立宪主义语境下宪法与民法的关系(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：刘志刚

出版社：复旦大学出版社

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立宪主义语境下宪法与民法的关系试读：

前言

宪法与民法的关系在很大程度上是围绕基本权利与私法权利在不同层面的关系而展开的，后者由以存在的前提是“权利”观念在制度层面的出现及分化，而这和立宪主义政治哲学在近代的产生及制度性出现实质上是关联在一起的。因此，对宪法与民法关系的探究，必须植根于立宪主义的语境之下。这不仅是基本权利和私法权利由以存在的根基所在，而且也是“作为公法的宪法与作为私法的民法的关系”命题由以提出的制度基础。“权利”一词在古汉语中就已经存在，但是它不是一个可以用来[1]构造法律关系的法学概念。从词源学的角度来说，“权利”一词是一个发端于西方的概念，而且，即便在西方国家，“权利”一词也不是从来就有的，而是近代以来方才出现的事情。在此之前，人们是不知道“权利”为何物的。在大陆法系国家，受拉丁文的影响，早期的“权利”一词同时兼具“法”的语义，这种现象使人们、尤其是不同法域的人们在理解相关语素的确切内涵时往往产生误解。从直观层面来看，这种现象的出现主要是受拉丁文的影响所致，但是，从深层面来看，这实际上是由于中世纪及其以前的欧洲不存在现代意义上的权利观念所导致的。12世纪开始，教会法学家们在对罗马法中“ius”一词进行注释的时候，这一先前时期仅仅表征“法”的语词逐渐被注入了主观权利的含义。但是，由于该时期占据主导地位的世俗个体主义思想只能启发人们对自身自主性的认识，唤醒内蕴于人们心中的“权利”意识，无法进而对“权利”由以存在的根据作出令人信服的说明，因而这一时期的“权利”意识就显得处于一种萌芽的状态，从而也就决定了注释法学家们对“ius”一词的注释显得摇摆不定。12世纪之后，关涉“ius”(法)一词主观性的讨论一度沉寂。14世纪的时候，由于基督教世界之“使徒贫困”问题的争论再度引发关涉“主观权利”的讨论，其间一度出现了帕多瓦的马西利乌斯关于主观权利的始源性阐释，而且，该种阐释在威廉·奥卡姆的推动下使主观权利的影响日趋扩大，但是，直到立宪主义政治哲学出现之前，现代权利观念并没有真正出现。究其原因，关键在于此前的权利论者没有能够说明“权利”由以存在的根据，无法为其从观念形态向制度形态的转变提供一个具有说服力的理由。近代社会之前，基督教神学理论曾经试图对“权利”作出理论上的注解，但是由于它的“出世”性，该种理论性的阐释难以促成作为法学范畴的“权利”概念的出现。与之相比，[2]近代社会却是法学世界观统治的社会。自中世纪晚期开始，各派政治理论家们开始从不同的角度对“权利”作出诠释，其中，古典“自然法学派”所提出的理论逐渐获得了人们的普遍认可，进而引导了人们的政治变革行动并将其所倡导的权利理念载入各国宪法之中。在这一历史性的变革过程中，古典自然法学派的代表人物霍布斯起到了奠基性的作用。尽管霍布斯所提出的理论在结论上所推导出的是君主专制，该种制度将埋葬作为其理论前提的权利，但是，他却将先前时期的“义务本位”结构性地转移到了“权利本位”的观念上来，权利开始具有了外在于“法”而独立存在的意义。正如美国学者列奥·施特劳斯所言：“主观权利思想的哲学意义上的阐述，进而对我们现代所[3]说的个人主义的哲学意义上的阐述，始于托马斯·霍布斯。”在美国学者施特劳斯看来，霍布斯之所以被认为是近代政治哲学之父，是因为“近代政治哲学将‘权利’视为它的出发点，而古典哲学则尊崇[4]‘法’”。此语可谓精辟!此后，在洛克、卢梭的努力下，霍布斯理论中的谬误逐渐被修正，以“自然权利”为始源点的古典自然法理论趋向于完整。在该理论的影响下，“权利”观念开始为民众所接受，并进而转化为他们建构民主制度的现实努力，作为法学范畴的“权利”概念最终形成。但是，“权利”观念实现制度化转型后所呈现出来的并不是一种单一的权利类型，而是一种同时包容了基本权利、私法权利等在内的复杂的权利系统。在这种情形下，由于古典自然法理论和基于“高级法”观念的制度性转化而显现出来的基本权利之间在逻辑上的对应关系，使得它在对私法权利由以存在的根据进行诠释方面显现出能力上的不足。如是以来，基本权利和私法权利的关系以及进而产生的宪法与民法的关系便成为一个人们必须面对的现实问题。这一现实问题在公、私法划分的背景下显得头绪更加繁杂。“公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起，这样，法学家们在几个世纪中所创造和发展的公法、私法概念，就成为基本的、必要的和[5]明确的概念了。”就我国而言，新中国成立后直到20世纪90年代初期之前，受苏联法学观点和国内“左”的思想的影响，国内法理学界对欧洲国家盛行的公法、私法观念普遍持回避或者否定的立场，认为[6]该种分类是资本主义法学的范畴，是资本主义制度中的特有现象。20世纪90年代初，随着社会主义市场经济目标模式的确立，先前制约对该问题进行探讨的制度“瓶颈”已经不复存在。在这种变化了的社会情势面前，国内法学界围绕是否需要效仿欧洲国家确立公法和私[7]法界分的理念展开了大讨论。该场讨论尽管没有彻底消除人们在该问题上的立场分歧，而且在以后的历史时段里，反对公、私法分类的声音也不时出现，但是，通过对该问题的讨论，学界的主张已经不再绝对地和意识形态上的立场问题关联在一起了。事实上，在该场讨论之后，公、私法分类已经逐渐为国内学界所接受了，基于对公法、私法之不同秉性体认基础上的公、私法二元观念开始注入法学研究和法学实践中，成为引导学术思维、指导司法实践的潜在的思想底蕴。从20世纪90年代中后期开始，人们在公、私法问题的着眼点已经开始由赞成或者反对公、私法的分类转向了对二者之间关系的处理，即究竟应该秉持“私法优先”的立场，还是应该固守“公法法治”抑或“公法优先”的原则？在学界围绕公法与私法关系进行讨论的同时，作为该问题之核心的宪法与民法的关系问题开始被提出。1994年，国内有民法学者对传统宪法学理论中宪法之根本法的实质性内涵提出了质疑，并以此为立足点，对宪法与民法的关系进行了新的思考和定位，提出了“民法优位论”和“民法宪法平行论”。对民法学界对宪法之根本法地位的挑战，宪法学界在较长的阶段一直处于缄默状态，没有对此作出正面的回应。甚至，有宪法学者还在某种程度上“响应”了民法学界提出的这种质疑，对宪法自身所处的地位做了自我降格处理。2001年6月28日，最高人民法院审判委员会第1183次会议针对山东省的“齐玉苓诉陈晓琪”案件，作出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。由此在全国范围内引发了“宪法私法适用”的大讨论。该讨论对于强化人们对宪法与民法之不同属性的体认起到了积极推动的作用。但是，环诸该时期学界关涉该问题的讨论，主要是围绕宪法与民法在民事司法层面的关系而展开的，这固然是宪法与民法关系的重要层面，但并不是二者关系的全部。2005年8月12日，北京大学法学院巩献田教授在网上发表公开信：《一部违背社会主义基本原则的〈物权法〉草案》，对《物权法》(草案)的合宪法性提出了质疑。公开信发表后，社会各界反响很大，基于种种考虑，《物权法》的制定工作暂时停顿。一时间，《物权法》是否违宪的问题成为法学理论界和实务界的一个热门话题，在这一背景下，宪法学界和民法学界围绕《物权法》(草案)是否违宪，对宪法与民法的关系问题进行了深入的分析和论证。在这次讨论的过程中，宪法与民法的关系开始拓展至民事立法层面，对该问题的认识走向深入。

回顾此前学界关涉该问题的讨论，可以发现，对相关具体问题的探讨还可以进一步地加以拓展、深入、细化。在我国加速制定民法典、提倡“私法自治”的背景下，为此而付出现实的努力有着现实的必要。基于该种考虑，笔者拟在立宪主义的语境下，对宪法与民法之间的关系作一延伸性的探讨和梳理。[1]古汉语中的“权利”多是消极的或贬义的，如《荀子·声道》所言之：“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；再如《荀子·劝学》所言之：“是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也”；其他如《盐铁论·杂论篇》所言之“或尚仁义或务权利”等均是如此。[2]恩格斯：“法学世界观是神学世界观的世俗化”，载复旦大学法律系国家与法的理论、历史教研组编：《马克思恩格斯论国家和法》，法律出版社1958年版，第92页。[3]〔美〕列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西：《政治哲学史》(上)，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第442页。[4]〔美〕列奥·施特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第188页。[5]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社2004年版，第32页。[6]陈昌杭：“论区分公法与私法”，载《法学研究动态》1988年第14期。[7]陈昌杭：“论区分公法与私法”，载《法学研究动态》1988年第14期。序

2001年，以“齐玉苓诉陈晓琪”案为契机，学界开始讨论“宪法的司法化”问题。在讨论过程中，“宪法的私法适用问题”引起了一些学者的关注。时隔数年之后，围绕《物权法》制定过程中出现的宪法与民法关系再次引起学界的广泛讨论，而且，参与面之广，远远超过了前者。在这一过程中，宪法、进而立宪主义开始引起人们的广泛关注，相较于以往那种宪法默然静处在根本法神坛之上的状态而言，这无疑是一件令人欢欣鼓舞的事情。然而，在讨论中也出现了一些令人担忧的问题：这一方面表现为由于学科之间对话机会的贫乏而造成的“学科隔膜”状态；另一方面表现为宪法学界对相关问题的“应对匆忙”的现象，缺乏系统的理论解释和论证。因此，如何来克服和消减上述现象就成为宪法学人所必须面对的理论与实践命题。这固然需要创设和增加学科之间的对话机会，但更加需要夯实学科自身的理论基础，而且，在缺乏司法操作机制的背景下，这一任务显得尤为艰巨。反观中国立宪主义的发展路径，由于特殊社会背景与结构，中国走的是一条迥异于西方国家的“政府推进型”宪政发展道路。这势必使得政府在追求立宪主义的历程中发挥着至关重要的作用。无论是经济的发展还是政治制度的架构，表现出浓厚的政府的干预色彩。因而，基于宪政发展的需要而由政府对社会施加的诸种干预形成了“国家至上”主义传统。中国这种特殊的社会背景决定了中国的法制现代化首先不是从私法入手而是从公法入手。中国这种特殊的宪政发展路径也决定了中国不可能具有类同于西方国家那样的较为成熟和发达的立宪主义理论，从而也就更加凸显了对关涉立宪主义的公法与私法的关系问题进行学理研究的现实意义。其中，宪法与民法的关系问题是其核心所在。在国外，宪法与民法关系方面的研究成果是比较多的，其理论体系相对成熟。但在中国，长期以来学术界对宪法与民法的关系缺乏必要的关注，没有及时回应实践的需要，民事立法中对这一问题的关注也一直不够。近年来，经过学术界的讨论，宪法与民法关系的研究有了一定的进展，但系统化的理论成果仍然不多。从目前宪法学研究状况和司法实践发展的需求看，需要学术界进一步深化理论研究，形成成熟的理论体系。

刘志刚博士曾经是我指导的硕士生、博士生。近年来，一直致力于宪法与民法之间关系的研究，并发表了一些相关研究成果，其中，有些研究成果在学术界产生了一定的影响。《立宪主义语境下宪法与民法的关系》一书既是对前期一些研究成果的凝聚和提炼，又是在此基础上对一些相关问题的展开。从该书的整体框架来看，立意新颖，命题明确，体系完整。作者从立宪主义语境下宪法与民法的关系概说、宪法与民事立法的关系、宪法与民事法律行为的关系、宪法与民事司法的关系等四个方面系统地分析了宪法在私法领域中的作用，力求从学理上论证现代宪法价值在民法体系与领域中的渗透与影响。在本书的框架中，作者注意从范畴与体系中提炼理论命题，在一定程度上拓展了这一命题的研究范围。本书的一个重要特点是，强调理论命题的实践功能，从司法实践中的具体问题入手，分析宪法理论与实践形态，提倡宪法学理论的具体运用，为学术界深入研究这一问题提供了有益的研究思路和方法。另外，从全书的内容中可以看出，作者比较熟悉这一学术命题的动态，重视学术梳理，文献资料的准备比较充分。我个人认为，作者在该书中提出的一些观点对于我们从理论上进一步反思宪法与民法之间的关系是有一定的参考价值的。我希望，该书的出版对宪法与民法关系的深入研究建立学术对话与交流产生积极的影响。

作为导师，看到学生的学术在成长，内心感到十分的欣慰。值此书稿付梓之际，应作者之邀，代为作序，以为贺!同时，希望志刚在以后的学术道路上取得更大的进步!中国人民大学法学院　教授　韩大元2009年7月1日

第一章 立宪主义语境下宪法与民法的关系概说

第一节 立宪主义的基本精神

宪法和立宪主义是宪法学的基础概念，两者从不同的侧面反映了国家与社会生活之间的相互关系。“如果说宪法概念表现一种静态的价值体系的话，立宪主义概念则反映一种指导社会生活的动态价值体[1]系。”民主社会发展到今天，制定宪法、建构立宪主义政体已经成为世界各国的一种共性的价值追求，是否制定了一部具有正当性的宪法、是否以立宪主义为政治建构的目标是民主化时代人们评判特定政体是否具有正当性的基本指标。基于宪法、立宪主义所具有的褒义性，二者被当作一个时髦的标签随意套用，以至于在外观和性质上截然不同的政体都能够以立宪主义政体而自诩。然而，就在人们基于不同的目的而竞相使用上述两个术语并近乎达到泛滥程度的时候，“宪法”和“立宪主义”的确切含义却逐渐被人所淡忘。荷兰学者马尔塞文指出：“宪法和宪政之间的旧有的联系正在受到怀疑……宪法逐渐地在各种不同的政治制度中发挥作用已经变得很明显了……再也没有必要把宪法的存在看作从属于特定的思想前提，看来宪法能够为每一种政[2]治思想服务。”此语可谓深刻!在宪法和立宪主义的大旗已经插满世界绝大多数国家并近乎“红旗满山”的时候，以立宪主义为制度依归的我们不能满足于立基于这种表面繁荣基础之上的津津乐道，而应该拨开这种不时清风拂面的立宪主义面纱，透视和探究特定制度背后所蕴藏的立宪主义本质。诚然，语言是一种开放的结构体系，随着时代的变迁，特定名词术语中不时会添附一些新鲜的语义。然而，这种基于时代的变幻而施加的添附并不意味着从根本上背离特定术语之先前的本意。如果那样的话，还不如从根本上加以推翻或者以一个新的范畴加以取代。作为一种语言存储系统，特定名词术语的含义是以往历史经验的凝结，它汇集了特定时代人们的精神理念和价值诉求，是延承过去、展望未来的一个载体。如果将这种汇集了特定价值诉求的载体随意套用，甚至施加于与之秉性完全不同的事物的时候，这种原本清晰的话语体系就会在结构上彻底坍塌。在政治层面，甚至会引发体制上的混乱。说到底，这是一种对民意的强奸和欺骗!就“宪法”和“立宪主义”而言，它们具有为时代所赋予的特定价值内涵，这是人们反思过去、追求未来的精神支柱，只能指向于特定的政治内容和物质载体，而不能被当作一种政治标签随意套用，指向于任何一种思想观念。因此，从词源学的角度，探究立宪主义的历史本义，以防止现实中这一概念在使用上的混乱和一些人的故意歪曲，就显得非常有必要。

一、古代社会的政治哲学

立宪主义是近代西方的产物，但其思想源头最早可以追溯至古希腊时期。成型于近代西方的立宪主义不是某种单一政治思想的发展结果，而是自古希腊以来各种政治哲学相互竞争和妥协的产物。因此，挖掘和梳理立宪主义产生的基本理路，就必须从西方政治传统的始源地——古希腊开始。

古希腊是欧洲最早进入文明社会和最早产生国家与法的地区。与早期东方和欧洲大陆国家不同的是，古希腊建立的不是疆域性和专制性的帝国，而是城邦制国家，古希腊实际上就是由一系列面积不大、人口不多的城邦国家组成的。与春秋战国时代的中国不同的是，古希腊地区的城邦统治者们所关注的不是在既定政治结构形式下的统治方式，如礼治还是法治问题，而是在不同城邦相互竞争的背景之下，力求最适合于城邦统治的政体形式。这种不同于东方社会的政治关注就造成了不同城邦之间在政体形式上的竞争，以及同一城邦在不同历史时期对不同政体形式的先后尝试，由此催生出了不同于古东方社会的公民政治和理性思想，并在历史的长河中积淀而成了古希腊政治哲学，为近代西方立宪主义的产生提供了思想的源泉。

古希腊政治哲学的内容无疑是博大精深、丰富隽永的，但蕴涵于其思想体系中的逻辑主线却是非常清晰的，事实上，也正是在这条逻辑主线的贯穿下，才形成了为后世所延承并进而丰富和发展的立宪主义思维基点。那么，贯穿于古希腊政治哲学的逻辑主线是什么呢？不言而喻，就是立基于对人性反思基础之上的整体主义和个体主义的论争。整体主义的方法论最早导源于公元前6世纪时的古希腊。当时，古希腊城邦特别是雅典正逐步走向繁荣。基于城邦政治的公开性特征，雅典城邦公民热衷于对城邦事务的民主参与和集体决策，由此推动了古希腊早期以整体主义为典型特色的政治哲学的产生，其典型代表就是柏拉图和亚里士多德。柏拉图强调人的社会性，认为人天生就是政治动物或社会动物，任何个人都不是自足的，只有通过城邦生活，人类才能获得完全的自给自足，因此过一种整体的城邦生活是合乎自然的。柏拉图指出：“我们的立法不是为城邦任何一个阶级的特殊幸福，而是为了造成全国作为一个整体的幸福。它运用说服或强制，使全体公民彼此协调和谐，使他们把各自能向集体提供的利益让大家分享。而它在城邦里造就这样的人，其目的就在于让他们不致各行其是，把[3]他们团结成为一个不可分的城邦公民集体。”显然，柏拉图所奉行的是一种整体主义的人性观，他的政治理论的核心就是探索能使整体的生活和目的影响个人的途径，国家的使命就是积极地促进整体主义的善。亚里士多德继承了柏拉图那种整体主义的人性观，并以命题的形式指出：人是合群的动物；人是社会性的动物；人是政治性的动物。亚里士多德在把人定为政治动物的时候，是说人是他那个特定社会整体的一部分，就是说，他深植于社会之中。与整体主义方法论相似，个体主义方法论在哲学上的源头最早也可以回溯至古希腊。但与整体主义方法论不同的是，个体主义方法论主要兴盛于古希腊晚期。当时，城邦政治已趋向于没落，帝国逐步蚕食和取代了城邦政治，古希腊人逐渐丧失了先前城邦政治繁荣时期那种参与政治的权力，公民的职责只剩下单纯的服从。个人由于不能参与公共生活，无法掌握自己的命运，也无力改变现状，只好转向个人的安身立命。在个体主义论者看来，国家的产生是个人自利的需要，法律是个人为了功利的目的而相互约定的产物。与整体主义论者鼓励和支持个人参与政治不同，个体主义论者劝导个人远离权力，退出公共生活，离群索居，亲近知识和智慧，以此获得内心的平静。与先前时期相比，城邦衰落时期的哲学不再追求城邦整体的至善，而是追求立足于排斥国家侵害的个体的善。这样一来，先前城邦政治繁荣时期那种政治哲学就实现了结构性的转变，成为一种与政治相对分开的伦理哲学。

反观古希腊时期政治哲学的发展轨迹，可以清楚地发现，伴随着古希腊城邦的繁荣和衰落，整体主义和个体主义的争论一直持续，并交替占据主导地位。这种争论上升到政治层面，集中表现为对个人与国家之间关系的不同理解，由此为后世立宪主义的产生奠定了扎实的思想基础。事实上，成为后世立宪主义思想基础的“对个人权利的尊重和保障”、“契约论”、“自然法”、“民主制度与理念”以及关于政体的观念等大多源生于此。(二)古罗马的政治哲学

与古希腊建立的城邦制国家不同，源起于罗马城邦的古罗马人奉行对外侵略扩张的政策，最终建立了一个以地中海为中心，横跨欧、亚、非三大洲的帝国。这种不同于古希腊的政治实践影响了古罗马人对城邦政治的关注热情，进而形成了一种不同于古希腊的法律文化。回顾历史，可以清楚地发现，古罗马没有产生出类同于柏拉图、亚里士多德那样的哲学大师，在政治哲学方面也没有取得古希腊那样的成就，它对后世的贡献更多地表现在私法方面。然而，古罗马人却创造了帝国这样的政治制度，建立了比古希腊城邦更为精致和稳定的政治体制，并在较大程度上克服了古希腊城邦那种与生俱来的缺陷，即安全方面的不足以自保和政治层面的过于肥大。因此，相较于古希腊来说，古罗马的政治成就更多地表现在政治实践方面，而不是政治理论方面。由于缺乏类同于古希腊那样的源出于自身的政治哲学，古罗马人往往自觉不自觉地援引古希腊的政治哲学来解释自身的政治法律制度。例如，古罗马著名的政治思想家波利比阿就从希腊人的视角出发，运用亚里士多德的混合政体概念，来分析罗马帝国之所以强盛、而希腊城邦却走向衰亡的政制原因，进而揭示出罗马共和国混合宪制中权力互约的构造机理。在罗马帝国境内存在的众多希腊哲学流派中，占据主导地位的是经过改造的斯多葛主义。斯多葛主义一方面延承其产生之初那种与城邦衰落相伴而生的个体主义论调，继续坚持其先前所持的立基于宇宙整体背景之下的自然法和平等思想；另一方面又直面罗马帝国存在的现实，结合时代的需要，对先前所持观点进行了时代的变造，在哲学方面更多地从前期的整体主义转向个体主义，大力提倡人的平等与自然法理念。在变造后的斯多葛主义看来，对每个人而言，都有两个法律，即自己城市的法律和世界城市的法律。前者是习惯的法律、现实的法律，后者是理性的法律、正义的法律，即自然法。西塞罗接受了斯多葛学派关于自然法是自然中的正确理性这一说法，但进行了自己的改造，“使自然法理论发生了根本性的变革，变哲学[4]的自然法为法学的自然法，将法哲学世界观发展为法学世界观”。西塞罗指出：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的实用性并且是不变而永恒的……力图变更这一法律的做法是一种恶，试图废止其中一部分的做法是不可能的……有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；人类只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者[5]和执行法官。”显然，在西塞罗看来，法律不再具有想当然的要求人们服从的效力，它必须符合更高的法律，即自然法。这种观点已经非常接近近代的立宪主义。与西塞罗相比，晚于其近一百年的罗马政治思想家塞涅卡在思想上更接近于个体主义。这一时期，由于罗马帝国已经建立，个人不再具有参与国家政治的可能，只能安心于自身的事务。因此，身处该时代的塞涅卡对政治制度非常漠然，而倾心于对精神生活的追求。他强调国家与社会的区别，在历史上首次提出了作为后世立宪主义之思想基础的自然状态理论。在塞涅卡看来，自然状态是完美的，在该状态下，人们具有完美的道德，不需要法律和暴力的强制。但是，随着私有财产的产生，人的内心出现了贪欲，人的道德走向堕落。为了避免基于贪欲而引发的彼此间的侵害，法律和国家得以产生。总体来看，古罗马人虽然着力于国家政治制度的实际构造及管理，而没有过多地去思考政治构筑的基本原理，但是，其效法古希腊并加以引用和借鉴进而作为论证国家政治合法性基础的政治哲学还是有了一定程度的发展。由此丰富和发展起来的自然法理论、自然状态理念以及立基于整体主义向个体主义的现实转变而带来的政治与社会的分离，在相当程度上成为后世政治思想家们批判现实政治法律制度，建立立宪主义的思想基础。(三)中世纪的政治哲学

