理论，法律的运行也具有其规律性。根据一般系统理论，自组织是复杂系统演化时出现的一种现象，是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关。自创生是自组织的特殊种类，从严格意义上讲，指在系统演化过程中，由于内部子系统之间的相互作用，在没有样本或母体的条件下，一种全新的结构、功能、模式、形态从无到有地自我产生出来。托依布纳认为，法律系统也是一种自组织系统，是自组织系统中的自创生系统。进一步说，法律是自我关联与超循环的系统，法律以一种超循环的样式实现自我关联的闭合。“当复杂过程以一种超循环样式或者以一种极循环样式回复到其原初条件的生产的时候，自我关联闭合就发生了。照此方式，它们独立于它们的环境。自我关联性与‘组织的闭合’因此意味着一个并且是相同的事情：一个系统的递归的、自我再生产过程的组织的闭合形式。”法律自创生的形式，主要有自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产。自创生中的自我观察不仅仅是“看”，而且是做，是一种自我重构，即系统通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其自身运行。典型的法律系统自我观察的方式是法律教义学和法律学说。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说，也包括有关法律识别的法律次要规则。法律的自我调整，是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则，而且还有用以改变法律的规范和程序。自我构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。
对于法律作为“自创生系统”属性的揭示和描述是从法律封闭循环系统的属性和为了保持法律制度体系的独立性角度作出的论述，主张和呼吁法律系统的相对自治性。但是，“自创生”性是法律系统的一个属性而非唯一属性，从法律制度体系运作的外部环境而言，要从整个社会领域考察法律运作的形式和规律，还必须从系统论角度对之作出全面考察，更何况，主张法律作为“自创生系统”的观点也没有主张是完全闭合的系统，而是认为法律在认知上是开放的。主张法律在认识上的开放性就意味着法律在各方面都得适应环境，当法律系统从外在社会环境获知一些信息后，它会按照环境的需要和要求重新解释自己，通过自己的要素自己调整自己的程序安排，以对环境做出适应。
系统论是研究系统的一般模式、结构和规律的学问，它研究各种系统的共同特征，用数学方法定量地描述其功能，寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型，是具有逻辑和数学性质的一门新兴科学。系统论的基本思想方法，就是把所研究和处理的对象，当作一个系统，分析系统的结构和功能，研究系统、要素、环境三者的相互关系和变动的规律性，并优先用系统观点看问题，世界上任何事物都可以看成是一个系统，系统是普遍存在的。从系统论的角度考察，法律是实现社会政策目标的重要手段，是一种极为重要、占有社会主导地位的社会政策手段。社会政策目标和手段是社会政策体系的两大基本要素。
社会政策手段乃是实现社会政策目标所必须依赖的条件和方法。只有内部条件和外部环境都比较适宜，社会政策才可能正常运转，社会政策目标才可望实现。因此，社会政策手段首先应该是可行的，即各种手段在满足一定的约束条件下具备能够实施的可能性。再好的社会政策手段，如果满足不了各项约束条件，不具备实施的可能性和现实性，也仅仅是纸上谈兵而已。其次，各项社会政策手段必须是可操作的。也就是说，在可行的条件下，政策手段必须具体，能够实施，而不能太抽象、太笼统。当然，这种“具体”，不是包罗万象的感性具体，而是理性具体，即把每一作用对象所具有的东西真实、科学地反映出来。因而，这种“具体”高于生活中的具体，具有较为普遍的指导意义，它要求社会政策手段所涉及的时间、空间、作用对象、外部条件都是具体的，同时，在表述上要准确、简练，不能含糊不清，否则，执行者无法执行，就不具备可操作性。目标决定手段，有什么样的社会政策目标，就会有什么样的社会政策手段；手段反过来又影响目标，脱离社会政策目标或者与社会政策目标相矛盾的政策手段，都会不利于社会政策目标的实现，甚至导致社会政策在执行过程中扭曲变形，产生负效应，使社会政策的运动偏离理想目标轨道或者背道而驰。当社会治理的政策目标确定之后，政策手段就是根据政策目标确定的预期目的和效果而对外界环境压力所作出的反应。法律作为一种社会治理手段，其出现、存在以及发挥预期效用，除了需要对外部综合环境压力作出反应，同时，其运作的每个环节又受到外界环境的影响，法律的产生和运作是在政治系统中与其外部环境和其他政策手段互动的结果。因此，法律制度体系作为一种政策手段与其外部环境之间的互动是一个反复循环的过程，法律政策输出——法律制度的出台、修改和废止会引起公众要求的变化，会导致社会政策手段系统中其他类型的政策手段的相应变化，反之亦然。公众新要求的不断提出和新情绪的不断酝酿、产生和其他类型的政策手段的变迁也会对于既有的法律制度体系产生影响，会影响和制约到法律制度体系预期效果的实现。（三）环境法律政策学视角的现实意义
本研究主张在认识法律系统“自创生”的相对闭合特性时要注重完善法律制度体系自身的同时，也要兼顾法律系统开放性，并且，从解决现行法律制度体系在应对环境问题和环境侵权中“客观不能”的现实而言，要更加注重从法律体系的开放性，从系统论角度考察，把法律制度体系定位为社会综合政策手段中的一种，注重考察其与外部环境和其他社会政策手段的关系，注重其他手段对于法律的产生、运作的影响。在这综合的社会政策手段中，本书仅仅从社会环境政策的角度作为重点分析。
在特定社会背景和国家发展战略的诉求下，环境政策与环境法律相互之间的关系非常密切。环境政策与环境法律之间的关系内生于政策与法律关系的法理基础，同时又具有环境保护领域的特殊性，现实中二者既存在着性质上的差异之处，同时又时时做着相互交融的努力，这种相互交织的复杂关系相较于其他政策而言更具有张力，更显时代感。
美、日等发达国家由于走过了“先污染后治理”的路子，社会环境问题一度非常严重，现在高度重视环境保护。时至今日，这些国家非常注重环境政策的实施和环境法律的完善，环境保护政策实施已经非常有成效。我国是发展中国家，以经济建设为中心湮没了其他的价值诉求和目标实现。虽然我国提出了建设环境友好型社会、资源节约型社会以及建设“生态文明”等国家战略，在具体政策上也实施了《环境与健康行动计划》、提出了“节能减排”和绿色GDP的政绩衡量指标，但始终处在发展经济与环境保护的矛盾焦灼之中。环境政策具有弹性变动，这与环境法律要求的稳定、一体遵循的属性之间存在着落差，使得环境政策实施的效果不尽如人意，而环境执法也难以实现遏制日益严重环境破坏的效果。因此，首先从内在机理上认清环境政策与法律的抵牾与交融的复杂关系，并从实证角度剖析这种关系，进而有针对性地寻求对策，其社会意义就在于能更好地利用社会环境污染治理中的沉淀成本，加强环境政策与法律的融合性，发挥二者在保护环境中的合力作用。
本研究从对全国公共环境政策以及地方环境政策出台实施以及环境执法的历史现状调查出发，探讨环境政策与法律的关系，探求环境政策与法律的协调机制，因此，这种研究路径和预期使得本研究有以下的旨趣和现实意义：第一，提供环境法学术研究的增量。对于环境政策与法律关系范畴的研究尚在环境法学界呈现空缺状态，本书预期作出这种探索。第二，为环境政策决策者和立法者提供理论支持。本书的研究预期能揭示二者的内在关系与相互融合的机理，使得环境政策决策者和立法者在政策出台和立法之初就能考虑二者的融合问题。第三，为环境政策执行者和环境执法者提供指引，使得执行者和执法者都能认识到二者相互促进的关系，能在执行政策和执法时相互沟通协调，以追求最大实施效果。第四，为环境法律制度的理论讨论和法律实践提供一种全新、更加开阔的思考与解决路径。当从法律体系内部和法律制度体系逻辑中穷尽救济路径而仍然效果不甚理想时，应该转向思考环境侵权救济的单纯法律路径是否存在着内生性困境？环境法律在环境侵权救济中预期效用的发挥是否受到外部环境和其他政策手段的不可忽视的影响？如何在保持环境法律制度体系相对自治的同时综合考虑政策手段的运用？
第一章 环境侵权救济中环境政策对环境法律的复合影响
随着我国经济的迅速发展和社会的急剧转型，社会主体之间的价值取向更加多元化，基于环境资源对人类同时具有经济价值和生态价值，在多种利益群体的博弈之下，也产生了更加激烈、形式更加多样的冲突。由此，当今社会，环境侵权纠纷频繁发生，是环境法制面临的迫切需要解决的重大问题。环境法制的更新、机制的创新和制度的革新，要因应环境侵权救济提出的制度需求。与此同时，党和国家在2003年正式提出“以人为本”的政策理念，2004年修改宪法时将“国家尊重和保障人权”写入宪法条文，2007年又将尊重和保障人权写入党章，并且十七大报告明确将“以人为本”概括为科学发展的核心思想。因此，党和国家的宏观政策演进，也必然要求具体的环境政策选择以保障公民权益、救济公民受到的权益侵害为政策目标。
环境法制完善和环境法律制度实施在应对现实生活中的大量环境侵权纠纷时，基于当前环境权法定化不足、环境权尚处于学界理论探讨层面以及偶有地方环境保护立法进行了明确规定公民环境权的尝试等制度和社会背景，在讨论环境侵权救济的制度选择和制度实施等问题时，首先应当明确的前置性问题是：在研究环境法律理论、环境法律制度以及具体的环境侵权救济问题时，应当持有的价值选择和方法论是什么。价值目的和方法论的选择不仅是一个理论问题，更关涉立法的定位和制度的路径，关涉环境法律制度是否需要通过制度设计直接保障和救济个体公民环境权益，抑或仅在国家实施环境管理职能过程中实现公民环境权益的保护与救济。
环境法律预期保护环境、解决环境纠纷，实质上它仅是社会悲剧性地分配资源的一种手段，市场、习俗、惯例和政策等手段都综合参与决定资源的分配。在环境侵权救济中，政策是影响环境法律实施绩效的最重要因素。政策实施对于环境法律在环境侵权救济中的影响可以细分为三个层面：公共政策的演进促进环境侵权法律责任机制内在机理的更新；专门的环境政策催生新的环境法律、更新环境法律机制影响救济环境侵权；地方政府对于中央环境政策再界定过程，形成多种类型的地方环境政策，对于环境侵权救济的影响也呈现出多种后果。
第一节 环境权保护与救济研究中的个人主义方法论
法学方法论一方面既是反思法学认识过程而取得的成果，另一方面，又成为构建法学理论的重要条件和要素，是一定法学理论、概念和体系形成的手段和逻辑前提。总体而言，在我国环境法学研究历史中，并没有在学术共同体中形成注重方法论研究的自觉。虽然有些学者进行了积极的创新，构建了“主客一体化”、“调整论”和方法论的生态化等方法论体系，但这些主张也引发了很多论争。笔者认为，虽然环境法学研究共同体要注重环境法学研究的特殊性，但也要更多回归传统法学研究所提供的理论与方法论资源。笔者针对环境法学研究中的一些问题，尤其是对于环境权定位、属性和实现路径的研究，认为首先要注重对于整体主义和个人主义方法论的研究，很多争论、分歧纳入整体主义和个人主义方法论的视野，可以得出更为清晰的论断。一、法学研究中的个人主义方法论与整体主义方法论
个人主义方法论与整体主义方法论是社会科学研究中对社会科学发展有着相当重要影响的方法论。这种分野从研究立场上看，是从个体出发去说明、解释社会现象，还是从社会整体即社会制度、组织、群体等非个体的关系、事实等出发去说明社会现象。这种分野还表现在是以个人为单位、根据社会个体的行为及其结果还是以整体为单位、通过对群体行动的分析来建构相关理论、对社会生活作出解释。
个人主义方法论是一种立足于个人视角研究学科问题的方法论体系，它以个人为分析问题的基点，通过对个人行为、动机、目的、偏好等方面的分析，来展现社会发展的基本脉络。卡尔·波普尔认为，个体主义方法论（方法论的个人主义）是指“社会现象包括集体，应按照个体及其活动与关系来加以分析”。
所谓整体主义方法论，它指的是以整体作为研究的基点，通过群体行动的分析说明该学科的基本立场与基本内容的方法体系。从整个人类学术研究的历程来看，整体主义方法论是人们最先选择的思维问题的方式，这正如在对“人”和“人的权利”的定位上都是整体先于个人。整体主义方法论认为“人—集体—整个人类”在整个社会系统中是辩证统一的关系。在社会系统中，个人与他人、个人与集体、个人与国家民族，甚至个人与整个人类是对立统一的关系。个人离不开集体、国家和民族，甚至全人类，即个体无法选择社会生产方式。反过来，从集体到整个人类，是因社会的每个个体组成，是“原子”与“类”的相互依赖关系。
整体主义方法论对社会进行分析研究的基本对象不是个体或个体现象而是社会整体，认为超越有个人利益之上的整体利益存在，而且认为对个人行为的理性理解最好是通过考察其所处的集体行动。在法律领域中就是认为社会生活中的个人只是无关紧要、微不足道的因素，整体作为“类”的人，即人类才是研究的出发点和归宿点。就西方而言，整体主义方法论可以说是一种源远流长的传统，柏拉图、孟德斯鸠与卢梭都是整体主义方法论的倡导者与践行者。整体主义方法论及思维在中国更是流风所及、根深蒂固，影响至深。几千年的文化积淀、文明传承和习得性记忆，使得这种看问题的方法在现代中国学界极有市场。由于长期浸淫于传统文化，整体主义方法论是社会中普遍存在并深入骨髓的思维模式。二、环境法研究应以个人主义方法论为主导
传统私法以个人主义方法论为基础。罗马私法之发展是“建立在自由和个人主义基础之上的”。如果说私法的价值基础是一种个人主义，那么个人主义的价值基础决定了私法的研究方法必然也是一种个人主义的方法。在私法中运用个人主义方法论，最基本的要求就是从个体的“人”而非人的群合即集体出发展开私法的一般原理。私法是私权的保障体系，它追求私人自治、确立自己责任，私法还坚持平等、意思自治原则，这些都可以说是个人主义方法论在传统私法中基础地位和作用的写照。即使在公法领域，个人主义方法论也经常得到适用，成为预防和限制公权力恣肆运用的重要手段。
那么，作为超越传统公法与私法二元对立的环境法，应该秉持个人主义抑或整体主义方法论作为主导地位？笔者认为，还应该坚持以个人主义方法论为主导地位。在环境法学研究中，虽然鲜见明确界定在研究中持有整体主义方法论（这是因为在环境法学领域尚没有专门的对于个人主义和整体主义方法论的运用和探讨），但一些研究都自觉或不自觉地运用了整体主义方法论，其基本逻辑思路就是认为环境法要保护环境公益，所以在价值选择与规范分析中摒弃了个人主义方法论所坚持的个人主义价值与私益诉求。
这其实是一种认识上和分析路径上的误区。的确，溯源到环境法如何产生，它就是以强势的“人类中心主义”为伦理价值观的传统法律部门为人类自己创造的规矩或者尺度，其产生和存在的根本目的就在于对人的关注，主张人类是自己所构建起来的那个应然的价值世界的中心。环境资源成为最大化实现个人利益的客体，由此所导致的环境问题与生态危机已经超越了传统法律部门所涵摄的范围，于是产生了环境法。毫无疑问，环境法需要保护环境资源与生态系统，需要维护与实现环境公益。但环境法实现这一目的的路径是什么？作为一种人类的行为规则，它对于环境资源的保护和环境公益的维护必须遵循法律进路，是间接而非直接地以对人行为的控制和调整来实现的。环境法对比传统法律的特殊性并不在于它从调整人与人之间的关系转向调整人与人、人与自然之间的关系，而在于传统法律只考虑人的社会属性，环境法还必须考虑人的自然属性，是一种“人—自然”共同体规则。但是，从法律作为人的行为规范的本质来看，环境法又不能直接调整人与自然的关系，它是通过对人与人之间关系的调整达到协调人与自然和谐相处的目的，因此，环境法是调整“人—自然—人”关系的规则。环境法即使关注了环境公益，但还是具有法律血统，这就要以对人的关注为主。在法学研究中把个人作为考察对象的出发点有其自然的一面，因为法律是通过规制人的行为实现其目的的，而其目的能否实现主要建立在人能否按照法律确定和规制的行为规范而行为的基础上。环境法对比传统法律部门，并不是要，也不能否认传统私法中以个人私益保障为中心的路径，它对环境公益的维护和实现必须是通过对个人的私益体系的限制来实现的。其出发点还是从个人出发，只是在保障的同时加入了限制，在个人权益体系中引入了环境利益内容，规则设计在体现个人社会性的同时彰显了个人的自然性。因此，环境法研究还必须以个人主义方法论为主导地位。
不能否认，随着社会的发展，整体主义方法论在法学研究中的影响越来越大。环境法作为新兴法律部门，其所进行的制度设计的革命是为了克服传统法律过于关注个人私益而漠视环境公益的弊端，其背后的深层次特殊性在于对于人性揭示上更为全面、细致和深刻——不但关注人的社会性，也关注人的自然性、生物性；在对于人的社会性的揭示中，也兼顾人的个人性与整体性。因此，对比于传统私法，整体主义方法论在环境法中适用更为广泛、空间更大。尤其是环境法受到环境伦理学和生态哲学的影响至为深远。在西方环境伦理学的众多理论和流派中，大地伦理学、自然价值论和深层生态学等生态中心论以其强烈的整体主义诉求引起学界的极大关注和讨论。其典型的价值观恰如罗尔斯顿所言，“无论从微观还是宏观角度看，生态系统的美丽、完整和稳定都是判断人的行为是否正确的重要因素”。因此，很多环境法研究者深受环境伦理学和生态学等的影响，在其环境法学研究的价值预设、逻辑进路和规范分析中也秉持或暗含了这种整体主义思想。在环境法学研究中，对环境权利的定性分析与规范设计、对于环境权利实现的路径选择都难免要更多地坚持整体主义方法论，需要更加强调和突出个人从属于社会整体、人类归属于整个生态系统的特征，这也难免需要在环境法学研究中更多兼顾整体主义方法论适用的领域。但正如前述所言，就环境法的法律血统和其预期实现的保障环境公益的进路而言，还难以撼动个人主义方法论在环境法学研究中的主导地位。三、个人主义方法论主导性在环境法学研究中的适用——以环境权研究为例（一）环境权研究中的分歧
