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发布时间:2020-05-13 09:38:27

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作者:朱广东

出版社:东南大学出版社

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国际贸易救济法律问题研究

国际贸易救济法律问题研究试读:

前言

随着世界经济的迅猛发展和全球化进程的加快,WTO缔造的多边自由贸易体制因此承受着越来越多的考验。WTO成员方基于自身贸易利益最大化的考虑,在贸易保护还是贸易自由的问题上往往对自己和他国采取“双重标准”。反倾销、反补贴、保障措施是WTO允许成员方采取的贸易救济措施,但WTO成员方行使这些贸易救济权的张力之间不可避免地发生了摩擦和碰撞,虽然WTO争端解决机制对成员方膨胀和滥用贸易救济权的行为进行了规制和矫正,但WTO执行机制的瑕疵和个案裁决不具有普遍法律约束力的局限,使得贸易救济权的滥用曾一度走向异化的边缘。特别是金融危机爆发以来,美国经济持续低迷、欧盟主权债务危机前景不明的背景下,美欧等发达国家在用足WTO规则授予的贸易救济权的同时,还利用WTO贸易救济规则中的模糊之处,公然叠加使用反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济工具,引发了全球范围内反倾销反补贴贸易救济工具叠加使用的“双反”潮;在WTO争端解决机构屡次裁决反倾销“归零”违反WTO规则的情况下,美国仍然顽固地继续在反倾销调查中使用“归零”法,甚至在多哈回合贸易救济谈判中还试图将其国内做法国际规则化,公然挑战WTO规则的权威性;更有甚者,少数国家还企图运用国内单边立法的手段,将汇率倾销、汇率补贴与反倾销、反补贴等贸易救济工具挂钩,公然挑战国际贸易救济规则的底线。所以,梳理多哈回合贸易救济规则谈判中意见分歧的重大议题,透视美欧等国已经或即将采取的诸如将汇率倾销、汇率补贴单边立法等规则谈判中虽未涉及,但会对国际贸易救济产生重大影响的事件,认真研究其本质、特征及其发展动向,适时采取积极的应对之策,对于推动多哈回合贸易救济规则谈判的有序进行和重塑公平合理的国际贸易救济体制具有重要的现实意义。

近年来,本书作者主持完成了江苏省教育厅和江苏省法学会几个与贸易救济有关的科研项目,发表了与反倾销归零、公共利益保护、反规避等内容相关的一些论文,这些论文大多与目前多哈回合贸易救济规则谈判中一些分歧重大的议题相关,为了对有关贸易救济研究零散的学术成果进行总结,更为了在此基础上对贸易救济中的法律问题进行深入研究,作者萌发了撰写国际贸易救济法律问题研究专著的念头。然而,国家贸易救济法律问题是一个宏大的课题,即便从当前多哈回合贸易救济规则谈判具有争议的重大议题看,就包括反倾销领域内的“归零议题”、“被调查产品议题”、“实质损害议题”、“实质损害相威胁议题”、“实质阻碍议题”、“倾销进口产品议题”、“损害认定中的国内产业状况议题”、“因果关系议题”、“从低征税规则议题”、“透明度和程序公正性议题”、“公共利益议题”、“反规避议题”、“自动日落和日落复审议题”,以及反补贴领域内的“补贴定义议题”、“补贴专向性议题”、“禁止性补贴议题”、“补贴额计算议题”等,可见,对这些议题作出全面研究,不仅一本书的容量难以载入,恐也超出了作者目前的研究承受能力。所以,作者先行选取了这些议题中的“公共利益保护”、“反规避”、“归零”等部分议题,在作者已经发表的相关论文的基础上进行了延伸和拓展研究,同时结合这些议题之外的当前国际贸易救济面临的热点问题、新问题,就贸易救济规则的谈判和贸易救济争端的解决,以及我国的应对之策进行深入系统的研究,形成了目前这本著作。对于本书未涉及的贸易救济规则谈判中的议题,以及贸易救济规则谈判的后续发展形势和应对策略,留待以后进一步研究。

本书共分为十章:第一章,国际贸易救济法律制度概论,介绍了国际贸易救济的含义和本质,以欧盟和美国为代表的贸易救济国内法则,以及WTO反倾销法律制度、反补贴法律制度和保障措施法律制度;第二章,贸易救济非市场经济规则的新问题研究,在对贸易救济非市场经济规则的由来、内容和实质进行阐述的基础上,探讨了人民币汇率问题与非市场经济规则的关联性、后过渡期中国的非市场经济地位等问题,提出了我国应对这些新问题的策略;第三章,贸易救济中的公共利益保护问题研究,分别对反倾销、反补贴、保障措施以及反规避中的公共利益保护问题进行了分析,对欧盟贸易救济工具改革以及多哈谈判中的公共利益问题进行了探讨;第四章,反倾销贸易救济中的“归零”问题研究,重点分析了WTO时期反倾销“归零”法律规制的变动、变动的原因、前景,以及我国的应对策略;第五章,代表第三国反倾销贸易救济制度研究,在论述代表第三国反倾销行动的国际法依据、国内法依据、特征和构成要件的基础上,探讨了代表第三国反倾销行动决定权归属的规制因素及逻辑困惑,结合代表第三国反倾销行动的典型案例,分析了我国应当获得的启示;第六章,反规避贸易救济中的法律问题研究,在分析反规避贸易救济的合法性与合理性的基础上,对欧盟和美国反规避贸易救济立法模式、差异与冲突、实践中面临的问题、多哈谈判中的前景,以及如何构建和完善我国反规避法进行了较为系统的研究;第七章,贸易救济工具叠加使用法律问题研究,概述了当前贸易救济工具叠加使用的现状、影响及原因,分析了其合法性与合理性,探讨了WTO对贸易救济工具叠加使用的政策倾向,对当前贸易救济工具叠加使用禁而不止的原因以及我国的因应对策进行了论述;第八章,人民币汇率与贸易救济挂钩问题研究,结合2010年9月29日美国国会众议院通过的《汇率改革促进公平贸易法案》和2011年10月11日美国国会参议院通过的《2011年货币汇率监督改革法案》,分析了人民币汇率与贸易救济工具挂钩的违法性,提出了我国应对人民币汇率与贸易救济工具挂钩的对策;第九章,贸易救济争端解决的司法哲学研究,主要对WTO争端解决中司法克制思想的由来、运作特色、原因、与相关概念之间的关系、对贸易救济争端解决的影响以及我国的对策作了深入系统的研究;第十章,多哈回合贸易救济规则谈判及其对我国的启示,概述了反倾销规则谈判和反补贴规则谈判涉及的主要议题及分歧,根据谈判各方的立场以及2007年11月30日第一次主席案文和2008年12月19日第二次主席案文的内容,分析了多哈回合贸易救济规则谈判的前景及其对我国的启示。

本书适宜作为高等院校法律专业和国际贸易专业的研究生学习教材或本科生的参考读物,也可以作为涉外经济贸易法律实务工作者和外经贸企业经营人员在解决实际问题时参阅的读本。由于学识和水平所限,书中错误和不当之处势必难免,欢迎学界同仁和广大读者批评指正。朱广东2011年11月2日于江苏盐城第一章 国际贸易救济法律制度概论

国际贸易是指主权国家或单独关税区之间货物、服务和技术的交换活动。随着经济全球化进程的日益加快,国际贸易的发展势头越发强劲,其广度、深度和影响力不断扩大,使得国内产业面临进口产品或服务的不公平竞争,以及出口产品或服务遭遇外国不正当或不合理进口限制难以避免。易言之,国际贸易是一面双刃剑,参与国际贸易的国家在享受国际贸易利益的同时,其国内产业也有可能受到国际贸易的损害。在国际贸易中产业遭受损害的国家实施贸易救济是一个国家应有的贸易权利,然而,贸易救济权的行使需要法律的规范,否则,贸易救济权本身也可能演变为不公平竞争和贸易保护主义的代名词。为了防止和控制上述危险,世界贸易组织(本书简称WTO)体制下的贸易救济权被规范为成员方在国际贸易中因不公平贸易而遭受损害的情况下可以采取反倾销、反补贴措施,虽在公平贸易情形下但国内产业遭受严重损害或严重损害威胁时可以采取保障措施,贸易救济权的运用理念必须以保持WTO成员方之间权利和义务平衡为前提,以切实维护公共利益、保障人民生活福祉为目的,以促进自由贸易、维护多边贸易体制为宗旨,否则,不仅有可能造成国家贸易救济权之间的冲突无法解决,更容易导致贸易救济权的异化和滥用。所以,制定国际贸易救济规则,谋求国际贸易法治对于多边贸易体制的维护和贸易自由化进程的加快十分重要。第一节 国际贸易救济概述一、国际贸易救济的含义

国际贸易救济(Trade Remedy)有广义和狭义之分,狭义的国际贸易救济是指一个国家在参与国际贸易的过程中,由于国内产业受到不公平进口行为或过量进口的冲击而使得国内产业遭受损害时,该国政府采取的弥补产业损害的措施和行为;而广义的国际贸易救济除了包含狭义的意义以外,还指由于外国采取的不正当或不合理的限制进口措施而造成了一国出口贸易利益遭受或可能遭受损害时,该国政府采取的维护国家产业安全的救济措施。

从表现形式看,狭义的国际贸易救济措施是指一国采取WTO规则所允许的反倾销措施、反补贴措施和保障措施,该等措施是在国内产业受到损害的情况下可以合法采用的保护措施,目的是为了保护本国合法贸易利益和恢复本国正常经济秩序,其中反倾销、反补贴措施属于经济补偿性质,针对的是不公平贸易行为对进口国产业造成的损害,保障措施则纯粹是为了产业安全保护的需要,其实施的条件并不需要以存在不公平贸易行为为前提。而广义的国际贸易救济措施还包括一国根据自身国内法律的规定,针对外国的不当进口限制、知识产权侵权、降低劳工标准、人为设置不合理贸易壁垒等行为而采取的单边贸易救济行为,例如,美国贸易法规定的“301条款”、“特别301条款”、“超级301条款”、“337条款”,以及欧盟通过3286/1994号指令颁布的《贸易壁垒法规》(本书简称TBR规则,该法规的全称为《关于规定共同产业政策领域中的程序以确保欧盟根据国际规则尤其是世界贸易组织协议所享有的权利得到完全履行的(EC)3286/1994号法规》)等,这种广义的国际贸易救济属于通过排除出口障碍的“主动攻击”式的贸易救济,因而更具有贸易防卫(Trade Defense)的性质。