西罗马帝国灭亡以后，欧洲进入长达一千多年的中世纪时期。与古罗马帝国不同，中世纪的欧洲不再是一个统一的帝国，而是由立足于分封制基础之上的、由一块块彼此割裂和相互封闭的封建领地组合而成的欧洲。从外观上来看，中世纪的欧洲在某种程度上似乎类同于先前由城邦组合而成的古希腊，然而，二者在实际上却存在着迥然的差别。相比较而言，古希腊更多的是一个地理学上的概念，而不是一个政治层面的实体范畴。而中世纪的欧洲却不仅仅是一个地理学上的术语，它是立足于先前统一的罗马帝国背景基础之上的、由分立的政权组合而成的、具有内在逻辑主线的政治共同体。在政治方面，中世纪的欧洲是分立的，但是，它却存在着一个弱化的、表征统一的王权。而且，与政治层面的分立相映成趣的是，中世纪的欧洲在思想层面却是统一的，先前罗马帝国时期处于非法地位的基督教渐次成长为欧洲社会的神圣力量。罗马帝国灭亡以后，作为征服者的日耳曼各部族建立了以分封土地并要求服军役为特色的封建制度，各政权先后皈依基督教，从而使基督教和教会成为维系欧洲文化统一的力量，并现实地担当起了为分立的各国提供国际联系渠道的重任。中世纪欧洲的政治进程实际上就是由这种分立的政权、表征统一但却非常虚弱的王权、统一的教会等诸多因素综合塑造而成的。在这种特殊的政治背景下，欧洲的政治哲学孕育而生，并为后世立宪主义的生成提供了较为切近的思想素材。概而观之，中世纪欧洲政治哲学对后世立宪主义的贡献主要体现在以下几方面。

第一，实现了出世的个体主义向入世的个体主义的转变。

在古罗马后期发展起来的早期基督教，在政治思想方面与古罗马[6]帝国时期经过变造的斯多葛主义一脉相承，都是一种出世的个体主义。在早期的基督教徒看来，现实的生活不值得人们关注，通过城邦生活来实现所谓至高无上的善也不应当是人们的价值追求，人们应该重视的是能否得到上帝的宽恕并进而实现灵魂的升华，以求在救世主的率领下打造上帝的王国。然而，基督教兴起之初人们基于对当时罗马帝国普遍存在的堕落和混乱感到绝望和厌恶而深信不疑的天国和最后审判却迟迟没有到来。相反，被上帝派到人间、肩负衔接上帝和基督教徒重任的教会却日益卷入到世俗事务中去，由此使先前那种为奥古斯丁(公元354—430)等所宣扬的出世的个体主义面临着现实的挑战。晚于奥古斯丁近8个世纪的托马斯·阿奎那对其先哲的观点进行了修正，肯定了现实政治生活的价值，转向了入世的个体主义。在阿奎那看来，获得上帝的拯救固然令人向往，但人性的价值并因此而丧失意义。人可以在信仰和理性的指引下，在尘世间获得善。过一种社会的生活、服从有效的人定法，参加政治生活，是有价值的、善的行为。

第二，将政治权力的源泉由上帝转归到人民手中。

在中世纪早期，基于对现实的绝望和厌恶，人们接受了早期基督教哲学家奥古斯丁等所宣扬的“上帝之城”理论，认为与之相对的世俗国家是可鄙之物，人们可以通过信仰获得上帝的宽恕，由此进入天国。教会是上帝派到人间来拯救人类的工具，是天国在人世间的体现。在教会与世俗国家之间，教会高于世俗国家及其君主。由于对现实政治的厌恶，中世纪早期的基督教哲学并没有对现实的政治权力给予足够的关注，教会高于世俗政权更多的是出于一种信仰，而不是出自对权力归属于上帝的认同。中世纪中后期，神权主义政治大师托马斯·阿奎那扬弃了奥古斯丁所宣扬的“上帝之城”和“尘世之城”理论，肯定了现实政治生活的价值，对世俗之国作出了更有利于神权统治的论证。在阿奎那看来，世俗政权具有其存在的正当性，其正当性的源泉在于“君权神授”。阿奎那之后，为了与教会来自宗教的权力相抗衡，欧洲的理论家们一方面延承了阿氏所提出的君主与教会分界而治的思想；另一方面又恢复了先前罗马法的传统，把权力的最终源泉由教会转归到人民手中，从而架空了教会。

第三，恢复肇始于古希腊的社会契约理论，强调对君主权力的制约。

社会契约思想肇始于古希腊后期的个体主义论者，其典型代表是德谟克里特、伊壁鸠鲁等人。在他们看来，人天生是非政治的动物，社会属性并不是人的本质属性。只是基于趋利避害的本性，人们方才通过约定形成了政治生活和公民共同体。中世纪时，征服罗马帝国的日耳曼部族建立了以分封制为基础的封建制度。君主与领主、大领主与小领主之间的分封与效忠关系，领主与自由民之间的保护与效忠关系，使整个国家成为一种松散的类同于“契约性”的社会有机体，君主的权力受到了来自除上帝之外的其他力量的制约，从而为肇始于先前古希腊的“社会契约”思想的时代复兴提供了鲜活的政治素材。11世纪80年代，在教皇与君主的争斗中，教皇党人借用古希腊人提出的社会契约思想，挑战神圣罗马帝国皇帝统治的正当性。他们认为，人们之所以通过某种社会契约建立君主政体，是为了消除现实社会的混乱和无序。如果君主对他的臣民施暴，就背离了先前与人民达成的契约，从而也就丧失了其统治的正当性。这种具有鲜明政治功利主义色彩的社会契约论调，成为后世立宪主义得以生成的一个重要思想载体。

二、近代立宪主义政治哲学的产生

中世纪晚期，随着资本主义在欧洲的萌芽与发展，欧洲社会掀起了一场以意大利为始源点的文艺复兴运动，在意识形态领域展开了反对教会神学和封建文化的斗争，并由此引发了16世纪发端于德意志的宗教改革运动。文艺复兴和宗教改革运动冲破了中世纪基督教神学的桎梏，使先前那种不具有完整性的个体主义哲学实现了向入世的宗教个体主义哲学的结构性转变，从而为近代立宪主义的产生提供了扎实的思想基础。文艺复兴运动时期，人文主义者延承古希腊、古罗马时期以人为中心的文化传统，赋予其时代的政治内涵，攻击中世纪以上帝和来世为中心的基督教文化。他们提倡人权反对神权，提倡人性反对神性，提倡个性自由反对中古时期的宗教束缚。在人文主义者那里，中世纪为基督教神学所倡导的寄希望于来世和禁欲的思想被彻底摒弃，人本身和现世生活的价值得以强调和尊重。从形式上来看，源自古希腊的个体主义哲学实现了历史的轮回。然而，必须注意到的是，人文主义者所强调的人，实际上是作为类别的人，而不是为立宪主义所要求的作为个体的人，因此，个体主义在文艺复兴时期实际上并没有得到真正的完善。这种缺憾为稍后的宗教改革运动所弥补。以马丁·路德为代表的宗教改革派对中世纪神学理论的三大支柱：教皇最高权威论、“圣礼”得救论与“善功”赎罪论、教士特权论等进行了猛烈的攻击，他们贬低教会的重要性，不承认教会作为赎罪的集体性中介的地位，排斥教士的特权地位，认为个人同上帝的关系是直接的，可以通过信仰获得拯救，不需要教会作为中介。在他们看来，所有的信徒都有资格成为教士，传授关于上帝的道理。显然，宗教改革运动用自主性个人的虔诚取代了教会塑造的集体性虔诚，否认了教会组织在个人得救中的作用，个人意志开始具有了独立性与神圣性。与文艺复兴时期相比，作为类别的人实现了向作为个体的人的转化，宗教个体主义初步形成。1543年，哥白尼在他去世之前，出版了《天体运行论》一书，创立了“日心说”，对西方长达一千多年的地心说提出了挑战。该学说的提出，不仅从根本上动摇了欧洲中世纪宗教神学的理论支柱，而且引起了研究方法上的根本性变革，使欧洲乃至整个世界进入了理性启蒙时代。与16世纪宗教改革时期相比，17世纪的理性主义者不再以神为本位来分析解说相关问题，而是以人的眼光来观察和认识世界，由此引发了宗教个体主义向哲学个体主义的结构性转变，为后世作为立宪主义基础的政治个体主义的生成提供了哲学方法论上的基础。在培根、笛卡儿等人提出的哲学个体主义方法论的基础上，霍布斯将其运用到政治领域，试图从个体的角度出发，来建构国家和政治社会。正如黑格尔所说：“霍布斯试图把维系国家统一的力量、国家权力的本性回溯到内在于我们自身的原则，也即我们承认为[7]我们自己所有的原则。”在霍布斯看来，政治社会之所以得以形成，是因为人们对自然状态中普遍存在的死亡的恐惧。为了换取和平与安全，人们在理性的驱使下，自愿放弃自身的权利，在平等的基础上达成社会契约，组织成为政治社会。霍布斯理论的提出，标志着政治哲学由整体主义向个体主义的结构性转变。伴随着这种转变，政治正当性的评价标准也发生了实质性的变化。自此之后，政治正当性的依据，不再是那些神性的根据，而是在个体自然权利基础上达成的社会契约。与霍布斯一样，洛克也立足于自然状态来构建合理的政治社会，但他并不是简单地继承霍布斯的理论，而是进行了一定的改造。具体表现在：第一，洛克接受霍布斯脱离宗教色彩的自然状态概念，但反对将自然状态与战争状态混为一谈；第二，霍布斯认为自然法仅仅是自我保存的条件，但洛克认为，自然法不仅仅用来实现自我保存，它还用来保护健康、自由和财产；第三，霍布斯认为自然权利是一种抽象的概念，具体内容方面实际上只有自我保存的权利，但洛克却将自然权利具体化，认为自然权利包括生命权、自由权和财产权；第四，霍布斯认为人民在缔约的过程中交出了自身的全部权利，但洛克却认为，人们所放弃的只是一部分权利。基于上述方面的不同理解，霍布斯在政治层面主张建立君主专制制度，而洛克却主张建立立足于分权基础上的民主政府。整体来看，洛克所提出的社会契约理论相较于霍布斯有较大程度的发展，但是，洛克的理论中还存在着许多不周延的地方，还不能合乎逻辑地论证由个体整合为整体过程中所存在的诸多问题，因此，尽管作为立宪主义之基础的政治个体主义已经产生，但是立宪主义在政治哲学上并没有真正出现。(二)立宪主义政治哲学的出现1.英国立宪主义政治哲学

作为经验主义的奠基者，洛克将经验主义的分析方法引入到了对政治哲学的分析之中，在克服霍布斯社会契约理论缺陷的基础上，提出了自身的社会契约理论。然而，洛克从经验主义出发所提出的社会契约理论本身却具有明显的非经验主义色彩，由此造成了基于与现实的无法对接而引发的诸多理论难题，17世纪晚期随着渐进式立宪主义政治在英国的逐步确立，该理论在现实层面的逻辑不周延愈发显现出来。以休谟为代表的苏格兰学者敏锐地捕捉到了这种缺陷，他们一方面坚持洛克提出的政治个人主义的主要观点，即政府是人的创造物、是为了人的利益而诞生的观点，否定政府来源于上帝的观点；另一方面却从经验主义出发否认了洛克所持有的政府源自人的本质属性、可以经由某些固定的政治预设推演出来的观点。他们认为，将政府看作人们缔结契约的产物的观点，逻辑上或许是成立的，但无法通过经验主义的观察体察得到，因而是非现实性的，该理论所存在的诸多难题实际上就是由此而引发的。在休谟等人看来，个人应当尊重作为人类智慧结晶的传统和习俗，尊重现存权威，文明的进步不能寄希望于推翻传统基础上的重新设计，而应该立足于在尊重传统基础上的边际改进。政府是人类的创造物，但它的存在不是来自人们的契约，而是来自实践的长期演化。从实证的角度来看，休谟等人所提出的理论，在较大程度上克服了先前洛克社会契约理论中所存在的诸种缺陷，给人们分析、论证英国现实的政治制度提供了立足于经验基础上的理论解说，因而获得了当时人们的理解和赞赏。但是，必须看到，休谟等人的理论也具有明显的缺陷。基于对经验素材的酷爱，他们对理性总是抱持一种怀疑的态度，以至陷入了政治层面不可知论的泥潭。在他们的视野里，现实的人们似乎只能被动地接受传承下来的政治制度，而不能运用现实的智慧对其进行革命性的打造。这种偏执性的理解最终给该理论打上了英国的地域性标签，而无法走出英国、拓展到与英国国情迥然相异的世界。2.法国立宪主义政治哲学

英国立宪主义革命的爆发，对欧洲乃至整个世界产生了重大影响，以休谟为代表的苏格兰学者提出的、立足于英国政治背景的立宪主义政治哲学深深地启发和鼓舞了启蒙运动中的欧洲人文主义学者，在孟德斯鸠、伏尔泰那里，英国被看做立宪主义的楷模和自由主义的天堂，以至于他们想把英国那种立足于传统的经验主义政治哲学引进到法国。然而，他们这种脱离法国国情的政治信念在卢梭那里却遭到了冷遇，并在其信徒的追随下将法国引上了一条迥异于英国的政治思想轨道。在卢梭看来，休谟的政治哲学固然解决了洛克政治哲学中难以解决的悖论，如自由契约和确保政府稳定之间的矛盾，将政治个体主义与整体主义统合到尊重传统的轨道上来，但他对经验主义的顽固坚持却将其引入了守旧主义的政治泥潭，以至于无法为不满于英国政治现状的民主人士提供进行变革的理论指导。卢梭认为，具有自由意志的、作为个体的人，不应该将自己框定在基于对传统的尊重而生成的对先前所生之法律的顶礼膜拜之中，而应该正视和追求自身相对于传统法律的变革自由。个体主义与整体主义的统合，不应该立基于对传统的盲目尊崇，而应该从承认人之理性的自由意志角度出发，以代表公意的社会契约来统一个体主义与整体主义。如此一来，不仅洛克和休谟理论中的难题得到了解决，而且作为立宪主义逻辑基础的人民主权理论以及作为其观念基础的自由主义民主哲学开始初露端倪，一种不同于英国的立宪主义政治哲学由是而生，并进而引发了法国的立宪主义革命。3.美国立宪主义政治哲学

与英国相比，美国不具有源远流长的优良政治传统，英国历史上延承下来的诸如通过普通法对人权施加保护、通过国会对君主权力施加限制等做法，在美国人看来，更多的是一种传来的经验，而不是一种扎根于自身的民族文化。在这种不同于英国的政治文化背景下，无法生成以传统来统合个体主义与整体主义的立宪主义政治哲学，自然也就不可能走类同于英国那样的改良主义宪政道路。与法国相比，美国社会尽管也不乏充满封建专制主义色彩的思想及制度，但它独特的历史背景决定了封建专制主义制度不可能在美国取得类同于法国那样的绝对主导地位，从而也就决定了基于传统制度与启蒙思想的巨大落差而生发出的、旨在消灭前者的大革命在美国没有什么现实的社会驱动力。而这，就昭示了作为大革命之政治理念基础的以公意来统合个体主义与整体主义的立宪主义政治哲学在美国无由以萌生。事实上，美国走的是一条类同于古罗马帝国的政治哲学发展道路，即比较、选择、应用他国政治哲学的实践主义发展道路，英国、法国乃至古希腊的政治哲学在早期的美国那里得到了有机的融合，并最终在制宪会议的熔炉里实现了对前者的结构性超越。从实证的角度来看，早期的美国既没有绝对采取以杰斐逊为代表的亲法派的政治主张，也没有绝对采取以汉密尔顿为代表的亲英派的政治主张，而是做了一种无意识的政治妥协，前者所倡导的偏重个体主义的政治理论和后者所倡导的偏重整体主义的政治理论经过早期各殖民地的政治试验以及思想层面的激烈交锋之后，最终凝聚成了以1787年宪法为载体的美国立宪主义政治哲学。

三、近代立宪主义政治哲学的成熟和完善

17世纪英国立宪主义哲学的产生，昭示着封建专制时代的结束和一个全新的政治时代的来临。然而，由于它立基于以传统来统合个体主义与整体主义，因而丧失了对作为传统而延承下来的贵族寡头政治的批判能力。基于对英国立宪主义哲学之保守色彩的警觉，以卢梭为代表的法国立宪主义哲人以时代的公意取代了以往的传统，意图以它来作为评判现有政府正当性的标准，然而，以该理论为指导的法国人在变革现有政治法律制度的同时，却付出了社会动荡、秩序丧失的代价。与英、法两国相比，早期的美国尽管没有提出什么新的立宪主义哲学理论，但是，其独特的历史背景却赋予了它洞察他国理论之缺陷和选择自身立宪主义哲学的机会，最终在兼顾二者特长的基础上形成了美国的立宪主义哲学，并在社会实践层面获得了巨大的成功。这种鲜活的政治现实一方面突显了先前英国、法国立宪主义哲学的时代局限；另一方面也促成了英、法两国在政治哲学方面的相互吸收和借鉴，并进而在较大程度上促成了19世纪近代立宪主义哲学的成熟和完善。意大利学者拉吉罗对19世纪英、法两国的立宪主义哲学进行了全面的分析和总结，他指出：“在19世纪，英国与大陆(法国)的自由主义之间存在着奇特的相互影响。每一方都试图在国内重演对方在前一世纪出现的阶段。英国自由主义倾向于效法大陆(法国)在理性主义与民主方面的态度，而后者却从前者的传统形式与特权方面汲取灵感。其最终结果，将是在相互融合当中产生出真正的欧洲自由主义。”[8]此语可谓深刻!在英、法两国相互学习和借鉴的背景下，经过各种新兴思潮与立宪主义的相互激荡，19世纪的欧洲立宪主义哲学开始走向成熟。贡斯当、托克维尔、密尔等是这一时期的典型代表。

贡斯当延承了卢梭理论中对公意的尊重，继续提倡和坚持作为公意之凝结的人民主权原则，以之作为建构国家权力的逻辑机轴和正当性评判标准。但是，基于对法国大革命中之狂暴情景的警示，贡斯当指出了对人民主权原则的强调有可能引发的多数暴政的风险。在他看来，人民主权原则的正当性不能作为论证其权力绝对性的借口，无论是人民的权力，还是那些自称人民代表的人的权利，都应该受到限制。[9]民主是必须的，但与之相对的作为个体的自由也是必要的，要确保个人相对于民主多数的自由。显然，在贡斯当那里，卢梭所提出的作为公意之表征的人民主权已经不再具有绝对神圣的光环，它已经进入到了人们理性反思的思维空间，并在尊重个体自由的基础上重新进入了与整体主义相互衔接的轨道。当然，这种衔接不是先前英国那种立足于传统基础上的衔接，而是在保持自由与民主张力状态下的衔接。也就是说，表征整体的民主是必须的，但其运行必须纳入尊重个体自由的轨道；个体的自由是必要的，但它的行使必须置身于民主的框架之内。在改造卢梭人民主权理论的基础上，贡斯当进而对自由进行了划分，将它区分为古代人的自由和现代人的自由。在他看来，卢梭所追求的是一种古代人的自由，“在古代人那里，个人在公共事务中几[10]乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶”。与古代人注重政治自由相比，现代人更注重个人生活领域的自由，强调维持一个不受政治权力干预的私人空间，强调个人权利的不可侵犯性。然而，无论是古代人的自由还是现代人的自由，都存在着某种问题。就前者而言，政治的肥大症往往造成经济、社会层面的萎缩，由此使其显现出政治巨人的外观、经济侏儒的形象。就后者而言，政治冷漠症往往诱发对私人利益的过度热衷，由此使人们为之而奋斗的民主无法正常运作。正确的做法应该是：通过立宪主义制度的具体设置将二者有机地统合起来。在这方面，代议制度、内阁责任制以及党制度是一种比较好的选择。

贡斯当的观念在托克维尔那里得到了进一步的发挥。与贡斯当不同，托克维尔的立宪主义政治哲学既不是立基于对法国大革命经验教训的反思，也不是基于对英国经验的移植和借鉴。相反，他是通过对兼具英、法两国立宪主义之长的美国的实证考察，而总结和梳理出来的。在托克维尔的视野中，英国并不是立宪主义的楷模，其制度究其实质不过是贵族精英式的立宪制度，这种制度已经不能面对民主时代提出的挑战。通过对英国立宪主义制度的考察，托克维尔指出：“英国的立法常常为富人的福利而牺牲穷人的福利，使大多数权力为少数几个人所专有。结果，今天的英国集极富与极穷于一身，其穷人的悲[11]惨处境与其国力和荣誉形成鲜明的对照”。与这种制度相比，美国的民主制度或许更为可取。民主制度或许有这样那样的缺陷，但它是最能促使社会走向整体繁荣的制度。非常明显，托克维尔在这里已经超越了先前贡斯当的政治理论。在托克维尔看来，贡斯当基于对人民主权原则的坚持和对两类自由的反思，提出了不同于卢梭的、并渐具自由民主主义色彩的立宪主义理论，这是非常难得的。但是，该思想在制度层面的最终的落脚点却是移植和借鉴英国的贵族精英式民主制度，这不能不说是虎头蛇尾。客观来看，尽管贡斯当与托克维尔都预见到了民主自身所无法克服的缺陷，即多数人的暴政和现代人政治道德的蜕化，但是，在关涉克服该缺陷的民主制度方面，二者却显现出迥然的差异。贡斯当的理想制度是英国的民主代议制度，但托克维尔却更倾心于美国的民主宪政制度。而且，在托克维尔看来，以权力分立和制衡为特色的美国宪政制度并不足以保证人民兼得民主和自由。“一个由各种独立的、自主的社团组成的多元的、自我管理的社会，可以对权力构成一种‘社会的制衡’。这一点，乃是促成美国民主制度是一种自由民主的重大因素。简言之，一个独立于国家的多元的、[12]自我管理的公民社会，是民主社会必不可少的条件。”显然，托克维尔视野中的理想政治制度，是一种建立在社会多元主义基础之上、体现分权原则、保障个人自由的民主制度。因此，托克维尔认为，要克服民主自身的缺陷，就必须从制度和精神两个方面着手。首先，通过制度的构建，一方面搭建起民主的宪政制度，另一方面建构起以乡镇自治、公民结社、公共舆论为特色和载体的社会制衡机制，以此来塑造民主与自由得以衔接并保持张力的制度载体。其次，通过立宪主义精神方面的教育，培养和塑造公民的民主参与意识，树立他们对民主的信仰，以克服现代社会公民之政治道德的蜕化，从而保证民主制度得以运转的多数。毋庸讳言，贡斯当的立宪主义政治哲学，在以美国为蓝本而整合出来的托克维尔政治哲学那里得到了明显的升华，立宪主义哲学日趋走向成熟。

在贡斯当、托克维尔的基础上，约翰·密尔全面阐述了自由主义的民主宪政理论。与先前诸贤不同，密尔没有从权利的角度来论证民主，而是从功利主义的角度来进行阐释。他一方面继承了边沁的功利主义哲学，将18世纪立基于传统基础上的英国立宪主义哲学结构性地转移到功利主义的基础上来，赋予其革命性和理性主义的特征；另一方面，又基于新时期经济与政治时局的重大变迁，对其进行了适时的修正，在较大程度上清除了边沁功利主义哲学中较为浓厚的道德哲学色彩。密尔认为，判断政府好坏的标准有两个：第一，该类政府是否能够保护公民的利益从而保护社会的福祉；第二，该类政府形式是否能够“促进人民本身的美德和智慧”。就前者而言，民主政府相较于专制政府，更能保护民众的利益，而且，只要制度配制得当，就可以避免麦考莱(T. B.Macaulay)所担心的多数专制的出现。就后者而言，民主制度的教育功能是其他任何制度都无法与之相比拟的，与其他制度相比，它更能提供促进人进步的机会。显然，在密尔的思想中，贡斯当所担心的现代人政治道德蜕化的危险是可以被民主制度消解的。与贡斯当一样，密尔也推崇普选基础上的民主代议制度，认为它是现实世界中较为可行的民主制形式，它能够实现大众参与和精英统治的完美结合。相较于贡斯当来说，密尔的贡献在于对立足于贡斯当理论而推导出的民主代议制度作了更为详尽的注解，但就英国之外的世界而言，这并不是他在立宪主义政治哲学方面的最大贡献，他的贡献在于对托克维尔自由民主理论的超越。密尔一方面继承和强调托克维尔所说的民主制度下的多数暴政问题，正视民主制度下容易造成的社会专制的风险；另一方面，他又提出了克服社会专制的自由法则。在密尔看来，要想避免社会专制，就必须在个人与国家和社会之间划分出明确的权利界限。“任何人的行为，只有涉及他人的部分才需对社会[13]负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上是绝对的。”也就是说，个人自由，只要不侵损到国家、社会及他人的利益，政府就必须给予最大限度的尊重，而不得随意侵犯。在此基础上，密尔进一步提出，在一个自由的社会里，要想确保公民的自由，国家职能不能仅作消极的定位，而应该逐步注入积极主义的色彩，发挥国家在促进经济发展和满足社会需要方面的功能。只有这样，自由民主的政治制度才能够真正得到确立。很明显，密尔对民主政治的理解，已经不再局限于先前托克维尔的理论框架，一种新的、以国家干预为特征的立宪主义哲学思想初步萌生，它昭示着近代立宪主义时代的结束和新的立宪主义时代的到来!