如果法律以保障和实现特定权利为中心，那么环境法就必须围绕环境权的保障与实现进行制度设计，因此，环境权是环境法研究中绕不开的基石范畴。我国的环境法学者已经对环境权进行了细致、深入和系统的研究，同时，也存在着不少观点分歧。对于环境权研究中的多种观点，这里作一简单总结。1．环境权主体的多样性，以公民环境权为中心
蔡守秋教授在国内较早对环境权进行了研究，他认为环境权目前已形成个人（自然人）环境权、单位（法人）环境权、国家环境权等概念。个人环境权是最基础的环境权，它不仅是单位环境权、国家环境权和人类环境权的基础，也是实现个人财产权、劳动权、休息权、生存权、生命健康权等其它基本权利的必需条件。陈泉生教授认为，环境权是一项主体广泛的权利，它既是一项个人权利，也是一项集体权利，同时还是一项代际权利。该权利主体为全体人民，它不仅包括公民、法人及其他组织、国家乃至全人类，还包括尚未出生的后代人，并认为公民环境权是最基础的环境权。
在吕忠梅教授的系统研究中，她主张环境权是一种体系化的权利。环境权体系包括公民环境权、集体环境权、国家环境权和人类环境权，以公民环境权为重心，环境法律制度设计要从公民环境权角度切入。作为新型人权，环境权是一个由公权与私权、程序性权利与实体性权利所构成的内容丰富的权利体系。从环境权的性质而言，它在程序上表现为国家环境管理的参与决策权，实体上则被赋予民事权利的性质。
上述观点基于环境利益的复合性及其实现方式的多元性特征，也基于环境利益的不可分性，主张了环境权的主体应该是多个层次的。其中，以公民环境权为主体，环境法律的制度设计从其法律属性和制度实现机制上而言，要以重点保障公民环境权为主。2．环境权的人类权论，以人类权为唯一内容
徐祥民教授也对环境权进行了系列研究，其观点鲜明独特，也已经在学界形成了重要影响，引发了很多讨论。他从人权发展的历史分期角度论证了环境权是一种自得权，本质上是人权，排除了包括公民个人在内的任何其他主体，认为在公民环境使用权和以这种权利为核心内容的公民环境权的基础上无法建立完整的环境保护法律体系，环境法应该以义务为重心来构建，认为对各主体普遍设定义务是实现权利的唯一出路。（二）环境权研究中各自秉持的方法论
从整体主义与个人主义方法论角度对上述两种对立的观点进行分析，主张环境权主体多元，同时主张公民（个人）环境权为基础的观点其背后秉持的是个人主义方法论。在这一方法论中，相信任何社会行为都是由个人做出，社会的基础乃个人行为，“个人”相对于“整体”具有独立性，是“整体”的构成基础。从个人主义方法论的解释模式来看，上述第一种观点的三位教授都注重了“化约模式”，即对特定社会中的个人在行使和实现环境权益中的特性进行了从共同属性上的界定和描述。比如，蔡守秋教授强调了社会个体的“生态人”属性，陈泉生教授也认为“环境权在内容上主要是生态性权利”，吕忠梅教授强调了“生态理性经济人”的属性。
从本质上看，徐祥民教授所主张的人类环境权的观点其实秉持的是环境权研究的整体主义方法论，即主张整体（人类）是与个人性质截然不同的实在之物，人类整体的环境利益大于公民个人的环境利益，个人的环境利益融合在人类整体环境利益之中，个人的环境利益只有通过个人对环境资源保护履行普遍的义务，从而保护人类整体环境利益，才能实现个人的环境利益。因此，环境权是一种自得权，并解释，“所谓的自得就是自己满足自己的需要，而不是等待别的什么主体来提供方便，也不需要排除来自其他主体的妨碍。”（三）环境权研究应偏重个人主义方法论
在法学领域中，对法律问题特别是权利问题进行分析应该采取的是个人主义方法论还是整体主义方法论呢？至少在对环境权的定位与定性上是不能纯粹采取整体主义方法论的，因为其在环境权研究中存在一些弊端。
1．人类环境权论者认为整个人类的环境权是建构法律制度的起点和支点，而根本否认公民个人环境权，以此为指导思想设计环境法律制度。在此理论体系和相应的制度架构中，人类环境权要通过公民普遍地履行环境义务来实现（环境法律规范的主体是义务性规则体系）。但是法律本身的价值预设是多元的，仅仅代之以无处不在的义务难免与之相悖。而且环境权本身兼具公共性和私人性等多重属性。在这个意义上，人除了是如哈耶克所言的“遵循规则的动物”（法律的秩序指向）之外还是“追求目的的动物”（自由），而自由的主体向来就是个人。法律在社会现实中还必须为人们的私域留下空间、有许多“不入之地”，这时规定普适的环境义务是不合适的。
2．人类环境权理论假定每个人对环境只会造成不利影响因而不能享有权利，进而加诸社会所有个体（包括个人）普遍的义务，实际上是将人类整体理解为一个不可化约为个人观念与行为的“超人”实在，即在此逻辑体系中作为整体的人类与具体化的个人是根本上存在矛盾的。但是人类从何而来？人类还是由个人组成的，即使在整体主义方法论自身的语境中，“整体”经过“部分”组合一旦形成就具有了超越各部分所具有的特质，即“整体大于部分之和”，也不能得出人类环境权与公民环境存在根本矛盾的结论。
3．整体也不一定大于部分之和。正如拉伦兹所言：“某些人以类似主观论的说法，将法律的标准意义描述为‘法律的意志’。然而，只有个人才有意志可言，在共同之意志的情形，可以承认这么多人有其意志。”也即是说，个人有明确的意思表示、有自己的意志表达是确定无疑的，但是作为整体的人类，其“共同意志”在某种意义上具有虚妄性，因为这种意志的表达恰如对自然内在价值的承认需要站在人的立场作出主体置换的道理一样，对人类“共同意志”的确认也必须存在一个代言人，这本身会存在很多诸如以公共利益之名牟取个人私利的问题。在对公民环境义务的设定中预期是保护人类环境权，但对这种环境权利益因素的判定与享有并没有明确的主体，只能是通过存在着理性不及且有自身利益诉求的代理机构。
4．在权利自身的谱系中，人类环境权与公民个人环境权其实是可以并存的，并没有非此即彼的矛盾，况且在公民个人环境权与人类环境权发生冲突时，在内容众多的环境权中，并不是每一项公民个人环境权都要服从每一项人类环境权。
5．谁是人类环境权的主体？如果将人类环境权界定为组成社会的全体个人的环境权的总和，并且受益者是全体公民个人，则人类环境权的存在不能否认公民个人环境权，恰恰是紧密联系、互为因果的。如果说人类环境权是一种独立于公民个人之外的利益形式，那么其设立到底是为了什么？其代表者又是谁？独立于个人的“人类”在法律上有无意义、有何种和多大程度上的意义？
6．按照人类环境权的设定，并不是把人类环境权理解成个人环境权的总和，这就意味着人类环境权是社会的道德与政治目标，其实现必须依赖于政府而不是借助于个人。但在现代政治文明中，政府本身不能以牺牲个人的判断和选择为代价，强制人们实现对自己而言只有义务、责任而不能享有权利与利益的目标，人类环境权的实现从整体上和长远上是有益于个人的，但不能以整体人类权利的正当性来消解公民个人环境权利的正当性——这是基于个人生存的需要。
因此，对权利的分析应该采取的是个人主义方法论，或者至少是要以个人主义方法论为主导。由此观之，按照徐祥民教授的逻辑理路，则他对人权所作的三个时期的划分，即生存权、自由权和环境权的划分，是在整体主义方法论上得出环境权是（且只能是）人类权的观点，这与大须贺明对自由权与生存权的厘定是不同的。根本差别在于，徐教授主张的权利主体是一个笼统的抽象的概念，而大须贺明却在主体内部进行了细分或者分层，从而得出了不同的结论。
在对环境权的分析中，我们应该引入个人主义方法论为分析模式。权利的演进是由集体到个人权利的过程，个人对环境享有相对独立于人类的权利，这种权利并不依赖于对“人类”的意识，相反，没有公民个人环境权，人类的环境权也并不存在。之所以必须对环境权进行个人主义方法论的界定，还与环境法相对于传统法律部门对于人的认识的革命性有关。在认识到人的社会性的同时，个人还是一个自然的、生物学上的人。在此意义上，个人是一个活生生的生命体，有其自然的独特性。正如马克思所言，“人是肉体的、有自然力的、有生命力的、现实的、感性的、对象性的存在物”，人“具有自然力、生命力，这些力量作为天赋和才能，作为欲望存在于人身上。”把人从抽象的“人”中剥离，回归到现实，每个人都是风格迥异的，有不同的利益诉求与各自偏好，这需要遵循从个人到社会的进路去思考问题。对社会现象的整体性把握，还是要通过对个人行为的分析来进行理解和解释。因为人文社会科学研究的对象是“人”，个人的行为、个人的思想观念都是主观的而不是千篇一律的，则势必要采取“主观主义”的研究路径，难以如自然科学般的抽象与客观。权利的私人属性使得公民享有的诸如环境资源利用权、环境状况知情权与环境事务参与权及环境侵害赔偿请求权是为公民真实享有、通过设计就可有效运作的权利。而对于主体的“人类”而言则是一种虚无缥缈的不真实的幻象。在此基础上，才可能抽象出“人类”享有的权利，这应该是恰当的逻辑推论过程。相反，如果认为环境权只是属于“人类”、抽象地肯定人类权利却具体地否定个人权利颇有架空人类的意味：如果这些概念只是对人类作为整体而言，那么自由就只能是指人类在天地宇宙的自由，平等就只能指人与其他物种的平等，权利就该是针对神权的人权，或者是人改造自然的权利了。所以，除非特指，我们所说的自由、平等、权利等都必须落实到个人才有意义。个人是人类一切活动的具体载体，一切权力、财富、荣耀、享受、压迫、苦难最终也都落实到个人。基于“人”兼有自然属性与社会属性，对法律问题、特别是权利问题的研究，个人主义方法论与整体主义方法论作为两个不同的分析方法或分析角度，应该是相辅相成、缺一不可的。要因具体问题的性质和我们的价值预设及制度安排的预期而时重时轻，但是在同一问题上必须坚持同一立场而不能采取双重标准，不能以二者的结合去分析生存权、自由权，而仅仅以纯粹的整体主义方法论去分析环境权，这必然得出的结果是“环境权”是区别于生存权、自由权的人类的“自得的权利”。四、结语
环境法学方法论研究的滞后导致了环境法学研究的“虚假繁荣”，方法论的缺失使得环境法学术共同体缺乏基本的学术共识。既有的一些方法论创新和研究范式更新，对传统法学研究方法与进路形成了有力冲击，努力凸显了环境法学科特色，但也引发了很多争议和质疑。环境法的法律血统和调整模式要求我们必须回归传统法学方法论，重视传统法学方法论对于环境法学研究的指导意义。环境法律和环境权的研究中产生的很多分歧，也可以归结到法学方法论上的分歧——环境法学方法论是该以个人主义还是整体主义为主导？整体主义方法论某种程度上契合环境法更加突出人的自然性和从属于生态系统的特性、预期保护环境公益的需要。但是，其缺点表现在这种研究进路忽视了整体中的个体，忽视了在制度、结构、规律背后个人的行动与感受，忽视了个人内心的理解、经验、体验等主观上的东西。“理性的集体主义理论仅仅依靠牺牲主体、消解自我观念来解释秩序。”在这种指导思想下，也导致忽视了个体（公民个人）环境权的存在。包括环境法律在内的所有法律体系必须以从重视个体的感受、利益和诉求出发，环境法的特殊性不在于它不再关注个体而直接关注整体（人类整体甚至是整个生态系统），它的特殊诉求的实现在于重新揭示个人的利益范畴（在传统私益内加入环境利益）、设定个人的权利体系、划定个人的权利边界、设计出个人权利体系实现的路径。它对于环境公益的关注、人类整体权利的保障和环境资源与生态系统的维护，是通过特殊的规则设计作用于个人的，这也是环境法作为人类行为规则能得到公民遵循的动力机制之源。因此，个人主义方法论还是必须作为环境法学研究的主导性方法论。
第二节 环境侵权救济中环境法与政策的抵牾与交融
中国现实社会中频繁的环境法律出台与修改伴随的是环境状况的持续恶化。虽然从整体论和系统论角度而言，按照动态系统的等级结构来理解人和周围环境，经历过作为“全球规模环境破坏的世纪”的20世纪，环境已经“从剩余到短缺”，似乎环境问题无可避免，但环境状况恶化与环境法律实施效果不无关系。环境法律要实现预期效果必须具有良好的制度环境，因为环境法律通过对现实矛盾法律格式化的路径来分配社会资源。社会对资源的分配具有悲剧性，资源分配的悲剧性来源于文化的悲剧性，即某些抉择之所以具有悲剧性是因为其由一个社会的基本价值观所判定。因此，“悲剧的根本特点在于矛盾的不可避免性、无法消除的张力和模棱两可及不稳定平衡中的彼此对立。悲剧如同钟摆，永不歇息。”环境法律仅是社会悲剧性地分配资源的一种手段，市场、习俗、惯例和政策等手段都综合参与决定了资源的分配，甚至是民意也会成为法律实施的重要依据，成为社会分配资源的重要标准。在现实中政策对于环境法律实施影响非常大，谴责行政权力过大、行政干预严重与归咎环境执法部门无强制执行权同时成为了检讨环境法律实施效果不佳的原因，已有的研究过于简单粗暴地总结政策对于环境法律实施的干预。因此，迫切需要细致分析环境法律与政策的抵牾与交融，以揭示环境法律与政策在应对环境问题中相互关系的真实状况和关系类型，环境侵权的救济在现实法律实践中最突出反映了这种关系范畴。一、环境侵权救济中环境法律与政策关系的分析框架
以我国2010年7月1日起实施的《侵权责任法》为代表的民事侵权责任制度框架中，环境侵权行为在立法上被限定表述为“环境污染责任”，被认为是一种特殊的侵权行为。对于环境侵权责任，以下述专门的环境法研究者的定义为代表：“因产业活动或其他人为原因，致生自然环境的污染或破坏并因而对他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或有造成损害之虞的事实”。学界一般都认为环境侵权行为应承担民事责任，而这种特殊侵权行为侵害的对象是人身权利、财产权利以及环境权益。因此，现有救济环境侵权的思路是在拓展传统侵权法适用的边界同时考虑环境侵权的特殊性进行机制创新。与此同时，我国还进行了专门的针对环境侵权的立法。但是，现实的执法检查和相关调研显示，我国的环境侵权依然非常严重甚至是日趋严峻。环境侵权是以自然环境作为媒介的侵权行为，以环境为媒介对人的权利的侵害直观表现为环境状况的恶化。
已有研究和实务界检讨分析环境侵权状况严重和法律在救济环境侵权中客观不能的诸多原因。其中重要的原因是环境政策与法律的不协调，是地方政府出台了一些不利于环境执法的地方保护政策，在“宁要有污染的发展，不要不发展的环保”思想主导下，总是袒护违法企业。现实情况总能作出这些“一言以蔽之”的总结吗？我们需要细致考察在具体情势下我国环境政策与环境法律有何关系，政策对于环境法律在救济环境侵权中有何影响。具体而言，可以从以下三个层面分析：（一）公共政策的演进对环境侵权法律责任内在机理的更新
法律机制的稳定性与创新性是紧密联系的，环境侵权法律机制与传统侵权法律责任相比是连贯的而非断裂的。环境侵权法律机制也是在传统边界上进行创新。就法律实践来看，救济环境侵权还基本上适用传统侵权法的法理和制度：追究环境侵权者的法律责任，也需要考察其是否符合构成要件。环境侵权行为作为特殊的侵权行为，中国《侵权责任法》第65条对其责任的承担已有明确规定，即“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”我们会说社会实践的发展、环境法独立性的重构和法学研究的深化会对自成体系的环境侵权责任提出新的要求和理论资源，但从公共政策的演进角度，也可以考察政策对环境侵权法律责任内在机理的更新所起的积极作用。（二）环境政策对于出台专门的环境法律或者环境法律制度的推动作用
坚定的法律理想主义者主张法律帝国的纯粹性，反对政策对于法律的影响，但现实生活中很多法律的出台或者制度的更新与政策的颁布不无关系。环境政策内生于国家发展战略，外在表现为环境法律制度，尤其是处在社会转型时期，国家的环境政策必然在很多方面通过环境法律予以实现。（三）地方推行的环境政策对于环境法律机制在环境侵权救济中的影响
权力中心在制定政策以后，通常由地方各级政府来具体执行，而在执行过程中，又会因为政策的不完全性、中央和地方的行政等级结构之间的离散性等特征，导致政策走样与“变形”，或是出现“上有政策，下有对策”的情形。国家环境政策也是如此。国家环境政策需要由各级政府来具体执行，国家环境法律的“规则之治”需要通过具体“纠纷处理”来实现，而不同地方的具体情势和不同地方政府的发展目标、政策定位以及发展路径将决定其出台的政策对于环境法律在救济环境侵权中会有不同影响。二、公共政策的演进对环境侵权法律责任内在机理的更新
我国迄今为止没有专门的环境侵权救济法律，环境侵权一开始就是作为一种特殊侵权从现行的《侵权责任法》等法律构成的既有法律制度体系中寻找救济依据的。侵权责任的追究需要考察侵权行为的构成要件。我国通说认为，一般侵权行为要具备行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错这四个要件，而特殊侵权行为则需要具备行为的违法性、损害事实的存在、行为和损害之间有因果关系这三个要件。因此，一般来说，环境侵权责任的构成要件包括：第一，行为主体实施了污染环境等致害行为；第二，发生了损害结果；第三，致害行为与损害结果之间具有因果关系。实际调研情况发现，实践的发展已经远远超越了抽象学理限定的框架，而在其中，公共政策的诉求发挥着极为重要的影响。