从范围上看,由于国际贸易早已经超出传统的货物贸易的范畴,服务贸易和技术贸易(知识产权贸易)的比重日益扩大,国际贸易救济所涵盖的范围不仅包括进口救济制度、出口救济制度,还应包括国际服务贸易救济制度和国际技术贸易救济制度。目前,进口救济制度已经有WTO相关规则加以规范,出口救济制度基本还停留在国内法规制的层面上,WTO《服务贸易总协定》(本书简称GATS协议)和《与贸易有关的知识产权协议》(本书简称TRIPS协议)虽然提出要对国际服务贸易救济制度和国际技术贸易救济制度进行谈判,但目前仍未形成统一的国际规范。值得一提的是,由于国际服务贸易和技术贸易总体上处于发达国家向发展中国家出口的格局,反向的贸易流动微乎其微,因而几乎不存在发达国家通过贸易救济法规针对发展中国家进行服务贸易和技术贸易的救济,而发展中国家基于服务贸易发展和技术进步的需要,以及服务贸易和技术贸易救济立法的缺失,采取单边的服务贸易和技术贸易救济几乎没有可能和必要。所以,基于上述理由,同时也为了研究相对聚焦的需要,本书仅仅在国际贸易救济狭义的层面探讨相关法律问题。二、国际贸易救济的本质“没有救济就没有权利”,这既是法治国家的法谚和法治社会的基本理念,也是国际贸易法律制度的重要内容。法理上,基于救济受损害产业利益的需要,采取贸易救济行动是主权国家应有的自然权利,由于实践中的国际贸易救济措施通常是主管当局依据国内法的授权而采取,所以,国际贸易救济开始演化为依据国内法而获得的法定权利。由于各国追求各自贸易利益的最大化,不可避免地会出现从贸易救济到贸易防卫的演变,各国自行其是的贸易救济国内立法必然存在矛盾和冲突。因而,通过谈判制定贸易救济的国际规则不仅是解决贸易救济国内法律矛盾和冲突的需要,更是维护公平贸易秩序和推动世界贸易自由化的需要。当前,通过国际规则加以规范的贸易救济权的合理性问题基本得到解决,而仅仅依照国内法规范而采取的贸易救济行动的合理性和正当性的争论在相关国际规则出台前恐怕难以平息。(一)贸易救济是贸易保护与贸易自由博弈的必然结果

自然法和国际法之父格劳秀斯指出:“贸易自由是各民族最基本的权利,具有自然与永恒性;这种权利不能被剥夺,除非得到所有民族的一致同意。可以相信,没有哪个民族能有理由反对其他两个希望合约来往的民族”。所以,贸易自由化是国际经济交往进程中不可阻挡的潮流和趋势,尽管如此,由于贸易保护是参与国际贸易所有国家的本能反应和国家根本利益所驱使的规定动作,决定了一国通过减让关税、取消进口商品数量限制、取消或修改阻碍商品进口的不合理贸易措施等办法给予外国商品市场准入的机会,并给予外国商品非歧视待遇的贸易自由化举措可能会陷入两难境地:一方面,贸易自由化带来的利益和便利对于一个国家的经济和社会发展不可或缺,自然值得推崇;另一方面,由于贸易自由化过程中进口产品数量的过分增加和遭遇的不公平贸易竞争而导致国内产业受到损害,决定了任何一个国家都不愿意以牺牲国内产业利益来换取贸易自由,这就决定了贸易保护一般处于相对占优的地位。

所以,只有给予因进口产品数量的过分增加和遭遇不公平贸易竞争而导致国内产业受到的损害以必要的救济,贸易自由化的进程才有可能得以继续。经过多边谈判,1947年的《关税与贸易总协定》(本书简称GATT)第6条规定了成员方可以采取“反倾销税和反补贴税”措施以救济国内产业遭受不公平贸易行为的损害,GATT第19条规定了成员方可以采取“对某些产品进口的紧急措施”以救济国内产业在公平贸易条件下进口行为导致的严重损害。在此基础上,1967年和1979年GATT《反倾销守则》以及WTO《反倾销协议》(本书简称ADA协议)、《补贴和反补贴措施协议》(本书简称SCM协议)、《保障措施协议》(本书简称SA协议)等一揽子多边贸易协定为贸易救济的制度化和规范化奠定了基础,贸易救济作为贸易自由化必然产物的地位得以巩固。(二)贸易救济是追求贸易公平和推动贸易自由的安全阀

贸易救济尽管伴随着贸易自由化的进程而产生,但由于贸易救济毕竟对外国商品的进口具有阻碍作用,而且贸易救济措施的运用通常是由进口国政府主管当局单边操作,“由于政府的理性存在局限性,政府对经济生活的干预可能出现失灵的状态”,特别是在贸易救济措施被滥用的情形下,这就更加难以保证不对贸易自由化产生负面影响。事实上,打着贸易救济的旗号行贸易保护主义之实的行动不仅与追求贸易公平的价值理念相悖,而且必然会推动相关国家贸易救济之战愈演愈烈,贸易自由化的进程必然会因此受到影响和制约。所以,贸易救济措施的采取必须要在追求贸易公平的价值理念基础上进行,否则就应当被国际规则所限制或禁止。例如,WTO允许成员方在符合一定条件下采用反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济措施,但是,这些贸易救济措施是在WTO追求贸易自由化和公平贸易的前提下才被允许采用的,WTO并不允许成员方恣意滥用这些贸易救济措施。

从实际效果看,贸易救济措施的推行可以对不公平贸易竞争行为进行制裁,迫使有关外国政府改变其不公平贸易做法,切实维护国际公平竞争秩序,贸易救济对国际公平贸易具有明显的保障作用。反过来,如果背离了公平贸易的理念,贸易救济又很可能蜕化为贸易保护主义的工具,贸易自由化不可避免地会受到影响和制约。所以,贸易救济是一面双刃剑,其制度设计的关键在于如何求得公平和效率的平衡,让其真正成为追求贸易公平和推动贸易自由的安全阀。当前,WTO体制下的反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济措施已经被普遍认为是一种安全阀,这种安全阀的目的既不是为了限制国际贸易,也不是为了对进口设置障碍,其目的是为了使进口成员方在国内产业遭受不公平竞争和过量进口造成严重损害情形下提供合法保护,既要坚持维护公平贸易的理念,同时又要在公平贸易的限制下不至于影响贸易自由化的进程。(三)贸易救济是维护国家产业安全重要手段“贸易救济本质上是承认在开放和公平竞争条件下对本国产业的合理保护,是维护国家产业安全的重要手段。贸易救济现行规则只体现在有形产业与产品上,国家经济安全概念超越贸易救济,中国实施的反倾销等贸易救济手段对保护国内产业发展发挥了积极作用,但是贸易转移和外商为跨越反倾销壁垒进行的直接投资削弱了反倾销措施的效果。国家应该协调反倾销政策和利用外资政策,将中国的反倾销着眼点从现在的保护产业利益转移到服务公共利益上来,更好地实现对国内产业的保护”。如前文所述,贸易救济措施主要是为了有效地维护国际贸易中的公平贸易秩序,制止不正当竞争行为,在一定范围内维护成员方国内产业安全,而根据SA协议采取的保障措施针对并非存在不公平贸易的情形,救济产业损害的作用和维护产业安全的考虑其实是同时并存的,相当程度上,贸易救济已经成为一国维护国家产业安全的重要手段。第二节 贸易救济的国内法则

欧盟和美国是贸易救济国内立法较早和实践较为成熟的国家,其国内反倾销法、反补贴法和保障措施法的制定和实践的过程,伴随者相关国际规则的发展和完善,两者之间的相互影响也凸现了欧盟和美国可以作为贸易救济国内立法的代表。一、欧盟贸易救济法(一)欧盟反倾销法

欧盟反倾销法的历史最早可以追溯到1968年,欧共体理事会第459/68号法规是历史上第一部统一适用于欧共体全体成员国的反倾销法。其后,理事会又陆续颁布了第3017/79号法规、第2177/84号法规、第2423/88号法规、第3283/94号法规、第384/96号法规、第2331/96号法规、第905/98号法规、第2238/2000号法规、第963/2002号法规、第1972/2002号法规、第452/2003号法规、第461/2004号法规、第1225/2009号法规等。一般认为,第384/96号法规是在立法和实践基础上制定的一部体例较为完善、内容较为齐全、逻辑更加严谨、用语更趋缜密的反倾销法规,是欧盟反倾销诉讼的“基本法”,该法规公布后,欧盟部长理事会又对其进行了若干次修改和补充,欧盟反倾销法新修订的内容反映在欧盟理事会第461/2004号法规之中,而第1225/2009号法规则系统规定了反倾销中的公共利益条款。

1.欧盟反倾销实体规则(1)倾销的确定

根据欧盟反倾销法的规定,采取反倾销措施应具备三个条件:一是产品以倾销的方式进口至欧盟境内;二是该进口对欧盟工业造成了实质性的损害;三是实施反倾销措施符合共同体利益。可见,欧盟反倾销法实体规则的核心内容是有关倾销的确定、损害的确定和共同体利益的确定。关于共同体利益的规定详见本书第三章,现重点分析有关倾销的确定、损害的确定等相关规则。关于倾销的确定,根据欧盟反倾销法的规定,如果某一产品向共同体的出口价格低于相似产品在正常贸易过程中确定的可比价格,该产品即被视为倾销产品,也即,认定倾销的关键就是确定出口价格、可比价格以及两者之间的差距。

所谓可比价格一般也称为“正常价值”,即出口国市场上的独立顾客在正常交易中所支付或应支付的价格。在正常价值的确定问题上,欧盟区分市场经济国家和非市场经济国家分别确定正常价值。对于来自于市场经济国家的产品,其正常价值是指出口国或原产地国国内市场在正常交易过程中旨在用于消费时的同类产品实际已经支付或应当支付的可比价格。正常价值也可以是在出口国国内没有这种用于消费的可比价格时的“向第三国的出口价格”,或者是由生产成本加上合理销售管理费用和利润的结构价格。对于来自非市场经济国家的产品,欧盟认为非市场经济国家产品的价格受政府控制,加之以非市场经济国家的外汇与欧盟国家的货币无法自由兑换,使得其国内市场价格与欧盟市场价格之间缺乏直接联系,因而这两者之间不具有可比性,所以要用欧盟选择的适当的市场经济第三国类似产品的价格确定其正常价值,也就是要利用“替代国价格”来确定正常价值。实践中,由于欧盟所选择的市场经济参照国的经济发展水平往往比非市场经济国家高,导致了非市场经济国家出口到欧盟产品的正常价值被人为夸大,所以,在对非市场经济国家产品出口价格和正常价值比较时,倾销成立的可能性也就随之扩大。