第二节 立宪主义由以存在的社会基础

20世纪中叶以来，世界范围内形形色色的“国家主义”一度非常兴盛，它在社会现实层面往往直观地表现为国家以不同的方式对市民社会进行渗透乃至侵吞。基于对该种形势的因应，其时出现了一种几乎“全球性”的市民社会思潮。对中国而言，由于历史上不曾存在过市民社会，因此在思想及现实层面便往往直观地表现为建构所谓的市民社会。然而，在建构经验历史和思想历史均不曾存在过的市民社会的过程中，一个必须回答的问题是：市民社会与政治国家之间究竟是种什么样的关系？中国应该秉持一种什么样的准则来建构自己的市民社会？对此，西方世界历史上已经有过相应的探讨。但是，中国学界在倡导市民社会理论并试图厘定二者之间的关系框架时，不可能盲目照搬西方历史上一度存在过或者现实西方的某位学者正在倡导的观点。诚如林毓生先生所说，“了解另外一种文化是非常困难的事，把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的”，“随便把外国环境中因特殊的背景和问题发展起来的某种东西当作我们的权威，(将)自然地产生‘形式主义的谬误’”，其根本的要害在于“不知那些口号所代表的观念的复杂性和它在特殊历史情况下演变出来的性格，即[14]把外国的一些观念从它们的历史来源中切断”。近年来，中国民法学界、宪法学界一些学者在分析评述所属学科相关问题的时候，往往有意无意、或多或少地借用市民社会理论来分析和解说，这就不由得不使人关注其所引用观点及资料的妥当性。因此，此处笔者在分析评述本章所涉主题的时候，先对这一前提性问题作一初步的梳理。

一、市民社会的基本含义

古罗马之后，由亚里士多德、西塞罗所确立的古典市民社会理论在该领域的研究中依然长时期占据着支配地位，中世纪和近代社会早期的哲学家们在理解和诠释该范畴的深层内涵时，依然不间断地从对两位先哲思想的挖掘中缓慢地延展该范畴的传统意蕴，并力求赋予其新的内涵。中世纪时期，以托马斯·阿奎那为代表的教会理论家和以马西略等为代表的帝国理论家围绕教会和国王应该拥有的权力进行了论证。托马斯·阿奎那一方面承认国家是由于人们天然地要过社会生活的需要而产生的，但另一方面又认为人和人性都是上帝的创造物，只有上帝才是国家权威的真正来源。在他看来，国家或政治社会的目的是引导公民实现最美好的生活，但他接着指出，最美好的生活不仅包括物质上的丰裕、和平和安宁，而且也包括与上帝共享天伦之乐。通过对亚里士多德思想的变造，托马斯·阿奎那论证了其教权高于政权的观点，为教会张目。与其手法类似，同时期的一些帝国理论家继承亚里士多德的思想，坚持认为政治共同体或者国家乃是一种自给自足的社会，它既能满足人们的物质需要，又能满足人们的伦理需要。国家的权力不需要教会批准，单凭它在道德上的利益就能证明其正当性。据此，他们强调国家有全权对世俗世界加以管制，教会无权进行干涉。很明显，尽管教会法学家和帝国理论家们的直接目标指向不同，但是，他们在进行论证的时候，都自觉不自觉地援引亚里士多德的理论作为捍卫自身观点的正当性依据，因此，该时期的市民社会理论不可能从根本上超越先哲的古典市民社会理论。近代社会早期，以洛克、卢梭、康德为代表的契约论思想家为了反对君权神授思想，立基于政治社会与自然社会之二元分离的前提假设，再次拣拾起市民社会理论并结合自身的需要重新进行了阐释。在他们看来，自然社会实际上是一种前国家社会，人们身处其中，必然为该社会所固有的诸种缺陷所困扰。为了走出这种困境，身处其中的人们必须通过缔结契约和让渡权利的方式形成政治社会或国家，这就是市民社会。显然，在契约论思想家们的视野中，市民社会的含义仍然没有跳出古典市民社会的理念框架。诚如泰勒所言：“洛克仍然是在传统的意义上——也即‘政[17]治社会’的同义语——使用‘市民社会’这一用语的。”(二)现代意义上市民社会的含义

与古典市民社会理论不同，现代市民社会理论是建立在市民社会与政治国家相分离的基础上的。16世纪以后，基于对封建割据、王权衰微以及由此而导致的工商业萧条等诸种现象的痛恨，新兴的市民阶层为了维护自身的商业利益，迫切地要求建立民族国家、加强王权。但是，随着欧洲民族国家的相继出现和君主专制政体的建立，市民等级在王权的保护下逐步获得从事工商业自由的同时，越来越强烈地感觉到不受限制的王权对自身利益的侵害。他们深切地认识到，相对于自身的利益而言，绝对的君主专制和先前时期那种社会的割据和无序具有同等的危害。因此，这些基于商品经济的发展和城市化进程的逐步加深而越来越认识到自身独立利益的市民等级，开始了谋求私人领域的独立以及市民社会与政治国家相分离的征程。18世纪末的法国大革命推翻了封建君主专制制度，确立了代议制民主原则，为私人领域的独立存在和工商业活动的自由发展提供了法律上和制度上的保障，极大地促进了市民社会与政治国家的分离过程。对于这一从16世纪开始的分离过程，思想家们一开始并没有认识到该政治变革由此导致的理论意义。直到18世纪，一些学者才逐步认识到政治国家与市民社会之间存在的本质区别，并在此基础上提出了一些不同于以往的观点。孟德斯鸠、伏尔泰等一改古希腊以来的传统理念，明确区分了政府和社会，并期望二者之间实现分离。他们强调，只有社会才是形式上平等、自由的个人的权利的唯一的源泉。随后，托马斯·潘恩以及美国《独立序言》和法国《人权宣言》的起草者们更是把个人主义的、平等的社会和政府置于同等重要的地位。他们主张天赋人权，认为生命、自由、财产、安全以及追求幸福等诸多权利是人生而具有的神圣不可侵犯的权利。政府成立的目的就是为了保障这些天赋人权的实现，当政府的行为侵害到了这些权利的时候，人们就有权起来将政府变更。在主张市民社会与政治国家分离的同时，休谟、斯密等学者一改传统上对市民社会的单一的政治解读，给其注入了其先前内涵中所不存在的经济方面的内容。如是这些，对传统的市民社会理论产生了根本的冲击。但是，上述学者的观念仅仅停留在社会与国家的形式结构上，还没有对社会外在或独立于国家的内在规定性作出明确的说明，从而也就不可避免地显现出了他们所秉持之市民社会观念的时代局限性和权宜性。

在吸收上述思想家理论的基础上，黑格尔明确地将政治国家和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。黑格尔认为，“‘市民社会’是处于家庭和国家之间的地带，它不再是只与野蛮与不完全的自然状态相对应的概念，更准确地说，它是同时与自然社会(家庭)和政治社会(国家)相对的概念。市民社会作为人类伦理生活逻辑展开中的一个阶段，是一种现代现象，是现代世界的成就。它的出现，归根结底使现代世界与古代世界发生了区别，因此，这一意义上的市民社会，并不同于存在于时空之外的前提性的、不变的生活基础，[18]毋宁是长期的复杂的历史变革的结果”。在其所著《法哲学》一书中，黑格尔将其市民社会概念定义为：由私人生活领域及其外部保障构成的整体。在他看来，“市民社会是在现代世界中形成的”，是[19]“各个成员作为独立的单个人的联合”。它具有以下几个方面的特征：第一，市民社会是由每个各自独立而又彼此相互依赖的特殊人所构成的联合体；第二，市民社会是“需要的体系”，是物质生活的领域；第三，作为物质生活的领域，“需要的体系”的市民社会，必须通过保障人身和财产权利的法律制度，以及维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来，即市民社会必须通过“警察和同业工会”组织，用“司法”保护公民所有权，以预防社会危险和保护个人的生命财产。显然，黑格尔彻底颠覆了传统的市民社会概念，在人类历史上第一次使市民社会和政治国家相分离，使它们成为各自不同的范畴。他对市民社会的修正，被认为是政治哲学中自博丹创撰“主权”[20]概念、卢梭发明“公意”概念以降的最富有创意的革新。但是，由于黑格尔是从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会的，因此，他所确立的市民社会概念就不可避免地存在着很大的缺陷。在黑格尔所秉持的伦理精神的视野中，家庭被排斥于市民社会之外，但司法制度和警察等政治国家机构却包含于市民社会之中，甚至在市民社会与政治国家的关系方面还得出了市民社会从属于国家的结论。这不由得不使人们在接受其理论之现代性的同时反思该理论所蕴涵的反时代性。

马克思吸收了黑格尔市民社会概念中的合理内核，同时对蕴涵于其市民社会理论中的缺陷进行了批判。1843年后，马克思相继发表了《黑格尔法哲学批判》、《〈黑格尔法哲学批判〉导言》，以及《论犹太人问题》，在批判和改造黑格尔“市民社会”思想的基础上，建立了自己的市民社会概念及其全部理论。马克思认为：“市民社会乃是私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和，它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域(实际上是一种非政治的社会)。”“像黑格尔一样，马克思也承认个人乃是市民社会活动的基础，他也强调从生产和交往中发展起来的社会组织即市民社会的组织的重要性。如同在‘需要的体系’中一样，马克思的‘私人利益体系’中也包括了阶级关系的领域(经济结构)、社会关系的领域(社会结构，其中最重要的是阶级关系或阶级结构)以及文化一意识形态关系的领域(意识形态结构)。马克思把上述要素作为他的市民社会理论的出发点，由此而[21]创建了自己的市民社会理论。”

自马克思之后，当代西方的一些思想家对市民社会的理论作了进一步的探讨，但总体上都是在此基础上进一步展开的。可以说，黑格尔和马克思确立了现代市民社会概念的基础。

二、市民社会与政治国家的关系

诚如前述，市民社会与政治国家在古希腊时代是混同为一体的，因而其实也就无所谓二者之间的关系问题。从理论上讲，对二者之间关系的探讨，应该从二者之间的结构性分离开始。因此，基于黑格尔在实现二者结构性分离方面的公认之地位，对此处主题的探讨，似乎就应该从黑格尔开始。但是，总览学界关于二者之间关系的著述，包括法学学科在内的学者往往在一定程度上引用黑格尔之前的社会契约论学者的观点，对二者之间的关系展开分析评述甚或进而作为自己在相关领域立论的依据，因此，基于本章的主题，对二者之间关系模式的梳理，也沿用学界一些先哲的做法，从黑格尔之前那些为政治国家与市民社会的分离提供了相关思想底蕴的政治自由主义者那里开始。基于此，二者之间的关系，可以概括为以下几种模式。(一)洛克式的“社会先于国家”或“社会外在于国家”的模式

客观而论，市民社会与政治国家分离的思想，是在黑格尔那里方才真正实现的。但是，黑格尔之市民社会思想的形成，也并不是空穴来风、一蹴而就的，该思想的形成有着深厚的前期思想基础。以保护个人自由、批判政治专制为主旨的近代政治自由主义思想以及以弘扬市场经济、因应国家对社会之干预活动的近代自由主义经济思想等无不对黑氏思想的最终形成产生了重大影响。在诸多思想底蕴之中，自由主义政治思想家们所提出的社会契约论便是黑格尔市民社会思想的重要泉源所在。诚如Leon H. Mayhew所言，“在西方世界，作为一种与国家相区分的实体概念，很晚才出现。理性时代，亦即哲学家们开始寻求对现行政治制度作批判性分析的世俗依据的时代，乃是最早的时期之一；当时，西方思想家渐渐将社会视为明显先于国家和外于国[22]家的状况，而确立这一分野的手段之一便是社会契约论”。在这方面，洛克是一个典型代表。

与先前的霍布斯等进步思想家一样，洛克也倾向于用社会契约的框架结构来分析和解读现实社会的政治制度。他一方面延承了格劳秀斯所创立的自然状态和社会状态的二元界分理念；另一方面却又摒弃了格氏所持之将国家和社会视之为相同政治学范畴的思维模式，将国家和社会指涉为不同的对象范围。洛克认为，自然状态下即有社会的存在。他在充分肯定自然状态自由平等的基础上指出了自然状态的几点缺陷：其一，缺少作为是非标准和裁判纠纷的共同尺度的法律；其[23]二，缺少执行法律的公正的裁判者；其三，缺少维护判决的权力。为了弥补这些不足和满足人们自我保存的愿望，人们便在一定契约的基础上自愿让渡出部分自然权利交给一个共同的裁定者来掌管，于是就出现了国家和政府。这也就是说，国家是社会权力让渡的产物，社会与国家之间是一种有着时序先后的存在关系。与古希腊时期之古典的市民社会理论相比，洛克政治理论中的市民社会仍然未能完全摆脱其政治色彩，但是，其相对于政治国家的独立性和外在性却显得较为突出。洛克认为，尽管人们在结成国家时放弃了部分权力，但人民有权判断执行者的行为是否辜负其本身所受的委托。如果发现受委托者有违背初衷的情况，人民有权撤回委托。甚至，当君主未经同意行使了专断权力并与人民的利益相抵触的时候，人民便有权挺而抗之。显然，此处洛克视野中的市民不再如同古希腊城邦国家时期的公民那样，是权力的直接行使者，他们只是凭借权力拥有者的身份，通过国家之外的监督、自卫等途径来维护自身对权力的终极拥有，市民社会有了外在于国家的属性，不再被与国家牢牢地绑缚在一起。可以说，借助社会契约，洛克在思想观念上对国家与先国家而存在的非国家状态做了区分，社会被赋予了先国家而存在的道德正统性，国家在逻辑上被想当然地认为是处于社会中的个人为达致某种目的而形成契约的结果，其存在的正统性在于对先于其而存在的社会之成员利益的维护。与古典市民社会理论相比，这无疑是思想观念上的一个重大突破。诚如一些学者所言：“没有洛克，现代市民社会观念的发展是不可能

[24]的”。

但是，洛克的市民社会思想无论从其形式还是从其内容本身来看，也并不是没有瑕疵的。从形式上来看，洛克的前述思想还停留在社会与国家的形式结构方面，还没有能够对社会之所以先于国家或外在于国家的内在规定性作出明确的学理说明，更没有对社会与国家之间的相互关系作出有实践根据的说明。从内容上来看，洛克市民社会思想的实质是：市民社会决定国家，市民社会对国家享有最高裁判权。相较于往昔的君主专制，这种思想无疑是有一定的积极意义的。但是，洛克思想中也包含着非常明显的“反政治”倾向，集中体现在：其一，透过市民社会前国家的身份或品格而表现出来的所谓捍卫个人权利或反权威的“反政治”导向；其二，透过市民社会外于国家的规范框架而显示出来的社会完全可以不需要国家权威干预而自己管理自己的非[25]政治导向。从社会现实层面来看，这种“反政治”倾向是非常有害的。就前者而言，对自身权利之天赋属性的想当然认定，必然会推演出所谓“市民社会有权自决于国家”的“公理”，极易被极少数蛊惑人心者或极权主义领导人利用，假借“人民主权”或者“多数同意”之名，将国家吞并于市民社会，并最终造成对市民社会与国家之关系的破坏。就后者而言，对社会外在于国家之观念的绝对认同，往往会导致一种无政府倾向，并在其极端层面表现为从根本上抹杀政治存在的现实意义。对洛克等政治自由主义者来说，这在逻辑上是不成立的。因为政治自由主义者们不可能一方面“试图享受政治的一切果实”；[26]另一方面，却“禁止这些果实再与政治发生联系”。因此，就市民社会与政治国家的关系而言，确立并捍卫市民社会相较于国家的积极作用固然可取，但是，由此走向极端，认为国家对市民社会只限于工具性的作用，这就在根本上否定了国家之于市民社会的正面意义。(二)黑格尔式的“国家高于市民社会”的关系模式

与洛克为代表的政治自由主义者相比，黑格尔不仅最终实现了市民社会与政治国家的结构性分离，而且，在二者的关系方面，得出了迥异于洛克的结论，市民社会不再是先于或者外在于国家，不再是一个仅仅与野蛮和不安全的自然状态相对应的概念，而是同时与自然社会(家庭)和政治社会(国家)相对应的概念。黑格尔把家庭、市民社会和国家看成是伦理精神存在的三个实体性环节及其由低级向高级发展的三个不同的阶段：家庭是直接的或自然的伦理精神，家庭成员由自然形式的爱结合在一起；市民社会是伦理精神的分裂和特殊化，是一群原子式的个人的集合。国家是伦理精神的实现或现实化。伦理精神从家庭这一未经分化的普遍性、经过市民社会的特殊性、在国家中达到了二者的有机统一，国家也因此成为有机的整体或具体普遍。这样一来，黑格尔不仅把市民社会与国家结构性地分离开来，而且，国家也因之取得了一种高于市民社会的伦理地位。在黑格尔看来，市民社会是由个人私利欲望所驱动的非理性力量导致的状态，是一个由机械的必然性所支配的王国。抛开国家来看市民社会，它就只能在伦理层面上表现为一种无政府状态，而不是由理性人构成的所谓完满状态。因此，国家相对于市民社会绝对不仅仅是工具性的，它不是仅仅为捍卫市民社会利益而存在的手段，相反，它才是市民社会发展的最高阶段和最终目的。与市民社会相比，国家代表着不断发展的理性的理想和文明的真正精神要素，并以此地位高于并区别于市民社会的经济安排以及支配市民行为的私人道德规范。由于市民社会是由非道德性的因果规律所支配，因此它在伦理层面往往表现为一种不自足的地位，对此，只能诉诸整个社会进程中唯一真正的道义力量，即国家。综上可见，由于黑格尔认为国家是伦理精神的现实化、国家高于家庭和市民社会，因此在黑格尔那里，家庭和市民社会只不过是国家自身发展的环节和阶段，市民社会和政治国家的关系因之也就呈现出一种迥然相异于洛克的状态：不是市民社会决定国家，而是国家决定市民社会。

与洛克所持之关涉市民社会的理念相比，在二者的关系方面，黑格尔一方面没有将市民社会置身于国家之外，赋予其独立性和先在性；另一方面，也没有浪漫主义地将市民社会内在秩序的调整完全归之于“看不见的手”，并将国家之功能刚性地定位为“守夜人”。相反，他看到了市民社会基于非道德性的支配而导致的伦理层面上的不自足，并因之而承认国家及其建制对于型构市民社会的积极作用。如是这些，对于实现市民社会与政治国家的结构性分离、消除抑或化解洛克观点中“非政治性”所存在的诸多缺陷，无疑是有着积极的意义的。但是，由于其在承认国家干预市民社会之正面作用的同时，对其功能给予了结构性放大，不仅承认国家对市民社会渗透乃至统合的政治正统性，而且确认乃至强化市民社会相较于政治国家之道德层面的低下地位，从而也就在客观上矫正洛克之“反政治化”缺陷的同时，走向了洛克理论的反面，即在相当程度上否认了市民社会相较于政治国家之建构的正面意义。由此导致的结果必然是思想及社会政治现实层面的反动。从思想层面来看，洛克等政治自由主义者所提出的“社会契约论”固然有着这样那样的瑕疵和缺陷，但是，它却通过这种虚拟并抽象化了的理论，将先前时代具有道德正统性的专制国家及其君主从其神坛上推了下来。而且，浸润于契约理念中的市民社会中的人们也基于该种契约与经济契约的外观上的形似，漠视和淡化了该种理论的非实证性，将其作为一种进步的法理接受了下来。然而，黑格尔却否认了市民社会中人们早已经接受、而且实践也已经印证其正当性的将神性国家降至于世俗公益机构的思想及做法的正面意义，反其道而行之，重新将国家推升至其业已黯然走下的神坛之上，并再次将其笼罩于不可挑战的神性光环之中，这不能不说是一种政治思想发展史上的反动。从社会政治现实层面来看，黑格尔所主张和鼓吹的国家至上往往可以合乎逻辑地推演出国家权力无所不及、社会可以基于国家的现实需要而予以完全之政治化型构的立场，而这种立场一旦被披上正当性的外衣，必然成为捍卫乃至追求集权政治的法理依据。诚如罗素所言，“如果承认了黑格尔这样一种国家学说，那么凡是可以想象[27]得到的一切国内暴政……就都有了借口”。如是观之，黑格尔所持之关涉市民社会与政治国家关系的立场，如同先前的洛克一样，也有着根本的缺陷。甚至，与前者相比，这种缺陷更具有灾难性!(三)马克思关涉市民社会与政治国家关系的理论

对于黑格尔将市民社会与政治国家相分离的思想，马克思给予了充分肯定，认为这是对近代社会现实状况的正确反映。马克思指出：“黑格尔的出发点是作为两个永久的对立面，作为两个完全不同领域的‘市民社会’与‘政治国家的分离。当然，在现代国家中这种分离[28]实际上是存在的。”但是，马克思坚决反对黑格尔从伦理精神出发论述市民社会同国家的区别，在马克思看来，黑格尔伦理精神的实质不过是人的理性化了的认识而已。与黑格尔不同，马克思把市民社会和政治国家看作人类生活的两个不同领域，市民社会是人的物质生活领域，国家是人的政治生活领域。在市民社会与国家的关系方面，马克思与黑格尔的观点正好相反，他认为，以物质生产活动为内容的市民社会，“在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层[29]建筑的基础”。从客体上说，市民社会是国家的前提和基础；从主体上说，市民社会的成员组成了国家。相较于市民社会而言，国家只不过是其“正式表现”。从外观上来看，国家是全社会的代表，但在实质上它是在市民社会中占统治地位的阶级的国家。是市民社会决定了国家，而不是国家决定了市民社会。当然，对二者的关系也应当从发展变动的角度来进行动态的把握。马克思认为，市民社会与政治国家一样，都是具有历史性的。二者是随着阶级社会阶级利益的分化、公共利益和私人利益的产生而逐步形成的。随着阶级社会的消失，国家和市民社会也将一道消失。同时，在阶级社会中，政治国家与市民社会的关系不是一成不变的。在中世纪的市民社会中，政治国家和市民社会是同一的，市民社会直接具有政治性质。当时“市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，市民[30]社会的有机原则就是国家的原则”。在专制权力所依靠的封建主义社会中，市民社会淹没于政治国家之中，个人淹没于等级、公会行帮、特权的包围之中。以法国大革命为典型代表的政治革命，把市民社会从政治国家中解放了出来，消灭了市民社会的政治性质，从而完成了政治国家与市民社会的分离过程。这种分离表现出了显示市民社会和政治社会的真正相互关系。