关于公共政策定义有很多种，这里所选取的定义方式有两种。在形式上，公共政策是国家机关、政党以及其他政治团体在特定时期内，为实现或服务于一定的社会政治、经济、文化目标而采取的政治行为或规定的行为准则。它是一系列谋略、法令、措施、办法、方针、条例等总称。在实质上，公共政策可以按照美国学者戴维·伊斯顿认为的是对全社会的价值作权威性的分配，或者在某一特定的环境下，个人、团体或政府有计划地活动过程，提出政策的用意就是利用时机、克服障碍，以实现某一个既定的目标，或达到某一既定的目的。公共政策活动是以解决社会公共问题为取向的，在公共政策活动多元化主体在特定民主程序下广泛参与和连续抉择，使得公共社会问题转化为政府下决心要解决的公共政策问题。环境社会学的研究表明环境问题经历了这一阶段而成功地成为了公共政策关注的核心问题之一，而这对环境侵权法律救济的积极影响表现在对环境侵权责任构成要件认定方面。（一）环境违法行为从主观标准向客观标准的拓展
传统民事责任以侵权行为具有“违法性”为必要条件，行为人只对违法行为承担责任，通常情况下，损害他人人身和财产的行为为违法行为。“违法性”要件可归入道义责任的范畴，代表了法律对于特定行为的负面评价。从根本上说，对于环境的侵害是在经济发展过程中不可避免的后果，环境资源存在的稀缺状态甚至并非由资源绝对匮乏所造成，而是一个社会经过有意识选择的结果，因为社会不愿由此而舍弃其他的利益。也就是说，在对社会整体资源的分配中，整个社会把整个资源作出多种用途的分配，这根本上是由资源同时具有经济属性和生态属性决定的，社会决策只可能是把一部分资源作为环境资源的用途使用。因此，某种意义上说，把何种行为规定为可归责的“环境侵权行为”很多时候来源于国家公共政策的选择，否则环境侵权者完全可以基于环境侵权的合法性否定自己的环境侵权责任。国家必须允许企业排污行为的存在，只是通过制定环保标准将其排污限制在“可忍受的限度之内”，只要是不超过国家规定的排污就可以发给排污证，表示了国家对其排污行为的认可，不属于“违法行为”，但并不免除其侵权责任，这是来源于“有损害就有赔偿”的社会正义的要求。
我国的环境侵权救济实践之所以有这些转向，与近些年来实行的环境公共政策紧密相关。20世纪80年代初以来，我国政府一直将“环境保护”作为一项基本国策，要求合理开发利用自然资源，努力控制环境污染和生态破坏，防止环境质量恶化。与之配套的是比较详细的工业建设布局环境政策、能源环境政策、水域环境政策、自然环境保护政策等等。20世纪90年代中期以来，改革开放更进一步深化，其重要标志是经济体制由计划经济向市场经济转变，经济增长方式由粗放型向集约型转变，国家发展战略定位于科教兴国和可持续发展。政府提出了与之相应的15年（1996—2010年）环境保护工作要求：2000年力争使环境污染和生态破坏加剧的趋势得到基本控制，部分城市和地区的环境质量有所改善；2010年基本改变环境恶化的状况，城乡环境有比较明显的改善。实现上述目标的两项重要措施是制订了《污染物排放总量控制计划》和《跨世纪绿色工程规划》。在此公共政策背景下，法律机制也要服务于国家的宏观政策，相应的环境保护诉求并不当然地让位于经济发展诉求，考察是否发生环境侵权行为也不再以道义可谴责性为依据，“以经济建设为中心”不能否认其他的社会价值诉求，判定环境侵权中发生的“违法行为”的标准要更多顾及哪些是社会政策目标所反对的行为。（二）损害事实到危害事实的范围拓展
损害事实既是侵权行为所产生的危害后果，也是承担侵权责任的依据。环境侵权的成立，并不以发生实际损害为要件。只要经过科学上的判断，确定其事实具有造成损害的危险盖然性即可。传统侵权法上认定的损害事实是对于人身、财产或精神的实际或可预见的损害，但在科学研究的揭示和环保主义者的呼吁下，公众环保意识觉醒和政府高度重视，在公共政策上已经重新评估环境侵害行为的危害后果，需要法律在追究环境侵权责任时把损害从传统的人身、财产损害，拓展到环境损害（或生态损害），如欧洲委员会2000年2月9日在布鲁塞尔提出的《欧盟环境民事责任白皮书》就明文规定损害既包括传统损害（对健康和财产的损害），也包括环境损害（场所污染和对生物多样性的损害）。中国在公共政策演进上也体现了这一点，从1972年派代表团参加斯德哥尔摩联合国人类环境大会为起点，到1983年在国务院第二次全国环境保护会议上规定把环境保护作为中国的一项基本国策，2003年十六届三中全会《关于进一步深化经济体制改革的若干问题的决定》中提出“科学发展观”，2004年十六届四中全会《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》“构建社会主义和谐社会”概念的首次完整提出，2007年的十七大报告中明确提出了建设生态文明，2012年的十八大报告进一步重申了构建我国生态文明，并深化了生态文明的内涵。这些公共政策的推行对环境法律在追究造成环境损害风险活动责任的法律责任时必然有潜在或者实际上的影响。在中国法律实践中就体现在需要对环境侵权的原因行为从污染行为拓展到生态破坏行为，需要在全面认识环境对于人类的经济价值、生态价值和精神价值的基础上，把环境损害纳入环境侵权法的规制范畴，因为环境损害直接侵犯了人类的阳光权、宁静权、清洁水权、清洁空气权、通风权、眺望权和自然景观权等环境人格权益。环境法与传统法律部门把环境视为纯粹的客体不同，还承认环境某种意义上的自身价值，所以环境法律责任还包括了人对环境的责任。更加注重环境法律在救济环境侵权中保护的客体范围，也是我国建设生态文明、和谐社会和“两型社会”的制度安排，因为环境侵权行为是一种典型的环境不友好行为，救济环境侵权是构建“两型社会”的底限要求。（三）因果关系认定的公共政策影响
传统的侵权责任构成中，要求违法行为与损害后果之间有因果关系，在环境侵权法律责任追究中要求致害行为与损害后果之间存在因果关系。此种因果关系的认定非常困难，法律上的因果关系是以事实上的因果关系为基础的，因为科学发展而引发的对社会生活的某一方面的因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。很多有关自然科学上的因果关系法则并未得到充分而明确的解释，环境法律不能等这些领域都明晰之后，才以此为依据进行责任分配，因为“迟到的正义是非正义”。因此，环境法律上因果关系的认定还赖于人类行为规则设计。
因果关系最重要意义在于责任分配，尤其是在于法院对环境侵权责任的认定。在某些情况下，如需要对原告或者第三人行为的合理性进行评估时，价值判断也会影响因果关系判断。而这种价值判断并不是固定的而是在具体的社会情势下流变的，它们借助的是构成日常生活一部分的一个观念，即普通群众，包括陪审员们，在接受最低程度的指导后就能够掌握它们。卡多佐也认为，法律的逻辑推理固然重要，但影响判决结果最重要的依据应该是公共政策的考量，比较原告与被告的行为，分析整个案件社会观念与价值判断，得出合乎公平正义的结果。三、专门的环境政策催生新的环境法律、更新环境法律机制影响救济环境侵权
环境侵权是通过对环境污染和生态破坏为中介来侵犯环境权利的，因此，环境法律体系是否有效地规制环境污染和生态破坏行为从根本上影响到环境侵权是否能从源头上予以救济。国家宏观的环境政策需要落实到具体层面，综观近些年来的社会实践，可以发现环境政策的演进催生了专门的环境法律，也更新了一些环境法律制度。如上所言，环境侵权的法律救济来源于对环境侵权的认定，而环境侵权的认定很多时候基于何种社会政策成为环境法律以及相应制度影响到环境侵权救济的现状。（一）环境政策催生的专门环境法律
总体而言，中国改革开放后陆续出台的政策越来越重视经济发展中的环境保护，重视环境问题的解决，而此过程也是中国的环境法律体系逐步出现并完善的过程，因此，二者在实践中的作用是交织在一起的。有研究表明，具备以下特征的管理措施通常可以克服危机、冲突和停滞等问题：第一，综合而不是零碎的政策；第二，以有弹性、能适应的政策取代僵化的政策；第三，有利于获得知识而不只是着眼于经济利益和社会效益的管理和规划；第四，监控应成为有活力的干预措施之一，从而更好地了解生态系统并有助于确定正确的相应措施，而不只是为了监控而监控；第五，公民参与并建立活跃的伙伴关系，而不只是被动地接受公共信息。这个研究对于环境政策要发挥作用提出了一些实质性的要求，要求政策的综合性、弹性和激励性，而纳入环境法律体系的环境政策能够克服零碎性和管制性，因而将一些重要的环境政策上升为法律不失为一种好的机制设计。但是环境政策存在以下特性：第一，政策最明显的特征是灵活性，政策制定出于解决现实问题的需要具有高度不完全性，采纳某一特定的环境政策的未来社会成本和生态收益存在相当大的不确定性；第二，经常会有与环境政策相关的重要的不可逆性的出现，这些不可逆性可能是由环境危机自身所引发的（例如，生物多样性的损失可能是永久性的），也可能是降低这些危害的政策的适应成本所导致的（例如，生态保护区建设的投资也许是不可逆的），这种情况的出现来源于现有的科技认知水平的限制，常常需要处于不断的修正之中；第三，就实际情况来看，环境政策很少采取要么现在要么永不的选择方式，常常是处于不断变动修订之中。因此，环境政策中常会出现的“朝令夕改”并不一定就是不好的，而这与法律的稳定性有矛盾。这时，什么样的环境政策上升为法律需要慎之又慎。而现实生活中，我们倾向于把一些认为重要的环境政策转化成为了专门的环境法律，以下仅举两例。1．循环经济政策与《循环经济法》
循环经济是指在生产、建设、流通、消费和废物处理等阶段，遵循生态规律和经济规律，以“减量化、再利用、资源化”为原则，以清洁生产、产品延长使用、资源循环利用和循环消费为主要内容的经济活动。循环经济概念的核心是减量化，实际就是提高资源的生产率。这一经济发展理念包括的内容非常庞杂，作为一种专门的经济发展政策在中国有一定的演进过程。根据富达尔循环经济与能源规划研究组整理，我国目前的循环经济政策包括以下方面：第一，废旧资源综合利用及相关环保产业政策；第二，清洁生产政策；第三，资源能源开发利用政策；第四，生态农业政策；第五，环境友好型产品相关政策。从1985年出台的《国务院批转国家经委〈关于开展资源综合利用若干问题的暂行规定〉的通知》（国发［1985］117号）到2005年国务院日前印发的《国务院关于加快发展循环经济的若干意见》共有超过100个法律法规和指导性政策，其中也包括2002年颁布的《中华人民共和国清洁生产促进法》。
正是我国在发展进程中对于循环经济政策的重视，特别是《国务院关于加快发展循环经济的若干意见》提出，中国力争到2010年建立比较完善的发展循环经济法律法规体系、政策支持体系、体制与技术创新体系和激励约束机制。因此，制定专门的《循环经济法》按照全国人大的布置有条不紊地顺利开展，《循环经济法》被作为全国人大常委会2008年度立法计划中拟安排审议20件法律草案之一。2008年8月29日，全国人大常委会通过《循环经济促进法》，该法律自2009年1月1日起施行。当然，也有论者从该法的可操作性、立法的现实条件和与已有的法律体系的冲突与重叠等方面，对于制定专门的《循环经济法》可能存在的问题进行了反思。2．清洁生产政策与《清洁生产促进法》
清洁生产政策属于循环经济政策的一个组成部分。清洁生产是20世纪80年代发展起来的一项新的创造性保护环境的战略措施。它指的是不断地采用改进设计、使用清洁的能源和原料、采用工业技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或避免生产、服务和产品使用过程中的各种污染物的产生和排放，以减轻或消除对人类健康和环境的危害。清洁生产是可持续发展战略的标志，体现“全过程控制污染”机制的精神。《21世纪议程》所提出的全过程控制思想就包括清洁生产三个方面的内容，即采用清洁的能源、少废无废的清洁生产过程和对环境无害的清洁产品。
我国近年来十分注重清洁生产政策的贯彻，专门出台的政策文件有1997年的国家环保局《关于推行清洁生产的若干意见》（环控［1997］0232号）》、1999年《关于实施清洁生产示范试点计划的通知》（国经贸资源［1999］402号）、1999年《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录（第一批）》（国家经贸委员第6号令）、2000年国家经贸委《国家重点行业清洁生产技术导向目录》（第一批）和2001年《关于开展清洁生产审计机构试点工作的通知》（环发［2001］154号）等。2002年颁布的《清洁生产促进法》就是这些清洁生产政策的进一步发展和体现。该法律将政策纳入法律，以政策为主要内容，将政策内容直接写入法律，在我国法制建设中实属罕见。该法的第一、二、四章基本上都是政策性的条文，规定了一系列的国家政策，包括经济政策、社会政策、技术政策等。将政策与法律结合起来，以政策为法律的主要内容，是《清洁生产促进法》的又一重要特点，也是它与传统法律文件最大的不同之处。实际上，国家推行清洁生产，主要是通过国家计划、政策、经济手段等方式进行的，将有利于推行清洁生产的各种政策直接纳入法律之中，使得《清洁生产促进法》基本上可以说是一部政策法，是政策的法律表现形式。（二）环境政策演进与环境法律制度的更新
我国1982年建立国家环境保护局，1983年在国务院第二次全国环境保护会议上规定把环境保护作为中国的一项基本国策。20世纪80年代中国环境政策的基本内容是：预防为主，防治结合；污染者负担；强化环境管理。与之配套的是比较详细的工业建设布局环境政策、能源环境政策、水域环境政策、自然环境保护政策等。中国的环境政策建设主要致力于建立环境标准和法规、加强环境监测和环境统计。相应的具体环境政策有“三同时”、“排污收费”、“环境影响评价”、“环境保护目标责任制”、“企业环保考核”、“城市环境综合整治定量考核”、“排污许可证制度”、“污染集中控制”、“污染源限期治理”等。上述环境政策的制度建设的总原则可以归纳为“谁污染，谁治理”。中国自1979年试行《环境保护法》和1989年正式通过施行《环境保护法》，上述环境政策构成了中国环境保护基本法的主要制度体系。由于这一阶段是中国经济体制向市场经济渐进的改革时期，环境保护政策还带有浓厚的计划经济的色彩，即行政命令有余、管制手段为主、市场手段不足，这构成了已经形成的环境法律制度的特征，出现了“三同时”制度这种被认为具有中国特色的指导企业治理污染的过程控制制度，并且该制度在中国适用最为广泛。排污收费政策而催生的环境费制度和排污许可证政策催生的排污权交易制度都带有明显的管制特征。而“环境保护目标责任制”政策在原有的环境法律体制仅是原则性规定而没有落实到具体的权利义务。1978年中共中央批转国务院关于《环境保护工作汇报要点》的报告中就首次提出了进行环境影响评价工作的意向。随后的环境保护基本法、单行法和2002年颁布的专门的《环境影响评价法》都不断完善了该制度，但是不彻底的环境影响评价制度实施起来会出现诸多问题。2007年爆发的厦门“PX事件”集中反映了现行的环境影响评价制度存在的问题。我国随后于2009年10月1日起施行《规划环境影响评价条例》，但因为当前的环境影响评价体系中战略环评在评价对象上的缺陷与弊端，又有进一步实施政策环境影响评价的呼吁与建议。在当时的政策背景下产生的限期治理制度和代执行制度在现实的环境侵权救济中也存在制度失效之处。
20世纪90年代以后，特别是21世纪以来，改革开放进一步深化，经济体制由计划经济向市场经济转变，经济增长方式由粗放型向集约型转变，国家发展战略定位于科教兴国和可持续发展。政府对环境保护的重视已经从倡导转向基本国策和大政方针。特别是最近几年来，中共中央和国务院陆续提出的“科学发展观”、“构建社会主义和谐社会”、建设生态文明和“两型社会”这些宏观政策，推动可持续发展观从环境法秉持的理念体现为具体法律机制和制度设计，环境与发展综合决策也全面拷问了法律体系。
具体而言，环境政策的演进对具体环境法律制度的创新促进作用表现在以下四个方面。
1．由偏重“命令——控制”（Command—and Control，即CAC） 类型向基于市场的经济激励制度的兼顾，并且后者发挥越来越重要的作用。基于市场的政策工具体现在环境法律制度对原有环境费制度的创新，表现在中国先后修改颁布《海洋环境保护法》（1999年）和《大气污染防治法》（2000年）废除了超标排污收费制度，首次确立了“达标收费，超标排污违法”的新排污收费制度，并且2002年国务院还修改制定了《排污费征收使用管理条例》，对排污费征收和使用管理作出了明确规定；同时在我国部分省市也开始在实施重点污染物排放许可证制度的基础上试行排污权交易。还在讨论的制度创新有环境税制度。2007年10月，中共十七大报告提出要“实行有利于科学发展的财税制度，建立健全资源有偿使用制度和生态环境补偿标准”，十八大报告提出“深化资源性产品价格和税费改革，建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”，资源与环境问题被提至更高的层面。开征环境税成为2008年政府重点推进的税收政策之一。2010年8月4日，国家环境保护部环境规划院表示，环境税研究已取得阶段性成果，财政部、国家税务总局和环保部将向国务院提交环境税开征及试点的请示。2011年12月，财政部同意适时开征环境税。虽然现在对于环境税的具体构成、内容及环境税实施的具体时间表尚未最终形成定论和进入立法，学界和全社会正在热烈讨论之中，有多种方案亟待讨论，但可以预见环境税制度必将成为正式的环境法律制度。
2．战略环评制度。在发生一系列重大环境事件后，环境法学界已经开始讨论在法律修改中要把战略环评制度纳入到正式的制度体系内。战略环评是指对政策、规划或计划及其替代方案可能产生的环境影响进行规范、系统的综合评价，并把评价结果应用于负有公共责任的决策中。它是为了改正现有的环评制度中仅针对项目开展环评的缺陷而提出的。