所谓出口价格是指产品从出口国销往欧盟时,进口商实际支付或应当支付的产品价格。特殊条件下,欧盟在确定出口价格时也可以采用“推算价格”,也即,以进口产品首次转售给独立买主的价格为基础,扣除进口或转售过程中所产生的费用和合理的利润额而得到的价格;倘若产品未被转让给独立买主,或未按进口时产品的状态转售,出口价格则按照按其他合理的方式确定。通常情况下,欧盟首先考虑适用实际支付或应当支付的价格,在没有这种价格,或者出口价格不足为据时,则可以采用“推算价格”。

经过比较,如果出口价格低于可比价格(正常价值),就表明倾销存在,而倾销的程度如何则是通过计算“倾销幅度”来决定的。所谓“倾销幅度”是指正常价值超过出口价格的幅度,倾销幅度的计算应当根据贸易发展水平、销售发生的时间以及销售条件的不同,对正常价值和出口价格做一定的调整,以便公正地比较正常价值和出口价格,实践当中,是否需要调整以及如何调整,取决于欧盟委员在考虑调查产品与相似产品在物理特性、进口费用和间接税、折扣、回扣、运输、保险、装卸以及其他附加费用、货币可兑换程度等因素后,在采用加权平均方法的基础上进行自由裁量。(2)损害的确定

按照欧盟反倾销法的规定,所谓损害是指倾销对共同体相关产业造成的实质性损害,或实质损害的威胁,或严重阻碍了欧共体产业的建立。关于倾销严重阻碍欧共体产业建立的标准,虽然欧盟反倾销法作出了规定,但由于需要提供令人信服的事实依据证明该产业的建立遭受严重阻碍的难度非常大,实际反倾销案件中以严重阻碍欧共体产业的建立确定损害的实践几乎没有发生过。

在确定实质性损害时必须考虑以下因素:①倾销产品进口的数量是否存在绝对明显的增长或相对明显的增长;②倾销进口对欧盟市场价格的影响,一般在衡量倾销产品的价格有否对同类产品已经构成明显下降的同时,特别应当分析是否造成了市场价格的大幅度下跌,或抑制了本应发生的上涨;③对有关产业实际的或潜在的因素,诸如生产和销售能力、市场份额、生产率、投资回报、价格变动、现金流量、就业、工资等经济和社会指标进行综合考虑,进行系统评价以确定倾销进口所造成的损害。

关于实质性损害威胁的确定,必须是基于在情况变化时倾销引起损害,这种情况必须能够清楚预见,并且十分紧迫,重点应考虑下列因素:①倾销产品出口到共同体的增长率;②出口国或原产地国的出口能力,包括共同体现有的或者在可预见到的将来具有的以及可能具有的能力由此而产生的对价格和进口需求的影响;④被调查产品的库存情况。

关于损害程度的确定,一般考虑倾销价格与目标价格之间的差价,即涉案产品进口价格的必要增加就是损害程度。事实上,损害程度的确定与倾销幅度的确定在某种程度上具有相似性,比如,两者通常都是涉案产品的出口价格或者进口价格与相似产品的国内价格进行比较,在比较过程中均需进行调整以及均可能使用加权平均方法等。另外,两者的区别也是显而易见的,比如,倾销幅度的比较对象通常是出口国相似产品的正常价值,而损害程度的比较对象通常是共同体相似产品的目标价格,从立法的角度看,我们可以发现,欧盟有关确定倾销幅度的规定显然比确定损害程度的规定明晰和具有可操作性。(3)倾销与损害之间的因果关系

根据欧共体反倾销法的规定,反倾销措施的采取还必须满足倾销与损害之间存在因果关系的条件,也即,涉嫌倾销的进口产品数量和价格水平是导致产业损害的原因。确认因果关系方法是将一定时期内倾销产品的数量以及倾销产品的市场份额增长情况与同期欧共体产业的生产和销售情况,分析是否是进口产品倾销引起欧共体产业生产商减少市场份额、被迫降低价格以及不能获得合理利润。

尽管欧共体反倾销法要求审查进口产品倾销对欧共体产业造成损害的同时,还需要审查正在损害欧共体产业的其他因素,以便使其他因素引发的损害不被归因于该倾销进口产品,但是欧共体反倾销法规定的倾销与损害之间的因果关系标准,仅仅要求倾销进口是损害的原因之一,而不再要求倾销是损害的主要原因。正如欧共体法院在1985年第277/85号和第300/83号联合案中所指出:“即使因倾销造成的损失只是因其他因素造成的更广泛的损害的一部分,也有可能让倾销进口对此等损害承担责任”。

2.欧盟反倾销程序规则(1)申诉

欧共体反倾销法规定,任何自然人、法人以及没有法人资格的社团都可以代表受到进口产品倾销损害的共同体产业提出书面申诉,该申诉可以向欧盟委员会提出,也可以向某一成员国提出,申诉书的内容表现为请求对倾销的存在、倾销程度及其后果进行调查,同时应提交倾销、损害以及倾销进口与损害之间存在因果关系的证据。具体而言,申诉书应包括如下详细信息:①申诉人身份以及申诉人对共同体相似产品的生产数量和价值的说明;②对涉嫌倾销产品以及原产地国或出口地国名称、出口商或外国生产商以及共同体进口商名单的描述;③涉嫌倾销产品在原产地国或出口地国的销售价格或者向第三国的出口价格的相关信息;④被指控倾销进口产品的数量变化以及对共同体相似产品的价格影响以及对共同体产业所产生的损害的相关信息。(2)立案

根据欧盟反倾销法的规定,欧盟委员会经与咨询委员会商议,如果认为有充分证据证明应进行调查,调查机构应当在申诉人提交申诉书的45天内立案并发起调查,并应当将发起调查的决定在欧共体官方公报进行公告。特殊情况下,调查机构也可以自行立案并决定发起调查,自行立案则没有具体的时限要求。需要说明的是,调查机构的立案是具有决定意义的,不会因为涉案企业的某种行为而做出变动或停止,例如,涉案企业为回应立案而对其商业行为所做的任何变动,甚至不会对调查机构的调查结论带来影响,其原因在于,是否征收反倾销税的决定依赖于对立案前的商业性所做的调查。(3)调查

调查的内容主要包括对倾销和损害是否存在以及倾销幅度和损害程度的调查。为了使调查的结论具有说服力,被进行调查的时间一般至少是发起调查6个月前的一段时间,当事人收到调查表后,应当在30天内作出答复,在特殊情况下,此期限可再延长30天。反倾销调查的期限为12个月,即便在任何情况下,调查也应当在15个月内结束。从调查途径上看,调查机构可以要求成员国提供相关信息,也可以要求它们对出口商、进口商以及生产商进行核实和取证,必要时甚至可要求它们到第三国进行实地调查。就调查方法而言,在申诉人、出口商或者进口商、产品或者交易目录数目非常多时,可以使用抽样调查的方法以提高效率,如果相关当事人拒绝接受调查或者不提供必要的信息或者严重妨碍调查,可以根据调查机构已经掌握的事实作出临时的或者最终的结论。当然,考虑到保护当事人商业秘密的需要,对机密信息或者当事人以秘密方式提交进行调查的信息,在合理的情况下,调查机构应当保密。反倾销调查中,如果出现下列情形之一,反倾销调查应当终止:①申诉人撤回申诉;②调查结束后既未接受价格承诺也未征收反倾销税;③征税期限已过或者取消征税;④调查机构接受价格承诺;⑤实施反倾销措施显然没有必要在进行咨询讨论时咨询委员会内没有反对意见。(4)采取反倾销措施

欧盟反倾销法规定的反倾销措施主要包括征收临时反倾销税、价格承诺、征收最终反倾销税。征收临时反倾销税不得早于自调查开始起的60天,不得晚于自调查开始后的9个月,即临时反倾销税的期限一般为6个月,特殊情形可以延长到9个月,征收临时反倾销税不是诉讼的结束,其性质上是要求进口商提供保证金;价格承诺是指如果出口商自愿承诺提高对共同体市场的出口价格,委员会经商议后对这种结果感到满意,就可以在不征收临时或者最终反倾销税的情况下终止调查,出口商作出价格承诺的时间,最晚不得超过反倾销调查最终结果作出之后当事人有权在10天内陈述其意见的最后期限,一旦调查机构接受了出口商的价格承诺,反倾销调查就可以结束;最终反倾销税的幅度不应超过倾销幅度,最终反倾销税一般从征税之日起或者从对倾销或损害作出复审结论之日起5年终止,在征收过程中,如果共同体产业提供的信息说明,实施的反倾销措施没有使倾销产品在共同体市场的销售价格发生很大变化,委员会经商议后,可以对案件重新进行调查。(5)行政复审和日落条款

行政复审是指某一反倾销案件最终裁决满1年之后,出口商或欧盟成员国、进口商、相关企业都有权向欧盟委员会提出复审要求,欧盟委员会也可以自行决定对反倾销案件进行复审。经过复审,只要证据充分,主管机构应当对已经采取的反倾销措施进行必要的修改和调整。所谓的日落条款是指出口商的价格承诺或被征收反倾销税的有效期均为5年,5年期限届满,反倾销措施就像太阳落山一样自动失效。