与黑格尔的市民社会理论相比，马克思一方面延承了黑格尔市民社会理论中的积极因素，重新确立和巩固了市民社会和政治国家的结构性分离；另一方面，严厉批判了该种分离由以展开的伦理精神起点，指出了其中蕴涵的缺陷和谬误。更为根本的，以此为基础，马克思实现了市民社会与政治国家关系的结构性重置，在科学的基础上，再次将国家从其专制的神坛上推了下来。这不仅是对黑格尔理论之反动性的一次全面清理，同时也实现了对先前洛克之市民社会理论的结构性跨越，在新的始源点上，重塑了市民社会与政治国家之间的关系。按照马克思的观点，市民社会乃是私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和，它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。具体来说，市民社会应当包括“两个层次三个领域”的内容或要素，即：个人或私人层次、团体或组织层次。经济生活领域、社会生活领域、文化生活领域。经济结构、社会结构以及意识形态结构构成了市民社会的基本结构。这些结构的功能在于保证物质的再生产、社会的整合和文化的再生产以有利于统治阶级的方式顺利进行。如是这些，在先前的市民社会理论中是不曾提及或者正面展开的。客观而论，尽管马克思的市民社会理论本身也还存在着一些基于时代的局限而产生的瑕疵，但是，就该理论所确立的上述始源点而言，应该说是将对上述问题的研究统合到了一个正确的思维语境之中。纵向来看，尽管马克思之后的西方学者也提出了一些关涉市民社会的新观点，但是，除却外延方面的拓展之外，在市民社会的理论框架方面并没有实质性的突破。舍此而外，在市民社会与政治国家的关系方面，马克思基于其不同于洛克的理论基点，它既不片面强调市民社会相较于国家的外在性和独立性，甚至进而提出一些蕴涵着“反政治性”的观点，同时，它也不类同于黑格尔那般盲目尊崇国家的神性、为国家对市民社会的全面渗透和政治整合而张目。按照马克思的观点，既然现代市民社会的运转是在政治国家和市民社会相分离的基础上进行的，这就意味着二者各自保有其独立性。这种独立性无论对于市民自身功能的履行，还是对于避免使国家为特殊利益集团的意志所左右，都是必不可少的。但与此同时，市民社会与政治国家之间又是相互联系、相互影响的。市民社会成员要把个人的或者集团的特殊利益上升为普遍的公共利益，就必须有政治参与的机会。而政治国家要维护普遍的公共利益，控制市民社会中的利益冲突和斗争，就必须干预市民社会的内部事务，从而起到平衡和调节的作用。如是这些，对于先前之洛克和黑格尔偏着于二者之一端的做法，无疑是一个新的尝试和正确的开始。

三、市民社会与政治国家的分离和互动是立宪主义由以存在的社会基础

无论是市民社会与政治国家这对范畴的真正确立，还是市民社会与政治国家在现实中的真正分离与对立发展，都是近代西方历史发展的产物。但是，这一对分析范畴一旦从现实中升华出来，就因其对特殊利益与普遍利益、个人权利与国家权力、私人领域与公共领域、个体价值与整体价值等人类历史轴心脉动的深层关怀和广角涵摄，而赋[31]有了超越东方与西方、传统与现代的历史反思性和整体关照性。也正因为如此，马克思才将市民社会当作为理解整个历史的基础。从人类历史发展的进程来看，尽管市民社会与政治国家的发展样态在东西方国家呈现出迥异的发展路径，而且，因应不同时代和地区之特殊的发展路径，在人类思想的历史长廊中形成了不同的市民社会理论，对市民社会与政治国家之关系也秉持不同的立场，但是，一如在上文分析中所谈及的那样，无论是洛克所提出的“社会外在于国家”模式，还是黑格尔所宣扬的“国家高于社会”模式，都有其自身无法克服的历史局限。历史的发展表明：市民社会与政治国家的分离和互动是立宪主义由以生成的基础。回顾历史，可以看到，古希腊时期尽管出现了许多哲人，并提出了一些彪炳于后世的民主思想、宪政理论，以至直到今天仍然被当作为民主的摇篮。但是，客观而论，古希腊城邦国家并没有建立其真正意义上的立宪主义制度。在古希腊城邦国家，私人生活领域与公共生活领域、家庭领域与政治领域已经显现出了差别。但是，由于公民之社会生活与政治生活互相掺杂，个人不具有外在于城邦而独立存在的自由，甚至，在城邦政治的整合下，个人根本无法捍卫自身最起码的尊严，从而也就导致了立基于贫困基础上的家国一体、国家直接等同于社会的政治大同。与古希腊不同，古罗马人认识到了公共领域与私人领域之界分对于维系自身存在的重要性，赋予个[32]人领域以独立存在的价值，由是缔造出了一个发达的市民社会。但是，古罗马时期的市民社会并没有获得一种相较于政治国家的独立地位，它更多的是处于一种被监护的状态，从而也就造成古罗马的民主、共和事实上是置身于统治者的睿智和开明状态之下的，缺乏制度层面的保障。因此，和古希腊一样，它同样不能催生出立宪主义制度。中世纪时期，蛮族摧毁了古罗马文明，政治结构发生了根本性的变化。立基于当时的领主分封制度，政治原则被社会化，市民社会直接具有了政治属性，从而形成了国家对市民社会的吞噬。基于该种吞噬在其时所具有的正当性，社会根本不具有反击政治的道德基础，作为立宪主义之核心要旨的限权思想自然也就无由以生成。当然，中世纪的欧洲在政治结构上与东方国家有着本质的不同。就东方国家而言，无论是两河流域的城邦国家，还是南亚次大陆的印度，或者是近代以前的中国，其一以贯之的经济运作模式就是农业经济，商品经济无法得到长足的发展，因此也就无法形成一种类同于西方国家近代以前的那种“市民社会”，国家从社会中产生伊始就吞并和包容了整个社会，从而形成了一种迥异于西方国家的“家国一体”的历史发展路径。限权思想无由以生成，绝对专制主义成之为其总体的社会形貌。与之相比，中世纪的欧洲却显得不甚一样，这不仅表现在其延承了古罗马时期的市民社会基础，并在中世纪的中晚期基于商品经济的复苏而再次出现了市民社会的勃兴，而且，更为重要的是，中世纪的欧洲在政治格局上不是东方社会那种单一中心的、绝对专制主义的所谓“工具国家”[33]。基于封建的“契约关系”基础以及多元权力的对立和冲突，使得“神权政治的、君主政治的、贵族政治的和平民政治的信条互相阻[34]挠、斗争、限制和修改”，最终形成了一种不同于东方国家的“软[35]弱的和多中心的专制主义形式”。这种迥然相异于东方国家的政治形式不仅说明了后者无由以生成市民社会并催生出立宪主义的内在原因，而且也在客观上为市民社会之所以率先在西方国家真正出现并与政治国家实现结构性分离作了理论上的注解和说明。由是观之，专制主义在东方社会的出现和长时期的一以贯之有其内在的社会基础，而立宪主义之所以在西方国家率先确立也并不仅仅是来自思想层面的宣扬和推动。

近代社会以后，市民社会实现了与政治国家的真正分离，并取得了外在于国家而独立发展的地位。与往昔时代相比，自由、财产等天赋人权不再是仅仅存在于人们思想中的学理范畴和价值追求，而是为宪法所保障的现实社会制度。财产得以神圣、契约得以自由，而先前一度强大之国家权力也随着宪法理念的逐步推进而实现了“契约性”回归，在“守夜人”角色的定位下重新框定了政府的职能。如是这些，对于反击此前的欧洲封建专制制度，确立“限权政府”这一立宪主义的核心要旨无疑起到了积极的作用。但是，正如我们在近代历史发展过程中所看到的那样，对专制主义的警觉和反叛造成了我们对“有限政府”的过度尊崇，不仅严格地框定政府权力之外在边限，而且过于强调自由主义的浪漫情怀，以至于造成了国家和社会之间关系的冲突和对立。1929年始源于美国的经济危机促使人们从学理上重新检视先前所奉行的市民社会与政治国家关系理论之时代正当性。人们深切地认识到：正如国家权力的过于强大对于社会发展的不可取一样，国家职能的过于狭隘同样会造成对社会利益的现实危害。要摆脱这种立宪主义的困境，就必须跳出传统市民社会理论的窠臼，重新思考和定位市民社会与政治国家之间的关系。20世纪30年代以后，伴随着“福利国家”思想在西方国家宪法中的逐步确立，传统的市民社会理论受到了冲击和挑战，人们开始以新的视角来反思和定位市民社会与政治国家之间的关系，谋求在新的理论基点上重塑立宪主义的基础。继马克思之后，西方社会又出现了以美国学者塔尔科特·帕森斯、意大利学者安东尼奥·葛兰西、德国学者哈贝马斯为代表的学者。他们在延承马克思所提出的市民社会概念的基础上，以新的视角来分析和阐述市民社会理论。与黑格尔、马克思所提出的市民社会理论不同，他们的理论不是建立在市民社会与政治国家相分离的基础上，而是以经济系统和社会文化系统的分离为基点。他们将社会文化系统作为其市民社会理论的研究对象，“强调社会文化系统在整个社会再生产以及革命性变革中所具有的作用或功能，强调要把它从国家(政治系统)和经济系统的控制或影响下解放出来”。但是，令人遗憾的是，“它不是把经济系统和社会文化系统的分离看做市民社会内部结构分化的表现，而是看做经济系统从市民社会中分化出去的表现”。如是以来，“经济系统在历史发展中所起的作用就变得模糊不清了，人们看到的只是由社会文化系统构成的市民社会的作用”。同时，他们所秉持的理论“不是致力于客观地研究政治国家和市民社会以及经济系统和社会文化系统相互依赖、相互作用的客观关系，而是以市民社会(或社会文化系统)为中心，片面地强调社会文化系统的功能(诸如社会整合、文化传播、为国家提供合法性基础等)，把来自国家和经济系统的影[36]响都看做是消极的”，这就显得不足取了。市民社会内部结构的拓展固然有其存在的积极意义，但是，该种拓展应该立足于市民社会与政治国家这一基本的分析框架，在固守二者之结构性分离正当性的基础上，进而分析和论证市民社会之内在结构单元存在的正当性以及其相对于国家的积极意义。从历史发展的角度来看，马克思所提出的经[37]济意义上的市民社会概念固然有其时代的局限，但是并不因此而丧失其存在的实质意义。如果能够将哈贝马斯所提出的公共领域及其相较于国家的功能植入马克思的理论框架之内，立基于因社会结构变迁而含义多元的市民社会与政治国家分离之基点，凸显公共领域中所存[38]在之“联合体”的批判功能，则市民社会理论必将因新思想的注入而愈发凸显其宪政功能。在这方面，笔者进一步认为，如果能够暂时[39]“超越托克维尔与马克思的对立”，结合笔者此处意欲论说的主题，在马克思所确立的市民社会与政治国家分离的关系架构下，基于托克维尔的思想底蕴，凸显哈贝马斯思想中的类同内涵，似乎更为符合市民社会与政治国家关系的现代实际和立宪主义的内在要求。托克维尔在其所著《论美国的民主》一书中指出，“美国民主所依赖的三权分立体系，虽然绝对是必要的，但是并不足以保证一个国家既享受自由，又拥有民主。他提出，一个由各种独立的、自主的社团组成的多元社会，可以对权力构成一种‘社会的制衡’。这一点，乃是促成美国民主制度能够成为一种自由民主制度的重大因素。简而言之，一个独立于国家的、多元的、自我管理的市民社会，是民主社会的必不可少的[40]条件。”显然，在托克维尔的思想中，社会内在结构单元是具有重要意义的，这和哈贝马斯所提出并予以强化的所谓公共领域中之“联合体”的批判功能实际上具有“异曲同工”之效。如果上述主张能够成立，则在新时期社会发展的经济主轴线上，必然衍生出更多的“结社”或者“联合体”，由此将进一步催生社会利益关系的多元整合，[41]最终形成抗衡国家权力的“社会的独立之眼”。如是一来，国家于新时期具有正当性之权力干预必然受到社会主体之多元权利及其组织凭借的有效制衡，而社会公众也基于其“联合体”的依托具有了向国家提出正向要求的制度平台。相应地，以限制公权、确保公民权利为永恒主旨的立宪主义在新时期市民社会与国家的分离和互动中也获致了其由以实现的新的社会基础!

第三节 国内学者视野中的公法与私法关系问题

一、公、私法分类由以存在的社会基础——市场经济目标模式的确立

公、私法的分类由于植根于一定的社会基础，与市场经济之间存在逻辑上的关联性，因而，对公、私法分类的法学检视就显得不纯粹是一个法学本身的问题，而是一个和自身由以存在的社会制度关联在一起的问题。从这个角度来说，对公、私法分类所秉持的立场直接关涉对社会主义制度的信念问题，在市场经济本身被高度意识形态化的语境下，对公、私法分类所秉持的态度也一度被意识形态化了，从而也就决定了这一法学问题在我国所一度具有的时代复杂性。回首国内法学界对公、私法分类以及二者之间关系的讨论，可以明显地看出，它是和国家对市场经济制度的体认关联在一起的，因此，此处对该问题的探讨，就从对市场经济在我国之发展路径的检视开始。

社会主义市场经济目标模式在我国的确立经历了一个漫长的发展的过程。新中国成立后一直到1978年年底，我国实行的是高度集中的计划经济模式。改革开放之前，理论界围绕社会主义经济是不是一种商品经济进行过两次大讨论。“第一次是1956年党的八大前后在毛泽东‘以苏为鉴’的思想指导下展开的；第二次是1959年在总结‘大跃进’历史教训的背景下，围绕对商品生产、价值规律、按劳分[45]配等问题再次展开的。”在这两次大讨论中，理论界大致形成了三[46]种观点：其一，社会主义经济不是商品经济；其二，社会主义经济[47]是从商品向非商品过渡的经济；其三，社会主义经济是一种商品经[48]济。因此，就理论层面而言，建国后实际上早在20世纪50年代就出现了社会主义商品经济的思想，但是，从社会实践层面来看，在当时的社会背景下，这种观念是和主流意识形态相违背的，因而长时期得不到重视，处于被边缘化的状态。1978年12月，中共中央召开了十一届三中全会，全会作出了实行改革开放的决策，启动了农村改革的进程，由此拉开了我国改革开放的序幕。在改革的过程中，传统的计划控制逐步放松，市场成分被逐步引入。十一届三中全会以后，人们的思想逐步解放，经济理论研究开始趋向于活跃，学界围绕计划与市场的关系等问题进行了第三次大讨论。在这次讨论的过程中，一些学者提出了“社会主义市场经济”的概念，认为市场经济是社会主义商品生产的必然产物，社会主义市场经济是在国家计划指导下的市场

[49]经济。也有学者提出，社会主义经济是产品经济和商品经济的统一[50]体，要有条件地发展社会主义商品经济，但是，受当时社会主流意识形态的影响，多数学者认为社会主义不存在商品经济，认为市场经济就是资本主义经济，计划经济根本不能与市场经济相结合，如果结[51]合，就会导致资本主义抬头和无政府主义状态，社会主义的落脚点[52]应放在计划经济上。整体来看，当时“计划经济为主、市场调节为辅”的观点还占主导地位，人们在思想上的禁锢并没有得以完全消[53]除，理论上难以取得根本性的突破。1982年9月，中国共产党举行第十二次全国代表大会。党的十二大报告正式提出“计划经济为主、市场调节为辅”的原则，“允许对于部分产品的生产和流通不作计划，由市场来调节”。1984年10月，中共中央召开了十二届三中全会，会议通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》。决定指出，“要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，明确认识社会主义市场经济必须自觉依据和运用价值规律，是在公有制基础上的有计划的商品经济。商品经济的充分发展，是社会经济发展的不可逾越的阶段，是实现我国经济现代化的必要条件。”1987年12月，中国共产党举行第十三次全国代表大会，大会对如何建立社会主义商品经济，充分发挥市场机制的作用做了进一步阐述。党的十三大报告指出：“社会主义有计划商品经济的体制，应该是计划与市场内在统一的体制。”“新的运行机制，总体上来说应当是‘国家调节市场，市场引导企业’的机制。国家运用经济手段、法律手段和必要的行政手段，调节市场供求关系，创造适宜的经济和社会环境，以此引导企业正确地进行经营决策。”1988年9月，中共中央召开了十三届三中全会，会议提出了“治理经济环境、整顿经济秩序、全面深化改革”的指导方针。为了实现经济和政治的稳定，政府又加强了对经济的行政控制，直接计划调节的作用有所增强。经过十个月的努力，到1989年6月的时候，治理整顿的部分目标已经实现。但是，正当治理整顿进入第二阶段的时候，却受到了国内政治风波的严重干扰。1989年“六四”风波之后，国内出现了反对市场经济的声浪，计划经济思想一度出现了“回潮”现象。在这种背景下，计划与市场问题被同基本社会制度直接地关联起来，甚至认为这是一个姓“资”还是姓“社”的问题。说“市场经济，就是取消公有制，就是说，要否定共产党的领导，否定社会主义制度，搞资本主义制度”；“把改革的目标定位在‘市场取向’上，把‘市场经济’作为我们社会主义社会的目标模式……就把资本主义生产方式的经济范畴同社会主义生产方式的经济范畴混淆了”，“甚至会改变社会主义制度”。一些人甚至认为，这说明“在改革问题上的两种主张、两个方面即两条道路的斗争，仍以不同的形式、[54]方向在继续”。该种思想观点在很大程度上影响到了人们对市场经济问题的理论探索和实践努力。1989年政治风波结束后，邓小平同[55]志针对社会上存在的反市场倾向发表了重要讲话，1990年12月24日，邓小平同志在同中央负责同志谈话时，再次阐述了他对计划与市[56]场的看法。邓小平的上述思想对于该时期从理论层面对市场经济进一步进行探讨和实践层面继续推进市场经济改革起到了重要作用。1990年12月25日，中共中央召开了十三届七中全会，会议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划的建议》(以下简称《建议》)。《建议》明确提出：“积极发展社会主义的有计划商品经济，实行计划经济与市场调节相结合，努力促进国民经济持续、稳定、协调发展。”1991年2月到4月间，《解放日报》先后发表了4篇署名“皇甫平”的评论文章，提出了市场经济在中国的存在和发展的问题。文章发表后，中国理论界引发了一场关于市场经[57]济姓“社”还是姓“资”的讨论。1992年年初，邓小平同志视察南方，再次发表重要谈话。在谈到计划与市场的关系问题时，邓小平同志说：“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划与市场都是经济手段。”[58]在邓小平同志南巡谈话的推动下，理论界围绕建立社会主义经济的新体制开展了新一轮关于计划与市场关系的大讨论。1992年10月，中国共产党举行第十四次全国代表大会。江泽民同志在党的十四大报告中指出：“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”，“在建立社会主义市场经济体制的过程中，计划与市场两种手段相结合的范围、程度和形式，在不同时期、不同领域和不同地区可以有所不同”。党的十四大提出并确立的社会主义市场经济体制目标，标志着社会主义改革进入到了新的历史阶段。1993年3月，八届全国人大一次会议通过了宪法修正案，将宪法第15条关于国家实行计划经济的规定修改为：“国家实行社会主义市场经济”。至此，社会主义市场经济的宪法地位得以确立，国内关于计划与市场的争论基本结束。市场化的改革最终确立了其方向性地位，理论界研究和讨论的主流由“计划还是市场”的取舍选择转向了如何建立完善的社会主义市场经济体制方面。

二、国内法学界关于公、私法分类问题的讨论

新中国成立后直到20世纪90年代初期之前，受苏联法学观点和国内“左”的思想的影响，国内法理学界对欧洲国家盛行的公法、私法观念普遍持回避或者否定的立场，认为该种分类是资本主义法学的[59]范畴，是资本主义制度中的特有现象。当时国内的法理学教材在介绍公、私法分类的时候，普遍将其打上“资本主义”的标签，以示社[60]会主义法律制度与该种分类的绝缘。与此同时，几乎所有的民法学论著对民法的私法属性都持缄默或者否认的态度。从直观上来看，当时国内学者反对公、私法分类的主要依据是列宁的一段话。列宁在1922年写给司法人民委员库尔斯基的信中说：“我们不承认任何‘私[61]的东西’，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围”。苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为：“列宁的话应该这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义上的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取[62]代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础。”我国法学界接受了这种观点。当时，列宁这段话被国内学者广泛引证，成为否认社会主义存在公、私法划分的主要依据。总览20世纪90年代初期之前国内法学界对公、私法分类问题的相关表述，可以将否定该分类的理论依据归纳为以下几个方面：“第一，从所有制角度看，认为私法的基础是生产资料私有制，在社会主义国家，实行生产资料公有制，相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分当然也就自然消失了；第二，从掌握政权的阶级看，认为公法是人民和权力分隔的表现，当人民掌握权力时，原来意义上的公法也就不存在了；第三，就法律关系的调整而言，不承认任何私法，认为经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围；第四，以法律的阶级意志性为出发点，认为法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具，它从来就不存在什么公法与私法之分，公法、私法的划分抹杀了法律的阶级本质；第五，从法律的历史类型看，认为公、私法的划分是资本主义法律的特有现象，因此，在资本主义法律制度的废墟上建立的社会主义法律就不应当再沿用公法与私法的划分；第六，从社会主义社会中各种利益的统一而言，认为社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性，保[63]证了两者的紧密结合，因此公、私法的划分也就失去了意义。”