3．环境保护问责制。虽然我国在之前的环境政策中也推行了“环境保护目标责任制”，规定各级政府的主要官员对当地环境质量负责，企业家对本企业的污染防治负责，这些将列入政绩进行考核，但并没有成为一种正式制度约束。近几年频繁爆发的一系列突发公共性危机和重大恶性事故使得行政问责制引起高度重视，而环境事件是非常重要的一个方面。我国在2006年2月20日起公布施行的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》详细规定了环境保护问责制的具体内容。环境保护问责制也可视为一种正式的具体的专门环境法律责任制度。
4．环境法保障人体健康的立法目的从虚化到实化。我国的环境法律体系明确规定了要实现“保障人体健康”的立法目的，但迄今为止都是一个虚化的价值追究，并没有体现在具体的制度设计上。可以预见，这种情况很快将会改变。2007年11月5日，国家卫生部、环保总局和发展改革委等18个部门正式联合启动《国家环境与健康行动计划（2007—2015）》。该计划是中国政府相关职能部门共同制订的我国环境与健康领域的第一个纲领性文件，因此该计划在近几年内将成为控制有害环境因素及其健康影响、减少环境相关性疾病发生、维护公众健康，落实“环境保护”基本国策的重要环境政策，而这对我国环境法律政策从宏观思路到具体制度的更新提出了新的要求。四、环境政策再界定过程对环境侵权救济的影响
环境侵权的特殊性在于行为人以对作为媒介的自然环境的危害来侵害他人的权利，这种侵权带有隐蔽性和潜在性，因此救济环境侵权相比较于传统侵权救济而言有两个层面：第一，直接对受害人受损的环境权利予以救济；第二，有效制止行为人侵害环境的行为并苛加其责任来间接地救济环境侵权。以法律途径救济环境侵权就需要在完善公民环境权利的制度体系建构和完善国家环境管理制度两个层面同时并重，法律制度自身的普适性特征要求其在解决环境侵权个案时能具体适用，而具体环境执法与司法实践受到环境政策再界定过程的影响，因为权力中心在制定环境法律和政策以后，通常由地方各级政府来具体执行才能真正实现预期目的。（一）环境政策的再界定
中国作为一个民族众多、疆域辽阔、各地区发展不平衡的大国，存在中央和地方的分权，这种分权不仅可以分担治理的责任，而且由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，会有助于治理目的的实现。具体到环境治理中也体现这一行政体制运作的特点。环境政策的运作（制定与执行）存在着分离性，中央政府只负责决策，而政策的具体执行由地方政府来进行，二者之间存在一种委托—代理关系。由于信息不完全和有限理性问题的存在，导致权力中心制定出来的政策都比较粗略，只是对政策涉及的有关方面作原则性说明，具有高度不完全性的特征。因此，地方政府在执行政策之前，必须对政策进行再界定，也就是说，对决策中的基本原则、基本要求进行细化，制定出具体的操作细则。事实上，政策的制定与实施有时候是交织在一起的，各级地方政府经常需要根据地方的具体情况不断对政策进行再界定和调整。
地方政府对环境政策的再界定主要表现在以下几种方式上：1．地方政府对中央环境政策进行具体化并严格执行
国家制定的很多环境政策由于要统筹全局，也由于信息缺失，一般只是对政策的基本目标和“精神”作出原则性规定，而没有规定实现目标的具体手段，这时需要地方根据当地实际情况进行实施与操作。有的地方政府会根据当地情况对中央环境政策进行具体化并严格执行，以符合中央环境政策精神，实现其目的。这些一般都是中央特别重视和关注，并作了强制性规定的政策。比如在2006年环保总局联合监察部等六部门开展的环保专项行动中，很多地方政府都高度重视，专门召开会议动员部署，统一认识，明确责任，中央和地方一起查处挂牌督办环境违法案件。河南省省长5次参与环保暗查、山东省副省长4次带队开展大规模突击暗查。环保总局负责人对于这次中央环境政策在全国范围内得到的配合执行予以高度认可。胡锦涛总书记和曾培炎副总理2005年8月两次对贵州、湖南、重庆三省（市）交界地区锰污染问题作出重要批示，要求明确责任，加强督查，务见成效。于是，三地政府非常重视，进行承诺并且联合出台、积极实施《湖南、贵州、重庆三省（市）交界地区锰污染整治方案》。2．地方环境政策公然违反或者“阳奉阴违”中央环境政策
中央政府和地方政府在视域和目标设定上存在差异。中央注重保护环境的重要性以及从全局和长远上考虑环境保护与社会经济发展之间的联系，但地方担负本地的经济、社会发展的重大责任，谋求地方利益最大化，它作为中央政府一级代理机构要贯彻中央环境政策，但经常出于政绩诉求会规避中央宏观政策要求和监管，追求短期经济目标。因此，现实中经常会出现地方政府在环境治理中公然违反或者“阳奉阴违”中央环境政策，尤其是在一些偏远地区的落后地区。比如经常出现的地方环保局引进污染项目事件。3．“用足”地方权力，创造性地体现中央环境政策精神以最佳保障和救济公民环境权利
中央环境政策在确定指导思想、基本目标与原则等作出基本规定后，也提供了政策具体化和创新的空间，允许地方政府结合本地区的实际情况制定相应的地方性政策。有些地方政府在政府政策定位上高度契合国家环境政策，会结合地方特色，“用足”地方权力，以最佳的政策来保护环境和保障公民环境权利。比如厦门市非常注重环境保护，《厦门市环境保护条例》在2006年修订草案中就在全国率先明确提出了“建设生态文明”，其环境保护条例的一系列制度设计都紧密围绕这一中心，“用足”较大市立法权进行了很多制度创新，2004年修订的正式条文中规定了“代执行”制度，并且在认识到原有制度内涵弊病的基础上进行了创新。我国的环境立法中对于代执行制度没有予以足够重视，仅是《固体废物污染环境防治法》第46条“代处置”的规定，适用的对象仅为“生产危险废物”的单位。而《厦门市环境保护条例》在“第二章生态保护”中详细规定的代执行制度适用的对象是一切造成环境污染和生态破坏，而又拒不履行整治恢复责任或者整治恢复不符合要求的主体。4．打政策的“擦边球”，在执行中央环境政策时，尽量向本地的地方利益倾斜，以多种形式使中央环境政策落空
现实中这种情形最为常见，公然违反中央环境政策的地方政策极为少见，而在地方发展定位上完全契合中央环境政策的地方政府也不多，经常出现利用国家环境政策宏观性、原则性，在结合地方特色予以具体化时附带地方利益的诉求。比如，国家的宏观构建“和谐社会”、“两型社会”政策要求人与自然的和谐、人与环境的友好，但三峡工程电源电站项目等多个项目未经环评仍然开工建设；国家环保总局发动“环保风暴”紧急叫停，必然会对地方经济发展造成影响，于是，当溪洛渡水电站被叫停之后，云南、四川有关方面已经就此开始协调、争取年底开工。（二）政策再界定的地方环境政策对环境侵权救济的影响——以调研材料为例
传统的侵权行为是公民的财产权或人身权的侵犯，环境侵权是间接型侵权，以对环境侵害为媒介造成危害后果。因此，相应的环境侵权救济除了要注重直接的权利侵害之外，更要有效规制过量向环境索取物质和能量或者不适当地将物质和能量排向自然环境，从而导致环境污染或生态破坏的行为，有效切断通过环境侵害行为过渡到对环境权利侵犯这个中间链条。如何解决环境纠纷、救济环境侵权，可以分为根据合意的纠纷解决和根据决定的纠纷解决，前者将意思自治原则扩展到纠纷解决中，具有自治性和灵活性，具体表现为当事人协商、民间调解、行政调解、仲裁等各种非诉讼机制，后者强调国家或公权力在纠纷解决中的中心地位，具体表现为国家的诉讼机制。此处仅就环境侵权救济中的诉讼机制展开分析。正如上文所言，普适性的法律在解决具体的环境纠纷和救济个体环境侵权时，需要把法律规则具体化，由当地机构和人员来实施法律，而国家环境政策的再界定过程形成的地方环境政策对这一过程造成了不能予以忽视的影响。
以调研材料为例，下面对各地政府对国家环境政策再界定，从而形成的地方环境政策作出一个类型化的分析，以此细致区分不同类型的地方环境政策对环境纠纷解决、环境侵权救济的影响。表1 我国地方政府环境政策类型1．环境友好型地方政府环境政策对环境侵权救济的积极作用
环境友好型地方政府环境政策有助于环境侵权救济，具体又可以分为以下两种：（1）地方政府定位建设生态型省市，在此发展目标下的地方环境政策有助于环境侵权救济。典型的省份是海南省。1998年底，中共海南省委、省政府作出了建设生态省的战略决策；1999年初，国家环保总局批准海南为全国第一个生态示范省，海南省人大批准《海南省生态省建设规划纲要》；海南省在1999年二届人大二次会议全体代表一致通过了《关于建设生态省的决定》，进一步明确了生态省建设的战略地位和目标任务，赋予了生态省建设的法律地位。这在中国内地各省、区尚属首例。这个发展定位对于具有良好的热带岛屿生态系统来说是必要的，其地理位置和生物物理环境的独特性决定了其生态系统非常脆弱，一旦被破坏就很难再恢复。在这个宏观的发展定位下，海南生态省建设必然要配套一系列政策，包括环境污染的预防和控制、生态系统的改善、人居环境的改善以及生态文化的发展。在这一系列的构建生态省的地方政策体系下，海南省的环境保护总体状况较好，这就从源头上减少了环境污染和生态破坏，切断了环境侵权的原因行为。恰如调研资料显示，海南省发生的环境侵权案件非常少。表2 海南省2002年—2006年环境相关案件统计数据（数据来源：海南省高级人民法院研究室）
典型的城市代表是广东省珠海市。珠海市在特区创立之初就进行了建设现代化生态城市的战略选择。2007年珠海市通过《珠海市环境保护“十一五”规划——生态市建设规划近期目标实施方案》。据此，该市“十一五”期间要将国家环保模范城市的标准和要求覆盖全市，发挥环境品牌优势，建设成为生态城市。在建设生态城市的定位之下，珠海市出台了很多相关政策来实现这一目标。1992年以来，珠海制订了《珠海市城市规划条例》、《珠海市环境保护条例》、《珠海市饮用水源水质保护条例》、《珠海市环境保护“八个不准”的规定》等一系列地方性法规，使生态建设和环境保护工作逐步走上法制化轨道，使得珠海市的环境现状和环境保护状况已处在全国前列。珠海市充分利用较大市立法权，重视《珠海市环境保护条例》在保护环境、解决环境纠纷中的作用。2006年珠海市政府委托招标公司向全国范围内科研机构招标进行《珠海市环境保护条例》修订。在2008年发布的《珠海市环境保护条例（征求意见稿）》中规定的很多制度比较国家立法和其他省市立法都具有先进性和前瞻性。该条例首次在第7条中明确规定了公民的环境权利，第六章用32个条文详细规定了法律责任，改变环境法律规范中经常出现的责任体系存在违法责任过轻，导致违法成本过低，不能有效地阻止环境违法事件的发生的弊病。（2）地方产业结构合理，已经逐步推行可持续发展的经济增长模式。这些省市一般是经济相对发达，当地政府通过实际政策贯彻环境与发展综合决策机制。首先能够在经济发展中采用环境友好型发展模式，减少环境纠纷的发生，从源头上控制环境侵权的原因行为；其次，这些地方政府特别重视对环境案件的处理，有助于环境侵权救济。
典型如上海市。在上海市法院系统获取的调研资料来看，从1995年到2007年，上海市有关环境诉讼的案件，民事污染损害赔偿纠纷约90件、环境行政诉讼不足20件、环境刑事诉讼1件，无行政复议和申请强制执行的案件，且其中有相当一部分是重复的，相对其他性质的案件，数量非常少。当地法官认为其原因是上海市产业结构已经更新换代，传统产业少，污染相对较小；上海市各级政府在防治环境污染、保护环境上相当强势，各级政府注重环境纠纷发生后，行为人责任的追究和受害者权利的救济。2．环境不友好型地方政府环境政策对环境侵权救济的消极作用
我国当下各省市实行的地方环境政策中不符合环境友好型要求的占多数。这些政策的出台多数不会体现为成文文件而是体现在政府的行动导向中，体现在当地环境执法司法人员的环境案件处理中。调研显示，这些地方政府会把解决环境纠纷、救济环境侵权时存在的问题和弊端往往归结到当地的经济发展现状和现实情势的制约，归咎于现行法律上的漏洞和弊病，推脱到执法力量的薄弱和环境司法本身存在的技术上的困难。其根本原因还在于绿色GDP没有成为硬性约束的背景下，国家宏观环境政策再界定过程中，国家环境政策与其委托—代理执行的各地地方政府对环境政策在认知/目标机制上存在的差异，在于中央与地方利益博弈过程中，地方政策的局部、短期预期与国家政策的全局、长远预期的抵牾。概括而言，也可分为两种类型：（1）资源消耗型地方政府环境政策。这些地方自然资源丰富，经济发展以粗放型、资源消耗型模式为主，导致了环境污染和生态破坏严重，对公民环境权利侵犯现象经常发生。典型地区是山西省。山西省是中国的资源大省，以丰富的矿藏著称，山西省近一半的地下都是煤田，仅目前探明的煤炭储量就占全国的三分之一，全省煤炭产量已占到全国生产总量的四分之一以上。山西省的煤炭生产是当地环境污染和生态破坏最主要的原因，加上频繁爆发的突发煤炭事故，同时也是山西省环境案件和环境侵权最重要的原因行为。但是调研资料显示，基于山西省煤炭产业在经济发展中的重要地位，经济发展过于倚靠现有的自然资源，经济结构单一，致使该地的经济利益与环境保护呈现出尖锐的矛盾，政府往往以行政手段平息环境纠纷，导致山西当地居民由于长期生活在重度污染的环境中，对于环境污染已习以为常，权利意识很差，不愿主动寻求救济，由此而导致的环境侵权诉讼非常少。对于因出现污染导致的权利受损，受害者多倾向于与侵权者私下协商解决，尽量回避司法程序，法院事实上处理的只是环境侵权案件中的一小部分，环境侵权救济机制中，法院审判并不是目前环境纠纷解决的主导方式。即使是少数环境侵权案件经过法院审理，判决结果在事实上很难以执行。
以下是山西省高级人民法院提供的案件统计数据，这表明在山西省很难通过诉讼途径救济环境侵权。表3 山西省1996—2007年环境民事案件统计数据（环境纠纷损害赔偿）（数据来源：陕西省高级人民法院研究室）（2）新旧经济发展模式转型时期的地方政府环境政策。这些省市在全国范围内占大多数，坚持以经济发展为中心，也注重环境保护，努力实现从粗放型到集约型、从资源消耗型到资源节约型经济发展模式的转型，没有主张建设生态省市，产业结构的转型没有完成，同时也不是资源大省。这部分省市既不像海南省、珠海市、厦门市一样把环境保护放在突出地位，同时自身的经济实力和产业水平不能像上海市一样实行环境与经济发展综合决策，也不会像山西省一样保护环境与发展经济有如此激烈冲突。这部分省市是湖北、河南、重庆等大部分中西部的省市。这部分省市会出台一些积极保护环境的政策，注重环境侵权的救济，但总体上其地方环境政策还不符合环境友好型的要求，特别是在经济发展和环境保护有冲突时，当地政府的政策导向对环境侵权救济不利。就调研资料显示，这些地区通过诉讼途径救济环境侵权不少，但在此过程中受到政府干预严重。某些企业的经济效益较高，为地方经济的发展做出了一定的贡献，当它们对环境造成污染和损害时，法院在审理这些案件的时候，必然受到政府的干涉，政府不会让法院的判决影响企业的发展，进而影响到地区经济的发展。尤其是在一些经济发展相对落后的内陆省份地区，司法机关的工作与其他所有性质工作一起都必须坚定服务于地方经济发展这一“政治任务”。当有些环境侵权纠纷如果无法进行调解或调解的不成功，需要法院依法做出判决的时候，如果法院独立司法、严格适法后产生的案件审理结果影响到企业的发展，影响地区经济的发展，很多地方直接采用的是“不换思路就换人”的做法。五、结语：中国需要什么样的环境侵权救济法？“无救济即无权利”，当学界积极讨论作为新型人权的环境权法定化和入宪时，完善合理的救济机制是环境权从应有权利、法定权利到实有权利的关键环节。现实中的环境侵权救济一开始就是从各现行法中寻找依据，被纳入传统的人身权和财产权的救济路径，但从各部门法借用“规则”的状况阻碍了环境权益保护的进程，远远无法满足环境权益保护的实际需要，环境问题和环境侵权愈演愈烈就是明证。因此，统一的环境侵权救济立法十分必要。而且从环境侵权私益性与公益性兼具的特征来说，建立针对性的制度也是合理的。构建完整而独立的环境侵权救济法律体系，需要充分论证和研究环境侵权的原因行为类型、环境侵权责任体系构建和救济程序机制设计以及理顺环境侵权与传统侵权救济机制的“沟通与协调”等内容，但从本节所重点论述的环境政策对环境侵权救济的影响而言，可以得出以下一些结论。
1．从环境侵权的本质特性理顺环境侵权救济法与环境法律体系的关系。如上所述，不同于传统侵权行为，环境侵权是间接型侵权，以对环境侵害为媒介造成权利危害后果。因此，从源头上救济环境侵权，更需要通过多种路径和手段有效规制过量向环境索取物质和能量或者不适当地将物质和能量排向自然环境，从而导致环境污染或生态破坏的行为。环境侵权法对于环境侵权的救济是事后救济，即使能有效地给予环境污染和生态破坏行为负面评价、苛加责任，但环境的侵害具有不可逆转性，因此，必须细致深入研究环境侵权法与整个环境体系和国家环境政策的协调与衔接。
2．相较传统法律部门，环境法律与国家政策有更紧密联系，环境侵权救济法机制设计和实施过程也必须提供纳入公共政策考量的渠道。如上所述，公共政策的演进对环境侵权法律责任内在机理影响深刻，就国外环境法制发达国家经验来看，环境法律也是修改最为频繁、与社会公共政策联系最为紧密的法律部门。需要辨证地对待环境法律体系的更新，国家的宏观发展方略和政策诉求纳入环境法律体系，导致环境法律体系内容调整、机制创新是环境法律体系的内生性特点。