3.欧盟反倾销法的新发展

欧盟461/2004号反倾销法规主要是在384/96号法规的基础上对承诺制度、复审期限、反吸收调查(Anti-absorption Investigation)和反规避制度进行了修改完善。承诺制度的变化主要体现为修改了承诺效果的变化,也即,如果承诺被接受,则临时反倾销措施或者最终反倾销措施不得适用于其承诺被接受的出口商。欧委会决定具有宣布已经存在的反倾销措施不适用于其承诺被接受的出口商的效果。为此,该法规规定,如果承诺被违反或者撤回,则临时反倾销措施或者最终反倾销措施应当自动适用。复审期限的修改体现为,日落复审和临时复审的期限通常应为12个月,最长不得超过15个月,但是,如果在日落复审立案当时,针对同一反倾销措施开展的临时复审调查正在进行,则临时复审和日落复审应当同时结束,也就是说,临时复审的期限改为从日落复审立案之日起算,有关反吸收调查的期限通常应为6个月,最长不得超过9个月,新出口商复审的期限一律为9个月。反吸收调查是指在出口价格继续下滑等原因导致反倾销措施的补救效果被吸收的情况下开展的一项反倾销复审调查,461/2004号反倾销法规的主要变化是对反吸收调查规则进行了具体化。有关反规避条款的变化详见本书第六章。1225/2009号条例有关公共利益保护规则的新发展详见本书第三章。(二)欧盟反补贴法

欧盟反补贴法的渊源最早见之于1968年制定的共同的反倾销与反补贴税法,当时,欧共体并没有独立的反补贴法,而是与反倾销法合并规定于一部法律之中。从1979年开始,欧盟正式确立了反补贴调查程序,随着乌拉圭回合谈判的结束,欧盟决定采用SCM协议的立法框架,采用不同的条例分别调整两种不同的贸易救济措施。欧盟于1994年12月22日颁布的第3284/94号法规是第一部单独立法的反补贴税法,其后的第2026/97号法规和第461/2004号法规对第3284/94号法规的内容进行了补充完善。

1.欧盟反补贴实体规则

与欧盟反倾销规则相比,除了补贴的认定、补贴的专向性标准、发展中国家的微量补贴等规定是反补贴规则的独有内容外,欧盟反补贴规则与反倾销规则基本类似。由于欧盟正式的反补贴法制定于WTO即将成立之时,所以,欧盟反补贴实体规则主要吸纳了SCM协议的规定,但是,欧盟反补贴实体规则又与SCM协议存在一些细微差异。

实践中,欧盟反补贴主管机关决定对进口产品采取反补贴措施,必须考虑四个实体要件:(1)存在可制裁的补贴行为,SCM协议将补贴分为禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉补贴,而欧盟对于补贴的分类与SCM协议存在差异,欧盟反补贴法将补贴行为依其性质区分为可制裁补贴(Countervailable Subsidies)与不可制裁补贴(Non-countervailable Subsidies)两类;(2)补贴对产业造成损害;(3)补贴与损害之间存在因果关系;(4)征收反补贴税应当符合欧盟公共利益,欧盟反补贴法的最大特点就在于考虑公共利益保护,SCM协议中无具体明确的此类规定,美国反补贴法中也没有这样的条款,有关欧盟反补贴法公共利益的内容详见本书第三章。

2.欧盟反补贴程序规则(1)申诉

按照欧盟反补贴法的规定,任何个人、法人,或非法人团体都可以代表欧盟的相关产业向欧盟委员会提交书面申诉状,要求进行发起反补贴调查。申诉人的条件是其产量总和构成表示支持该申诉的国内同类产品生产者的总产量的50%以上,如果表示支持申诉的国内生产者的产量不足国内产业生产的同类产品总产量的25%,则不应当允许发起调查。(2)调查

反补贴申诉人提起申诉后45日内,欧盟委员会将针对申请书内容进行审查,并与咨询委员会协商,以决定是否启动调查或驳回申请。如果欧盟委员会决定启动反补贴调查,则会立刻发放问卷给各利害关系方,限令其30日内回答问卷,如有特殊情况,可以适当延长各利害关系方填答问卷时限。一般情况下,答卷回收1个月之后,欧盟委员会将对问卷填答资料的内容进行实地核查,实地核查之后,各利害关系方可在听证会上表达对涉案产业损害的看法。(3)初裁与临时反补贴措施

反补贴调查开始9个月内,欧盟委员会在与咨询委员会磋商基础上可以作出旨在采取临时反补贴措施的初步裁决,临时反补贴措施一般表现为征收临时反补贴税,从程序上看,在初裁公告后15日内,利害关系方可以请求召开听证会对委员会提出意见。一旦临时反补贴措施开始实施,就征税主体而言,临时反补贴税可由欧盟委员会主动征收,也可应成员国政府的要求而征收。需要说明的是,委员会作出的上述决定必须通知欧盟成员国政府和欧盟理事会,欧盟理事会如果认为欧盟委员会的决定存在问题,则在大多数同意的情况下可以以决议的方式否决委员会的决定。(4)终裁与最终反补贴税

在反补贴临时措施期限届满前1个月内,欧盟委员会必须对欧盟理事会提出终裁建议。在调查开始13个月之内,欧盟理事会必须以投票方式作出最终裁决,以决定是否最终征收反补贴税。而且,最终反补贴税一旦确定,就会一直实行下去,期限为5年,即便5年内某个生产商接受的补贴减少,甚至不再接受补贴,反补贴税率仍将适用。(5)行政复审与司法审查

欧盟反补贴的行政复审和司法审查规则与反倾销法一致,其中司法审查工作由欧洲法院负责,设在卢森堡的欧洲初审法院负责案件第一审,而设在布鲁塞尔的欧洲法院负责复审案件的上诉审。需要说明的是,如果利害关系方不服欧盟理事会的最终裁决,可以就案件向欧洲初审法院提出司法审查请求,如果对欧洲初审法院的判决结果仍然不服,则可以向欧洲法院上诉。(三)欧盟保障措施法

欧盟保障措施立法的历史可追溯到关税同盟建成的1968年,自1970年以来,有关保障措施的规定一直规定在欧共体共同进口制度的条例中,从1994年12月22日起,进口到欧共体的产品受到4个不同的条例调整:(1)第519/94号条例,适用于某些被列为非市场经济的“第三国”的进口;(2)第3285/94号条例,适用于所有其他“第三国”的进口(纺织品除外);(3)第3030/93号条例,适用于从某些“第三国”进口的某些纺织品;(4)第517/94号条例,适用于原产于某些“第三国”的某些纺织品,并且欧共体没有就该产品与该“第三国”签订双边条约、议定书或者其他的贸易安排。可见,第3285/94号条例是现行欧盟保障措施立法的主要渊源,由于该条例形成于乌拉圭谈判即将结束、WTO即将成立之时,所以其主要规定与WTO中的SA协议的相关规定基本一致。

1.欧盟保障措施实体规则

根据欧盟第3285/94号条例第5部分第16.1条及其相关规定,欧盟范围内实施保障措施应当具备如下条件:(1)进口到成员国或欧共体范围内的产品出现“极大增长”;(2)进口产品造成进口国或欧共体范围内相同产品或直接竞争产品的生产者严重损害或严重损害威胁;(3)进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果联系。

关于“极大增长”的理解,根据第3285/94号条例第5部分的规定,这种增长应当属于绝对增长和相对增长同时出现的情形,如果只强调绝对的进口数量增长,年增长率通常从12.2%到100%不等。

关于什么是“相同或直接竞争的产品”,第3285/94号条例并未明示,从实践情况看,欧共体委员会曾经在“石英表案”中将“直接竞争产品”定义为“实质上可以相互替代的产品,也就是说适用于同样目的,因而基本上可以互换的产品”。

关于严重损害或严重损害的威胁的判断标准,总体而言,“严重损害”的标准要比反倾销和反补贴案件中的“实质损害”标准的要求高,根据3285/94号条例第10条的规定,衡量进口产品是否导致“严重损害”或“严重损害的威胁”需要考虑如下因素:(1)进口的数量及其增长情况;(2)进口的价格;(3)对欧共体范围内生产类似或直接竞争的产品的生产商已经造成和即将造成的影响;(4)有关进口趋势以外的正在引起或已经引起相关欧共体生产商损害的各类因素。

关于进口与严重损害之间存在因果联系的理解,根据第3285/94号条例第16条和17条的规定,欧共体生产商所遭受的损害或严重损害是由于进口数量的“极大增长”造成的,保障措施的采取才具有正当性,实践中,是否存在因果关系在许多案件中成为争论的核心问题,主管机关通常采取“深入的市场分析”方法来加以确定。

另外,需要说明的是,在欧盟范围内采取保障措施,除了具备上述条件外,还必须满足“欧共体利益”干预的实质性要件,这在第3285/94号条例第5部分有明确的规定,不过,该条例并没有界定“欧共体利益”的概念,事实上,在保障措施案件中如何考虑“欧共体利益”,主管当局拥有自由裁量权。

2.欧盟保障措施程序规则

按照欧盟保障措施条例的规定,一旦出现可能需要采取保障措施的进口倾向,成员国应当通知欧共体委员会,欧共体委员会收到通知的8个工作日内,应建立相关咨询委员会对其进行审查以决定是否应进入调查阶段。如果调查启动,则欧共体委员会负责进行对进口产品造成损害的情况进行调查,这是有关是否需要对第三国有关产品的进口采取保障措施的关键程序,在这个阶段,欧共体委员会享有广泛的决定性权力。而且,在紧急情况下,欧共体委员会如果认为有必要,可以不必经过以上步骤而立即采取调查措施。

需要注意的是,与欧共体的反倾销和反补贴程序不同,第3285/94号条例没有授权欧共体工业直接向欧共体委员会提出控告和要求调查的权利,发动保障措施调查的权利只属于成员国和欧共体委员会。如果调查结论是肯定性的,则限制进口数量的保障措施会正式开始,但如果在发起调查的9个月内,欧共体委员会认为没有必要采取保障措施,则可以在《欧共体官方公报》上公告调查终止。从效力上看,委员会作出的是否以及如何采取保障措施的结论是终局性的,理论上讲,该结论仍应接受司法审查,但实践中几乎未发生这样的情况。

从政治体制的安排上看,第3285/94号条例第16条作出了规定,欧共体部长理事会不仅拥有实施保障措施的决定权,而且对委员会拥有监督的权力。欧共体委员会所作的有关是否以及如何采取保障措施的任何决定都必须通报部长理事会和成员国,在决定程序上,理事会通常以有效多数表决的方式确认、修改或废止委员会的决定,如果理事会在3个月内没有作出决定,则视为理事会废除了委员会作出的有关保障措施的决定。二、美国贸易救济法(一)美国反倾销法