20世纪90年代初，随着社会主义市场经济目标模式的确立，先前制约对该问题进行探讨的制度瓶颈已经不复存在。在这种变化了的社会情势面前，国内法学界围绕是否需要效仿欧陆国家、确立公法和[64]私法界分的理念展开了大讨论。有些学者认为：“在过去的计划经济体制下，回避公法、私法的区分，以公法代表私法，导致政企不分。在社会主义市场经济体制下，法律调整模式应当将公法和私法区分开来。”对此，一些学者固守先前的观念，反对进行公法、私法的划分，认为“公法和私法的划分是简单商品经济和自由竞争资本主义时代的产物。……社会主义市场经济立法既要体现社会主义商品经济的要求，[65]又要维护公有制的主导地位，所以不应强调公、私法的划分……”。1993年，有法理学者对此前我国否认公、私法分类的传统观点进行了抨击，该学者指出，否认公、私法分类的观点不仅在理论上是错误的，而且在实践层面将产生一系列的后果。从理论层面来看，该种观点的错误主要表现在：其一，在社会主义初级阶段，消灭生产资料的私人占有、建立纯粹的公有制是根本不可能的，所有制形式的多元化已经为宪法和法律所确认，为实践所认可。其二，公、私法划分的根据在于两者调整的法律关系、调整的手段、程序和调整的主管机构等诸多因素的不同，以所有制形式作为划分公、私法的根据是一种误解。其三，以列宁关于不承认任何私法的论述作为否定公、私法划分的根据是对列宁论述的误译、误解，对此，已经有学者专门撰文指出对该[66]论述的翻译错误，而且，1987年新版《列宁全集》中文译本已经纠正了这一错误。被误解的列宁之相关论述所谈论的并非公法、私法的划分问题，相反，他曾明确地提到并运用了公、私法的概念。其四，否定公、私法分类的一个重要原因是认为我国实行的是社会主义制度，而社会主义必须实行计划经济，但是，目前我国社会主义市场经济的目标模式已经确立，先前那种对社会主义的理解已经难以存在，继续以其作为否定公、私法分类的基础是难以成立的。其五，公法和私法在法律关系主体、调整对象、方式等方面具有客观存在的区别，否认两者的划分也就否认了这种区别，因而也就违反了客观规律。基于传统观点在理论上存在的上述错误以及实践中有可能产生的损害后果，[67]有必要重新提出公、私法的划分。1994年，有学者针对此前在较长时期内作为否定公、私法分类理论支撑的列宁的相关论断进行了深入分析，认为列宁在当时否认公、私法分类的观点有其社会背景基础，中国目前所处的社会背景与列宁时期具有本质的不同，公、私法的划[68]分有其存在的必要性。1996年，有学者对列宁的相关论述再次作了深入的分析，该学者指出，列宁所持的公法一元论主张在当时是有其客观的基础的，主要表现在：第一，列宁始终没有放弃消灭商品经济的观点；第二，国家实行典型的计划经济管理体制。以上两个方面实际上已经消灭了私法存在的基础。“列宁的公法一元论所依赖的社会基础，早已成为历史。社会主义在今天的改革实践，已远远超越了导师们的设想。尤其是市场经济目标模式在我国的确立，已意味着对计划经济这种高成本经济管理体制的否定，所以，列宁否认公、私法发展的观点，断然不能作为我国现阶段法学理论的依据。”此外，该学者也指出，此前所秉持的那种认为公、私法的划分模糊了法的阶级本质性的观念，也是有片面性的。主要表现在：第一，法的阶级性最终取决于社会物质生活条件，不同性质的法律关系只是社会物质生活条件在法律上的反映；第二，体现法的意志的一个重要方面，是统治阶级握有立法权，无论是公法还是私法；第三，公法和私法在其渊源和反映的社会关系各有其特殊的规定性，这并不违背法律在总体上仍具有国家意志性，只不过国家强制力在私法关系和公法关系上表现的[69]方式不同罢了。针对理论界出现的主张划分公、私法分类的观点，也有学者进行了批驳，捍卫法理学在该问题上的传统立场。有学者指出：“诚然，过去法学界否认公法与私法划分的理由偏左，把公法与私法的划分视作资本主义法律的象征和特殊产物。这是由当时认识上的片面性和局限性所决定的。然而，这并非意味着否认公法与私法的划分就意味是‘左’的思想。试问，资本主义国家否认公法与私法的划分难道也是‘左’的表现吗？正相反，这种动辄给人扣帽子的做法才是真正的‘左’的思想的表现。……否认公私法的划分是有充分的论据的。”“公法与私法的划分在特定文化条件下以及特定历史时期的积极作用不应完全否定，它对于我们理解民法法系的法律传统仍很重要。但在大陆法系学者都对公法和私法的划分的信念发生动摇的今天，我们还有必要把这一观念提出来，作为法理学观念更新的取向吗？法理学观念的更新正应该从消除公法与私法的划分这类陈腐观念[70]上面入手。”

反观国内学界在20世纪90年代初期关于公、私法分类的讨论，联系市场经济目标模式在我国由以确立的发展路径，可以明显地看出，该场讨论实际上是植根于市场经济目标模式在我国确立的背景基础之下的。该场讨论尽管没有彻底消除人们在该问题上的立场分歧，而且在以后的历史时段里，反对公、私法分类的声音也不时出现，但是，通过对该问题的讨论，此前笼罩在该问题上的对人们思想观念的意识形态禁锢开始松动了，在该问题上的主张已经不再绝对地和意识形态上的立场问题关联在一起了。事实上，在该场讨论之后，公、私法分类已经逐渐为国内学界所接受了，这一点从以下现象中可以明显地看出来：其一，国内法理学教材一改20世纪90年代初期之前的传统做法，有意无意地在关涉公、私法分类的阐述中撕掉了贴在上面的[71]资本主义标签，使其褪色并转变成为一个学理上的中性概念，民法学界开始提出“民法是私法”的主张。立基于对公法、私法之不同秉性体认基础上的公、私法二元观念开始注入法学研究和法学实践中，[72][73]成为引导人们学术思维、指导人们司法实践的潜在的思想底蕴。其二，20世纪90年代中后期开始，人们在公、私法问题的着眼点已经开始由赞成或者反对公、私法的分类转向了对二者之间关系的处理，即究竟应该秉持“私法优先”的立场，还是应该固守“公法法治”抑或“公法优先”的原则？此前一度存在过的将意识形态立场与“公、私法”分类关联在一起的做法，开始转向了与在“公、私法”关系方面所秉持观点的关联。公法与私法分类的必要性问题开始逐渐淡化出人们的视野范围。其三，20世纪90年代中后期开始直到现在，国内反击公、私法分类的观点不时出现，但是支撑该观点的理由较90年代初期之前已经发生了明显变化，前述介绍过的理由不再被援引，而是径行从对国外相关理论的引注中来抨击我国划分公法、私法的必要性，似乎国外的相关理论可以理所当然地应用于我国。笔者认为，20世纪90年代中后期出现的这些现象足以说明，在市场经济目标模式确立后的中国，公、私法分类的必要性问题已经丧失了进一步探讨的现实基础，它已经具备了由以存在的正当性。但是，我们也应该看到，在体认和确立公、私法分类必要性的过程中，我们犯了一种类同于先前否定公、私法分类时曾经犯过的错误，只不过，先前是对公、私法的分类予以彻底否定，而现在则是对公、私法分类的简单拿来，似乎承认并确立该种分类就完事大吉，没有进而探究公、私法之间关系的发生机理，以至于在“齐玉苓”案件、《物权法》(草案)限于停顿事件发生之后，公法学界、私法学界在初期应对的过程中显现出了前期理论积聚上的单薄，并由此引发了关涉公法、私法关系的第二次大讨论。

三、国内法学界关于公法与私法关系问题的讨论

1992年，随着市民社会目标模式的确立，如何建构中国社会主义市场经济的法律体系便成为中国法学界必须思考的一个问题。在这一时代背景下，法学界对此前在国内长期占据主导地位的否认公、私法分类的观点进行了反思，法理学界的传统立场发生了松动，公、私法分类的理念渐趋注入法学研究和司法实践中。但是，对公、私法问题的关注并没有就此止步，几乎在学界提出划分公、私法分类的同时，就有学者提出了“私法优位”的主张，在这方面，民法学界是主导力量。一些民法学者认为，民法在建构社会主义市场经济法律体系中肩负着重要的使命，基于此前中国的法治发展状况及传统的社会背景，应该着力发展民法，民法应该“优位”。1992年11月16日，中国社会科学院法学研究所、《法学研究》编辑部共同召开了“市场经济与法制现代化理论座谈会”，来自北京高校、中央机关、社会团体、科研机构的四十多名专家、学者参加了座谈会。座谈会上，有学者提出：“在讨论市场经济与法制现代化问题时，有一个观念必须转变，即在公法与私法相互关系上，必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来。”“公法优位主义是与专制主义、自然经济和集权型行政经济体制相适应的。考虑到我国历史上长达数千年的封建专制，及中华法系诸法合体、以刑代民的特点，公法优位主义有其悠久历史。新中国建立后，由于经济体制的原因，社会主义人权和民主发展水平所限，及受苏联理论将民法混同于公法的影响，公法优位主义一直存在。改革开放以来，基于发展社会主义市场经济，保障人权，建设民主政治和法治国的要求，私法观念和私权观念有所发展，使公法优位主义受到一定程度的削弱。虽说公法优位主义受到一定程度的削弱，其支配地位并未动摇，其表现形态随处可见，其对于改革开放进一步深入和法制现代化的阻碍作用不容低估。可以断言，只有彻底抛弃公法优位主[74]义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”与会学者来自不同的学科领域，发言多围绕会议的主题、结合自身的专业背景谈一些相应的观点，因此，在“公法优位抑或私法优位”问题上并没有形成观点上的交锋，但是基于该命题与我国社会主义市场经济法律体系建设的直接相关性，因此该命题提出后，引发了法学界学者的广泛关注，该学者提出的“私法优位论”随之为一些学者所接受，并进而展开了更为深入的论证。1993年，有学者指出：“在马克思主义创始人的论著中，早就有公法与私法的观念，例如，恩格斯在论述法律的产生时明确指出，在社会发展的某个很早的阶段，产生这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。(《马克思恩格斯选集》第2卷，第538、539页。)这一体现历史和逻辑统一的论述，不仅说明了在法律的发展过程中私法先于公法，也包含着公法、公共权力是为私法而[75]设立的思想。”在学术刊物、讲座、课堂以及学位论文等诸多平台因素的交互作用下，更加之民法与市场经济的直接关联性，“私法优位论”开始产生极为强劲的社会辐射效应，呈现出一种泛化的状态[76][77]。在这一背景下，1994年，有学者提出了“私法、宪法平行论”。1995年，有学者指出，“私法是与人们生活关切联系最紧密的法律，在宪法产生之前，私法就是宪法；在宪法产生之后，私法是宪法的基础和原型。对于一个国家的法治建设来说，私法是其核心和基干。总之，私法是最能从根本上促进社会发展的法，因为在我国的法治经济，[78]实际上主要就是私法主治。”1996年，有学者指出，“鉴于我国经济改革中出现的主要问题，公、私法在我国的划分，总体上是一个‘公法私法化’的过程，作为‘私法公法化’而言，它主要是西方对市场主体盲目竞争以至浪费资源和造成社会不公正结果建立有效抑制机制的必要选择，而其他制度基础恰恰是发达的市场经济，市场主体可谓充分成熟。而我国的现状却迥然相异，市场经济的建设才刚刚起步，市场主体作为一个整体还未形成，在传统体制强烈的惯性力的作用力作用下行政干预的垄断又尤其严重。因此，我国法制建设的主要方向只能是‘逆向运作’，由公法向私法转化而不是相反，非如此市场制度不足以建立起来，整体社会秩序永远无法突破人治的重围而跨[79]入法治之境。”

环诸大江南北，“私法优位论”几乎成为当时中国法学界的“时代主旋律”。民法学界基于对自身所肩负的建构社会主义法律体系的时代使命感的强烈认知，以及对此前基于诸多因素的限制而造成的民法发展滞后现状进行改革的迫切情怀，在研究和宣讲过程中不自觉地放大了“私法优位论”的语调，由此引起了法理学者的高度关注。1995年，法理学界有学者提出了“私法基础、公法优位”的主张，认为“公、私法的关系不仅是解决法律体系内部的关系问题，而且是解决不同社会关系之间的作用机制问题。”“一般来说，公法是用以调整非平权的社会关系的法律，而私法是用来调整平权的社会关系的法律。”“平权关系既是非平权关系的基础，又是非平权关系的目的。”“由此不难发现主要调整平权关系的私法的基础性和主要调整非平权关系的公法的优位性。”“私法基础决定于私法根源的经济性[80]质，而公法优位取决于公法根源的政治性质。”自1995年开始，一些学者开始发表文章，对“私法优位论”以及其关联理论进行抨击。这些文章主要有：晓南的《当代我国法学研究中的若干问题》，发表于《求是》杂志1996年第5期；孙国华的《当前我国法理学研究中的几个问题》，发表于《法学》1996年第4期；张光博的《学习邓小平建设有中国特色社会主义理论，引导法学沿着正确道路向前发展》，发表于《中国法学》1995年第4期；张光博、李东梅的《制度、体制和法》，发表于《当代法学》1996年第2期。这几篇文章集中批判了契约自由、私法优先、权利本位和法律移植四种观点，认为这些观点属于资产阶级法学理论，提倡这些观点就是倡导法学西化。法理学界有学者指出：“至于‘私法优先’，对资本主义法来说，可能是这样，因为在那里，生产资料私有制占主导地位。在我国，现阶段虽然允许多种经济成分存在，但毕竟是公有制经济占主导地位；我国是工人阶级领导的人民民主专政的社会主义国家。在我国，个人利益和国家利益、社会利益之间，没有不可调和的矛盾，看来没必要采用公、私法[81]两分的模式，更不应搞什么‘私法优先’。”1996年，法学界一些专家学者在北京召开了几次座谈会，对我国近年来法学研究中出现的一些重大理论问题进行了探讨。“与会学者指出，当前法学界有淡化以马克思主义为指导思想、淡化意识形态的倾向。如有些人不分社会主义法与资本主义法的本质区别，笼统地提出现代法的精神都是契约自由、权利本位、人文精神等，这实际上会导致人们以为法制建设和法学理论不必以马克思主义为指导，而仅仅以不同意识形态体制下人们共同接受的那些法律原则为指导就够了。”“这些观点偏离了马克思主义原理，抹杀了不同社会制度国家的根本区别，抽象地谈论共同适用的原则，迎合了西方的口味，是法学西化的表现。这种倾向应当[82]引起重视。”关于“私法优位论”，“有的与会者认为，私法是随着私有制的产生和发展而产生和发展的，它的基础是生产资料私有制。私法优先论的实质是私有制优先，它强调私人自治，国家不能干预。[83]这对我国未必适用。”

对法理学者提出的“淡化以马克思主义为指导思想、淡化意识形态倾向”的抨击，有学者进行了回应，认为“这种看法是令人震惊的”，因为契约自由、私法优先、权利本位和法律移植等“四种观点是法学界依据邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论对传统法学理论的重大突破，是马克思主义理论的重要发展。对此加以否定，涉[84]及要不要以邓小平理论作为法学研究指导思想的大问题。”针对一些法理学者将私法与私有制、将私法优先与私有制优先关联起来的观点，该学者认为这种种观点实际上是对马克思、恩格斯相关论述的误解。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中曾经说过：“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。在罗马人那里，私有制和私法的发展没有在工业和贸易方面引起进一步的后果，因为他们的生产方式没有改变。在现代各国人民那里，工业和贸易瓦解了封建的共同体形式，因此对他们说来，随着私有制和私法的产生，便开始了一个能够进一步发展的新阶段。……当工业和商业进一步发展了私有制(起初在意大利随后在其他国家)的时候，详细拟[85]订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”该学者认为，“正确理解这段话，需要注意以下两点：第一，马恩只是说，罗马私法和私有制产生于罗马氏族共同解体这一相同历史过程，而不是说私法是随着私有制的产生而产生的。因为很明显，在罗马人以外的地方，私有制的产生并没有导致私法的产生。第二，马恩认为，推动私法发展的力量是商品经济，而不是私有制。因为正如马恩所分析的那样，罗马私法发展于罗马帝国，衰落于封建社会，又复兴于‘现代各国’，即资本主义社会。罗马帝国和资本主义社会区别于封建社会之处在于它们有工业和贸易，有商品经济，而不在于它们有私有制。罗马私法发展、衰落和复兴的历史表明，有商品经济的社会就有私法，没有商品经济的社会就没有私法。商品生产使罗马帝国形成了最早的市民社会，又使资本主义社会形成了发达的市民社会，从而培育和弘扬了私[86]法精神。”此外，该学者还进一步重申和阐述了“私法优先论”的立场。该学者指出，“公法和私法的关系实际上是权力和权利的关系。市场经济以尊重主体独立利益为前提，因此，在市场经济下，正确处理权力和权利的关系，必须树立‘权力受制于权利’、‘权力服务于权利’的观念。法律必须对权力的运行范围和运行程序加以严格控制，以制止权力滥用而侵犯主体的正当权利。这是私法优先的客观依[87]据。”

1996年是“私法优先论”和“公法优先论”观点发生撞击的一年。从1992年到1995年，“私法优先论”在该问题上基本上是一枝独秀，由于它和该时期市场经济目标模式在形式上的直接关联性，该论断提出后基本上没有遭到什么质疑和挑战。但是，经历了为期三年的沉寂之后，“私法优位论”在理论层面开始显现出了一些逻辑层面的不自足，一些自身无法克服的局限性开始显现，为此，1996年，法理学界对始源于1992年的“私法优位论”开始进行理论层面的检视。但是，从检视的内容来看，传承于先前时期的思维惯性依然存在，对“私法优位论”的反向评判更多地着眼于意识形态方面，而没有进而从学理层面进行理论上的阐释和说明。因此，1996年仅仅是拉开了两种观点进行相互撞击的序幕，并没有对该问题作出一个什么定论。此后，民法学者继续倡导“私法优位论”，法理学者开始转而寻求理论层面的更具说服力的依据。

1999年，有民法学者提出，“主张公法优位，显然不符合中国的实际。主张宪法为基础、为核心，是从宪法的效力上讲的。从与市民社会的关系而言，私法即是法律体系的基础和核心，因为市民社会首先靠私法调整人与人的平等社会关系，国家是建立在市民社会之上的，调整国家与市民及国家机关间关系的公法也必然是建立在市民社会及调整市民间关系的私法的基础上的。因此，就市民社会而言，私[88]法是基础，民法总则是法律体系的核心。”2002年，法理学界有学者指出，“私法优位论的理论基础和经验论据存在重大缺陷，主要表现在：其一，私法优位论认为古代法总是以公法压制私法，故而从古代专制向近现代自由法的发展就是从公法优位向私法优位的转变。而实际上并非如此，世界法律发展史表明，在古代社会，公法不像人们所想象的那样发达，它与私法相比，反而处于绝对的劣势，所谓公法对私法的压制是难以成立的。其二，私法优位论将私法文化等同于权利文化、公法归诸义务文化，从权利本位的逻辑前提推导出私法优位，这是一种非常片面的理解。在权利本位这一概念中，权利既包括公权也包括私权。这也就是说，权利本位不仅仅要以私法上的权利为本位，而且尤其要以公法上的权利为本位。……公法优位论并不等同于义务本位，相反，它与权利本位是相辅相成的。其三，私法优位论以古典自由市场经济理论为依托，在向现代市场经济尤其是法治社会转型的过程中显现出无法克服的困惑和缺陷，适应不了法治社会的要求。”因此，“当历史进化到现代市场经济与法治时代时，再固守私法优位的传统观点已无法适应人类法治文明的基本要求，公法所调整的权利与权力关系的理性定位将成为贯穿整个法治社会法律体系的根本问题，私法优位为公法所取代已经成为法治社会发展的客观必然。”[89]2003年，该学者对私法的非优位性进行了再反思，“通过对私法优位论进行追根溯源的探讨，发现它在价值理念、法律内容和法律形式等诸方面都存在着根本缺陷，是受近代市场经济和个人自由主义观的影响所产生的。在法治化进程中，私法优位和法治秩序所要求的权力制约、法律权威、司法正义、行政法治和人权保障都格格不入。因此，在否定私法优位论的基础上，再次重申法治社会应当奉行公法优位的[90]观念。”2005年，针对此前法理学者与民法学者在“私法优位”与“公法优位”问题上的论争，有学者表达了倾向于公法优位的立场。该学者指出，“事实证明，没有公法上的限权，那么，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名”。“在前资本主义社会，与公法的微不足道相比，个人的权益并未能因私法的保佑而免遭侵犯。到了资本主义社会，强制国家尊重法律的公法产生了，国家才被按照符合理性的方式组织起来。有了公法，政府的行为受到了法的约束，才有效地避免了对个人利益最经常、最危险的侵犯。因此，公法同样是个人利益的福祉。公法通过将公权纳入法治轨道之中，确立对公共权力的约束机制，以此作为机制性的手段服务于保护公民权利和尊严的目的，保障私权的完全实现和不被公权无端干预。虽然，私法也有不可忽视制约权力的作用，但它基本上是通过私法权利对权力的制约。由于公法不仅记载限权内容，而且在限权的同时也是对权利的记载。因此，倘若公法没有明确的权力定位，那么，私法对权力的制约也就无从谈起。可以说，如果公法尚未规束住权力的任意，即公法尚未对权力加以准确定位，那么，私法上规定再多再好的权利也是枉[91]然。这也表明了公法之于私法的优位性。”

1996年到2001年，“私法优位论”和“公法优位论”逐渐成为国内法学中在公、私法关系方面两个并驾齐驱的立场，法理学者和民法学者从不同的角度出发，对两种观点不断地进行拣拾、论证，并逐步推动各自观点在理论层面的深入。但是，由于缺乏来自实践层面的事例支撑，该种论争在很大程度上局限于学理层面，在社会效应方面显得较为单薄。但是，自2001年之后，随着“齐玉苓案件”以及“《物权法》(草案)”合宪违宪之争的出现，民法学者的“泛民法化”思维又受到了来自宪法学者的质疑和挑战。与前一时期相比，由于有具体的实证基础，更加之该种论争直接关涉法治国家的根本——宪法所处的地位问题，因此，在参与论争的群体范围方面，显得有所扩大，不仅宪法学者参与其中，而且受到了来自社会诸多方面的广泛关注，该论争的社会效应较前一时期明显扩大。在论争的形式方面，先前时期的“隔空对话”已经发展成为与“直面交流”并存的“二元”格局，公、私法关系问题进一步走向深入!