3．需要细致分析和区别对待国家和地方环境政策对环境法律实施和环境侵权救济的影响。国家环境政策是宏观而原则性的规定，需要作为代理执行机构的地方政府进行政策再界定过程，在政策再界定过程中由于中央和地方政府在对政策的认知/目标机制上存在差异，必然附着地方政府的利益诉求和发展定位，形成多种形式的政策再界定结果。环境侵权法在救济环境侵权中的效果必然受到其影响，包括积极和消极的影响。相应的应对之策需要在环境侵权法中把原则性的规定细致化，确定完整而细致的环境侵权责任体系和救济程序，尽量减少政策再界定过程中地方政府的可操作空间。
第二章 水污染防治中的政策变迁与制度选择
近些年来，虽然频繁出台政策、修订法律、完善制度、投入资金，但我国水污染现状仍然较为严峻。根据国家环境保护部2012年6月5日发布的《2011年中国环境状况公报》，2011年全国地表水总体为轻度污染，湖泊（水库）富营养化问题仍突出。长江、黄河、珠江、松花江、淮河、海河、辽河、浙闽片河流、西南诸河和内陆诸河十大水系监测的469个国控断面中，Ⅰ～Ⅲ类、Ⅳ～Ⅴ类和劣Ⅴ类水质断面比例分别为61.0%、25.3%和13.7%。在监测的26个湖泊（水库）中，富营养化状态的湖泊（水库）占53.8%，其中，轻度富营养状态和中度富营养状态的湖泊（水库）比例分别为46.1%和7.7%。在监测的200个城市4727个地下水监测点位中，优良—良好—较好水质的监测点比例为45.0%，较差—极差水质的监测点比例为55.0%。近年来频繁爆发的水污染事件一旦发生动辄造成难以逆转的水质恶化，引起恶劣的国际反响和国人的充分关注。国家在投入巨额治理资金的同时，也非常重视水污染的法律治理，2008年新修订的《水污染防治法》以及一些配套法律制度体系直面日益严峻的水污染。
必须承认，我国以《水污染防治法》为代表的环境法律制度体系对于水污染的防治客观上起到了重要作用，也一定程度上实现了规制的预期效果，但成效并不显著。我们需要在制度完善及其实施中反思水污染防治的立法观念、机制体系和制度路径。本章将以笔者数次参与调研的滇池治污个案为例，切入我国水污染防治制度的分析。滇池环境保护立法始于20世纪80年代，迄今经历了几个重要法律文件。2002年实施的修订后的《滇池保护条例》在立法理念与制度设计上比较以往都有了巨大的进步，但修订后的条例实施数年来，滇池的污染并没有得到有力的控制。滇池保护立法所走过的道路，是中国水污染防治立法的一个缩影。滇池治污个案的前车之鉴启示我们在水污染治理过程中，无论是政策演进还是制度完善，不能仅仅关注具体政策措施与具体法律制度上的改进，还要进一步反思自然环境自身的许多特性，在此基础上进行环境法律观念的更新与法律机制的创新。水污染治理的政策选择必须在宏观治理思路上转换思维，从单一决策走向综合决策，进而建立综合决策的水污染防治法律机制，并要通过一些具体的制度路径实现这种机制。
宏观水污染治理政策和系统的水污染治理法律制度必须落实和贯彻于具体的水污染控制法律手段。我国的《水污染防治法》虽然历经修订，但其对于水污染的控制手段却一直延续的是以技术为基础的排污标准控制手段，从而以此为思路构建法律制度。这种手段存在着内在机理与外在制度环境不能契合的重大弊端，我们需要在立法中对此予以反思和重构，重视以水质目标为标准的控制手段，并相应进行具体制度的构建。
第一节 水污染治理的环境法律观念更新与机制创新——以滇池治污为例
近年来，水污染事件频繁发生，其频率之高、影响之剧、后果之严重已引起世人瞩目。1994年爆发“淮河水污染事件”，2004年淮河被宣布为“基本失去自净能力”；2005年底发生造成了国际恶劣影响的松花江污染事件；2006年，被誉为“华北明珠”和“华北之肾”的白洋淀发生了死鱼事件，白洋淀成为一个失去自净和循环能力的死湖……。环境法律对于水污染问题并非预见不足或重视不够，恰恰相反，决策层对此问题高度重视，《水污染防治法》等法律或从宏观制度或从具体措施上都对水污染的防治作出了详细规定，但这些法律法规的法律实效却令人失望。
以滇池污染为例，党中央、国务院和云南省委、省政府高度重视，将滇池列入国家重点治理的“三河三湖”之一和云南省九大高原湖泊治理之首，出台了相关政策、建立了专门机构（滇池综合执法局）、投入了大量资金（滇池治理累计投入资金已逾40亿元），并且颁布了直接针对性的地方性法律《滇池保护条例》，但滇池治理效果不但不明显，而且水质状况每况愈下。这不得不引起我们反思，我们水污染治理的环境法律出了什么问题？修改后的新的《滇池保护条例》是否能取得预期效果？我们希望通过新旧《滇池保护条例》之间的比较分析来考察水污染防治法律对于现实水污染问题解决的实际效果，探讨水污染治理的法律性质和方向该如何进行重新定位。一、滇池污染之害（一）滇池与滇池污染
滇池又名“昆明湖”，处于长江、红河和珠江三大水系的分水岭地带，是一个错断陷落的构造湖，属长江流域金沙江水系，滇池水经螳螂川、普渡河流入金沙江。滇池流域面积2866平方公里，流域内有大小河流20余条。
滇池湖泊生态系统极为脆弱。由于滇池处于昆明市的下游地区，滇池水质从20世纪70年代后期开始受到污染，进入90年代后，污染速度明显加快。60年代滇池尚为Ⅱ类水体，70年代为Ⅲ类水体，1991年外海已达Ⅳ类，1995年更恶化为Ⅴ类水体，草海则异常富营养化，蓝藻、水葫芦滋生蔓延。（二）滇池污染之害
1．危害人体健康。滇池是昆明市唯一纳污水体，生活污水和医疗污水等大量污染物排入滇池。滇池流域内的几十条入湖河渠，将流域内农村乡镇大量的生活污水、生活垃圾、菜田农田化肥农药等污染物带进了滇池。多种病原菌、病毒和寄生虫都是以水为媒介传播的，生活污水和不少医疗污水不经处理排放，通过水中病原微生物的繁殖和传播，使一些已经得到控制的传染病又有抬头趋势。
2．危害饮用水源水质。滇池是昆明最大的饮用水源，供水量占全市供水量的54%，由于昆明市及滇池周围地区大量工业污水和生活污水的排入，致使滇池重金属污染和富营养化十分严重，作为饮用水源已有多项指标不合格。沿湖不少农村的井水也不能饮用，造成30多万农民饮水困难。由于饮用污染的水，中毒事件时有发生。
3．影响农业生产和经济发展。水污染影响农业生产，表现在对土壤生态环境的破坏，改变土壤理化性质，影响土壤微生物活动，妨碍农作物正常生产，造成减产。由于滇池污染严重，滇池特产银鱼大幅度减产，鱼群种类减少，名贵鱼种基本绝迹。滇池污染对经济发展影响表现在，治理滇池污染需要耗费巨额的经费，同时，水质受到破坏，直接对工农业生产造成负面影响。
4．影响滇池水的景观及娱乐功能。滇池是国家级风景名胜区之一，烟波浩淼、风姿秀逸，被称为“高原明珠”。20世纪50年代，滇池水清澈见底，水生植物丰富，是许多鱼和鸟类的良好栖息地，水质达到地表水Ⅱ级标准。但现在滇池池水已经严重富营养化，全湖水质达劣V类，蓝藻、水葫芦滋生蔓延。二、滇池治理的法律变迁
国家和地方政府已经非常重视发挥法律在治理滇池污染中的规制作用。回顾历史，滇池环境保护立法始于20世纪80年代经历了以几个重要的法律文件为标志的时期。（一）《滇池水系环境保护条例（试行）》
早在1980年4月1日，昆明市革命委员会发布了《滇池水系环境保护条例（试行）》（昆革〔1980〕46号），该条例分为六部分21条，将整个滇池水系纳入了保护范围，明确规定了加强管理、排污收费、奖励惩罚等制度。虽然现有的资料无法确定这个条例与后来的滇池立法的直接关系，但这个条例与《中华人民共和国环境保护法（试行）》在内容以及条文表述上的一致是明显的。无论该条例对于后来的立法影响如何，其内容与所提出的实现“滇池水系环境保护”也还存在一定的距离，但在当时已经认识到了滇池是“水系”问题不是“湖泊”本身的问题、是“环境保护问题”而不仅仅是“污染”问题，应该说还是相当准确与先进的。遗憾的是，后来的滇池立法并没有完全遵循这样的理念。（二）《滇池保护条例》《滇池保护条例》于1988年2月10日由昆明市第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，1988年3月25日被云南省六届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准，1988年7月1日起实施。这个条例被认为是依法保护滇池的一个重要法律文件。
该条例共八章43条，以“保护和合理开发利用滇池域资源，防治污染，改善生态环境，促进经济社会发展”为立法目的，将保护范围确定为“以滇池水体为主的整个滇池地汇水区域。按照地理条件和不同的功能要求，划分为三个区：滇池水体；滇池周围的盆地区；盆地区以外、分水岭以内的水源涵养区”。并按照三个区域的划分建立了管理体制和保护制度。《滇池保护条例》颁布实施后，昆明市政府于1996年颁行了《〈滇池保护条例〉奖惩办法》，有关部门编制了滇池污染治理与环境保护规划，设立了滇池保护机构。可以说，依法保护滇池的法律制度已经基本形成。客观评价《滇池保护条例》，它的制定与实施，对于依法保护滇池观念在全社会的初步形成，保护和合理开发利用滇池流域资源、防治污染、改善生态环境、促进昆明市经济社会发展方面发挥了一定的积极作用。
但是，现实的问题却使得我们难以对《滇池保护条例》的实施给予更多的赞誉。条例实施以来，滇池污染问题不仅没有得到很好的解决，甚至还有进一步恶化的趋势，1991年外海水质已达Ⅳ类，1995年恶化为Ⅴ类水体。
滇池的水质恶化，固然有昆明市社会和经济的快速发展，工业化、城市化进程的加快，城市规模的扩大和滇池流域人口不断增加造成的滇池环境压力不断增大，滇池治理的长期性、复杂性、艰巨性等原因。但人们认为，还有一个不可忽视的原因是《滇池保护条例》存在的缺陷导致其在滇池保护中的客观不能。于是，《滇池保护条例》的修订提上了日程。（三）《滇池保护条例》的修订
立法者认为，《滇池保护条例》的主要问题在于滇池的水资源总量及控制运行水位和湖滨带划分不科学、水环境质量标准不明确、流域农业面源污染控制不力、管理机构不合理以及执法力度不够等四个方面，于是，成立了相关的课题组对四个重点问题进行了专门研究，提出修改意见。经过多次修改，反复论证，2001年11月24日，昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过了《滇池保护条例》（修订草案），2002年1月21日云南省第九届人大常委会第二十六次会议批准，2月8日由昆明市人大常委会正式公布实施。
修订后的《条例》共有8章52条，与原《条例》相比，共删除了两条，增加了11条，补充完善了若干条。分别对总则、管理机构和职责、滇池水体保护、滇池盆地区保护、水源涵养区保护、综合治理和合理开发利用、奖励和处罚等作了规定。
修订后的《条例》充分体现了加大力度从严保护和治理滇池的总指导思想，提出了全面规划，统一管理，严格执法，综合整治，合理利用，协调发展，实现环境效益、社会效益和经济效益的统一的保护原则。进一步明确了滇池管理机构的性质、职责和执法主体资格；具体划定了滇池水体保护区范围；明确设立滇池保护管理的专业行政执法队伍；规定了由滇池管理的执法主体部门在划定的范围内集中行使水政、渔政、航运、水环境保护、土地、规划等方面的部分行政处罚权，并细化明确了罚则；增加了控制城市规模和人口过快增长、农业面源污染控制、实行污染物总量控制制度、湖滨带生态修复系统、加大科研和治理资金投入等方面相关内容，对合理开发利用滇池资源的内容进行调整，突出保护和管理并重，为保护和治理滇池提供了有力的法律保障。
据介绍，修改后的《滇池保护条例》有四个特点：一是体现了治理与保护并重。在把污染治理作为重点的同时，突出了滇池流域内的生态环境保护，明确禁止围湖造田和在湖滨带内取土采石等。二是保护的范围扩大。由300平方公里的滇池水体治理保护，扩大到滇池流域内2900平方公里的治理保护。三是明确了执法主体。针对滇池管理长期存在主体不明、相关部门职权交叉等问题，将滇池管委会改为滇池管理局。四是加大了处罚力度。
修订后的《滇池保护条例》被人们寄予厚望，同年，在中央政府的支持下，云南省编制审定了《滇池流域水污染防治“十五”计划》，提出了“到2005年底前，草海黑臭得到消除，外海水质恶化趋势基本得到控制。在平水年景条件下，草海和外海高锰酸盐指数、总氮、总磷浓度低于2000年的水平。主要污染物入湖总量在2000年的基础上削减20%以上”的治理目标，国务院批复同意了这一计划。三、《滇池保护条例》实施的理想与现实（一）修订后的《滇池保护条例》的进步
比较新旧《滇池保护条例》，确如立法者所言，在立法理念与制度设计上都有了巨大的进步，一些新的符合水资源保护特征要求的新观念得以接受、一些新的制度也随之建立。1．流域管理体制的建立
原条例建立的是区域管理的滇池环境保护管理体制，新《滇池保护条例》反思了区域管理体制的弊端并寻求矫正：
在立法目的上，该条例在第3条规定：“本条例以保护滇池流域内的地表水和地下水资源为中心。……”
在保护范围上，明确了流域保护。新条例在第4条规定：“滇池保护范围是以滇池水体为主的整个滇池流域。……”此条明确了滇池流域一体保护的理念。
在具体实现上，明确和加强了流域内滇池专管机构的一体性。新条例第9条规定了滇池流域内“五华、盘龙、西山、官渡区，呈贡、晋宁、嵩明县人民政府的滇池专管机构，滇池沿岸和水源涵养区内的有关乡（镇）人民政府，在市滇池管理局统一协调、指导和监督下，按照确定的滇池综合治理目标责任，负责本行政辖区内滇池的保护、管理和行政执法工作。”2．部门权力的整合与集中型流域管理机构的设立
据信，滇池污染不能得到有效控制的主要问题之一，是管理机构的分散所造成的权力分割与竞争。因此，整合水资源管理多个部门之间的权力，实行统一管理成为了条例修订的重点。概言之：
在立法指导思想上和法律条文结构安排上，新条例十分重视和突出了滇池流域统一管理的重要性，在第一章“总则”之后即在第二章规定了“管理机构和职责”，而旧条例则是在第七章对管理机构予以规定。
在具体机构设立上，明确了滇池流域专管机构。旧条例仅在第34条笼统而简略规定，而新条例第8条则明确规定：“昆明市滇池保护委员会是滇池流域综合治理的组织领导机构，负责滇池保护、治理重大问题的研究和决策。昆明市滇池保护委员会办公室（昆明市滇池管理局，下同），在昆明市滇池保护委员会的领导下，统一协调和组织实施有关滇池保护和治理的具体工作……”不但明确规定了该机构的名称，也规定了该机构的定位、权限和所属单位。
在机构职能上，注重了流域管理机构权力的集中，建立了滇池流域的集中型管理机制。新《滇池保护条例》在第9条中首先规定，“昆明市滇池保护委员会办公室（昆明市滇池管理局，下同），在昆明市滇池保护委员会的领导下，统一协调和组织实施有关滇池保护和治理的具体工作”，然后详细规定了滇池管理局的十项主要职责内容，其中第五项明确规定：“在滇池水体保护区内和主要入湖河道集中行使水政、渔政、航政、水环境保护、土地、规划等方面的部份行政处罚权，设立滇池保护管理的专业行政执法队伍，实施滇池管理综合执法”。3．综合治理理念的确立与具体制度的规定
新《滇池保护条例》的先进性、科学性还表现在它重视水的流域一体性和水资源多元性价值，规定了综合治理制度。从生态角度看，水资源保护的含义当然包括水资源的合理开发利用和水污染治理两个方面的内容。这二者是紧密联系在一起，互相影响互相制约的。
旧条例在第五章第27—33条规定了“合理开发利用滇池资源”，仅有七条规定而且内容简单模糊，而新条例则在第六章第30—42条规定了“综合治理和合理开发利用”，共有13条内容规定而且较为细致。这是新条例改动最大的部分之一。4．对可操作性的高度重视
新《滇池保护条例》的明显进步还表现在把很多旧条例中笼统的规定明确化、过粗的规定细致化。如旧条例仅在第9条中规定了滇池水体的保护范围包括了“滨岸带”，而新条例则在第11条中对“湖滨带”给予了具体定义和范围界定；在滇池治理资金的筹集上，新条例在第42条中详细规定了筹集保护、治理滇池的资金的五种渠道和方式；法律后果方面，旧条例中对于行政处罚仅有几条抽象、模糊的规定，不但不利于操作也容易滋生地方保护主义。而新条例则在此章从第44条到第50条明确而详细地规定了处罚行为类型、处罚方式、处罚程度和实施办法。
以上比较清楚的表明，修订后的《滇池保护条例》无论是在理念上还是在制度设计上都具有相当的先进性，符合现代水环境保护立法的基本精神，其流域控制、综合管理、权力集中、制度细化紧跟世界发达国家水环境保护立法的步伐。对于这样一部具有科学性、先进性的立法，人们没有理由不寄予厚望，期待着这部法律文件的实施给滇池的环境保护带来巨大变化。（二）新《滇池保护条例》实施后的滇池现状
修订后的《滇池保护条例》于2002年实施，但修订后的条例实施几年来，滇池的污染并没有得到有力的控制，过去存在的一些问题也没有因为新制度的实施得到很好的解决，各种利益的冲突依然十分严重。1．水污染治理效果不明显
据环保总局（现环境保护部）办公厅2003年6月19日的52号文件《关于“三河三湖”流域“十五”水污染防治工作进展情况的通报》显示，滇池草海氨氮、总氮和总磷平均浓度分别超Ⅲ类水质标准5.8倍、9.5倍和26.6倍，高锰酸盐指数平均值达Ⅲ类水质标准。外海总磷达到Ⅳ类水质标准，总氮达到Ⅴ类水质标准，高锰酸盐指数达到Ⅲ类水质标准。环湖河流监测断面中50％为劣Ⅴ类水质。富营养化状态评价表明，草海为重度富营养，外海为中度富营养，全湖平均为中度富营养。另据水利部发布的《2004年中国水资源公报》表明：滇池水质以Ⅴ类为主，占评价面积的69%，劣于Ⅴ类水质占评价面积的31%，全湖处于富营养状态。滇池水质现状说明，《滇池保护条例》修改后，滇池水污染状况并没有明显改观和好转。2．执法依然艰难《滇池保护条例》建立了统一的执法机构，第一批专职执法队伍已正式上岗，初步形成了“一龙牵头治水，各部门协作配合，全民参与”的滇池污染治理大格局。但是，“前脚刚清理完，马上就有人把垃圾倾倒在河堤上。我们快成‘救水队’了。”这是滇池管理综合行政执法局执法人员的苦衷。