美国《1816年关税法》中有关反倾销的条文被认为是国际上进行反倾销立法的最早开端,《1916年岁入法》中的反倾销部分被认为该法具备了美国第一部真正的反倾销法的雏形,严格意义上讲,美国第一部真正意义上的反倾销法当属《1921年反倾销法》。美国《1974年贸易法》的出台使反倾销法有了较大变化,1979年贸易协议法的颁布再次修订了反倾销法的内容,重新修改的《1930年关税法》第二分章第七篇的内容为反倾销现行规则,经过1984年、1988年、1994年的修订,美国现行反倾销法的渊源为《1930年关税法》第四分章,《美国法典》第19编第1673节以下。1997年美国商务部通过了针对《乌拉圭回合协议法案》的实施条例,对美国反倾销法作了进一步补充和完善。现将美国反倾销实体规则和程序规则简述如下,对于其中的“反规避规则”在本书第六章详述,这里未有提及。

1.美国反倾销实体规则(1)倾销的认定

美国反倾销案调查和判定机构为美国国际贸易委员会和美国商务部,前者负责调查国外进口涉案产品对美国国内同类产品产业是否造成实质性损害、实质性损害威胁,以及对国内产业建立造成的阻碍,并负责在调查基础上作出是否构成损害以及倾销与损害之间是否有因果关系,而后者负责调查进口产品在美国市场上的销售是否构成倾销,以及其倾销幅度的调查和裁定。

根据《美国法典》第1673节的规定,征收反倾销税的标准是:①商务部裁定一类或一种外国商品正在或者可能在美国以低于公平价值的销售;②国际贸易委员会裁定由于该商品的原因或该商品进口销售(或可能销售)的原因导致美国产业正在受到实质损害,或者实质损害的威胁,或者实质阻碍美国产业的建立,那么,除了其他关税以外应该对该商品征收反倾销税,其数额等于该商品正常价值超过出口价格(或者推算出口价格)的数额。

所谓“低于公平价格的销售”,是指在市场条件完全相同的情况下,涉案产品在美国的售价或出口价低于其在本国或第三国市场销售的价格。根据美国贸易法,一般将被调查产品的出口价格称作“美国价格”,在1995年美国出台《乌拉圭回合贸易协定实施法》之前,“美国价格”的计算使用两种方法:即“购买价格”与“出口商销售价格”,目前,美国现行的反倾销法将购买价格改称为“出口价格”(Export Price),“出口商的出售价格”改称为“推算出口价格”(Constructed Export Price),推算出口价格通常适用于产品在进入美国之后再出售的情况。

关于正常价值的理解,需要说明的是,在1994年反倾销法修订之前,正常价值被称为“外国市场价值”,现行反倾销法除了对其更换名称以外,还对内容作了广泛的修改。美国反倾销法规定的正常价值的计算方法主要是基于“以出口国国内价格和第三国销售价格”、“推定价值和低于成本的销售”、“非市场经济国家的替代国价格”等几种情况。也即,如果出口国本国市场销售数量不足出口到美国数量的5%,或本国市场情形特殊而无法进行比较时,则被认为其不具备代表性而将第三国交易价格或以推算价格作为正常价格。如本国市场价格或第三国市场价格都不适用时,将以受调查厂商生产成本加上正常交易过程中所产生的管理费用及利润来推算其正常价格。如果美国商务部有合理证据相信出口商以低于成本价格出售其产品,而且这种销售已经持续一年,其数量占销售总量20%以上,销售价格致使在一定合理时间内无法收回所有成本,即被确认为低于成本销售。需要注意的是,美国《1988年综合贸易与竞争法》首次规定了在反倾销调查中将受调查国划分为市场经济国家与非市场经济国家的两个不同标准,与欧盟反倾销法的规定一样,美国对非市场经济国家倾销幅度的计算均采取“替代国价格”,即参照与该非市场经济国家发展水平类似的市场经济国家的标准来计算。(2)损害的认定

美国反倾销法意义上的损害是指倾销对美国国内产业造成实质性损害,或实质性损害威胁,或延缓或实质阻碍了某项产业的建立。所谓美国“国内产业”是指美国国内同类产品的全部或产量占该产品总产量主要部分的生产厂商。如果美国国内没有同类产品生产商,则视某生产商的产品性质和是否对进口涉案产品有替代作用来决定其是否属于同一产业。在反倾销实践中,尽管国际贸易委员会必须接受商务部有关以低于正常价值销售的进口商品的范围,但国际贸易委员会确定商务部认定的进口商品的相同产品,国际贸易委员会可以发现与商务部认定的多种进口商品相对应的单一相同商品。不过,在适当情况下,如果相同产品的生产商与目标商品的出口商或进口商是关联方,则该生产商可不作为产业的一部分来计算,这种排除关联方属于国际贸易委员会根据每个具体案件事实的酌情权。一般情况下,国际贸易委员会会考虑关联方进口部分与美国生产部分的比例,以及关联方的主要利益是否在国内生产或进口。

关于产业受到“实质损害”的判定,国际贸易委员会在作出裁定时主要依据如下因素:①目标商品的进口数量;②目标商品进口对美国国内相同产品价格的影响;③目标商品进口对美国国内相同产品生产商的影响。实践当中,如果出现不同国家的同一产品不仅彼此互相竞争,而且与美国国内生产的同类产品发生竞争的情况下,事实上被同时提出反倾销申诉,国际贸易委员会将采取合并评估进口对美国国内产业造成影响的办法进行产业损害调查,同时,国际贸易委员会也对单个国家的产品进口量所造成的影响进行分析和权衡,而且,产业损害调查还对各涉案国采用“累积评估”的办法。这种“累积评估”的实际功效在于,占极小市场份额的某国生产商也有可能与来自于其他国家更大更多的出口商合并在一起进行计算,从而被裁定为实质损害的一个原因。

关于产业受到“实质性损害威胁”的判定,国际贸易委员会总体上考虑如下因素:①考虑到其他出口市场消化额外出口的能力,出口国国内未使用现有生产能力或即将发生的生产能力的大幅度提高,目标商品大幅度进口到美国的可能性;②目标商品进口的市场渗入或进口量大幅度提高的比率;③目标商品的进口正以可能对国内价格有明显压抑或阻碍效果的价格进口,或可能增加进一步进口的需求;④目标商品的库存;⑤正在用于其他产品的可以用来生产目标产品的外国生产设施转产的潜在可能性;⑥在既涉及原料农产品进口又涉及从该原料农产品加工出来的产品的调查中,如果委员会就原料农产品或加工农产品(但不是二者)作出肯定性裁决,由于转产的原因大幅度进口的可能性;⑦对国内产业的现有发展和生产努力,包括开发国内相同产品的派生或更先进产品的努力,实际或可能的消极影响;⑧由于目标商品进口(无论此时是否实际进口)的原因,可能实质损害的可证明的其他不利趋势;⑨如果涉及补贴,补贴的性质;⑩第三国市场倾销对美国产业的影响。

关于“延缓或实质阻碍了某项产业的建立”的判定,一般将该产业理解为尚未开始生产的产业,或生产状况尚未稳定的新兴产业,理论上讲,美国国内生产商如果在反倾销中要根据这个标准请求国际贸易委员会作出损害裁决,则必须举出为该新兴产业或即将开始的产业大量投入的证据。由于事实上美国产业门类齐全,实践中几乎不可能根据此项标准成功对出口商进行指控。(3)倾销与损害之间的因果关系

按照美国反倾销法的规定,国际贸易委员会认定倾销与损害之间存在因果关系,必须根据足够的事实来证明损害是由于进口产品的倾销造成,而不是由于包括其他因素而导致的低于公平价值进口的原因使国内产业受到实质损害。这些事实包括但不限于根据进口的数量、性质、进口比率、倾销幅度的效果、贸易竞争情况、相关产业的总体情况、其他因素引起的损害等情况综合考虑进口产品数量增长对美国国内相同或类似商品的价格影响以及对国内生产厂商的冲击程度。反倾销实践中,国际贸易委员会并不裁定低于公平价值的进口是否是实质损害的主要、实质或重大原因,国际贸易委员会关心的问题是低于公平价值的进口是否是实质的,是否正在引起国内产业的实质损害。在因果关系的认定上,国际贸易委员会拥有很大的裁量权,反倾销实践表明,“有关因果关系的确定复杂、困难,这是国际贸易委员会决定的问题”。

2.美国反倾销程序规则(1)申诉和发起调查

根据美国反倾销法的规定,美国同类产品的生产商或批发商、在本产业内有代表性的工会或工人团体、主要工业或商业协会、具有独立申请资格的厂商、工会及商业协会的联合组织都有权向商务部提交反倾销申诉状,同时也应提交证明倾销事实和产业受到损害及两者之间因果联系的证据。在收到申诉状20天内,商务部应当审核申诉状,并决定是否就指控发起调查,需要说明的是,即便没有申诉方提交申诉状,商务部也可以根据其职权主动发起反倾销调查。(2)初步裁决

国际贸易委员会在接到商务部展开调查的通知或接到当事人申诉状后45天之内,应作出初步裁决来判定是否有合理证据证实美国相关产业受到损害。国际贸易委员会或者以初步裁定终止调查程序,或者要求继续进行调查。通常情况下国际贸易委员会初步调查可分为六个阶段:①成立调查机构和制订初步调查阶段时间表;②问卷调查;③调查小组会议和情况通报;④小组报告和备忘录;⑤情况通报和投票;⑥国际贸易委员会的意见和决定。

美国商务部也必须对倾销的进口产品是否构成倾销进行调查,并在申诉提出后的160天(如果情况复杂,可延长50天,短周期产品则为100天)内作出初步裁决,以决定进口产品是否存在低于正常价值的销售。需要特别注意的是,对于国际贸易委员会作出的否定性初步裁决,申诉人或任何利害关系人可以要求司法审查,而商务部作出的初步裁决,不管是肯定性的还是否定性的,申诉人或任何利害关系人都不能要求司法审查。(3)调查中止和终止

调查中止的原因有二:一是出口商与进口国反倾销当局达成停止出口、提高产品出口价格的协议;二是由利害关系当事人承诺消除对进口国国内产业造成的损害。其中中止调查协议应由涉案出口商、生产商或非市场经济政府在商务部公告初裁后15天内向商务部提出协议草案,商务部将在30天内向本国提出指控者就协议草案内容进行商议,并通知国内所有有关方面在50天内提出书面意见,商务部应在初裁后60天内决定是否接受该协议。关于消除对进口国国内产业造成的损害的方法主要包括减少85%的倾销幅度或加权倾销幅度不超过15%、修改产品价格、限制出口数量,等等。