第四节 国内法学界关于宪法与民法关系的论争

一、中国传统宪法学理论关于宪法与民法关系的观点

对宪法与民法关系的框定实际上是建立在对宪法性质定位的基础上的。20世纪80年代，中国宪法学界的主流观点大多将宪法定位为国家的根本大法或者母法，并以此为基点来界定宪法与民法的关系。例如，许崇德教授在其主编之《中国宪法》一书中指出：“宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障[92]公民权利的国家根本大法。”张庆福教授在其主编之《宪法学基本理论》(上)一书中指出：“宪法是规定国家根本制度和公民基本权利义务、集中体现掌握国家政权的阶级或集团的根本意志和利益的国家[93]根本大法。”以此为基点，宪法学者倾向于从母法与子法的关系角度来界定宪法与包括民法在内的各部门法之间的关系。吴家麟教授在其主编之《宪法学》一书中指出：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、[94]‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”上述观点在20世纪80年代乃至90年代中前期一直是我国宪法学界的主流观点，“宪法是根本法、是母法，是诸部门法的制定基础和准则，具体法律的制定不得与宪法相违背”等观念在当时中国法律学人的视野中，几乎是耳熟能详的语句。对于宪法为什么是根本大法，传统宪法学理论所秉持的主要理由在于，宪法规定了国家的根本制度和根本任务、宪法高于普通法律的效力以及宪法具有更为严格的制定和修改程序。肖蔚云教授在其所撰写的《宪法的概念与本质》一文中指出：“欧洲中世纪出现过称之为‘宪法’或‘根本法’的立法，但也不是近代意义上的‘宪法’或‘根本法’。它们通常是指用以确定封建主各种特权的法律”。“宪法之所以是国家的根本大法，主要可以从宪法所规定的内容、宪法具有的[95]最高法律效力、宪法的制定和修改程序等方面来分析”。许崇德教授在其主编的《中国宪法》一书中指出：“宪法的根本法地位取决于三个方面的因素：宪法规定国家的根本制度和根本任务、宪法具有最高法律效力、宪法要求严格的制定和修改程序。正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法[96]律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法的地位。”从该时期宪法学者的相关著述来看，宪法之所以能够作为国家根本大法，主要是基于它和其他诸法律在内容及形式方面的差别，甚至宪法具有最高的法律效力也成为宪法能够作为根本法的原因之一。但是，如是一来，原因的分析和由此而推导出的结果便是同一的了。将其在逻辑层面展开便是：为什么宪法是根本大法，是其他法律的立法依据呢？因为宪法具有最高的法律效力。显然，这种逻辑推理是不周延的，由此而推导出的结论是很难令人信服的。作为该问题在理论层面的进一步展开，对于根本法究竟应该如何统合包括民法在内的诸部门法，通览该时期的宪法学教材、著述以及国内见诸报端的学术论文，都没有作进一步的阐释和说明，给人一种语焉不详的感觉。令人感到困惑的是，这种语焉不详的论断在一个相对比较长的时期并没有引起人们进一步探究的学理冲动。相反，该时期的中国法律学人对于上述观点却不加思辨地作为一种政治信条或者一种不言自明的公理来接受，并没有进而从学理层面来反思该种观点由以存在的理论基础。该时期宪法学研究的注释性特点、民事立法的匮乏以及在很大程度上受制于它的民法学研究的时代局限等因素使得宪法与民法的关系问题根本不成之为该时期理论研究的命题，现今时代宪法学与民法学的对话更是无从说起。因此，从这种意义上来说，该时期宪法学者所秉持、同时也为多数民法学者被动接受的“宪法是根本法、宪法高于民法并统合民法”的观点只能是一种想当然的、缺乏理论支撑的立场。如是这些，不仅使宪法的根本法地位从其产生伊始便具有自封的色调，而且为后世人们对此作进一步分析和论证预留了理论空间。

二、20世纪90年代民法学界提出的“民法优位论”、“民法与宪法平行论”与我国宪法学界对其所作的滞后回应

20世纪90年代之后，随着市场经济的发展、民事立法的繁荣，民法学研究开始走向深入。在这种背景下，有民法学者提出了“公法优位”的观点，挑战宪法的最高地位。梁彗星教授指出：在讨论市场经济与法制现代化时间，“必须从公法优位转变到私法优位主义上

[97]来”。与此同时，民法学者对传统宪法学理论中宪法之根本法的实质性内涵提出了质疑，并以此为立足点，对宪法与民法的关系进行了新的思考和定位，提出了“民法优位论”和“民法宪法平行论”。徐国栋教授是这一观点的典型代表人物。徐国栋教授指出：“民法一词来源于罗马法的市民法(Jus Civile)，是与万民法相对立的体系，后来经过最高裁判官的作用，两者融合。”“我国清末继受大陆法系的时候，沿用日译，称‘Jus Civile’为‘民法’，属于误译。”“考虑到‘市民法’阉割为‘民法’的种种后果，有必要为民法正名，使民法回复为市民法。”“将民法正名为市民法，它作为市民社会的法之意义(就)不言自明，而市民法和市民社会是公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了。”同时，“将民法正名为市民法后，被指称者的地位也发生变化。民法调整的市民社会，为社会整体的二分之一(另一半是政治国家)，因此民法是与宪法相并列的存在，高于其他部[98]门法，为根本法之一。”在市民社会与政治国家的关系方面，前者是目的，后者是手段，以捍卫市民社会为宗旨的市民法因之也就具备了高于宪法的意义。针对社会主义国家的特殊情形，徐国栋教授进一步指出：“社会主义制度建立之前及之初，人们认为这种制度就是公有制加计划经济，这两项因素抽空了市民社会的两个基础——个人所有权和契约制度。个人所有权为公有制所否定或限制；契约制度为计划经济所否定或限制。而个人所有权和契约制度无非是对私人利益的肯定。因此，在按上述思想建立的社会主义各国，市民法已经失去[99]其存在的大部分基础，市民法名副其实地变成了民法。”需要注意的是，这里的“民”不是“市民”，而是“公民”。在这种语境及社会氛围之下，民法已经丧失了市民法作为私法的本质，而蜕变为公法[100]色彩鲜明的“公民法”。由此导致的后果必然是：市民社会与政治国家之间的对立被抹杀、民法成为掌控在政治国家手中的驯服工具，从根本上丧失对政治国家的抗衡能力，从而也就难以避免政治国家对市民社会领域的蚕食和侵吞。因此，“应综合罗马法、西方市民法、苏联学者和我国学者对民法调整对象研究的成果，重新探讨民法调整对象问题，创立集大成的新理论。一方面，以民法是市民法为立足点，说明民法调整对象的抽象方面为市民社会与政治国家的关系，换言之，为市民权利与国家权力之间的关系；另一方面，吸收起苏联学者及我国学者的研究成果，说明民法调整对象的具象方面为平等主体的[101]财产关系和人身关系。”只有这样，民法才能恢复其市民法的原初形貌，真正成为市民社会的宪章，保护有秩序的自由。对民法学界对宪法之根本法地位的挑战，宪法学界在较长的阶段一直处于缄默状态，没有对此作出正面的回应。甚至，有宪法学者还在某种程度上[102]“响应”了民法学界提出的这种质疑，对宪法自身所处的地位做了自我降格处理。有宪法学者指出：“宪法首先是一个部门法，‘法’是母亲，宪法和其他法一样都是法的‘子女’，只不过宪法在这些‘子女’中排行老大，比其他法都重要，比其他法的地位都要高。”[103]2001年，有宪法学者在其出版的论著中对徐国栋教授此前提出的“民法优位论”和“民法与宪法平行论”的观点进行了抨击，指出：“这种观点在理论构成中蕴涵着一个重要的缺失，即单纯从作为法律现象的宪法与民法在发生史上的关系，简单地推断出作为法规范的宪法与民法在一国法律体系内部中的内部关系。在这里，民法宪法同位论者犯了一个我国的宪法学者也曾经常犯的方法论上的错误，即从实[104]然命题中简单地、直接地推断出应然命题。”“在当代世界各国中，宪法一般均毫无例外地被置于国家法律体系的顶点之上，成为各种实在法中最高的法规范。对此，凯尔森在其法律位阶理论中已有经典的论述。其要点包括三个方面：其一，一国的法律体系是按照以具有一般性的法规范为上位法，以具有特殊性的法规范为其下位法的这样一种多层级的阶梯结构而建构起来的。其中，宪法为最高位的法规范，以下依次有法律、行政法规以及个别的行政决定、判决等，由此整体上形成了一种严整有序的金字塔形态。其二，在这一体系中，由于下位法是依据其上位法而成立的，并由该上位法赋予法律效力，为此从下位法‘回溯’上去，最终便达到宪法这一层级的规范。也就是说，正是宪法支撑了整个法律规范的体系。其三，至于这个宪法的效力规范依据，可进一步回溯到历史上的第一部宪法。然而，此第一部宪法的效力本身则只是一种‘最后的预定’或‘最终的假设’。其效力根据乃是一种超出了实在法领域的范畴。”“新近我国制定的立法法中有关各种法律规范的效力等级规定，即可视为乃是依据这种学说而确立的。该法第78条明确地确认了宪法所具有的最高的法律效力，其他一切法律规范都不得与其相抵触。而根据该法的其他有关规定，民[105]法则居于基本法律的地位，为宪法的下位法。”此外，“宪法之作为最高法律规范，也可以从宪法的内容特质中找到更有实证意义的依据。……西方宪法学侧重于从宪法与人权保障的关系中把握宪法的内容特质，进而认识宪法的最高性。在这一点上，当代日本芦部信喜教授的有关观点较为典型，他认为：由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的[106]‘基本秩序’，从而使宪法获得了最高法律规范的地位”。

三、“宪法司法化”第一案之后我国宪法学界对宪法与民法关系的自省与反思

2001年6月28日，最高人民法院审判委员会第1183次会议针对山东省的“齐玉苓诉陈晓琪”案件，作出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该批复指出：“你院1999年鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”该批复作出后，社会各界反响不一，民法学界一些学者对此给予了积极评价。最高人民法院前民事审判庭庭长黄松有指出：“最高人民法院的这个批复，虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据，但其背后的旨意是极为明显的。”“此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。”“可以说，最高人民法院的这个批复，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先[107]河。”对于民法学界对此所做的积极回应，我国宪法学界对此反应不甚一致，有一些宪法学者对该批复提出了质疑。他们所秉持的理由主要是：其一，宪法作为国家的根本大法，最高人民法院是否有权力[108]以司法解释的形式来决定它的适用与否？其二，宪法中所规定的基本权利是指向于国家公权力机关的，它是否能够被援引解决民事问题？从该时期我国宪法学界对该问题的整体回应情况来看，一方面学科内部的反应存在诸多杂音，没有能够在这一基本问题上形成大致相同的立场；另一方面，无论是持积极肯定意见的学者，还是持消极否定意见的学者，都并没有能够对其所持观点作出令人信服的阐释和说明。而且，对这一关涉宪法与民法关系的批复作出反应的敏感度显得较为迟缓。这在某种程度上凸显了该时期宪法学界对此所做的前期理论准备是较为单薄的。如是一来，前一时期在宪法学理论上不成之为问题的“宪法与民法的关系问题”开始引起了人们的广泛关注，并着手从理论层面对该批复引发的问题作进一步的研究和梳理。该事件之[109]后，中国宪法学界出现了一系列关涉该命题的论文，但是，从相关研究成果的内容来看，主要围绕宪法权利在私法关系领域的司法适用而展开，这固然是宪法与私法关系的一个重要层面，但并不是其全部。这种状况从一个侧面反映了该时期我国宪法学界对宪法与民法关系的研究现状：在内容上，主要局限于二者关系的某一个特定场域；在研究动因上，主要是出于对实践问题的因应。究其实质，这实际上是对此前最高人民法院所作批复在学理层面反思的延续。通过关注宪法权利在私法领域的适用，宪法学人开始反思和自省传统宪法理论对宪法之根本法地位定位的正当性以及立基于其上的对宪法与民法关系的想当然认知，并逐步认识到了传统学理论在该问题上语焉不详而导致的解释局限，进而开始谋求解释和回答宪法如何统合民法的问题。通过该阶段的研究，宪法学者们在基本权利的适用场域方面逐步达成了共识：宪法权利并非当然适用于一切社会关系领域，它原则上只当然地适用于以国家公权力机关为一方当事人的社会关系领域。但如是以来，宪法如何对私人之间的关系，更为确切地说，如何对民法施加影响，就成为由此而生发出的另外一个层面的问题。这就为稍后对二者之间关系的进一步探讨预留了空间!

四、巩献田教授公开信发表后宪法学者的针对性回应和民法学者再度提出的“民法优位论”和“宪法与民法平行论”

2005年8月12日，北京大学法学院巩献田教授在网上发表公开信——《一部违背社会主义基本原则的〈物权法〉草案》，对《物权法》(草案)的合宪法性提出了质疑。在公开信中，巩献田教授指出：“在《宪法》和《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共(国家)财产神圣不可侵犯’原则的情况下，《物权法》(草案)废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为。”公开信发表后，社会各界反响很大，基于种种考虑，《物权法》的制订工作暂时停顿。一时间，《物权法》是否违宪的问题成为法学理论界和实务界的一个热门话题，在这一背景下，宪法学界和民法学界围绕《物权法》(草案)是否违宪，对宪法与民法的关系问题进行了深入的分析和论证。

有学者从宪法角度分析了物权法的根据、合宪与违宪的界限、平等保护的宪法价值等问题，指出：“物权法是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本原则。”[110]针对公开信提出的问题以及民法学者对此的反应，有学者进行了评价，指出：“看不出《物权法》(草案)有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应同等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行《物权法》(草案)贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界限或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法》(草案)之前，全国人大常委会最[111]好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。”与前一时期相比，宪法学界不再仅仅满足于对微观层面具体问题的反思和自省，开始直面宪法与民法的关系宏观问题，力求对该问题作出学科层面的解释和说明。但是，就公开信发表后初期阶段宪法学界的回应来看，关涉宪法与民法关系问题的回应基本上是围绕《物权法》(草案)的合宪性问题而展开的，没有过多涉及宏观和抽象层面的问题。

基于此次宪法学者率先发难并导致物权法制订工作的停顿，民法学界的反应显得目的明确、旗帜鲜明。有学者指出：“宪法与民法的关系不是‘母子’关系，民法不是宪法的实施细则。按照一般理解，宪法与普通法律的关系是‘母子’关系，即宪法是‘母法’，宪法以外的其他法律是‘子法’。就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效。这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的。按照学界的通说，宪法属于公法范畴，而民法则属于私法范畴。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者在法律地位和效力上是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。因此，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。相反，如果坚持宪法是‘母法’的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，不但会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能的重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。不仅如此，‘母法’观念也不利于宪法的稳定。‘母法’观念的核心在于，所有法律必须依据宪法制定。强调所有法律的制定都必须依据宪法，这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标，任何社会的具体发展都直接要求对宪法进行修改。其结果是宪法不得不被动地适应社会的发展变化——社会稍有发展变化即要求修宪。而为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定，而这在事实上又是不可能的。从根本上说宪法应当是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联系的概念。而‘母法’却是一个中性词，并不包含这些价值内容。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。事实上，就其产生来源来看，法律可以分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。因此并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，实际上等于抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。”“就公法和私法的关系而言，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。公法主要涉及消极自由，而私法主要涉及积极自由。公民的非政治权利体系是通过民法而不是通过宪法加以确立的。”“公、私法划分的关键在私法，重心也在私法，私法是公法的基础，因此，应当以私法价值统率公法价值。相对于民法来说，宪法通常是对既有权利的承认，只有民法才有创设权利的功能。宪法不是个人权利的来源，而是其结果。综上所述，民法和宪法是分别调整私法领域和公法领域的基本法律制度：宪法的触角不能延伸到私人领域，宪法不能干涉纯粹的私人生活领域。民法相对于宪法而言更具有[112]基础地位。”有民法学者对民法所处的地位发表了看法，指出：“现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础，将民法定位于一部促进社会进步和人的发展的法律，是现代民法应有品性的回归。”“我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制”，“努力[113]提高民法的地位”。针对民法所处的地位，有学者进一步指出：“现代私法是宪法和其他一切部门法的基础”；“以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础”；“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展”；“宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华”；“私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不能介入私人生活”；“近代以来，中国立法的做法都是先立刑法、宪法等公法，再立私法。把私法原理作为当代一切立法的价值基础(思维方式)，并未形成我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉”；“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法”[114]。

五、梁彗星教授文章发表后宪法学界对宪法与民法关系问题的回应

2006年11月16日，梁彗星教授在《社会科学报》上发表了一篇题名为“不宜规定‘根据宪法制定本法’”的文章。梁彗星教授在该篇文章中指出：“物权法草案前四次审议稿的第一条均无‘根据宪法’四字，仅规定制定本法的立法目的，属于‘立法目的’条款。”在物权法草案(第六次审议稿)第一条增加“‘根据宪法’四字，不仅将本条‘立法目的’条款，混淆于‘立法权源’条款，而且将我国现行人民代表大会制度，混淆于西方‘三权分立’的政治制度。”“个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上‘依据宪法’字样为根据，指责物权法草案及其起草者‘违反宪法’，是他们自己把‘人民代表大会制度’与‘三权分立’体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第一条真的写上‘依照宪法、制定本法’字样，不仅直接抵触和违背我国‘人民代表大会制度’，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行法律，包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等，均构成个别法理学教授所谓的‘违反宪法’!必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地!因此，建议删去‘依据宪法’四字。”[115]该文章发表后，宪法学界在此前围绕物权法草案合宪与否分析民法与宪法关系问题的基础上，对该问题进行了宏观和抽象层面的分析和论证，回应了民法学界一些学者所提出的“民法优位论”和“民法宪法平行关系论”。针对梁彗星教授的文章，有宪法学者提出了反对意见，指出：“梁彗星先生的《不宜》一文认定全国人大根据宪法立法抵触和违背人大制度的论点没有根据。《不宜》立论的逻辑前提不能成立，对西方国家依据宪法立法的原因的理解有误，对中国制宪过程的阐释有违事实、不合宪理。人大制度不是依任何法律产生的论断违背历史真实。全国人大行使的立法权源于宪法，最高国家权力机关有权修宪但不可违宪。《不宜》理论上陷入了严重自相矛盾的状态。主张‘最高国家权力机关的权力不受宪法限制’反映的是国家主义、绝对权力的落伍观念。如果此说付诸实践，不仅将毁灭宪法、毁坏法制的基础，也将剥夺市民社会存在的空间，造成否定私法自治和严重侵犯公民私权利的法律后果。目前情况下在基本的法律中规定‘根据[116]宪法’的内容是必要而正确的举措。”也有宪法学者对此提出了反对意见，赞同梁彗星教授的观点。该学者指出：“毫无疑问，在一国的法律体系中，只有宪法才是‘唯一根本法’。但是，‘宪法是根本法’却并不意味着一定要在法律制定中有诸如‘根据宪法、制定本法’之类的条款，宪法学界在此问题上的坚守可能是对‘宪法是根本法’这[117]一命题的误解”。

针对此前一些民法学者所提出的“宪法优位论”和“宪法民法平行关系论”，有宪法学者进行了抨击，指出，“在宪法与民法的关系问题上，否定宪法根本法地位的民法根本说近年来有由口头流传转而向书面化发展的趋势。在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影，它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言，民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重，也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极划分的种种说法将法律间的形式方面的差别扩大为性质不同，凭空想象和虚构公私法划分的价值，过度诠释私法自治，并将其作为民法和宪法切割的理由，这些都脱离了法律生活的实际，偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消灭民法根本说已产生的和将会有的不良影响，让人们真正信仰和坚持宪法根本说，在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的[118]努力”。针对民法学者和宪法学者在该问题上的讨论，笔者曾在综合分析的基础上，对此表述了自己的浅见。基本观点是：“就宪法的性质而言，它属于公法，而不是无所谓公法、私法属性的根本法。其原因在于：其一，宪法的公法性质是确保作为现代法制之基础的公、私法分类的前提；其二，福利国家时代公法、私法的混合与交融不能抹杀宪法的公法性质。就宪法与民法的关系而言，作为公法的宪法是私法的制定基础。其原因在于：其一，以古典自然法理论为基础，认为‘私法优位于公法，私法独立于宪法’，是对该理论之时代局限性的放大，由此而导致的结果就是重新退回到自由资本主义的阶段；其二，民法典的功能不足以防范来自国家公权力的侵害，以此作为实现‘私法自治’的基础是一种浪漫主义的幻想，更是一种对宪法功能的蔑视。就宪法对民法的影响方式而言，基于所针对对象的不同，而有不同的表现形式。具体来说就是：其一，宪法中应该有关涉经济内容的规定，但以宪法为制定根据的民法并不需要重复宪法中的相关内容；其二，宪法中关涉财产权的规定是民法的制定依据，后者需要对[119]其加以充实和具体化。”针对宪法学者与民法学者对话过程中呈现出的对根本法之内涵理解上的问题，有宪法学者从纵向发展、横向比较的角度进行了分析，梳理和阐释了根本法的含义。该学者指出：“根本法，也称为基本法，是指一些东西是永久的、不可改变的，也是不能违反的。它是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者需受制于外在权威这一理念。16世纪末期，主权理论在法国形成。该理论主张：主权是不受法的约束的，统辖公民和臣民的最高权力。在该理论的帮助下，中世纪的分散权威得以集中化，政府或国家受外在限制的根本法观念被摒除。1594年，詹姆士一世将主权理论引入英国，一方面迎合了英国现代化运动的发展需要；另一方面，根本法观念由此逐渐淡出，不再占据支配性地位，取而代之的是议会主权和法律至上的观念。18世纪，长期浸润于英国普通法观念下的美国人，基于对宗主国英国的反叛，要求限制君主的主权，中世纪时期英国的根本法观念恰好为其提供了绝好的思想素材，由此使古老的根本法观念在美洲大陆传承开来。新生的美国一方面接受人们只能宣布法律而不能制定法律这一传统观念；另一方面将人类无力改变基本法的传统观念写入宪法并赋予其新的权威。由此，美国率世界之先，进入到了成文宪法时代。与先前时期的英国相比，在美国重生的根本法与16世纪至17世纪英国的根本法有了很大的不同。它不仅具备了成文宪法的形式，并借助自然法和自然权利理论在美国重塑，而且，它实现了宪法的法律化，去除了先前根本法观念中排斥司法和法律的内容。与英国相似，欧洲大陆的德国同样有着称宪法为根本法的传统，事实上，德国立宪主义思想即肇始于对根本法的承认。与英国和美国相比，在根本法超越于一般法律之上这个方面，它们之间存在着共性的理解。但与此同时，德国根本法也有着自身的特点，具体表现在：其一，德国根本法从一开始就具有明确性和真实性，因为被称为根本法的是对国王和诸侯形成具体约束的法律或者协议；其二，支持德国宪法学家研究根本大法拘束力冲动的，不是英国和美国那样对政府和立法者具有约束力量这一想象的外在权威的古老的法观念，而是主权概念与根本法观念之间产生的对立困境。与英国一样，根本法在德国同样遭受到了来自主权的挑战，但是与英国不同的地方在于，根本法观念在德国不仅没有像英国那样消失，相反，却构成了其立宪主义思想的基础。从上述国家根本法观念的发展历程可以明显看出，根本法观念在经历了短暂的消失之后，最终被实证化为宪法。它体现了这样一种思想：即根本法是既不能被修改，也不能被违反绝对稳固的规范。具体而言，这些规范包括两方面的内容：其一，宪法优位思想；其二，有关国家机关的组织和制度。随着时间的推移，根本法又被注入了基本权利保障和个人自由的内涵，从而使其成之为现今意义上的根本法。我国民国和新中国宪法学都继承了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调宪法与普通法律的区别、宪法作为普通法律的立法基础、宪法的优位地位，但是，基本权利的保障没有受到应有[120]的重视，通过司法实施宪法保障的机制也不健全。”