有记者看到，2006年就集中整治过7次的盘龙江下游满目疮痍，在短短数十米的河堤上，随处可见成堆的垃圾、蝇虫环绕的场面，空气中还不时散发出各种腐味。沿岸的砂石、废土等建筑垃圾随处堆放，塑料袋、纸屑等随风被吹入河道。盘龙江上的保洁员们反映，在他们负责的7公里河道内，每天都可打捞起四五船垃圾。
依据《滇池保护条例》，市、县、乡等早已逐级签订“滇池保护目标责任书”，但责任书的落实却十分困难。“边整治边污染”的现状使执法人员疲惫不堪，不但加重了执法成本，也使村民们饱受苍蝇围攻之苦。
此外，在滇池边建房、在滇池里进行网箱养殖等违法现象也还在许多地方存在。3．利益竞争依然严重
2005年年初，云南大学和浙江大学共同向昆明市政府提交了一份名为《建设现代新昆明与治理滇池污染》的决策咨询报告，指出“有关部门在滇池环境保护问题上普遍存在有利相争、无利相推诿的现象”。报告说：“滇池污染已20年，污染状况严重，却没有一个责任主体为此承担责任。在有关部门关于昆明水环境的报告中，只有部门间的相互推诿、指责，却没有一件以政府机关相互推诿行为为被告的诉讼案件，也没有因此而受到行政处分或法律制裁的责任人的案例报道，这说明行政管理主体缺乏法治监管。”这份报告，是云南大学和浙江大学的专家们在为时两年的“滇池流域社会运行机制与居民行为方式对滇池污染的影响及其对策研究”中形成的。
报告指出，滇池流域各有关行政部门在滇池环境保护中的角色是双重的，既是肩负保护责任的领导者，也是被监督和管理的对象。但调查发现，这些部门都有着保护部门利益的立场。当部门利益与滇池环境保护的整体利益发生冲突时，他们就会从保护自身利益的角度出发，回避法律所规定的义务并推卸责任，造成有利相争、无利相推诿的现象。
报告认为，这些行为导致滇池环境保护出现偏差和漏洞，如治理中重视硬件建设，轻视管理和宣传教育及监督；重视罚款、轻视整改等。地方政府和决策者对治理项目的争取和项目的进展较为关注，而对工程结束之后的运转效果和效率不重视，致使工程项目安排不合理。该先做的未做，该后做的却先做了，如入湖污染量未控制住，就开始治理水体等。
报告还指出，环保部门依法行政难到位的另一个原因，是因为环保部门无权管理上级政府审批、建设的项目产生的环境问题，环境执法的管理权限也受到行政管理范围内社会经济利益的制约，使执法权被削弱。“政府既是项目的决策者、执行者，又是监督者，同时拥有制定法规、执法权、监督权三项职能，会导致控制能力的弱化和监督权的虚化。”
以上事实表明：滇池污染并没有随着《滇池保护条例》的修订而得到迅速治理，各种利益冲突也未因管理体制的变化而得到化解，老问题还没有完全消除，新问题还在出现，或者说老问题又在以新的形式出现。如果说水环境质量由水污染治理固有特性所决定，不可能在短时期内看到效果，是一个客观问题；那么，执法艰难问题、利益竞争问题则不是那么简单，既涉及制度的合法性也关乎合理性，这些问题如果不能得到很好的回答，滇池的水污染的依法治理与水环境质量的改善只不过是一种良好的愿望，实现的可能性令人怀疑。
滇池保护立法所走过的道路，是中国水污染防治立法的一个缩影。这其中的经验教训，是值得认真总结并深刻反思的。四、滇池污染治理的法律观念更新与法律机制创新
滇池流域水污染防治中法律控制的困境不仅仅是滇池流域自身的问题，它反映与折射出我国水污染防治立法中的思维偏向。从滇池污染法律治理制度变迁的分析中，我们可以看出，具体法律制度在不断完善与进步，但法律治理的效果却并不明显，我们必须从根本上反思我们的法律观念与制度，需要进行观念更新与机制创新。（一）环境法律立法指导思路的更新与法律血统的回归
从宏观立法指导思想上看，要解决现有环境法律制度在应对水污染问题中的不足，必须转变已有的立法思路和法律解决问题的路径。已有的环境法律都重在详细规定各级政府和职能部门在解决环境问题中的职责以及一些技术性的操作规范，但对于公共权力及其职责的规定可以通过环境政策的方式实现，而一些操作规范的规定固然有利于克服法律经常出现的操作性不强的弊病，但这些规范也可以通过一些专门技术规范的方式颁布。环境法律要回归到法律血统，必须始终以对人的行为控制为着眼点和中心。以滇池污染治理为例：首先，这是因为人为因素是滇池污染产生与恶化的决定性因素，因此对于人的行为控制才是根本应对之道；其次，法律的血统、控制手段和解决问题的路径决定了法律解决问题的着眼点始终在于对人的行为的关注，它对水污染问题的解决是通过对人的行为控制达到治理目标；最后，深入而言，任何法律都是现实的反映而不能有所背离，水污染防治的法律制度设计也要对照现实、符合自然规律。环境法律关系具有“人—自然—人”特征，即环境法律的特殊性在于通过调整人与人的关系来实现对人与自然关系的调整，水事法律就是通过“人—人和谐”来实现“人—水和谐”。（二）流域管理体制的建立与长江流域水资源保护法的制定
在自然环境中，流域是一个完整的生态系统，在流域内，由于水动力的作用，将水、土及其所含的各种物质元素，逐级搬运、沉降、堆积，并发生物理、化学和生物的过程，以此来影响社会经济生活。以流域的“人—自然—人”系统研究为基础来规定合理法律制度、分配权利义务及其法律责任、控制水污染是自然规律的要求。流域水资源保护法应以流域为一个整体，对其生态环境保护和污染防治相应也应注重流域统一性特点。水污染防治法的制定就尤其要注重流域之间的兼顾并重。如果没有流域的视野，只重视本区域污染的防治就可能导致以邻为壑的后果，从根本上导致了对整个流域的污染，而流域中的一部分是从属于流域整体的，没有注重流域统一性的法律安排不但不能对流域生态环境保护和污染防治有所助益，而且最终制约了区域污染治理的目标的实现。
滇池从属于长江流域金沙江水系，与长江流域是部分与整体的关系，因此对滇池污染的治理必须与对整个长江流域生态环境的保护和污染防治紧密结合起来。反观《滇池保护条例》，《滇池保护条例》在制定和修订中也重视了流域整体性，但只是前进了半步，这体现在《滇池保护条例》第3条规定：“本条例以保护滇池流域内的地表水和地下水资源为中心。……”第4条规定：“滇池保护范围是以滇池水体为主的整个滇池流域。按地理条件和不同的功能要求，划分为三个区：滇池水体保护区；滇池周围的盆地区；盆地区以外、分水岭以内的水源涵养区。”该条例第9条规定了滇池流域内“……滇池沿岸和水源涵养区内的有关乡（镇）人民政府，在市滇池管理局统一协调、指导和监督下，按照确定的滇池综合治理目标责任，负责本行政辖区内滇池的保护、管理和行政执法工作。”这是以滇池流域为中心的立法。但《滇池保护条例》的视野没有超出滇池流域之外，该条例第2条规定：“为保护和合理开发利用滇池流域资源，防治污染，改善生态环境，促进昆明市经济、社会的可持续发展，根据有关法律、法规的规定，制定本条例。”此规定仅仅着眼于是滇池流域系统，对于滇池流域所从属的最为完整的流域体系——长江流域重视不足。滇池水经过昆明市西南的海口经螳螂川、普渡河先后流经安宁、富民、禄劝等县境，于巧家县因民以西注入金沙江，但《滇池保护条例》却对此没有任何关注。这样的做法看似前进了半步，其实际效果却会使得在流域立法理念比较先进的《滇池保护条例》功亏一篑，因为滇池流域是从属于长江流域的，仅仅治理好了滇池流域而没有治理好长江流域，则内部的治理效果会因外部的负面影响而大打折扣。《滇池保护条例》的规定反映了现实立法中一个普遍的取向，即因为地方利益本位而对水资源保护、水污染治理流域统一性的漠视，流域被行政区划分割为不同管辖范围，由不同的主体分别行使管理权，但流域生态系统并不会因为行政区划而改变其发展规律，最终导致流域水资源污染和破坏积重难返。
但这些问题的根源不在于《滇池保护条例》本身和该条例的制定与实施机构，因为行政区划的划分决定了昆明市人大与昆明市滇池保护委员会的权力范围不能超出区域之外，根本原因还在于长江流域尚未制定一部流域水资源保护法律，不能为整个流域水资源保护作出统一规定。因此，根本的解决路径必须是全面建立流域管理机制，从流域特征出发，建立专门的、符合流域水资源保护要求的机构，从流域的高度，摒弃地方观念，构建新的法律制度进行统一管理。（三）部门权力的整合与集中型流域管理机构的建立
我国水资源管理主要由水利部门负责，但水资源管理的各项具体内容则分散到各个部门负责，基本上按行政级别和区域划分管理层次和范围，导致了现有水资源管理体制中“多龙管水”的现状，形成了流域上的“条块分割”、职能上的“部门分割”、制度上的“政出多门”局面。这是计划体制下，以专业部委管理国家模式的延续。水质、水量分部门管理，增加了管理成本，增加了管理难度，降低了管理效率。这种管理模式对于水污染治理造成的困境主要表现在，“多龙治水”的格局没有明确各部门之间权力配置的原则、权力行使方式，也没有规定权力的冲突规则，更没有规定权力协调的规则。正因如此，“环保不下河”，意味着环保只管岸上排污，环保局监测污染源的出口水是否达标；“水利不上岸”，意味着水利不能管理岸上的排污口，岸上的污水通过管道流入河流，入水口是否达标无人管理。这样的权力真空就使得很多未经处理的污水排入江河湖泊。更重要的是，部门之间还存在着积极的权力竞争——争夺管理权限和消极的权力竞争——推诿治理责任，使得对流域水污染的治理举步维艰。因此，必须要整合水资源管理多个部门之间的权力，按照水资源自然规律即流动不可分割性实行统一管理。把取水、用水和排水作为一个循环过程纳入环境系统进行管理，水质与水量并重。而且，这种更新必须是从宏观体制上入手。如上述所言，《滇池保护条例》也认识到“多龙治水”的弊端而寻求多个部门权力整合归属于一个综合性流域管理机构，但是作为地方性法律，其效力难以违背国家法律对于现有水管理体制的规定。因此，根本的解决不在于自下而上的修补，而在于从国家水资源管理体制上的更新。只有从宏观体制上作出革新、在法律法规中予以体现才能真正做到标本兼治。
这种综合性流域管理机构集中型流域管理机制的合理性之所在，除了因为法律制度的设计必须符合水资源流域特性和生态系统的自然因素之外，还具有法理基础。水资源是一种公共资源，根据决策理论，在公共管理中，管理主体越多越分散，管理责任就会越趋于松弛，对资源的保护就越无力，资源的状况就越坏。反之，权力越明确，越统一，责任就越大；而权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。因此，在水资源管理中要实行统一指挥，加强调控，确立单一制权力结构和单一行政领导系统，这样才能把水污染的防治纳入水资源管理整个系统中，水污染的治理才不会劳而无功。
就宏观上看，许多国家经过多年实践，大都选择了趋向集中和倾向单一的决策、指导、控制与执行中心的方向；环境管理的权力越来越向一个政府部门集中，越来越向中央政府聚集。就具体的水管理体制而言，很多国家从部门分散管理导致的水生态破坏、水污染加剧的沉痛教训中反思，开始走向集中管理之路，通过设立专门机构对水事活动进行统一管理或由国家指定代理机构进行统一归口管理。我们也应该从修改已有法律规定开始，重视水资源管理的流域性特征，设立强有力的流域管理机构，制定不同流域水资源保护法律，进行流域统一管理，改变过去多头分散管理、政出多门、权力恶性竞争的现状，形成以流域为单元进行综合性集中管理的机制，针对流域集中管理可能存在的不足，辅之以分散型管理，形成在强有力的国家水资源统一管理机构基础上，辅之以分散、具有相当程度的自治权的流域机构和需水与供水统一的管理模式。（四）确立环境法律中的权利体系与公众参与制度的建立《水污染防治法》、《滇池保护条例》等众多的应对水污染、保护水资源的法律都存在着同样问题——即在生态危机应对和环境问题解决时寻求以普遍的义务性规定来实现法律目的，这也是导致环境法律在防治水污染中客观不能的重要原因。因此必须在环境法律中明确确立环境权利体系，围绕环境权利体系构建整个法律结构，这里特别要突出的是公众参与制度的建立。其原因主要是：
1．这是环境法律解决现实问题的最佳路径。法律的鲜明特征是以人的行为控制实现治理，环境法律解决环境问题的路径是通过具体权利义务和责任的设定来规制秩序，环境法律当然应该规定行政机构的职责权限，规定公民的义务性规范，但义务是依附于权利、以权利为目的和归宿的，环境义务的赋予不是目的，只是实现环境权利的手段。当法律只有义务性规定而没有权利内容时，法律作为一种行为规则对公民激励不足，法律预期目的也难以充分实现。以《滇池保护条例》为例，整个法律结构是以国家相关行政机构职能部门的环境管理职权为中心与滇池自然区域划分相结合的叙事模式，没有遵循以对人的行为控制为主线，没有重视权利义务和责任的体系化规定。贯穿全文的是普遍而广泛的禁止性义务规定，通篇的义务性规定使得该法沦为说教文字，而许多义务性规定禁止的行为模式是形成了惯例的生产、生活方式，法律只是对这些行为予以禁止而没有规定相应的权利，亦即没有提供替代、救济性措施，公民没有遵守法律的内在动力，仅仅对处罚措施作出详尽规定也难以从根本上解决问题。
2．环境权不能只是理论上的创见，还要付诸具体法律制度。学界已经对环境权的一些基本点达成了共识，尚需进一步在具体法律制度中做出体系化的规定，把理论上应然的权利内容予以法定化，进而使之成为现实中的权利。水污染防治中，公民不能仅仅承担防治污染的义务，更重要的是享有附着在水资源基础之上的水资源利用权、水环境状况知情权、水污染防治事务参与权和因水污染受到侵害的赔偿请求权等权利，所有的制度措施应围绕对这些权利的保障为核心，这样也能通过法律制度的设计使得每个公民成为水污染防治的主体，而非仅仅是国家。
3．其中环境事务参与权是上述权利体系中的一个重要内容。我国仅在《环境保护法》第6条对公众参与机制有抽象规定。全面确立公众参与制度的重要意义在于：首先，水资源作为公共资源是公众共同拥有的，参与权的享有是行使主体性权利；其次，由于流域管理的广泛性和社会性，公众参与必不可少，甚至被认为是流域管理成败的关键；再次，可以克服政府决策主体信息偏差和认识缺陷；最后，也是至关重要的是，能克服“多龙治水”中病态权力竞争。如何防治公共机构为自身利益而忽视公共利益？除了从管理机制内部变分散型为集中型的管理机制外，还要寻求外部制约机制，而规定公民的参与权就是建立真正的制约机制的最佳方式。《滇池保护条例》要实现滇池水污染治理和滇池水资源保护就必须规定公众参与制度、设计具体公众参与法律机制。具体而言，除了要在整个社会克服滇池污染治理中体现出来的“政府依赖”，还要具体建立环境信息知情机制，保障公民对于滇池水环境状况享有知情权、能获得进行判断的充分信息，同时还要建立公民环境意愿表达机制，既改变公民环境意识较差现状，增强公民环境决策参与的责任感使命感，又发挥其在滇池污染治理中积极性主动性和创造性，多方努力改变滇池水污染现状。
第二节 论水污染防治立法的思维转换——从单一决策至综合决策
我国《水污染防治法》于1984年制定，历经两次修订，现行的《水污染防治法》于2008年2月28日修订通过，于2008年6月1日起施行。它是在中国明确提出建设人与自然和谐发展的资源节约型、环境友好型社会的背景下，在中国的水环境问题已经十分严重的情况下进行的。客观地说，新《水污染防治法》的颁行，对于防治中国的水污染起到了积极作用。但是，近年来水污染事件发生的频率之高、影响之剧、后果之严重已令人堪忧，令我们不得不反思《水污染防治法》的实际效果。从中国目前“北方有水皆枯，南方有水皆污”的水环境现状反观我们的水环境立法，一个残酷的现实摆在眼前：《水污染防治法》第一条所确立的立法目的——“防治水污染，保护和改善环境，以保障人体健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展”——并未得到实现。造成目前中国水资源形势严峻的原因可能是多方面的，法律的实施与实效是一个值得探究的问题。为什么已有的法律不能得到很好的实施？为什么法律实施的效果与立法预期距离遥远？法律如何才能实现其目的？本节拟通过对滇池污染防治立法之路的分析，探讨解决中国水污染防治立法思维转换的问题。
如前所述，滇池流域水污染防治中法律控制的困境不仅仅是滇池流域自身的问题，它反映与折射了我国水污染防治立法中的思维偏向。《水污染防治法》（2008年）在修订过程中，人们的思路大多也集中在如何进一步完善流域控制、加强集中管理、强化执法措施等方面，与当初《滇池保护条例》的修订情形并无二致，从条文梳理和规范分析的角度，以及从学界实务界对于现行的《水污染防治法》的修订重点、亮点的总结，现行的《水污染防治法》（2008年）也的确从进一步完善流域控制、加强集中管理、强化执法措施、完善法律责任等方面进行了完善。但是，《滇池保护条例》的实施现状却对这样的立法思路提出了挑战。水污染是一种由人的行为与自然因素相互作用而形成的环境变化后果，依法治理污染的认识并没有错误，但是，法律上的“污染”却是人的污染行为而非污染后果，污染的背后是人们因对水的利用而形成的社会关系，如果仅仅只是针对污染后果立法，而不能很好的调整背后的利益关系，达到各种利益的协调与平衡，制度的合理性或可实施性将令人怀疑。换言之，如果说水污染的特性的确需要实行流域控制、权力由分散走向集中、加大监管力度，但它们的实现却必须建立在充分考虑污染行为的本质和规律、理清各种相互冲突的利益关系的基础之上。为此，必须转换思维，不仅要实行流域控制、集中权力、加强监管，而且必须寻找制度实施的道路。