终止调查一般是基于如下原因:①申诉人撤销申诉;②商务部或国际贸易委员会作出否定性初裁或最终裁决;③美国国内产业反应冷淡,即美国国内生产同类产品的大部分生产者一致表示已对是否进一步采取反倾销措施失去兴趣;④出口商与商务部达成“数量限制”协议。(4)最终裁决

根据美国反倾销法的规定,商务部应当首先在其初裁公布后75天(最长为135天)内作出最终裁决。如果最终裁决为否定性裁决,则应立即终止调查并撤销初裁所发布的暂停完税通关命令,退还以前进口商预交的押金等。如果最终裁决为肯定性裁决,则商务部会下令停止通关,并要求进口商需缴纳与反倾销税率相等的现金或债券。对于商务部作出的最终裁决,无论是肯定性的还是否定性的,有关当事人都有权请求司法审查。

如果商务部作出的有关低于正常价值的裁决是肯定性的,则国际贸易委员会必须作出是否构成产业损害的最终裁决。从时间要求上看,国际贸易委员会将在商务部作出初期裁定120天内,或在商务部发布肯定的最终裁定45天内作出美国相关产业是否遭受到损害的最终裁定。对于国际贸易委员会作出的最终裁决,无论是肯定性的还是否定性的,有关当事人都有权请求司法审查。(5)征收反倾销税

在美国国际贸易委员会作出肯定性倾销裁决后的7日内,商务部公布反倾销税令,并通知海关对倾销产品征收反倾销税。反倾销税的征税期限一般为5年。对倾销产品最终征收反倾销税的数额将依据反倾销税令公布满1年后,由商务部根据当事人的申请进行年度行政复审的结果来决定,如果美国国际贸易委员会最终裁定有实质损害时,反倾销税令公布后第一年的行政复查结果要追溯到自商务部初期裁决及开始征收临时反倾销税之日起;如果国际贸易委员会最终裁决为有损害威胁,则该行政复查结果将追溯到最终反倾销税命令公布之日。在被商务部认定的紧急状况下,可以对自征收临时反倾销税之日前90天内进口的产品征收反倾销税。

一般情况下,反倾销税令不可撤销,除非出现美国相同或类似产品的产业对征收反倾销税不再感兴趣,或者出口商连续3年都以高于正常价值的价格向美国出口产品,并且保证以后不再倾销的情形,商务部可以撤销反倾销税令。(6)行政复审

美国反倾销法规定的行政复审包括“年度行政复审”、“情况改善后的复审”、“撤销反倾销命令复审”、“新出口商复审”以及“日落复审”等。“年度行政复审”是指美国商务部自反倾销命令或中止调查协议生效后第二年起每年同一月份在联邦公告上刊登行政复审公告,海关将按复审判定的新税率对复审期间征收的反倾销保证金进行清算,这个新税率也将作为复查后重新预估反倾销税率的标准;“情况改善后的复审”是指反倾销措施实施满2年后,商务部或国际贸易委员会依复审申请或主动进行的有关是否有必要继续反倾销税令或中止调查协议进行的复审;“撤销反倾销命令复审”是指出现美国相同或类似产品的产业对征收反倾销税不再感兴趣,或者出口商连续3年都以高于正常价值的价格向美国出口产品,并且保证以后不再倾销的情形时商务部进行的决定撤销反倾销税令的审查;“新出口商复审”是指商务部对在反倾销调查期间未向美国出口涉案产品,并且与其他被调查的涉案出口商无关联的出口商和生产商,在向美国出口前向商务部提出新出口商复审,由商务部决定给这些出口商或生产商依照个别反倾销税率征税;“日落复审”是指反倾销税令实施满5年后,商务部及国际贸易委员进行是否终止反倾销税令的审查,如果美国国内当事人对商务部所发布的“日落复审”通知90天内无回应,则商务部将自动撤销反倾销税令。(7)司法审查

依照美国《1930年关税法》第1516A节的规定,美国的国际贸易法院、美国联邦巡回上诉法院、美国最高法院等司法机构承担司法审查的任务,有两种裁定可以接受司法审查:一是不发起反倾销调查的即席裁定,二是记录在案的终局裁定,不过,就一国是否为市场经济国家所作出的裁定不受司法审查。从具体的程序上看,与反倾销调查相关的任何利益方,在可以接受司法审查的裁定在《联邦公报》上公布后30天内,都可以向国际贸易法院起诉,要求进行司法审查,如果对国际贸易法院的判决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉,再不服乃至可以向最高法院上诉。(二)美国反补贴法

历史上,1897年通过的反补贴法是美国针对不公平贸易的最早立法,美国现行反补贴法的渊源主要见之于《1930年关税法》及其1979年和1994年修正案、《1974年贸易法》、《1984年贸易和关税法》、《1988年综合贸易与竞争法》等法案中的反补贴规定。其中1994年修正案的最大特征是废除了1979年以前反补贴税的规定(原《美国法典》第19编第1303节,19USCA§1303,通常被称为第303节),从而使美国反补贴税法得到了统一。

1.美国反补贴实体规则

美国反补贴税法实体规则主要见之于《美国法典》第1671节,具体表现为:“如果商务部确定一国政府或一国境内的公共实体,直接或间接地对进口到美国或为进口到美国而销售(或可能销售)的商品的制造、生产或出口提供可抵消补贴,并且在从补贴协定国家进口商品的情况下,国际贸易委员会确定,由于该商品进口的原因或由于为进口销售(或可能销售)的原因,美国的产业正受到实质损害或实质损害威胁,或使其建立受到实质阻碍,除征收其他税收外,可以对该商品征收反补贴税,其数额等于可抵消补贴净额”。可见,美国反补贴实体规则的核心内容可以概括为:(1)进口产品存在可抵消补贴;(2)进口产品造成美国产业实质损害或实质损害威胁,或使其建立受到实质阻碍;(3)该可抵消补贴与美国产业损害之间存在因果关系。

关于可抵消补贴的范围,按照美国反补贴法的规定和实践,只有“出口补贴”、“进口替代补贴”和“国内补贴”等专门补贴才属于可抵消补贴,诸如“研究补贴”、“落后地区补贴”、“改造现有设施适应新的环境要求的补贴”,以及“符合SCM协议限制要求的某些农产品补贴”不属于可抵消补贴。关于补贴对美国产业损害的衡量,由于现行美国反补贴法与反倾销法同属于《1930年关税法》第四章,反补贴产业损害的调查要求与反倾销法一致,这里不再赘述。

关于反补贴法适用的范围,这个问题的实质是对非市场经济国家是否适用反补贴法,也即,在非市场经济国家是否存在反补贴法意义上的可抵消补贴。在1983年“美国与波兰、捷克斯洛伐克钢产品反补贴案”中,商务部认为,“非市场经济国家不存在反补贴法意义上的可抵消补贴,尽管美国国际贸易法院持不同看法,但与商务部立场一致,联邦巡回上诉法院也认为,对非市场经济国家而言,既然市场不存在,政府不可能通过补贴扭曲资源分配”。上诉法院指出,国会制定反补贴法的目的是为了使美国企业免受外国生产商不正当竞争优势的损害,但非市场经济国家不存在这种不公平竞争,因为一个非市场经济国家的企业是由国家严格管制的,政府除了给出口生产企业提供经济激励外,还控制着生产的其他方面。但是,这种状况到2006年11月20日发生了根本改变,美国商务部对原产于中国的铜版纸进行反倾销反补贴合并调查,不但将反补贴法适用于非市场经济国家,还同时叠加使用反倾销反补贴贸易救济工具。关于美国反倾销反补贴合并调查的内容详见本书第七章。

2.美国反补贴程序规则

与反倾销操作程序基本一致,美国商务部负责调查和裁决进口产品是否存在以低于公平价值在美国市场上销售,如果存在这种情形,则商务部还应负责计算出补贴幅度,美国国际贸易委员会具体负责调查和裁决受外国政府补贴的进口产品是否对美国国内相同产业造成损害,如果商务部和国际贸易委员会的结论都是肯定性的,表明进口产品符合《美国法典》第1671节规定的反补贴条件,商务部将发布征收反补贴税令,并由海关具体负责执行。(1)发起调查

根据美国反补贴法的规定,发起反补贴调查包括由反补贴调查机构提起和申诉人提起两种方式,前者是指商务部在认定进口到美国的产品存在补贴,在美国联邦公报上发布反补贴调查机构提起的通知后启动调查,后者是指由同类产品的制造商、生产商或批发商、生产该种产品的产业内有代表性的注册工会认可的工人团体、生产同类产品的产业协会或商业协会等申请人以申请书的形式向反补贴主管部门提出反补贴调查。需要说明的是,如果表示支持申请的国内生产者的产量不足国内产业生产的同类产品总产量的25%时,不得发起反补贴调查。如果商务部决定立案调查后,通常要在宣布后的一两周内向有关出口商和进口商发出调查问卷,并应当在30天内收回问卷,国际贸易委员会在开始调查时,也同样要发出调查问卷,并应当在14天内收回问卷;如果商务部对申诉案件决定不受理,则国际贸易委员会应自动终止调查。(2)初裁

国际贸易委员会应当在商务部决定立案调查后45天内作出是否存在损害的初步裁决;或者在商务部对申诉的审查延长为40天的情况下,在接到商务部发起调查通知的25天内作出初步裁决。如果初步裁决结果是肯定性的,则案件继续进行;如果初步裁决结果是否定性的,则调查自动终止。商务部的初裁应当在国际贸易委员会初裁之后进行,通常情况下,商务部在发起调查后65天内应对是否存在可抵消补贴作出初裁。如果反补贴调查存在特别复杂情形并被认定的情况下,可以将作出初步裁决的最后期限延长,特别是在涉及上游补贴的情况下,该期限可以延长到250天。(3)终裁

商务部和国际贸易委员会在收回调查问卷后,将进行包括到出口国进行实地核查在内的各种核查,而且在作出终裁之前,如果有关当事人请求,应举行听证会。在核查和举行听证会的基础上,商务部通常在初裁后的75天内作出终裁,如果商务部的结论是肯定性的,同时还应当裁定具体的补贴幅度;如果商务部的结论是否定性的,则调查即告结束。国际贸易委员会应在商务部作出肯定性终裁的45天内作出终裁,如果国际贸易委员会的终裁是肯定性的,则商务部在收到国际贸易委员会终裁后的7天内发出征收反补贴税的命令;如果国际贸易委员会的终裁是否定性的,则反补贴程序终止。(4)征收反补贴税或中止调查