总览巩献田教授公开信发表后宪法学界与民法学界的讨论，可以看出，与先前的“宪法司法化”第一案时期相比，这一时期的讨论具有以下特点：其一，对宪法与民法关系的探讨不再是围绕基本权利能否在民事司法中适用的主题，而是围绕在民事立法是否需要以宪法为制定依据的问题上；其二，对二者关系的探讨不再局限于宪法学界的[121]自省和反思，而是拓展为宪法学界和民法学界的交流和对话；其三，对宪法与民法关系的探讨逐渐由“《物权法》(草案)违宪与否”的微观、具体层面转向了宏观和抽象的层面；其四，民法学界对该问题的回应基本上是重复90年代初期一些学者所提出的观点，而宪法学界则作了由表及里、由直观到抽象的系统性回应，在回应强度上明显超过了前一时期。总体来看，基于物权法的制定而引发的这场围绕宪法与民法关系的大讨论对宪法学研究的影响是非常深远的：从直观层面来看，它延承了“齐玉苓”案件以来的研究成果，并使其进一步深化，对宪法与民法的关系问题有了一个更为全面、更为宏观的理解；从深层次来看，它进一步推动了宪法学研究的转型，将其由传统的注释性研究、政治性阐释转向了规范性研究，对相关问题的理解和定位不再持一种想当然的态度，而是侧重于挖掘其内在的理论基础，不仅关注宪法规范之应然层面的问题，而且注重分析和阐释其由以具备应然性的正当性基础。更为关键的是，通过和民法学界的交流和对话，宪法学不再是在强调对民法等部门法应然统合性的同时，画地为牢、自说自话、盲目地自我神化，而是注重宪法在司法操作、立法运行等方面施加影响的具体路径。如是这些，无疑为宪法从规范层面向现实层面的转化奠定了扎实的基础。当然，这场讨论也凸显了一些问题：由于学科知识的隔阂，自说自话的现象并没有完全消除，从学科利益出发而生发出的某些义气之争的措辞仍然存在，两个学科之间基于共性话语基础的单薄而诱致的分歧依然存在等，这些现象充分表明：宪法与民法关系的论争并没有因为物权法的出台而结束，在某种程度上甚至可以认为，这还仅仅是开始。宪法的根本法地位要得以稳固，要得到民法学人的理解和支持，必须在更加充分的交流与沟通的基础上，基于共同话语体系的建立而构筑其由以存在的正当性基础。基于此因，笔者意图以立宪主义语境下宪法与民法的关系为题，力求从不同侧面对宪法与民法之间的关系进行双向的、兼及宏观与微观层面的分析和论证，以就教于学界同仁![1]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第1页。[2]〔荷〕亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第296页。[3]〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第279页。[4]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第37页。[5]转引自〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。[6]斯多葛主义者相信，个体不必仰仗国家和社会而存在，人并不见得必须过一种政治的或社会的生活，相反，做一个脱离社会而生活的智者应该是人们的最高价值追求。[7]〔德〕黑格尔：《哲学史讲演录》(第4卷)，贺麟、王太庆译，商务印书馆1978年版，第157页。[8]〔意〕拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译，吉林人民出版社2001年版，第12页。[9]〔法〕邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由和现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第61页。[10]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由和现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27页。[11]〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第267页。[12]〔美〕乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年版，第137页。[13]〔英〕密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10页。[14]林毓生：“中国人文的重建”，载《思想与人物》，台湾1985年版，第13—14页。[15]〔美〕柯亨(Jean L. Cohen)、阿拉托(Andrew Arato)：《市民社会与政治理论》， Civil Society and Political Theory，坎里奇，麻省理工学院出版社1992年版，第84页。[16]〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第125—126页。[17]邓正来、〔英〕J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，第15页。[18]邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。[19]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第197页。[20]邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。[21]何增科：“市民社会概念的历史演变”，载《中国社会科学》1994年第5期，第73页。[22]引自邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第29页。[23]〔英〕洛克：《政府论》(下)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第78页。[24]邓正来、〔英〕J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，第59页。[25]邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第139页。[26]Crick Bernard R：《In defence of Politics》，London：Continuum，2000， p.24.[27]罗素：《西方哲学史》(下卷)，商务印书馆1976年版，第289页。[28]马克思：《黑格尔法哲学批判》导言，见《马克思恩格斯选集》(第1卷)，第41页。[29]《马克思恩格斯全集》(第3卷)，第41页。[30]马克思：《黑格尔法哲学批判》，见《马克思恩格斯全集》(第1卷)，第334页。[31]邓正来、〔英〕J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版，第17页以下。[32]〔美〕汉娜·阿伦特：《人的条件》，竺乾威等译，上海人民出版社1999年版，第46页。[33]〔美〕卡尔·A·魏特夫：《东方专制主义》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第43页。[34]〔法〕基佐：《欧洲文明史》，程洪逵等译，商务印书馆1988年版，第24页。[35]〔美〕卡尔·A·魏特夫：《东方专制主义》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第441页。[36]何增科：“市民社会概念的历史演变”，载《中国社会科学》1994年第5期，第79页。[37]垄断资本主义时代，国家干预活动的增强，一方面政治权力覆盖到私人经济领域之上，形成国家的社会化；另一方面私人经济活动也要求获得政治权力，形成社会的国家化和私人经济活动的“再政治化”。这使市场社会的总体结构和运作方式发生了重大变化：一方面，自由竞争的市场经济时代基本结束，经济领域的一系列问题逐渐消沉，而上层建筑领域，尤其是社会文化领域中的各种问题日渐突出；另一方面，社会的总体结构也发生了根本性改变，国家的社会化和社会的国家化使政治权力领域与私人经济领域由分离走向了融合，并开始结为一体，构成了目的——工具理性的双重体系，共同侵损着社会的文化领域，特别是生活世界的交往领域。在这种情况下，市民社会就不再是一个主要由商品交换关系而构成的独立于政治国家的经济交往领域，而成为一个主要由人们的文化交往而构成的社会文化领域。(参见李佃来：“哈贝马斯市民社会理论探讨”，载《哲学研究》2004年第6期，第65页。)[38]哈贝马斯指出：“今天称为市民社会的，不再像在马克思和马克思主义那里包括根据私法构成的、通过劳动市场、资本市场和商品市场之导控的经济。相反，构成其建制核心的，是一些非政府的、非经济的联系和自愿联合，它们使公共领域的交往结构扎根于生活世界的社会成分之中。组成市民社会的是那些或多或少自发地出现的社团、组织和运动，它们对私人生活领域中形成共鸣的那些问题加以感受、选择、浓缩，并经过放大后引入公共领域。旨在讨论并解决公众普遍关切之问题的那些商谈，需要在有组织公共领域的框架中加以建制化，而实现这种建制化的那些联合体，就构成了市民社会的核心。”参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于民主与法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第453—454页。[39]关于该话题的详细阐述，请参阅http：//www. douban. com/group/topic/1688082/。[40]引自何鸣：“从马克思到哈贝马斯——关于市民社会民主政治功能的理论检索”，载《理论与改革》2004年第2期。[41]参见〔法〕托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆1991年版，第217页。[42]参见梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。[43]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社2004年版，第32页。[44]参见公丕祥主编：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社1993年版，第105页。[45]董志凯：“社会主义市场经济理论与中国现代经济史研究”，载《中共党史研究》2002年第4期。[46]代表性的观点可参阅王思华：“我国社会主义制度下商品生产和价值法则的几个问题的一些看法”，载《经济研究》1959年第1期；雍文远：“社会主义政治经济学有关阶级和阶级斗争的几个问题”，载《学术月刊》1961年第6期；骆耕漠：“论商品和价值”，载《经济研究》1959年第10、11期。[47]代表性的观点可参阅张翼飞：“社会主义阶段商品的发展和消亡问题”，载《经济研究》1959年第1期；薛暮桥：“社会主义制度下的商品生产和价值规律”，载《红旗》1959年第10期。[48]代表性的观点可参阅顾淮：“论社会主义制度下的商品经济和价值规律”，载《经济研究》1957年第3期；于光远：“关于社会主义制度下商品生产问题的讨论”，载《经济研究》第7期；樊弘：《关于社会主义制度下商品生产和价值规律》，科学出版社1959年版，第418、419页。[49]见《光明日报》1979年3月17日。[50]袁恩桢：“社会主义经济是商品经济和产品经济的统一体”，载《学术月刊》1982年第11期。[51]见《光明日报》1979年3月17日。[52]见李震中：“也谈计划和市场问题”，载《光明日报》1981年12月26日；另见姚耐：“也谈计划经济和商品经济”，载《光明日报》1982年7月18日。[53]1981年4月以后，国内报刊上开始出现一些针对社会主义商品经济的批评意见，这些意见认为“社会主义经济只能是计划经济”，计划经济的基本标志是“指令性计划”，指令性计划是“社会主义全民所有制的重要体现”；“如果把我们的经济概括为商品经济，就会模糊社会主义经济和资本主义经济的本质区别”；甚至“有计划的商品经济”的提法也不正确，因为它的“落脚点仍然是商品经济，计划经济被抽掉了”。这种批评一直延续党的十二届三中全会前夕。(见吴敬琏：《计划经济还是市场经济》，中国经济出版社1993年版，第135页。)[54]吴敬琏：《计划经济还是市场经济》，中国经济出版社1993年版，第137、138页。[55]邓小平同志在讲话中指出：“是不是因为发生了这次动乱，我们制定的路线方针政策的正确性就发生了问题？”他明确地回答：十一届三中全会以来制定的路线、方针、政策，十三大概括的“一个中心、两个基本点”以及改革开放的路线，“没有错”、“都不变”、“都是对的”。“我们要继续坚持计划经济与市场调节相结合，这个不能改。”“实际工作中，在调整时期，我们可以加强或者多一点计划性，而在另一个时候多一点市场调节，搞得灵活一些。”(《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社1993年版，第305、306页。)[56]邓小平同志在谈话中指出：“我们必须从理论上搞懂，资本主义与社会主义的区分不在于是计划还是市场这样的问题。”“不要以为搞点市场经济就是资本主义道路，没那么回事。计划和市场都得要。不搞市场，连世界上的信息都不知道，是自甘落后。”(参见陈坚：“邓小平与社会主义市场经济体制目标模式的确立”，载《求实》2004年第8期。)[57]高尚全：“中国由计划经济到市场经济的回顾”，载《新视野》1999年第5期。[58]《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社1993年版，第372页。[59]陈昌杭：“论区分公法与私法”，载《法学研究动态》1988年第14期。[60]可参见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第55、113页；沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第121、122页。[61]《列宁全集》，人民出版社1987年版，第426、427页。[62]《列宁文稿》(第4卷)，人民出版社1978年版，第222页。[63]王晨光、刘文：“市场经济与公法和私法的划分”，载《中国法学》1993年第5期。[64]陈昌杭：“论区分公法与私法”，载《法学研究动态》1988年第14期。[65]中国法学会民法经济法学研究会1992年观点综述，载《法学研究动态》总第168期。[66]参见陈昌杭：“论区分公法与私法”，载《法学研究动态》1988年第14期。[67]王晨光、刘文：“市场经济与公法和私法的划分”，载《中国法学》1993年第5期。[68]谢桂生：“市场经济与公法、私法的划分”，载《法学》1994年第5期。[69]刘楠：“论公、私法二元结构与中国市场经济”，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第54—56页。[70]张茂、郑远民：“也谈市场经济和公法与私法的划分”，载《湖南社会科学》1994年第3期。[71]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第339—343页；张文显主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第92页；谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第244页；葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第317—321页。[72]20世纪90年代中期之后，国内出现了以公法、私法为名的杂志、研究机构，甚至一些网站也以公法、私法命名。见诸报端的学术成果和学位论文中将直接援引国外公法、私法方面的理论来分析国内的相关理论和实践问题视之为想当然，该种理论可以像公理、定律一样地援用，在作者的思维语境中已经不存在公、私法分类不适用于我国的观念。[73]参见孔玲：“试论我国的取得时效制度”，载最高人民法院民事审判一庭编、曹建明主编：《民事审判指导与参考》(总第11卷)，法律出版社2002年版，第233页；赵国勇、程建乐：“杨小理、叶海欧诉李洪亮股权转让纠纷案——浅析起诉条件与诉权要件”，载最高人民法院民事审判一庭编、曹建明主编：《民事审判指导与参考》(总第12卷)，法律出版社2003年版，第384页；贺小荣：“《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的理解与适用”，载最高人民法院民事审判一庭编、黄松有主编：《民事审判指导与参考》(总第16卷)，法律出版社2004年版，第22页。[74]梁彗星：“市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要”，载《法学研究》1992年第6期。[75]刘升平、章文、张潮霞：“市场经济与法理学的更新和变革”，载《中国法学》1993年第4期。[76]1994年，有学者指出：“实行社会主义市场经济，从法律上讲，应该从过去否认私法转换到承认公法和私法并存，并树立优先发展私法的观念。”(见金彭年：“论社会主义市场经济条件法律观的十大转变”，载《杭州大学学报》(哲社版)1994年第4期。)[77]见徐国栋：“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”，载《法学研究》1994年第4期。基于篇章结构编排的考虑，对该观点的详细介绍放置于后文“宪法与民法关系概览”中。[78]邱本、崔建远：“论私法制度与社会发展”，载《天津社会科学》1995年第3期。[79]刘楠：“论公、私法二元结构与中国市场经济”，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第63页。[80]谢晖：“私法基础与公法优位”，载《法学》1995年第8期。[81]孙国华：“当前我国法理学研究中的几个问题”，载《法学》1996年第4期。[82]晓南：“当前法学研究中的若干问题”，载《求是》1996年第5期。[83]晓南：“当前法学研究中的若干问题”，载《求是》1996年第5期。[84]丁以升：“要警惕右，但主要是防止‘左’——评当前法学界的一种新动向”，载《法学》1996年第6期。[85]《马克思恩格斯选集》第3卷，第71页。[86]丁以升：“要警惕右，但主要是防止‘左’——评当前法学界的一种新动向”，载《法学》1996年第6期。[87]丁以升：“要警惕右，但主要是防止‘左’——评当前法学界的一种新动向”，载《法学》1996年第6期。[88]刘士国：“中国市民社会私法的地位和作用”，载《法制现代化研究》1999年。另见刘士国：“中国市民社会私法的地位和作用”，载《法学论坛》1999年第4期。[89]汪习根：“公法法治论”，载《中国法学》2002年第5期。[90]汪习根、林海、王利民：“论法治社会私法的非优位性——对公、私法定位的再反思”，载《华中师范大学学报》(人文社科版)2003年第1期。[91]顾爱平：“论公法与私法的划分及其在我国法治建设中的定位”，载《江苏社会科学》2005年第4期。[92]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第27页。[93]张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版，第32页。[94]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第22页。[95]肖蔚云：“宪法的概念与本质”，载《宪法》，北京大学出版社2004年版，第454、455页。[96]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第21、22页。[97]梁彗星：“必须转变公法优位主义观念”，载《法制日报》1993年1月21日第3版。[98]徐国栋：“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”，载《法学研究》1994年第4期。[99]徐国栋：“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”，载《法学研究》1994年第4期。[100]俄文中的民法就是公民法之意。由此观之，列宁反对公法私法的分类，并主张民法属于公法的立场实属当时社会情势之必然。[101]徐国栋：“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”，载《法学研究》1994年第4期。[102]王磊教授在其著作中是从反击有人否认宪法是一个部门法的角度提出该观点的，并没有否认宪法是“根本法”的表述。但是，这种将宪法定格为一种部门法、进而可以被司法适用的思维逻辑在客观上却矮化了宪法所处的地位，间接“响应”了民法学者所提出的“宪法民法平行”的论调。详情可参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第9、13、37页等。[103]王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第8、9页。[104]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第299页。[105]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第300、301页。[106]同上书，第308、309页。[107]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月17日。[108]1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中没有将宪法列入可以援引的规范性文件之列，而这次最高人民法院针对山东省高级人民法院所做的批复中却间接允许援引宪法来处理和解决民事案件。依照国家司法解释权限的划分，最高人民法院只能对审判工作中如何具体适用法律的问题作出解释，但是无权对宪法的适用与否作出解释。[109]该时期典型论文如许崇德、郑贤君：“宪法司法化是宪法学理论的误区”，载《法学家》2001年第6期；张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，载《比较法研究》2004年第2期；强世功：“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”，载《中国社会科学》2003年第2期；蔡定剑：“中国宪法司法化路径探索”，载《法学研究》2005年第5期；王磊：“宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题”，载《中国社会科学》2003年第2期；张翔：“基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景”，载《中外法学》2003年第5期；方立新、徐钢：“论宪法在私法秩序内的意义”，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2004年第11期；徐振东：“论宪法基本权利的民法效力”，载《法商研究》2002年第6期；刘志刚：“宪法私法适用的法理分析”，载《法学研究》2004年第2期。[110]韩大元：《由〈物权法〉草案的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。[111]童之伟：“物权法(草案)应该如何通过宪法之门”，载《法学》2006年第3期。[112]赵万一：“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构”，载《中国法学》2006年第1期。[113]申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。[114]郝铁川：“物权法(草案)‘违宪’问题之我见”，载《法学》2006年第8期。[115]http：//gongxue. cn/landunfalv/ShowArticle. asp？ArticleID=23426&Page=1，最后登录日期2008年11月4日下午4时。另载《社会科学报》2006年11月16日第1版。[116]童之伟：“立法‘根据宪法’无可非议——评全国人大立法不宜根据宪法说”，载《中国法学》2007年第1期。[117]苗连营、程雪阳：“民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷失”，载《四川大学学报》(哲社版)2008年第2期。[118]童之伟：“宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析”，载《中国法学》2006年第6期。[119]刘志刚：“立宪主义语境下宪法与民法的关系”，载《法学评论》2007年第2期。[120]郑贤君：“作为根本法的宪法：何为根本”，载《中国法学》2007年第4期。[121]2006年3月10日，上海市法学会宪法学研究会、法理法史学研究会召开了“宪法与《物权法》(草案)——评《物权法》(草案)的违宪合宪之争”研讨会；2006年5月25日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办了“民法学与宪法学学术对话”。

第二章 宪法与民事立法的关系

第一节 民法的性质与调整对象概述

民法的性质在很大程度上关涉对民法之私法属性的界定问题，这是宪法与民法关系命题由以存在的基础和进而展开论证的起点。对此，不能想当然地依凭宪法学界对其所作之私法性质定位的前提预设，而应置身于民法的话语空间范围内，全方位地体察民法学界对其探究的不同思维路径，进而从中抽象和剥离出从属于学科范围的共同价值体认，并由此铺垫好论证的前提基础。民法的调整对象问题关涉民法体系的架构及民法典的包容范围，这实际上也是宪法与民法关系命题存在的空间场域问题，对这一问题的梳理直接关涉对二者关系的外在边限的界定。基于如是考虑，本节对民法的性质及调整对象作一概述。

一、民法的性质

民法的性质是民法的基本范畴，对民法性质的界定对于客观地认识民法的基本功能，厘清宪法与民法之间的关系具有重要的意义。目前，民法学界对民法性质的定位不尽一致，主要有以下几种观点：其[1]一，认为民法的本质是权利法、私法(原则上)、市民法；其二，认[2]为民法的性质是国内法、私法、普通法、实体法；其三，认为民法[3]的本质是市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。多数民法学者认为，性质是一事物区别于其他事物的根本属性，民法的性质应该是其与其他法律相区别的根本属性体现，对事物性质的定位，应该围绕该事物内在的固有属性进行。将民法性质定位于国内法、实体法、普通法，行为规范抑或裁判规范法，固然可以反映民法某一方面的特点，但无法从根本上反映其固有属性。与之相比，从公私法分类的角度来探讨民法的属性，更能够揭示民法的本质特征。因此，多数民法学者倾向于从私法的角度来定位民法的基本性质，这事实上[4]也是大陆法系国家民法学者的一贯做法。20世纪初，美国诞生了行为主义的心理学思潮，形成了一些过渡学派，最终在20世纪70年代发展为行为经济学。行为经济学侧重于用试验心理学方法研究人类的经济行为，以从中获取规律性的认识。行为经济学产生之后，对古典经济学理论以及其他学科领域产生了重大影响，民法也身处其中。有民法学者指出：17世纪欧洲开始的启蒙运动使人类步入理性时代，古老的市民法因之而发生了深刻的蜕变，其结果是以身份为本位的罗马人法被以理性为本位的现代民法所取代，理性人成为从17世纪开始的现代民法的前提假设和出发点。但是，行为经济学恰恰是理性人假设的对立物。“行为经济学破坏了民法的私法假定。长期以来，私法被理解为个人自治的法，其灵魂是所谓的意思自治原则。当然，当事人能否实现‘意思自治’，取决于他们是否有完全的理性，古典经济学提供了这个前提。现在行为经济学证明人的理性有限，这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治，过去自治的‘家父’现在要变成被人照管的‘儿子’，如此，民法的所谓私法[5]性以及意思自治原则将面临挑战。”此外，该学者还通过对罗马法教材体系、民法典体系以及民法教科书体系的研究，认为人格法属于公法，在任何法典法国家人格法基本上都位于被认为是私法的民法典之中和被认为是私法理论的民法教科书中。而且，民法中的公法成分并不以人格法为限，还有许多制度也起着同样的作用。例如，物权法中关于取得物权程序的规定；亲属法中关于亲子关系的规定；继承法中关于继承人顺序的规定、关于特留份的规定等等，都是公法。因此，[6][7]现代民法和民法理论并非完全是私法，而是公私法的混合。与此同时，20世纪以来，由于国家对经济活动的干预，公、私法之间出现了混合和交融，公法、私法之间的界限按照传统的分类标准显得有些模糊，难以准确地界分，一些民法学者据此认为不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已经难以成立。有学者指出：“公私法划分学说的提出，是有其历史原因的。罗马视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗抱警惕之心，无奈之余，乃试图用公私法划分的楚河汉界去阻隔；18、19世纪的民法国家承认公私法划分的法律思想，乃是因为资产阶级取得政权不久，需要巩固革命成果，故强调私人本位、私权绝对和意思自治。时过境迁，随着历史的车轮进入20世纪后，由于社会、经济、政治制度的演变，公私法划分学说便处于危机之中。国家对经济活动的参与和干预、所谓公权力与私权利在长期冲突后的渗透与融合、一些现代部门法的出现与发展，已使公私法的划分不仅变得毫无可能，而且变得毫无意义。时至今日，再用公法、私法这种古老的方法、机械的标准为现代的法律贴上标签，割[8]裂法律的内在联系是不可取的。”(二)民法学界一些学者对否认民法私法性观点的反击

对世纪之交出现的否认民法私法性的观点，民法学界一些学者提出了反驳意见，捍卫民法的私法属性。有民法学者指出：公法私法化、私法公法化“现象只表明公、私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代，法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再像以前那样清晰了，但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由[9]此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能”。针对一些学者在民法性质问题上理解歧义，有民法学者进行了深入的分析，指出：划分公法、私法的“各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的标准”。应当“将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准”。“采取这样一种分类基本上可以区分开公法和私法的关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。在我国区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直都否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期都否认了公私法的分类，过分强调了国家利益和国家干预，漠视了私人利益和私人自主调整，此种观念显然是背离我国社会主义市场经济的实践的，也不利于社会主义民主政治的完善。区分公私法的意义主要体现在以下几个方面：第一，公法和私法的区分决定了在私法中应当确立私法自治原则。私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。诚然，从西方法治发达国家的法律发展状况来看，私法公法化的趋势非常明显，但是我国的国情与西方完全不同。在我国漫长的封建专制时期是民刑不分，从来没有公法与私法的严格界分，所谓民刑不分实际上就是以刑为本，公法大一统。而新中国建立之后，由于实行严格的计划经济、行政主导，国家对经济生活的各个领域进行了全面深入的干预。尤其是受苏联的影响，我们始终不承认私法，以至于意思自治的观念非常单薄，更谈不上任何保障。这样的历史演变路径与西方完全不同，所以我们现在不是要过度地去谈公法私法化或私法公法化等融合的问题，而是进一步强化意思自治，大力加强意思自治的空间。第二，公法和私法的区分，为建立有限的服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身[10]关系应当由私人依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。”这些内容体现在法律中，就要求明确公法和私法的界限，并明确公法、私法奉行的不同行为准则。就前者而言，奉行“依法而为”；就后者而言，奉行“法无禁止者即可为”。如是以来，就能够构筑国家干预和意思自治的界限，为建立有限政府奠定扎实的基础。“第三，区分公法和私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。第四，区分公法和私法有助于保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。区分公私法就是要确立私权神圣不可侵犯的观念，国家应当充分尊重和保障公民权利不受侵害。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，也包括不受国家权力本身的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。”此外，“从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性”。就可以“在民[11]法中尤其是在合同法中尽量减少强制性规范，扩大任意性规范”。对于民法的私法性质定位及其存在的必要性，也有民法学者从其他角度进行了论证和梳理，指出：“民法在性质上属于私法。区分公法和私法的意义主要在于：其一，可以大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好公和私的利益。其二，可以认清公法和私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主导地位的是决策自由，即通常不需要说明理由即可自行决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策，即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行了严格限制。其三，可以明确公与私不同的救济程序和调整手段。即在我国，私法纠纷由民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序；公法案件则由刑事审判庭管辖，适用刑事或行政诉讼程序。而且，在公法中应体现国家的直接干预，而在私法中则应体现国家的间接干预。其四，为处理公法和私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系并存时，如强调公法优位，将[12]私法包含在公法中，实质上是专制国家的法制。”

二、民法的调整对象

我国民法调整对象的问题，因为直接关涉民法典的制定、民法体系的建立以及民法的实施，因而曾经在民法、经济法理论界，尤其在《民法通则》颁布前成为争论最为激烈的焦点问题之一。佟柔先生商品经济的民法调整对象理论，在中国民法学历史上占有重要地位，对当时的民法学研究和民事立法均产生了深刻的影响。在20世纪70年代末80年代初持续达7年之久的民法经济法论战中，该理论在当时的环境下对于捍卫民法的应有地位和尊严，发挥了决定性的作用，1986年4月通过的《中华人民共和国民法通则》也受这一理论的影