目前，人们对水的流域属性以及流域控制的基础已经有了深刻的认识。但是，从立法思维而言，认识流域属性是一个基础，深刻理解流域属性所带来的利益关系特征以及调整这种利益关系所必须的法律措施与手段才是更为重要的。我们认为，只有立足于水污染的特征、水的流域属性，并从中发现各种利益关系的规律，才能制定富有实效的《水污染防治法》。一、水污染控制的特性需要综合决策
从自然属性方面看，水具有流动性，以流域为单元，水量水质、地上水地下水相互依存，组成一体，上下游、左右岸、干支流的开发利用、治理互为影响。流域内上中下游、干支流，共同形成了一条河流不可分割的组成部分，它们之间有着密切的利害关系。水污染控制必须考虑这种特性。
从经济社会方面看，水具有多种经济与社会功能。同时，还存在着洪水泛滥成灾的危害以及开发利用的同时必须始终贯穿防洪和洪水控制的考虑。水污染控制不仅关系到水量水质的本底状况，更关系到其多种用途以及多重利益的协调与平衡。水污染控制的目标、水污染控制的手段与措施都将直接或间接对资源的利用产生不同程度的影响。
水的自然属性与社会经济功能表明：水污染产生的原因不仅是复杂的，而且是与这些利益直接相关的，对于因如此复杂的利益关系而产生的污染，其控制手段也不可能简单。大体说来，解决水污染问题的方法可分为两类：一类是把重点放在针对环境后果上，另一类是将重点放在产生这些后果的根源上。这两种方法代表了认识的不同态度，也代表了环境管理的不同方式。《水污染防治法》采用的是针对后果的常规管理方式，这主要是对急剧下降的水环境质量匆忙应付、急于求成而形成的。我们成立了新的水环境保护和资源管理机构，并配备了相当的科研力量。但在随后的20多年间，我们看到，虽然这些机构在保护和改善环境方面取得了很多成功，但无论是区域性管理机构还是流域管理机构，它们被授予的使命，本质上是环境后果导向型的，这种使命决定了这些机构不得不在相对被动的状态下工作，无力去纠正引起环境问题的根本性政策缺陷。因此，必须转变环境后果导向型的管理方式，实现根本性转变——由对环境问题的单一决策转向环境与发展综合决策。二、非综合决策是水污染加剧的重要原因
滇池污染立法之路告诉我们，将处理水污染问题的职责放在专门部门是正确的，但也是不够的。这些部门常常很少或根本不能控制由水污染产生的各种原因——农业、工业、城市发展、林业和运输政策及活动所引起的污染和破坏。法律没有把防止水污染的职责具体交给那些引起这种污染和破坏的“专业部门”和机构。显而易见的是，这种机构职能上的分隔造成了从根本上消除水污染的困难。因为负责进行“发展”或“开发”的那些机构，无论在规模、能力和强度上，都远远大于负责“环境”事务的机构，只要环境与发展的职能是分隔的，那么环境得到改善和恢复的速度就注定要远远落后于环境受到污染和破坏的速度，其总的结果就是环境危机不断加重并可能发生总爆发。这种机构上（或曰制度上）的缺陷是水污染不能得到控制的根本性原因。因此，我们的水污染控制实践如果要改变集中在破坏发生后进行修补的现状，必须实行重大的制度变革——将环境与发展综合决策贯彻到《水污染防治法》的立法之中。在建立专门环境污染控制机构的同时，实现对现行机构职能的重大转变，使它们突破原有狭隘的职责范围，承担起对环境的责任。
这一点可以从自然性质和社会性质两个方面来认识。首先，从自然方面看，水环境问题本身是相互关联的，如上游建坝造成下游的径流减少、纳污能力下降，加速了水体污染，可能造成水生态系统的毁灭。这种相互联系意味着必须同时考虑、面对并处理几个不同的问题。其次，从社会性质方面看，水污染问题和经济发展方式是相互联系的。高耗水的工业政策就是水体污染以至水体遭受破坏的原因。同时，水环境问题和经济问题又与许多社会和政治因素相联系，人口急剧增长对环境造成巨大压力；等等。由此可见，分隔式决策模式，与环境和经济社会发展之间密切关系是不相容的。
面对由高投入、高耗能、高污染支撑的高速发展的中国经济，我们发现，20年前就由《中国21世纪议程》提出的盲目发展经济导致的自然资源利用和保护中的各种问题，今天并没有得到真正解决。因此，中国21世纪环境战略的核心是环境的外部化转向环境的内在化，环境保护是“发展”自身的重要组成部分。不能让发展模式还是老样子，而把污染留给环保部门来解决。这种把环境保护放在传统发展模式的修补位置上，事实证明不是成功之路。要由环境与经济、环境与社会、环境与资源等相分割的战略、政策和管理模式，转向环境与发展紧密结合为一体的可持续发展管理模式。21世纪初期，中国环境保护的主要压力还是来自工、农业发展和城市化引起的环境问题。解决的关键在于产业政策与环境政策的协调、科学的管理与恰当的技术选择。三、建立综合决策的水污染防治法律机制
在政治学或社会学意义上，决策就是在社会行为领域中对各种行动方案的选择，是一种判断。决策可大可小，有公共决策和私人决策之分、有单项决策和多元决策之别。环境与发展综合决策在这里指的显然是公共决策——政府或其它权力机关运用公共权力所进行的选择，同时也是综合决策——是综合考虑了经济、环境、社会三个子系统的不同规模和多目标的选择。在综合决策的系统中，经济、环境、社会三个子系统既有和谐的一面，又有冲突的一面。其中经济的子系统对于环境与社会发展都具有巨大甚至是决定性的作用，冲突也主要来自于人类的经济活动对环境和社会的不良影响。如果和谐大于冲突，则社会处于良性的运行状态；如果冲突大于和谐，或者说冲突不能得到及时的消除或缓解，则社会不能稳定地运行和前进（虽然短时期内不一定爆发大的动荡）。因此，环境与发展综合决策是缓解这种冲突的一条途径，是一条和平的和代价较小的途径。
法律的制定与实施本身也是一种决策，按照《中国21世纪议程》中“可持续发展的战略与重大行动”的首项行动的要求，“开展对现行政策和法规的全面评价，制定可持续发展法律、政策体系……。”我们发现，过去的水污染防治立法也是建立在分隔决策或者非综合决策机制之上的，正如在管理方面将水污染控制仅仅赋予专门机构一样，在立法上也将其单纯的加诸于环境法。其结果是，水污染控制立法与社会经济发展方面的法律都具有单向性，不仅实现可持续发展所必须考虑的各种综合因素被分隔，而且和谐的方式并没有被采用，法律之间的双向互动或者沟通与协调严重不足，由此而造成了《水污染防治法》的实施效果不佳。
水污染控制的综合决策是建立在人类对可持续发展观念的接受、人类对自己与环境的关系重新界定和对政府作用深入理解的基础之上的。在这里，主体多元、利益多层、目标多极、选择多样，不同的利益驱使、不同的价值取向、不同的功能追求、不同的满足程度要在综合决策过程中达到统筹兼顾、平衡协调。面对这样一个复杂的过程，没有一个稳定、可以遵循的判断标准、评价体系、选择程序和价值指引，决策的完成是不可想象的。在这个意义上，不仅要建立一种稳定的决策制度，更要有保证决策过程顺利运行的良性机制。1．综合决策的立法模式选择
从经济、环境和社会的关系看，经济活动居于关键的位置，各种经济决策往往会产生巨大的环境和社会影响，因此，人们一般总是认为环境所受经济的影响要大于后者对前者的影响，也更加注重在经济活动中将环境的外部性问题内部化，通过各种内部化途径或者外部干预解决环境与经济的冲突问题。设置一定的决策与监管机构是内部化的重要途径。
水污染产生的直接原因是经济与社会的发展，这就决定了环境与发展综合决策在本质上是双向的、客观的。它不仅要求把水污染防治的考虑纳入经济和社会发展决策之中，同时也要求在水污染防治决策之中充分考虑经济和社会发展的现实需要和客观条件。在这个意义上，必须将一定的国家管理权限进行合理分配：为经济与社会发展部门（或机构）配置一定的环境决策权；为环境保护监管部门配置一定的综合决策监管权，要求它们对各决策部门履行环境决策权、实施综合决策的情况进行监管。
实行综合决策权与监管权的分立与制约，不仅要求改变我国现行的水污染防治管理体制，更重要的是必须改变水污染防治与水资源开发利用分别立法的分隔式立法决策机制，实现水资源开发利用、保护与水污染防治的综合立法决策机制。2．建立利益协调与平衡机制
对于人类而言，保护水环境是一种利益，发展经济也是一种利益，社会进步更是其利益。任何一方面利益的增进都会对利益总和有所影响，有时会增加总体利益，有时却不一定。从综合决策的判断标准方面看，人类的总体利益协调和平衡虽然是其中至关重要的一个部分，但也仅仅只是一个部分。我们不能忘记的是，人类的总体利益不过是一个抽象、具有理论意义上的概念，而现实生活中的各种利益是由不同的人群所享有或者所代表的。现实中水资源开发利用与水污染防治不仅存在冲突，而且冲突大多发生在不同的主体之间。由于主体的行为动机不同，利益需求当然也不可能相同。不同的主体选择是不一样的，不同的主体所要表达的利益诉求也是不同的，正是因为主体的多元化带来了综合决策的必要，我们需要统筹考虑如何将各种不同主体的利益需求综合平衡、统筹协调，将其纳入秩序的轨道，不至于因剧烈的利益冲突而导致社会的混乱。
由于水资源开发利用与水污染防治涉及的利益异常复杂，立法对于多元化的主体以及他们之间各种相互冲突的利益关系的处理就必须十分慎重。迄今为止，法律对于利益关系的调整机制大致有两类：一类是以公法手段为主，以命令为主的管制型机制；另一类是以私法手段为主，以利益诱导为主的自主选择型机制。
在过去的水污染防治立法中，我们更倚重于管制型机制。残酷的事实证明，这种机制不仅对于相关管理部门实施综合决策不利，而且对于调动社会公众参与水污染防治、承担水污染防治的责任与义务更为不利。因此，必须改变单纯依靠命令与服从的管制型机制的做法，引进利益诱导型机制，通过权利赋予、程序保障、司法介入等方式，协调各种利益冲突，保证可持续发展的实现。四、小结
对照综合决策的要求，我国修订后实施的《水污染防治法》固然进步甚多，但依然稍显不足，有许多细致的工作要做，在此，仅从宏观思维方面提出一些看法，以期引起有关方面的高度重视。有了《滇池保护条例》的前车之鉴，我们必须避免重蹈覆辙。
第三节 《水污染防治法》控制手段的反思与重构
2008年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订通过《水污染防治法》，新的《水污染防治法》已于2008年6月1日施行。《水污染防治法》颁布实施于1984年，曾在1996年经过第一次修订。与1996年的《水污染防治法》相比，新的《水污染防治法》由62条增加到现在的92条，新增了诸多实质性内容，其调整力度可谓空前。新的《水污染防治法》虽然采纳了更为先进的立法理念，创新了立法技术，更新了水污染控制法律制度体系，但实施几年来的社会效果表明，由于其没有触动水污染控制手段，这限制了其预期立法目的的实现。一、《水污染防治法》的立法目标与控制手段
从宏观角度而言，《水污染防治法》体现的是国家在水污染控制和防治方面的政策，政策取向决定了《水污染防治法》的基本结构可以分为两大部分及其内容：第一部分是我国对于水污染控制和防治的目标；第二部分是达到这些目标所依赖的手段。（一）《水污染防治法》的目标及其分解《水污染防治法》的目标可以从立法技术上体现为立法目的。《水污染防治法》（1996年）规定的立法目的是：“为防治水污染，保护和改善环境，以保障人体健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法。”而2008年新的《水污染防治法》规定的立法目的是：“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”从1996年和2008年的《水污染防治法》规定的立法目的比较来看，新的《水污染防治法》规定的立法目的更为明确——新的《水污染防治法》突出了国家规定水污染防治法的核心价值，即保障水安全，而饮水安全的保障是实现“保障人体健康”的环境法律目的的具体化。
概括而言，从防治污染角度而言，可以把《水污染防治法》的目标分为两个层次：第一个层次是形式上的目标，即防治水污染、保护和改善环境；第二个层次是实质上的目标，即保障人体健康（保障水安全）。可以说形式目标是不确定的，因为在哪种程度上能做到“防治水污染”实质上并没有一定之规，这要取决于政府和社会的标准选择。这种判断标准是不确定的，它会随着社会的变迁和国家在不同发展阶段对于环境资源的重视程度而发生游移。是否重视环境资源保护又与如何平衡经济发展与环境保护有密切关系，是否真正采取环境与经济发展综合决策，将实质上决定我们在具体政策措施上如何落实“保护和改善环境”的立法目的。这一特性为现实中法律实施与立法预期的偏离提供了操作空间。相对而言，实质目标则较为确定，因为“保障人体健康”或者“保障饮用水安全”有明确的判断标准。人体健康标准有比较明确的医学标准，它体现一些具体的人体健康数据指标；饮用水标准也体现为一些明确卫生指标，比如体现为《生活饮用水水质卫生规范》中规定的34项常规检测项目和62项非常规检测项目。这些具体指标为水污染防治法明确规定了最低标准和限度。人体健康标准的设立为法律实施划定了一个安全边际和“最低门槛”，需要我们对于一般水污染控制达到一个可以确认的“安全水平”，若超过了这一“安全水平”则要进入《水污染防治法》的规制视野。从形式与实质两个层次对于立法目标的划分，暗示了我们必须要以环境质量标准来构建水污染防治的法律制度体系，因为它可以为水污染控制确立一个“最低门槛”；若采取污染标准的手段来予以控制，而对于“污染”的定位本身则是难以确定的。（二）水污染控制的路径与《水污染防治法》的手段
从国际上通用的污染控制的方向和路径而言，对于水污染的控制可以有两种路径迥异的手段：第一种手段是以技术为基础的污染标准的建立和实施，这些标准是对所有排放物的数量控制，而数量控制水平的决定需要参照当前的技术状况，美国在1972年的《联邦水污染控制法案》就是采用这种手段；第二种手段是以水质目标为标准，即制度的建立和实施着眼于水质标准的实现。
第一种手段的好处是，它是环境政策决策权强势的体现，便于对于水污染的控制，但同时给具体环境决策机关提出了更高的要求，在我国制度语境中就是对国家环境保护部提出了更高的更为专业的要求，需要国家环境保护部能在进行广泛而细致的调研基础上，结合每个行业、每个领域的现状以及特点，决定出在多种制约下以及环境政策预期下，不同行业部门的最佳的污染标准在哪里？哪种消除污染的设备是必用也可用的？与此同时，这种手段的推行需要有一些相应的配套政策措施，比如这时环保部门要承担两项主要任务：第一，给各种产业和市政污染源列出污染限制；第二，把这些污染限制准则的条款转化为针对具体污染源的特定要求，同时，把这些要求列于颁发给各污染源的许可证中。第二种手段的好处是，它是一种合理而科学的政策目标，要求先确定目标水质标准，然后在此基础上根据不同情况和差异，制定适合这些标准的各种污染物的最大排放量。这种手段方法可以免除环保机构在前种手段中要求制定污染限制，确定什么是当前最好的工艺和现有的最佳的规范技术的工作量，也能规避行政决策的风险。但与此同时，其问题是环保决策机构（国家环境保护部）适用了概括的水质标准，就需要下放管理权力和职责，最后经常会出现水污染防治和控制中达不到既定水质标准的结果。水污染控制和防治的最理想手段是上述两种手段的有机结合，在不同行业和不同情况下灵活调适。（三）我国新《水污染防治法》的半步创新
每次修订法律，总能引起广泛赞誉，新《水污染防治法》概莫能外。有学者在新的《水污染防治》（修订草案）向社会各界公开征求意见时呼吁确立“防治水污染、保障水安全”的立法宗旨，主张将保障水安全作为其价值目标。新的《水污染防治法》第1条确立了“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展”的立法目的，因此，保障水安全作为立法目的被学界广泛称道。还有些学者在水污染防治法修订中重视引入按日连续处罚等新的制度，克服我国环保法律的“违法成本低，守法成本高”的“致命缺陷”。与此同时，学界还普遍从立法技术上总结出了新《水污染防治法》的“十大亮点”。
以上对于新《水污染防治法》的立法进步的总结，基本上可以归为立法价值选择的宏观层面和立法技术创新的微观层面，但中观层面的水污染控制政策是否有所涉猎？对于旧的《水污染防治法》存在的问题的总结是否重视到既有控制手段的层面？新的《水污染防治法》是否实现了水污染控制手段的更新？
我国《水污染防治法》在确定了目标后，也选取了其实现手段。总体而言，新修订的《水污染防治法》并没有充分重视手段对于目标的重要意义，但我们可以从法律条文对于制度的规定来解读其在手段和路径上的选择。很明显，《水污染防治法》（2008年）在水污染防治手段上主要选择的是污染标准的控制手段，这尤其表现在第9条“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。”这是相对于1996年旧法新增加的条文。《水污染防治法》（2008年）第二章规定了“水污染防治的标准和规划”，第三章规定“水污染防治的监督管理”，第四章规定“水污染防治措施”，第五章规定“饮用水水源和其他特殊水体保护”，第六章规定“水污染事故应急处理”。第四章“水污染防治措施”是比重最大的一章，专门分为了五节内容，规定了27个条文，分别规定了“一般规定”、“工业水污染防治”、“城镇水污染防治”、“农业和农村水污染防治”、“船舶水污染防治”，其内容主要是对于各种类型水污染排放的禁止和限制性规定。我们从中可以看出《水污染防治法》（2008年）和1984年、1996年版本一样，主要采用的是水污染控制标准的手段，这表现在新法律条文的主体部分是以对各种水污染物质的处理、防治和控制为着眼点，条文预期通过限制、禁止某些水污染物的排放来达到保护水环境的目的。其实，这种手段也是通过法律实现水污染防治和水环境保护的主要手段，但其存在的问题是，这种手段的实现需要以技术为标准确立污染排放控制标准，需要具体化而力戒华而不实、难以操作的具体法律规范。《水污染防治法实施细则》（2000年）对如何进行水污染监督管理、防止地表水和地下水污染规定了更进一步的法律技术手段。同时，新的《水污染防治法》也在某种程度上兼顾了第二种手段，即以水质为标准来设计条文进行水污染排放的禁限，如条文第二章“水污染防治的标准和规划”中第11条概括规定了国家环境保护部要制定国家水环境质量标准，但这仅仅是一个概括的规定。二、《水污染防治法》以确立污染标准为中心的控制手段的缺陷