[13]响。早在20世纪50年代，受苏联民法理论的影响，佟柔先生就初步树立起了商品经济的民法观。佟柔先生与郭寿康教授发表于1956年的《政法研究》第3期上的名为《关于民法的调整对象——财产关系的几个问题》论文中指出，苏维埃民法的调整对象就是社会主义社会中基于该社会中存在的所有制形式以及与价值规律及按劳分配规律之作用有关的财产关系。1979年，在社会科学院召开的民法与经济法座谈会上，佟柔先生首次正式提出了其商品经济的民法调整对象理论。佟柔先生认为，民法，“尽管它们的内容包罗甚广，但在本质上是调整当时社会中商品关系的”，罗马法、拿破仑法典和苏俄民法典分别是调整简单商品关系、资本主义商品关系和社会主义社会商品关系的。关于民法典的体系，佟柔先生认为应当包括民法总则、所有权、债和合同、损害赔偿等，继承法应规定在婚姻家庭法中，著作权和发[14]明权应规定在劳动法中。此后，佟柔先生又进一步丰富其观点。具体“可以归结为两个基本点：第一，民法的产生和发展，是与商品关系紧密地联系在一起的，民法的本质特征和主导作用是为商品关系服务的，无论是罗马法、法国民法典还是苏俄民法典，都是调整商品关系的法律；第二，民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，因此，民法的体系应由权利主体、所有权、债和合同，另外还包括物、法律行为、代理和时效，智力成果权、继承法、[15]劳动法和婚姻法一样不属于民法。”民法学界学者经过历时达7年之久的讨论，将民法调整对象问题的研究逐步引向了深入，对《民法通则》的制定起到了指导作用。1986年，《民法通则》由全国人大四次会议通过。该法第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。该条款的制定，标志着民法学界与经济法学界的争论暂时告一段落，确立了民法由以存在的法律基础。多年之后，王家福教授在论述民法调整对象这一问题为什么会提出时，举出了三点原因：一是制定《民法通则》这个基本法的客观要求；二是确立民法观念的客观需要；三是统[16]一认识和实践的客观需要。换句话说，民法调整对象的法定化是确立民法自身合法性的需要。之所以如此，其原因一方面在于中国受前苏联的影响，认为社会主义国家不应该承认私法，“经济领域中的一[17]切都属于公法范围，而不属于私法范围”；另一方面在于当时盛极一时、极有可能打压民法生存空间、遏制《民法通则》命运的“经济[18]管理关系与经济协作关系论”。据顾昂然同志回忆，“在制定《民法通则》时，对调整的范围、原则有重大分歧。彭真同志决定，民法调整的对象是平等主体之间的关系，在民事活动中各主体的地位是平等的，民事活动应当遵循自愿、平等的原则。这就明确坚持了民事法[19]律的基本原则”。江平教授指出：“在彭真同志的影响下，最终确立民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，解决了学术上、立法上的问题。同时奠定了公法、私法划分的基础。私法以平等[20]主体之间的权利为基础，公法则以纵向的权力为基础。”

对此，有民法学者进行了评述，指出：“民法调整对象法定化的事实，表明在转型之初的中国，受‘政治家的法’传统的影响，权威对立法过程中的学术问题起着决定作用。‘平等主体关系说’进入《民法通则》，在1986年的中国具有非常重要的意义。学者认为其理论价值在于：一方面，通过强调平等主体，肯定了公民、法人为私的利益的主体身份的存在，也适应了当时恢复私人空间以及推进市场经济平等的自治生活的要求；另一方面，回击了当时盛行的计划经济色彩很浓的经济法理论，通过对平等主体关系的定位，维护了民法的存在范围，防止民法经济法化或公法化倾向。从学术贡献上看，平等主[21]体说也为我国私法的观念和私法制度的培育奠定了基础。”

虽然这场讨论由于民法通则的制定和实施告一个段落，但问题并未得到完全解决，理解上的歧异仍然存在。“随着时间的推移，在‘平等主体关系说’已经完成其界定民法合法性的这一具有中国特色的历史任务之后，法学界对民法调整对象法定化的质疑逐渐增多。”[22]1994年，徐国栋教授对民法的调整对象问题进行了新的分析和厘定，指出：民法一词来源于罗马法中的市民法，将后者称之为民法，属于误译。将民法正名为市民法，有助于理解民法的调整对象问题。“我国的佟柔教授是民法调整对象问题专家。20世纪50年代即发表这方面的论文。80年代初，系统地提出了民法调整商品经济关系的理论，在当时，统一了全国民法学界的思想，成为一面旗帜，作出了重大理论贡献。其一，在商品经济仍为一敏感字眼的背景下，抹去了商品经济的污名，为民法理论进一步向市场经济发展打下了基础；其二，在与经济法的八年论战中，维护了作为民法之存在基础的经济体制以及民法本身，排除了将民法计划经济化的消极力量。但佟柔教授的理论亦难免有不足之处。第一，仍把市民法看作民法，未能充分揭示民法与市民社会的联系；第二，未能充分把握市民法六大块的共性，把这六大块看成‘芜杂’，把这六大块的共性概括为商品经济，坚持把与商品经济无关的传统市民法内容(如亲属)排除出市民法的外延，追求民法体系在商品经济基础上的醇化，未免以偏概全，未能全面地把握市民法六大块的精神；第三，经济决定论，把复杂的市民法现象的演进原因简单地归之于商品经济，忽视了市民法的其他制度价值。应该综合罗马法、西方市民法、苏联学者和我国学者对民法调整对象研究的成果，重新探讨民法调整对象问题，创立集大成的新理论。一方面，以民法是市民法为立足点，说明民法调整对象的抽象方面为市民社会与政治国家的关系，换言之，为市民权利与国家权力之间的关系；另一方面，吸收苏联学者及我国学者的研究成果，说明民法调整对象[23]的具象方面为平等主体的财产关系和人身关系。”1996年，有民法学者针对1986年《民法通则》第2条的规定，对民法调整对象问题做了再分析，指出：“由于受到一定原因的限制，《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定并不是十全十美的，它尚存在以下漏洞：第一，第2条规定的调整对象只限于特定主体之间的社会关系，没有涵盖《民法通则》规定的产生特定社会关系的全部民事主体的种类，与《民法通则》本身的规定相矛盾。第二，第2条规定的调整对象只限于特定范围的社会关系，不能涵盖《民法通则》规定的全部社会关系的种类，与《民法通则》本身的规定相矛盾。第三，第2条的规定采用了定义式的立法方式，致使其规定的调整对象具有局限性和封闭性。”“由于《民法通则》的规定仅仅是民法内容最重要的组成部分，因此，《民法通则》的调整对象也只能是民法调整对象的最主要的部分，但它不能完全代表和涵盖民法调整对象的全部，不能把《民法通则》的调整对象等同于民法的调整对象。进一步认识民法的调整对象应从以下方面予以把握：第一，从制定民法典和建立统一民法体系看，民法调整对象应包括婚姻家庭亲属关系和传统商法调整的商事关系；第二，从民法与经济法的关系看，民法调整对象的确定既要考虑到两者对统一商品经济关系共同调整的协调性、互补性，又要看到它们在调整商品经济关系上的差异性、不可替代性；第三，从社会经济关系的发展变化看，对民法调整对象的认识只能是相对的，它应处[24]于动态开放的体系中。”2000年，在我国民法典的立法紧锣密鼓地进行过程中，徐国栋教授对民法的调整对象问题再次发表见解。该见解导源于他于1997年开始萌发并启动的起草一部民法典的想法，按照徐国栋教授的说法，由于1998年司法部批给他主持的中南政法学院民商法典研究所一个民法典草案的项目，因此，他所主持起草的民商法典草案已经不再纯粹是私家性质的了，具有了半官方的性质。徐国栋教授指出：“从根本上说，民法典的结构设计取决于对民法调整对象问题的理解，因此这一问题极为重要。在这一问题上，我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，因此抹杀了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论，只有浓厚的经济决定论色彩。与此相反，法学阶梯体系已经告诉我们，民法首先调整人身关系，其次才调整财产关系。我国的民法典草案在结构设计上的最根本考虑，就是体现罗马人对民法调整对象的上述认识。”“传统的理论认为民法调整财产关系和人身关系两种社会关系，但新近的一些民法典在这方面有所突破。首先，一些苏联集团国家的民法典中提出了民法调整当事人的法律地位的问题；其次，1984年的秘鲁民法典中出现了民法调整法律情势的提法。我们的民法典草案对民法调整对象将采用这样的规定：民法调整平等主体间的法律地位、人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。这种对民法调整对象的规定是先进的，符合世界潮流的。”“在古典的民法理论中，身份关系就是家庭关系。把身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久、顽固的理论和立法倾向。我们的民法典草案将把亲属法作为一编规定，以[25]实现亲属法对民法的回归。”2002年12月，全国人大法工委颁布民法草案。此后，民法典立法成为全社会关注的热点问题。在这一背景之下，民法调整对象问题再次引起民法学者的关注。有民法学者指出：“中国的民法典，如果要规定调整对象，必须强调市民社会关系，不能像民法通则那样只规定平等。中国及前苏联、东欧社会主义国家，由于从否认市场经济到发展市场经济，民法的调整对象经历了一个从一定范围的财产、人身关系到商品货币形式引起的财产关系与人身关系(苏俄1964年民法典)，再到中国民法通则规定的平等社会关系，再到市民社会关系，终于找到了应有的归属。因此，建议中国民法典总则明确规定中国民法调整市民社会关系或民事主体间的社会关系。”[26]2008年，徐国栋教授对民法调整对象问题第三次发表见解，他指出：“对4大洲、19个国家和地区的学者提出的32种民法调整对象定义进行研究，可以把它们分为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型，另加一种杂说类型。我国《民法通则》第2条的民法调整对象定义属于老平行线说中的德国式变造，这一定义由于无视公法性的人格法在民法中的存在而显得不足。为此，可以将我国的民法调整对象定义为：民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关[27]系。”

统合上述，可以看出，民法通则所确定的调整对象范围随着时间的推移，已经遭到多方面的质疑，面临着外延上的拓展和体系结构上的调整，对此，多数民法学者已经逐渐形成共识。因此，对宪法与民法关系的探究，应该着眼于民法中的不同部分，既包括物权法、合同法，同时也应该包括婚姻家庭法、财产继承法、人身权法等诸方面的内容。

第二节 宪法的性质

其一，有学者指出：“从宪法是一国法律体系中其他全部的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”“那种将宪法归类于公法或仅看作公法的观点是非常不合乎实际的，宪法应当是与私[29]法、公法对称的一个单独类型，即根本法。”

其二，有学者指出：“宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释更符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了。”[30]

其三，近年来，也有学者立基于对宪法公法性质的质疑而提出了更为他样的观点。刘茂林等指出：宪法是法律世界中的世界观和方法论。国家形态因宪法的建构而彰显生命，从而营造出自由、和谐的人类生活方式。宪法是国家权力的规范者，它既控权也护权。作为公民权利的保障者，宪法因其对公民基本权利的规定而成为公民的诠释者。公、私法的划分是以可感知的宪法形态为前提的，但从实质意义上说，宪法既不是公法，也不是私法，而是处于两者之上的法律。作为公法和私法的统一体，宪法为公法、私法的互助提供了一个转换平[31]台。

学界对宪法之传统公法性质的诘难，在一定程度上弱化了人们对宪法相较于普通法律之传统功能的固有认识，并从根本上引发了人们在理解宪法与民法关系方面的混乱。与上述质疑宪法之公法性质的诸观点不同，笔者认为宪法是公法，而不是无所谓公法、私法性质的根本法、最高法，更不是立基于否定其公法属性基础上的什么世界观和方法论。在下文中，笔者意图捍卫关涉宪法性质的传统定位，并以此为立足点，为进一步论证宪法和民法的关系提供前期的思想导引。在具体论证方面，笔者意图从以下两个方面展开。

一、宪法的公法性质是确保作为现代法制之基础的公、私法分类的前提

公、私法的划分最早导源于古罗马。公元前5世纪前期，罗马共和国颁布了它的第一部成文法，即《十二铜表法》。由于它着力规定关涉土地占有、债务、家庭、财产继承和诉讼等方面的内容，但却“强有力地将行政法、宪政法规以及公共宗教仪式法拒之于法典之外”[32]，以至于有学者认为公、私法划分早在《十二铜表法》时期就已经出现了。事实上，当时还根本不具有公、私法得以产生的社会基础。罗马帝国前期，法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》一书中表达了他对个人之私法权利的特殊关切，并且在内容上将公法排除在他的研究体系之外，从而将先前发端于《十二铜表法》时期之关涉法的内容的[33]模糊理解推进到社会实践层面，并在事实上开始了划分公、私法的尝试。随着罗马商品经济的发展和私法体系的形成，从学理上来划分公、私法并正视二者的区别日益显得必要。罗马帝国后期，法学家乌尔比安最终将此理论归纳任务完成，并集中显现在《学说汇撰》中他关于公、私法的概念定位中。在他看来，“有关罗马国家的法为公法，[34]有关私人的法为私法”。从现今的角度来看，乌尔比安关于公、私法的概念界分有其时代的局限性，但他的确指出了公法和私法的某些特征，并且已然认识到了国家与个人之间的对立，因而启发了后世法学家们对该问题的进一步思考。值得注意的是，罗马法虽然对公法、私法作了划分，但其对后世的贡献却主要集中在私法方面。从现今所看到的相关资料来看，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及私法”[35][36]，“在公法方面，罗马法从未提供过范例”，以至有人认为，“罗[37]马法学实质上就是罗马私法学”，公法在罗马法中没有什么实际的意义。有学者甚至指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围[38]内才有意义，其自身无实体价值”。这种评价固然稍显绝对，而且很明显忽视了查士丁尼死后由他人所编撰的《查士丁尼新律》中包含[39]有少数公法内容的事实，但从历史的角度来看，罗马公法确实没有什么太值得关注的东西，它留给后人的启示，仅仅是与私法相区别的一个观念，罗马法中关涉公法的内容丝毫不能引起后世关注罗马法的人的兴趣。由于缺少实实在在的公法，罗马人所提出的公、私法的分类丧失了其在社会制度层面的积极意义，而只能是一种概念性的逻辑分类，相应地，它的影响也就只能局限于学理层面，为后世人们重新思考公、私法分类的必要性和反思古罗马之所以不存在公法提供相应的思想素材。

中世纪时，政治势力与市民社会的合二为一使罗马私法赖以建立的基础——商品经济被摧毁了，从而使罗马法丧失了其先前的辉煌，并在无奈之中步入了阶段性的黑暗之中，相应地，它所提出的具有思想感召意义的公、私法分类也就湮没在世俗的法律纷争之中，暂时离开了人们的视野。17、18世纪，随着资本主义的兴起和立宪主义时代的到来，先前在古罗马时期制约公法成型的专制制度被铲除，[40]而且，“政治革命也消除了市民社会的政治性质”，使后者真正地从国家公权的桎梏中解脱出来，具有外在于国家而存在的独立意义。从法律层面来看，商品经济与民主政治的联手不仅促成了政治国家与市民社会的分离，而且为古罗马时期之关涉公、私法的概念性分类转化为公、私法真正分离的二元结构奠定了扎实的政治及社会基础。正如马克思、恩格斯在《神圣家族》中所指出的那样，“现代的‘公法状况’的基础、现代发达的国家的基础，……是废除了特权和消灭了特权的社会，是使在政治上仍被特权束缚的生活要素获得自由活动场[41]所的发达市民社会”。与古罗马时期不同的是，新时期的公法不再仅仅是一个概念或者一种观念，而是有着实实在在内容的法律门类。从内涵来看，这一时期公法的主要内容是宪法、行政法和刑法，公法领域中通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度。19世纪，在以法、德为代表的法典编撰和法制改革过程中，公、私[42]法的划分得到了广泛运用，“深深地渗透到”了“法院体系的结[43]构、法律职业的划分之中”。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门，而且还从公、私法划分的依据、逻辑结构及思维模式等方面来强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。时至今日，正如德国学者基尔克所指出的那样，[44]在今日，这种公法与私法的区别已经成为整个法秩序的基础。

概观19世纪欧洲国家的法治实践，公法、私法已经成为大陆法中最为基本的法律概念，而且，公、私法分类已经突破了纯粹的学理范畴，开始在法典编撰和法律改革中被广泛地适用，发展成为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门，并最终作为一种宪政制度确立下来。与之形成鲜明对照的是，在先前以苏联为代表的社会主义国家和英美法系国家却并不存在类似的法律分类，这在实践中也成为一些学者否认宪法公法性质的理由。有学者指出：“历史地看，马克思、恩格斯和列宁把不论什么都看成上升为国家意志的统治阶级意志，并不认同公法、私法的划分。分析法学派的约翰·奥斯丁、纯粹法学派的凯尔森、荷兰国家法学派的克拉勃等著名学者也都否认公法私法划分的必要性、合理性。在当今，整个英美法适用地[45]区几乎都没有我国法学界这种意义上的公法和私法的划分。”笔者认为，社会主义国家否认公、私法分类实际上是以公有制经济的单一存在为逻辑前提的，我国社会主义市场经济地位的确立和多元所有制结构的形成实际上已经宣告了该逻辑前提的破产，而且，近年来我国[46]学界已经对公、私法分类的必要作了反复的论证，以此作为否认宪法公法性质的论据不足以令人信服。就英美法系国家而言，客观而论，确实没有划分公法、私法的传统，然而，正像有学者所指出的那样，这并不表明它们在实际上不区分公法和私法。和私法相比，公法的适用对象是有限的。要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政[47]府行为”的性质。在英国，尽管否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物(如培根)主张英国也应该有公法与私[48]法的划分。近年来，在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向[49]于划分公法和私法”。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。统合上述，笔者认为，公、私法的划分已经成为新时期世界各国厉行法治的共性理念，植根于该理念基础之上的公、私法划分制度已经成为现代法制的基础。正是由于它的存在，美国宪法中的“国家行为”理论和德国宪法中的“基本权利第三人效力”理论才得以生成，并进而成为引发基于对该问题的困惑而产生的对宪法之公法性质的质疑。然而，问题的症结在于，公、私法分类存在的现实必要性能否推导出宪法是公法的结论呢？事实上，这也正是笔者在本部分内容中回顾公、私法分类产生历史的原因所在。正如笔者在前述中谈及的那样，正是由于商品经济和民主政治的联手，方才促成了公、私法分类的结构性升华，即由古罗马时期的逻辑性分类转变成新时期的结构性分类，使公法由以往的空洞概念转变为一个有着实实在在内容的法律实体，并进而在二元分类的基础上框定了现代法制的基本形貌。如果没有为立宪主义革命所确立和打造的民主政体的存在，公、私法的分类很难脱离以往古罗马时期那种概念主义分类的窠臼。申而远之，作为立宪主义之前提基础的宪法，如果像否认宪法公法性质论者所主张的那样，泯灭其公法属性，将其混同为私法，或者将其提升为性质层面的根本法，那么，宪法之基于公法性质而存在的那种对民主政制的塑造和框定作用还能否得以确保？基于关涉本问题的诸多常识性阐述，恐怕我们很难得出一个肯定的结论。那么，在民主政治难以存在的情形下，构成现代法制基础的公、私法分类还有其存在的制度背景吗？前述公、私法分类路径的现代反思恐怕很难让我们得出一个肯定的结论。那么，基于承认公、私法分类的现实正当性但却否认宪法之公法属性而带来的逻辑上的背反是什么，我想是不难得出结论的。如果能够推导出相应的结论的话，试问，宪法之公法性质能[50]够否认吗？!

二、福利国家时代公法、私法的混合与交融不能抹杀宪法的公法性质

由乌尔比安率先提出，并在立宪主义时代实现结构性升华的公、私法的分类是法制发展过程中的一次重大跨越，它不仅成为后世法律制度赖以建立的基础，甚至还在相当程度上影响着人们的思维。正如美国学者梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经[51]“成为基本的、必要的和明确的概念了”。相应地，对公、私法的分类以及立基于其上的对公、私法不同运作机理的反思已经成为世界各国、尤其是大陆法系国家进行学理研究、司法操作时所必须正视和解决的问题。针对该种分类在新时代产生的巨大影响，日本学者美浓布达吉甚至认为，公法、私法的划分应被视为现代法的一项重要的基本原则。他说：在现代国家，法律之一切规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义。对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而欲明其所生效果和内容，盖不可能[52]。此话可谓深刻。反观历史，我们可以看到，正是由于公、私法的结构性分离，政治国家与市民社会才被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间。在市民社会里，个体利益受到充分的关注，个体的主观能动性和积极性得到最大限度的发挥，充分尊重个人的自由意志以实现社会效益的最大化和社会的公平正义成为新时期国家由以存在的道德基础。与古罗马时期相比，新时期之市民社会与政治国家不但在观念或逻辑上对立，而且也是现实生活的具体表现。在政治层面，国家的统治基础不再是依赖于统治者的个人意志，而是依赖于市民社会的授权。如是这些不仅框定了公、私法关系的基本格局，而且从社会及观念层面对新时期所确立之公、私法的分类提供了坚实有力的支撑，从而使人们坚信公、私法分类的正当性并作为一种恒久的法律结构而理所当然地加以接受。然而，值得注意的是，新时期公、私法的结构性升华是置身于自由竞争的资本主义背景之下的。在这一时期，政治国家与市民社会之间存在着截然不可跨越的界限，国家的职能被严格框定在治安、国防、外交、财政、税收等传统的公权领域，经济的运行和个体利益的满足是国家不能涉足的禁区，对个体理性的尊重是当时社会思潮的主流。在这种社会背景之下，公法的职能仅限于维护市民社会的私人利益，不能对私人利益横加干涉。与之相对应，私法的职责在于调整市民社会中的私人利益关系，而且，由于当时所处背景及个体主义思想的影响，在法律领域实行“私法自治”。基于该理论，国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动，在私法领域，政府的唯一作用就是承认私权并保证它的实现，正如当时市民社会与政治国家之间的截然分立一样，公法和私法之间也存在着清晰的界限。然而，自20世纪以来，随着科学技术的发展、福利国家的出现和公民权利意识的加强，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其[53]宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的功能不再局限在维持公共秩序、排除公共危害的范围内，而延伸到调控社会经济发展，以防范和规避风险的范围之中。为了完成调控社会经济发展的公共任务，国家公权力越来越多地渗透到社会经济生活的诸多领域，包括传统上所认为的私法领域。随着经济社会与政治国家的发展，私法与公法二元界分的理论开始受到冲击，先前那种原本“稳定恒久”的结构开始呈现出新的动态表征，即公私法的融合趋势，具体表现为两个方面：其一，“私法的公法化”。所谓“私法的公法化”，就是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系。其二，“公法的私法化”。所谓“公法的私法化”，是指传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域，私法关系向公法领域渗透，其典型表现形式就是公法关系的法律调整更加注重关系当事人的自由意志，更加倾向于采取平等主体间的契约手段。在上述趋势的影响下，私法和公法的界限日趋模糊，越来越多的情况开始同时涉及公法和私法层面的双重规范和后果。针对上述情况，美国的现实主义法学对公、私法分类的二元结构进行了抨击，他们认为，公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间并不存在一条明显的界限。古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。所谓“私法”只不过是公法的一种形式而已。在法律现实主义学者的推动下，有学者甚至宣称：“我敢说，当时(20世纪40年代)所有的进步法[54]学家都不能相信公私法区分在四十年后还能存在。”针对上述社会情势的变化以及人们对公、私法分类的时代反击，宪法学界引发了新一轮对宪法公法性质的质疑。有学者指出，“随着现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要，宪法的调整范围已大为扩展，已适用于调整私法的关系，能直接援引以解决私人之间的争议，公民权利很多是私权领域的事。所以宪法早已不仅仅是一个公法，也有私法的属性”[55]。笔者认为，无论是“私法的公法化”还是“公法的私法化”，都不足以抹杀公、私法的分类，这不仅是因为公、私法二元法律结构赖以建立的基础——市民社会依然存在，而且，更为关键的是，新时期公共行政领域的诸种改革、民主制度的成熟和完善恰恰是立基于日趋成熟的市民社会基础之上的，否认公、私法的分类将在事实上有损于立宪主义目标的实现，并重新堕入先前专制社会那种国家与社会混为一体的泥潭之中。那种基于上述两种情形的存在而否认公、私法分类正当性的现实主义论调，只不过是带着自由竞争资本主义的眼镜来解说新时期公、私法的含义，而忘记了将视角及时切换到福利国家的新阶段，从而势必造成思想上的僵化和守旧。概念是人为的，但它所描述的事物却永远是处于发展变化之中的，社会情势的变幻要求人们逐步修正往昔对公、私法的理解，而不是基于往昔所作定义之历史道义上的正统性，以历史主义的解释方法来打压、突破往昔之窠臼的新生事物，或者干脆在理念无法及时调适的情形下否认其由以从出的历

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