在《水污染防治法》中选用何种手段都是合理的选择，因为选择对于水污染的控制手段不是简单的技术问题，从根本上也涉及国家宏观政策对于水资源的保护和利用的分配，而这个过程带有“悲剧性”特征，资源分配的悲剧性来源于文化的悲剧性，即某些抉择之所以具有悲剧性是因为其由一个社会的基本价值观所判定。但具体选择适用何种手段却有差异，因为考量手段所发挥的效果要受到两个方面因素的制约：第一，在法律规定中是否体现出了这种手段其自身的性质、特征和要求；第二，这种手段的适用是否契合其存在的制度语境。很明显，我国在《水污染防治法》中选择污染标准的控制手段存在着问题，耗费巨额的社会成本但收益甚小。这种问题的出现既是因为我们在选取污染标准控制手段时并没有完全发挥其效用，也是因为这种手段在中国适用也存在不少的弊端。（一）污染排放标准控制手段的内在要求与《水污染防治法》的缺陷
一般来说，基于技术的标准必须清楚地说明体现在标准中的技术等级。这些污染限制的制定是以当前的标准操作实践、最好工艺和现有的最佳规范技术为基础的。我国《水污染防治法》（2008年）对于污染标准控制手段的适用非常简单，整个法律条文都没有实质的具体性的水污染排放标准的规定，等同于对不同类污染物的援引目录，如该法律第二章“水污染防治的标准和规划”第13条规定：“国务院环境保护主管部门根据国家水环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家水污染物排放标准。……”第四章的“水污染防治措施”是比重最大、分节规定的一章，主要都是对各主要类型的水污染物排放的禁限性的规定，非常简略概括而没有“技术含量”。而如何控制这些不同类型的水污染物质则都是规定一些概括性的援引性质的条款。比如，第30条规定：“禁止向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水体排放含低放射性物质的废水，应当符合国家有关放射性污染防治的规定和标准。”第45条规定：“向城镇污水集中处理设施排放水污染物，应当符合国家或者地方规定的水污染物排放标准。……”
由此而言，《水污染防治法》（2008年）就其本身而言实用性很弱。《水污染防治法》的这些概括的援引性规定需要有很多配套的由各级政府和环境保护主管部门制定的污染物排放标准，但这些标准在我国其法律渊源的效力等级属于行政法规、地方法规和部门规章。尤其是这些排放标准主要由环保主管部门——国家环境保护部（前国家环保总局）制定，属于部门规章和部门规范性文件，经常在适用中由于地方保护主义等限制而难以发挥预期效用。更何况现实中的问题是，这种规章有多少人知悉？笔者为了研究《水污染防治法》，通过多种途径进行查询，包括专业的法律法规检索软件——北大法宝网的中国法律法规数据库，该专业法律数据库尚且没有收录《污水综合排放标准（GB8978—1996）》、《污染源自动监控管理办法》（2005年）、《污水排入城市下水道水质标准（CJ3082—99）》、《城市污水处理厂污水污泥排放标准（CJ/T3070—1999）》、《医院污水排放标准（GB50050—95）》、《造纸工业水污染排放标准（GWPB2—99）》等，在百度等网站搜索也很难找到这些标准的全文。我国把这些污染物排放标准定位成环境法体系的构成部分，预期在社会上得到一体遵循和适用，但为了研究而检索到其内容都不是很容易，更何况社会公众？
当然，就立法技术而言，不可能在《水污染防治法》中详尽规定污染排放标准的内容，同时，就其性质而言，污染排放标准本身就属于环境法律体系的重要构成部分，与《水污染防治法》一起组成了水污染防治的法律体系。这无可厚非，对其分析并不是要否定这种立法方式（事实上也不能否定）。这里仅仅提出的是，既然有上述两种可选择的控制手段，在当下的污染控制手段弊病丛生的情境下，为什么不试着换一种选择？（二）污染排放标准控制手段在成本收益分析中呈现的局限性
成本有效性指的是从事一项活动，应该以最低的可能成本来实现既定目标。水污染防治中的成本有效性就是指在进行水污染防治中需要以最低的可能成本来实现防治水污染，保护和改善环境，保障人体健康的既定目标。如果调整排放源之间的污染控制要求能够降低总的污染控制成本而不会导致水质恶化，那么社会的总福利水平就会得到改善。环境资源保护和污染控制的法律制度设计从根本上取决于国家和社会对稀缺的资源在社会不同领域的配置，因此，美国等国家在出台新的环境政策，制定、修改环境法律制度时，总会开展大范围的调查，以考察具体法律制度实施的成本有效性。比如在美国的《清洁空气法案》1990年修正案第812条款中，国会责令环保局对全国的联邦空气质量管理条例进行综合的成本—效益分析；为了考察《清洁水法》的管制效果，美国总会计署在1982—1983年组织了一个为期18个月的调查，了解排放源的排放数据；1996年美国《饮用水安全法案》通过后，要求环保局就将要执行的标准进行经济分析，以判明收益是否与成本相称。
我国的《水污染防治法》（2008年）并不具有成本有效性，因为我们适用的具体控制水污染的手段——以污染物排放标准为中心的制度并没有加入经济方面的考量，众多的水污染排放标准中并没有充分考虑通过控制各种工业产品和水污染物在改善水质中的边际成本所存在的差别。不同的行业和领域排放的水污染物共同导致了水质的下降，因此都需要进行水污染排放的控制，但因为各种水污染性质和特征的不同，不同的水污染源在处理或者削减水污染物的边际成本上存在差异。同时，不同的污染源在降低其排放量时对水质的影响也不一样。现有的众多的污染物排放标准是以行业部门清晰分离为前提来制定的，而不同行业领域的技术标准的相对确定性使得排污标准的制定者重视了排污标准在技术基础上的相对精确性，却忽视了在经济效果上的不精确性。同时，这种行业分离的以不同的技术为基础的排污标准的制定过程，注重了局部而放弃了全局的综合考虑，导致了经济上的效率低下。（三）污染排放标准：列举而非概括性的污染控制手段
以技术为基础的污染标准控制手段还有一个重要缺陷，这是一种列举而非概括性的手段，列举性的控制手段难免有疏漏。环境法律是一种人类行为规范，但其必须以自然科学为基础，虽然现代科学技术已经取得了长足进步，但仍然有很多的未知领域。我们迄今为止只能认识到那些能够被我们认知并且能采取相对成熟的技术手段进行控制的水污染物质，而现代社会工业的飞速发展和环境危机爆发的频度一次次使得既有的众多水污染控制标准在控制新的水污染出现时不堪其用。而水污染控制中适用的是“木桶理论”，任何一种新的水污染物的出现及其排放，将会使得既有的众多水污染的有效控制变得功亏一篑。如果水污染控制的法律选取了污染排放标准的控制手段，就要承受不断面临新出现的水污染物质的困境，同时也要准备法律或者标准的更快变更。尽管以技术为基础的污染物排放标准在科学技术层面是确定的、客观的，但如何建立起法律制度（环境标准）与所应采用的技术及其经济效果的关联却是很难精确的。排污标准的制定者需要综合处理来自工程、科学以及经济等方面眼花缭乱的信息。现实中新型水污染物质的出现，环境科学的进步，环境工程技术的发展，都会对既有的排污标准体系构成冲击，需要进行相应的更新。比如，1977年美国《清洁水法》对1972年法案的两处主要修改之一是把传统污染物质与有毒物质进行了区分。《国家环境保护总局关于向河道倾倒堆放石渣行为适用法律问题的复函》（1998）、《国家环境保护总局关于对燃煤电厂冲灰水排污费征收问题的复函》（1997）、《国家环境保护总局关于发布〈水质硼的测定姜黄素分光光度法〉等四项国家环境保护总局标准的通知》（1999）、《国家环境保护总局关于执行医疗机构污染物排放标准问题的通知》（2003）等部门规范性文件的出台，就显然是应对不断涌现的新的水污染物问题的一些在实质上属于补救性的措施。三、水质标准体系的构建——《水污染防治法》污染控制手段的更新《水污染防治法》主要采用的以行业技术为基础的污染排放标准控制手段存在着上述诸多问题，需要对水污染控制手段进行更新，需要更多地采用水质标准控制手段。即使在当前的《水污染防治法》确立的政策和制度框架下，水污染控制手段难以进行本质上的变更，但也可以采取一些途径进行手段上的调整。具体而言，就是需要在现行的框架下更多地引入水质标准手段，重视水质标准体系的构建。（一）水质标准在《水污染防治法》中的体现及其弊端《水污染防治法》（2008年）主要以污染排放标准控制手段为主，同时也涉及到水质标准。比如第二章“水污染防治的规划和条例”第11条概括性地规定了“国务院环境保护主管部门制定国家水环境质量标准。省、自治区、直辖市人民政府可以对国家水环境质量标准中未作规定的项目，制定地方标准，并报国务院环境保护主管部门备案。”第四章“水污染防治措施”第31条规定：“向水体排放含热废水，应当采取措施，保证水体的水温符合水环境质量标准。”第51条第1款规定：“向农田灌溉渠道排放工业废水和城镇污水，应当保证其下游最近的灌溉取水点的水质符合农田灌溉水质标准。”第五章“饮用水水源和其他特殊水体保护”第64条规定：“县级以上人民政府可以对风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定保护区，并采取措施，保证保护区的水质符合规定用途的水环境质量标准。”但这些对于水质标准的规定也存在不少弊端：首先，这些条文都是概括性的规定，操作性不强；其次，这些规定是与排污标准一起规定的，立法意图还是为了排污标准服务的；再次，即使如有些学者总结，基于现行《水污染防治法》的立法特征而仅在正式法律条文中将水质标准作原则规定，那么，这些概括的水质标准的规定也需要完善的体系化水质标准来贯彻，而现实中则没有体系化、层级化的水质标准。（二）《水污染防治法》的完善水质标准体系的立体化构建《水污染防治法》要真正实现其防治水污染、保护与改善水环境、保障人体健康的目的，必须在手段上进行重构。具体而言，在进一步完善以技术为基础的排污标准手段的各项具体制度的同时，需要发挥水质标准手段的作用。1．立法上的兼容
水质标准手段本身有其独特的作用，可以弥补排污标准手段在防治水污染中因其内在缺陷导致的弊端。水质标准在《水污染防治法》中的出现不能仅仅作为适用排污标准手段的工具性条文设计，还具有其自身存在的合目的性。这种立法的制度价值就在于，在我国《水污染防治法》类似于环境标准援引目录的制度框架下，立法上承认水质标准手段，就需要相应地在具体制度建构、在水质标准体系完善上予以重视。2．水质标准体系的立体化构建
我国现有一些水质标准，如《饮用净水水质标准（CJ94—99）》、《地表水环境质量标准（GHZB1—99）》、《海水水质标准（GB3097—97）》、《再生水回用于景观水体水质标准（CJ/T95—99）》、《农田灌溉水质标准（GB5084—92）》、《污水排入城市下水道水质标准（CJ3082—99）》等。这些标准零散而不成体系，同时，与水污染物排放标准一样，缺乏合理的途径为人所熟知。这些水质标准问题的关键之处还在于我们对于水质标准的设计是服务于排污标准的，没有重视到水质标准自身的价值，这时的水质标准成为了检验排污标准是否执行的尺度。因此，重视水质标准手段的水污染控制作用，需要从两个方面完善水质标准：（1）在全国范围内推行一体的水质标准，可以借鉴《地表水环境质量标准（GB3838—2002）》中依据地表水水域环境功能和保护目标，按功能高低依次对水质量的五类划分。这时水质标准要成为限制的标准而非仅仅是事后评价的标准。（2）重视标准的层级性，除了要适用《地表水环境质量标准（GB3838—2002）》中规定的“丰、平、枯水期特征明显的水域，应分水期进行水质评价”之外，还需要对全国的水域进行分类。现实中不同功能的水域以及处在不同水质现状的水域需要适用不同的水质标准，这不是法律对现实的妥协，而是避免水质标准手段成为现实水污染控制中经常发生的以客观现状作为“高标准，低执行”的借口。（3）水质标准的制定只以水域功能的区分和现实中不同水域水质现状为唯一依据，取消上述一切以行业、领域区分的其他类型的水质。上述这些标准制定的思路是排污标准手段适用的思路，完全可以由排污标准体系替代，水质标准的统一性可以加强水质标准控制功能。（3）执行水质标准上的灵活性。这是结合水污染控制手段的需要，也是有效控制水污染防治成本的必需。推行了众多的水污染物排放标准之后，再公布统一的体系化水质标准，然后给各级政府和各地的环保执法机构以更多的自由度，最后国家环保部的专门水质监测和评价机构只需要以水质标准进行考量。因为水质具有地域性差异，同时水污染排放控制因为不同行业、不同地域在控制上有不同的边际成本，在执行水质标准上的这种灵活性可以提供一个制度执行的自由度和空间，使得在对水质改善的收益和成本进行个案比较的基础上，给不同领域和地域的执法者找到最适合的手段来进行水污染的控制，只要在整个水质上能达到设定的标准。四、结语
我国《水污染防治法》虽然制定的时间较短，但短短的二十多年来已经历经了两次修订。不可否认，《水污染防治法》的每次修订是其对社会水污染现状的调适，在预期通过法律实现水污染防治的路径上发挥了重要作用。但现实显示，不尽如人意。全国人大环境与资源保护委员会2007年在对《水污染防治法》修订草案的审议意见中警告说，中国“水污染恶化趋势未得到有效控制”，环保总局（现环境保护部）负责人在此次会议上所做的修订说明中强调，中国的水污染物排放一直没有得到有效控制，水污染防治和水环境保护面临着“旧账未清完，又欠新账”的局面。我们的历次法律修订，重视了具体制度的完善和机制的构建，却忽视了从水污染控制手段上的根本反思。《水污染防治法》的失效与我们一直延循的以排污标准制定为中心控制手段不无关联，这时需要对这种手段予以全面反思和检讨，重视水质标准体系的构建来达到《水污染防治法》的路径更新。
第三章 环境民主政策创新与环境公众参与制度更新
环境公众参与是环境法的一项基本原则，也被国际法律文件所确认，环境公众参与制度被环境法学界定为一项环境民主的具体实现制度。我国的环境法律体系初步规定了环境公众参与制度，但既有立法上存在法律依据不足、专门性不强、规范零散未成体系以及程序规定不足、可操作性不强等诸多弊端，也有研究上的弊端检讨与完善建议就事论事，未从保障民主实现的价值目标出发，具体建议难以见容于当前制度体系，理想化大于现实操作性等问题。我们应以保障环境民主实现作为环境公众参与制度的核心价值，协商民主理论和制度主张能契合这一目标诉求，促进环境公众参与制度的更新：公共协商过程对公众参与环境事务有教育功能，公共协商过程促进环境公益共同体的形成，公共协商程序促进环境公共政策的公正性和实践理性。协商民主理论与环境公众参与具有内在关联，完整的协商民主程序应包括参与社会学习和政策制定这两个阶段构成的“二元协商”框架模型，该模型对于完善环境公众参与制度具有借鉴意义。社会学习阶段的审慎民意调查、网络公共论坛和民主恳谈会等形式为公众真正参与环境公共事务进行知识准备和程序训练，公众还可以通过公民陪审团和社区环境活动等形式正式参与环境公共政策的制定。
环境信息公开制度与环境公众参与制度有紧密的内在关联，二者互为前提和结果，公开真实、充分的环境信息是公众全方位深入环境公共事务的必要条件。政府环境信息公开制度是实现公民环境知情权、促进环境保护公共参与的需要，现有专门的《环境信息公开办法（试行）》规定了这一制度内容。政府环境信息公开方式可以分为政府主动公开和依公众申请被动公开两种方式。从环境社会学角度所揭示的环境问题的社会建构理论考察，虽然完善的政府环境信息公开应该并重两种方式的有效结合，但在当下中国社会情势下，政府主动公开环境信息方式还能起到肩负提高社会环境意识、重构公民参与环境公共事务能力的重任。我们应该在立法和法律实践中注重政府主动公开环境信息方式的完善。
第一节 协商民主视阈下我国环境公众参与制度的疏失与更新
随着环境问题的日益严峻及其危害性日渐增强，公众参与环境管理已经成为了社会关注的焦点。梳理当前研究，环境公众参或被界定为一种行政立法和公共决策的行为制度，或被定性为一项环境法律原则和制度，或被构建为一项公民基本环境权利，或被认定为一种环境治理的具体路径。从不同角度和进路出发，当前的环境公众参与的目的、价值、法律依据及制度弊端得到了不少检讨，但很多研究难免陷入就事论事的境地。本节将在梳理当前环境公众参与制度现状及弊端的基础上，探究当前学界既有研究对于完善环境公众参与制度建议存在的思路偏差与内生困境，进而在环境公众参与作为环境民主实现具体制度的定性之下，探究协商民主理论与制度对于更新我国环境公众参与制度的重要意义。一、我国环境公众参与制度的法律属性及其疏失（一）公众参与在环境法上的性质定位
环境资源既是人类的劳动对象也是人类的生境家园，同时对人类发挥着经济功能和生态功能。人类赖以生存的“人类环境”不是某个地区、场合的环境，而是人类所处的和属于人类整体的环境，其最大的特点是自然属性上的整体不可分性和给人类带来利益的不可分性。因此，不可能由部分的社会主体享有环境利益，而由其他部分社会主
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