在商务部和国际贸易委员会都作出肯定性终裁后,商务部应当发布反补贴税令征税。不过除了征收反补贴税外,美国反补贴法还规定了商务部可以通过接受“中止协定”中止反补贴调查,“中止协定”的内容是出口商、生产商或外国政府同意改变其补贴行为,并消除补贴或由此引起的损害,“中止协定”有“消除补贴或停止出口”或“消除损害效果”两种类型。“中止协定”达成后,商务部应当公布中止调查的通知,发布肯定性初步裁定,国际贸易委员会中止调查。“中止协定”在调查终止前原则上一直有效,除非出现被故意违反的情形,一旦该情形出现,则应恢复征收反补贴税,同时还要按照与处罚欺诈相同的方式、程序和数量进行罚款。(5)行政复审

美国反补贴行政复审种类较多,包括周年复审、新发货商复审、对变化情况的复审、对补贴协定实施结果的复审、日落复审、过渡性复审以及总统指示的数量限制协定的复审等。周年复审是指进口产品被征收反补贴税满1周年时,有关当事人向美国商务部提出审查要求,由商务部审查决定维持或提高或撤销现行反补贴税。新发货商复审是指新出口商或生产商可在第一次向美国出口或产品进入美国后1年内,或反补贴税令发布1年内申请审查,管理当局可在审查后决定给予新发货商单独的反补贴税率。日落复审是指在反补贴税命令满5年时进行关于是否继续征收反补贴税的审查,商务部负责审查“如果撤销反补贴令后补贴是否会继续或再次发生”,国际贸易委员审查“如果撤销反补贴令对美国国内行业的损害是否可能持续下去或再次发生”,如果商务部和国际贸易委员会的两个决定中有一个决定是否定的,则反补贴税令终止。关于其他审查的规定,在《美国法典》第1675节以及1676节中有明确规定,这里不再详述。(6)司法审查

按照美国法律的规定,反补贴案件中的任何当事人只要对商务部和国际贸易委员会作出的有关反补贴的终裁不服,都可以在终裁于联邦公报上刊出后的30日内向国际贸易法院起诉。如果国际贸易法院判决原告胜诉,则案件将会发回商务部和国际贸易委员会重新审查。国际贸易法院一般在作出判决后的10天内在联邦公报上公布最终判决。(三)美国保障措施法

美国保障措施立法的历史可以追溯到20世纪30年代,美国《1930年关税法》中第一次出现的有关“例外条款”(Escape Clause)或“防卫条款”(Safeguard Clause)被认为是美国保障措施立法的最早渊源。经过不断地修订和完善,美国现行保障措施法的渊源主要见之于经过《1988年综合贸易与竞争法》修正的《1974年贸易法》第201节以下,《美国法典》第19编第2251节以下的规定,即理论和实务界所称的“201条款”。此外,《1974年贸易法》第406条、第421条也是美国现行保障措施法的重要渊源。

1.保障措施的实施条件“201条款”所规定的采取保障措施的条件为:如果国际贸易委员会裁定进口产品的增长,成为对与进口产品相同或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害相威胁的实质原因,总统可在其权限范围内采取适当可行的、能够促进国内产业对进口竞争进行积极调整努力,提供比成本更大的经济和社会利益的措施。具体而言,保障措施的实施条件包括以下几方面:(1)存在进口数量增长

按照“201条款”规定,采取保障措施的首要条件是某一进口产品的进口数量存在绝对增长或相对于国内生产数量的相对增长。无论是绝对增长还是相对增长,都必须是发生在损害之前、距离损害相当近的一段时间以内,并且正在继续的增长,从基准期限计算的角度看,该增长特指的是从总统宣布的贸易减让生效以来的增长。(2)国内产业存在严重损害或严重损害的威胁

关于国内产业的范围,“201条款”将其限定为生产与进口产品的“相同产品”或“直接竞争产品”的国内产业。“相同产品”是指用以制造产品的原料、外表、质量、质地等内在特征实质一致的产品;“直接竞争产品”是指内在特征实质上虽不一致,但商业目的上实质等同的产品,即能用于同一用途并基本上能够互换的产品。根据《美国法典》第2252节第(c)(1)条的规定,国际贸易委员会确定严重损害应考虑的因素包括受损害产业中的生产设施明显闲置,大量的厂商不能以合理水平的利润进行国内生产运营,国内受损害产业出现大量失业或不充分就业等;在确定严重损害威胁时至少需要考虑下列因素:①国内利害关系方出现库存增加、市场份额下降,以及生产、利润、工资和就业下降的趋势;②美国市场成为出口转移焦点的程度;③国内厂商无法筹集充足资金进行设施现代化改造,或无法维持与现有水平相等的研发开支。(3)进口增长造成产业严重损害或严重损害威胁

按照“201条款”的规定,只有在进口增长是造成产业严重损害或严重损害威胁的“实质原因”的情况下,才可以采取保障措施。所谓“实质原因”是指重要的但不亚于其他因素的原因。这里的“重要的但不亚于其他因素”是指进口必须构成一个重要原因,同时与其他任何单个原因相比较而显得同样重要,可见,“实质原因”必须满足上述“双重标准”。例如,“如果进口仅仅是同样程度的很多因素中的一个,进口能满足同样重要的标准,但其中的任何原因不可能被视为重要原因。如果其他任何原因比进口重要,第二个标准同样重要则不能满足。另一方面,如果进口是同样程度的两个因素中的一个,再也没有其他原因,则两个标准都能满足”。

2.保障措施的调查程序

保障措施调查的发起是由包括生产厂商、行业协会、注册或公认的工会或工人组织在内的产业代表的任何实体都可以向国际贸易委员会提出申请,要求采取保障措施。另外,经过总统或美国贸易代表的要求,或者参议院财政委员会或众议院筹款委员会决议,或者国际贸易委员会自主决定,国际贸易委员会都应当进行保障措施调查。国际贸易委员会应当在收到申请或要求或决定后的120天内作出裁定。如果申请宣布存在“关键情形”,则裁定可以延长到180天内作出;如果国际贸易委员会在100天内认为该调查异常复杂,则应在150天内作出裁定,如果存在“关键情形”,最长应在210天内作出裁定。

根据《美国法典》第2252节第(e)(f)部分的规定,国际贸易委员会应在举行由利害关系方以及消费者参加的听证会后作出裁决,如果结论是肯定性的,则国际贸易委员会有权作出采取对进口产品提高关税、采取关税配额、进行数量限制、发起国际谈判解决进口增长或降低损害问题、合并采取上述措施、在法律授权的范围内实施其他合理措施等方面的建议,该建议应在收到申请或要求或决定的180天内向总统递交,如果存在“关键情形”,该期限可以延长到240天,但该建议一旦递交总统后就应当立即公布。

3.“406条款”和“421条款”规定的保障措施规则“406条款”是专门适用于共产主义国家、非市场经济国家和转型经济国家,启动条件比“201条款”规定的条件更容易满足的保障措施规则,因为,“406条款”规定的保障措施的因果关联标准大为降低,也即,“406条款”要求正在急剧增长的进口必须是对国内产业造成实质损害的一个“重要原因”,这是比采取保障措施通常要求的“实质原因”更容易达到的标准,“重要原因”要求的是进口增长只要是造成损害的一个重要原因,并且与损害发生之间有直接的因果关系,就认为因果关系条件已经满足。另外,“406条款”中还规定有在国际贸易委员会调查确定存在“市场扰乱”(Market Disturbing)前,总统有权提供紧急进口救济以防止对美国国内产业损害的内容,显然,这也是一项比“201条款”更利于美国国内产业的规定。“421条款”是美国针对中国《入世议定书》第16条和《中国入世工作组报告》第241段和第242段的特别条款。该条款的特别之处在于:一是背离实施保障措的非歧视原则,规定可以专门针对中国产品采取“特别保障措施”;二是背离关于实施保障措施必须符合进口对进口国国内产业造成严重损害或严重损害威胁的条件标准,规定对中国产品实施“特别保障措施”的“产业损害条件标准”仅为进口造成美国国内“市场扰乱”即可;三是在因果关系的认定上,“421条款”几乎克隆了“406条款”中的相关规定。第三节 贸易救济的国际法则一、WTO反倾销法律制度

ADA协议的18个条文和2个附件的内容涵盖了“存在倾销行为(出口价格低于正常价值)”、“生产同类产品的国内产业受到法定损害”、“倾销与国内产业受到的损害之间存在因果关系”等三个采取反倾销行动的实质要件规则,以及反倾销的发起、立案、调查、初裁、终裁、价格承担、行政复审及司法审查等程序规则。(一)反倾销实体规则

1.存在倾销行为

所谓倾销,按照ADA协议第2.1条的规定,“如果一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中的出口国供消费的同类产品的可比价格,即低于正常价值的价格进入另一国的商业,则该产品被视为倾销”。简言之,倾销构成与否的判断标准是出口价格是否低于正常价值。

关于出口价格的确定,依据ADA协议第2.3条的规定,实践中依次可以采取三种办法:一是以“实际支付价格”来确定出口价格,在出口商与进口商既非关联公司也无补偿安排的情况下,以出口商开给买方的发票价格来计算被调查产品的出口价格。二是在无法查明出口价格的特殊情形或者在某些出口价格不可信的情形下,以“进口产品首次转售给独立买主的价格”来推算出口价格。三是由反倾销调查机构在“合理的基础”上确定出口价格。关于什么是“合理的基础”,ADA协议并未明示,实践中一般由反倾销主管当局自由裁量确定。

关于正常价值的确定,按照ADA协议第2.2条的规定,实践中依次可以采用三种价格:

一是出口国国内销售价格。采用该价格作为正常价值,应当符合下述要求:(1)出口国国内销售价格必须是在不受人为限制的自由市场条件下,通过正常贸易做法中形成的具有代表性的价格,不能将特殊情形下过高或者过低的价格作为正常价值。(2)受到反倾销调查指控的产品必须是与实际用于出口国国内消费的产品属于相同产品或同类产品(Like Product)。这里的相同或同类产品,美国曾将其理解为“受诉产品本身,或者与受诉产品物理特性相同并且在同一国家由同一生产商所生产的产品;或者与受诉产品在同一国家由同一生产商生产,零部件或原材料以及使用目的与受诉产品相同并且与受诉产品商业价值大致相等的产品;或者与受诉产品在同一国家由同一生产商生产并与其属于同一一般商品类别,与受诉产品使用目的相同,并且商务部认为可以与受诉产品进行合理比较的产品”。(3)出口国国内市场中供消费的同类产品的销售一般应占被调查的产品销往进口国销售的5%或5%以上,则此类销售通常应被视为确定正常价值的足够数量,但是,如果有证据表明较低比例的国内销售仍属于进行适当比较的足够数量,则也可接受该较低比例。(4)与出口价进行比较的同类产品的国际市场价格须为“可比价格”。(5)选择国内销售价格的时间要与相比较的出口价格的时间相对应,国内销售价格的衡量一般采用批发价,也可以采用加权平均方法计算正常价值。

二是向第三国出口价格。所谓向第三国出口价格,是指以被调查的同类产品出口到第三国市场销售的价格为基础来计算正常价值的方法。选择向第三国出口价格作为正常价值必须基于同类产品在出口国国内无销售或在国内市场的销售小于对所有第三国出口总量5%这两个基本前提,至于如何选择确定第三国,ADA协议并未明示,仅仅笼统地提出了一个最有代表性价格的要求,从实践层面看,选择第三国一般应遵照如下标准:(1)产品相同或相似标准,即向第三国出口的产品必须与向进口国出口的产品属于相同或类似产品;(2)市场相似性标准,即第三国的市场结构与产品进口国最为相似;(3)销售数量标准,最高标准是除出口国国内市场和进口国市场外,该国市场销售量最大,最低标准是向第三国出口该产品的数量不得小于向进口成员出口数量的5%;(4)销售价格具有代表性且不低于成本标准,在第三国的销售整体必须能达到收回成本的程度,且第三国国内市场产品价格具有代表性。

三是组合价格(Constructed Value),也称为“结构价格”。即以生产成本、期间费用及利润三者之和人为推算出来的产品价格。根据ADA协议的规定,这是在国内销售价格和向第三国出口价格均因不符合要求而不能采用时,进口国反倾销主管当局才能将其用来确定出口产品的正常价值。根据GATT第6条的规定,“结构价格”即“成本加利润”所形成的价格,ADA协议第2.4条将其进一步表述为“该产品在原产国的生产成本加合理的管理费、销售费和其他成本及利润”,并规定“所加利润不得超过原产国国内市场相同种类产品销售所实现的利润”。

2.生产同类产品的国内产业受到损害

根据ADA协议第2.6条的规定,所谓“同类产品”应当解释为:“相同的产品,即与考虑中的产品在各方面都相同的产品,或如果无此种产品,则为尽管并非在各方面都相同,但具有与考虑中的产品极为相似特点的另一种产品”。“国内产业”一般从如下方面界定:一是“国内产业”必须是进口国生产相同产品的国内生产商的总体或者合计产品的总量占国内总产量大部分的生产商;二是生产商必须在国内进行生产,当上述生产商与出口商或进口商有关系时,或他们就是受指控倾销产品的进口商时,则进口国产业应解释为除此而外的其他生产商。

根据ADA协议第3条的规定,所谓的“法定损害”具体表现为“实质性损害”、“实质性损害威胁”、“实质性阻碍国内工业的建立”三个方面。一般认为,“实质性损害”有三个特点:一是受到实质损害的产业是进口国已经建立起来的产业;二是该产业受到的损害是一个已经实际发生了的事实;三是该产业所受到的损害须达到“实质”的程度。根据ADA协议第3.7条的规定,判断“实质性损害威胁”应考虑如下因素:一是倾销进口产品进入国内市场的大幅增长率,表明实质增加的可能性;二是出口商充分自由使用的或者即将实质增加的能力,表明倾销出口产品进入成员市场实质增加的可能性,同时考虑吸收任何额外出口的其他出口市场的可获性;三是进口产品是否将对国内价格产生大幅度压抑或者压低影响的价格进入,是否会增加对更多进口产品的需求;四是被调查产品的库存情况。“实质性阻碍国内工业的建立”特指的是倾销产品虽未对进口国同类产业造成实质损害或产生实质损害威胁,但却严重地阻碍了进口国相同产品的一个新产业建立的情形。

3.倾销与国内产业损害之间存在因果关系

根据ADA协议第3条的规定,倾销进口产品引起的本协议所指的损害必须得到事实证明,应在考虑倾销产品的进口数量、倾销产品的价格及其对进口国同类产品的价格的影响、对进口国生产商的影响的基础上,遵循如下要求确定因果关系:采取反倾销措施,必须表明倾销进口产品正在造成本协议所指的损害;对倾销产品与损害之间的因果关系的确定,应该以一切有关的证据为基础;进口国当局应该审查除倾销产品以外的一切同时正在对进口国产业造成损害的已知因素;其他因素造成的损害不应归咎于倾销进口产品损害。这里的“其他因素”,按照ADA协议第3.5条的规定,一般包括未以倾销价格出售的进口产品的数量和价格、进口国国内需求下降或消费结构的变化、外国与进口国生产商之间的竞争和限制贸易行为的影响、国内产业生产技术的改进与发展以及进口国产品出口实绩和国内产业的劳动生产率,等等。(二)反倾销程序规则

1.反倾销调查的发起

根据ADA协议第5条的规定,反倾销调查应在收到由国内产业或代表国内产业提出的书面申请后发起。据统计,世界范围内95%以上的反倾销调查都是应申请人的请求而发动的。不过,在特殊情况下,如果在未收到国内产业或代表国内产业提出申请,但存在倾销、损害和因果关系的充分证据时,反倾销调查也可以由主管机关自行发起。

2.反倾销调查的进行

根据ADA协议的有关规定,反倾销主管机关应采用在全面调查的基础上为每一应诉出口商或生产商确定单独的倾销幅度。反倾销主管机关决定发起调查后,一般可以采用问卷调查(Questionnaire)、实地核查(On-spot Verification)、听证会调查和抽样调查等方式进行调查。

3.初步裁决

根据ADA协议的有关规定,WTO成员方反倾销当局可按其规定迅速开展调查,并可以作出肯定或否定的有关倾销或损害的初步裁决。在调查发起超过60天后,在调查结束之前,如果主管当局作出肯定性初步裁决,则反倾销主管当局可以采取临时反倾销措施。反倾销主管当局在作出初步裁决时应当给予有关当事人“以充分的机会用书面或口头提交他们认为对该反倾销调查有用的证据”。

4.临时措施

ADA协议第7条规定,临时反倾销措施可以采用临时反倾销税的方式,也可以采取要求受调查的进口商向海关预存一笔保证金的方式实施,其金额等于临时估算的反倾销税金额,但不能高于临时估算的倾销幅度对应的金额。

5.最终裁决

如果反倾销主管当局就倾销及损害作出肯定性的最终裁决,则应当发布反倾销税令,对进口被调查产品征收最终反倾销税,但如果最终裁定的倾销幅度低于初裁的幅度,则海关将依照主管当局的决定退还多征的附加关税,如果最终裁定的倾销幅度高于初裁的幅度,则以前少交的关税不必补缴,但此后须按最终裁定的税率交纳反倾销税,否则海关将拒绝办理被调查产品的通关手续。如果主管当局就倾销或损害作出否定性最终裁决,则反倾销调查终止。

6.价格承诺

根据ADA协议第8条的规定,进口国可以以出口商承诺提高其出口价格以消除倾销幅度或消除进口国工业蒙受的损害的方式对进口国提供救济,反倾销主管当局不对进口的倾销产品采取临时措施和征收反倾销税。其具体的要求是出口商关于修改价格形成的令人满意的“价格承诺”(Price Undertaking)能够使主管机关确信倾销的损害性影响已经消除。

7.行政复审

根据ADA协议第11条的规定,行政复审是指反倾销调查主管当局对已经产生法律效力的反倾销措施依法进行重新审议的行为,反倾销措施的行政复审有三种类型:一是期中复审,即在反倾销调查结束后一年的合理时间内,有关当事人可以提出申请要求进行复议,由于这种复审是在征收反倾销税的5年期限之间进行的,所以称之为期中复审;二是期满复审,又称之为日落复审,即有关当事人在5年的征税期届满前提出复审的请求,并且进口国反倾销主管当局决定接收此种请求或者主管当局依照职权主动进行的复审,其审查的重点是倾销进口产品所造成的损害是否已经完全被抵消,或终止反倾销措施是否可能导致低价倾销与损害的继续存在或重新发生,此种复审应当自复审开始之日起12个月结束;三是新出口商复审,根据ADA协议第9.5条规定,一项反倾销税令对此后进入进口国市场的新出口商产生相同的影响,除非新出口商在反倾销税令公布后立即申请审查,以便能够免征此税而正常向进口国出口,这种审查被称之为新出口商复审,这种审查应在快速基础上进行,且审查时不得征收任何反倾销税。

8.司法审查

ADA协议第13条规定,司法审查是指国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政程序,其目的包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关,且属于ADA协议第11条有关反倾销税和价格承诺的期限和复审的范围内的对裁定的审查,此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管当局。二、WTO反补贴法律制度

WTO反补贴法律规定的渊源主要包括SCM协议、GATT1994第6条和第16条以及WTO《农业协议》中有关农产品的补贴及反补贴纪律的规定。另外,涉及补贴纪律的协议还有GATS协议第15条“补贴”以及《民用航空器协议》第6条有关“政府支持、出口信贷和航空器销售”的规定等。本书仅介绍SCM协议以及GATT1994中的反补贴规则,而且,由于反补贴程序规则与反倾销基本相同,这里也不再做专门介绍。(一)GATT1994中的反补贴规则

1.依据GATT1994第6条的反补贴行动

GATT第6条规定,针对出口国的补贴行为,进口国可以采取单方面行动,即采取征收反补贴税作为合法的救济措施。征收反补贴税必须符合下列条件:“一是补贴行为对进口国的产业造成‘重大损害’或产生‘重大损害相威胁’或‘严重阻碍国内某一工业的建立’;二是反补贴税的征收标准不得超过这种产品在原产国制造、生产或输出时直接或间接得到的补贴数额;三是在征收反补贴税时不能对同一产品再征收反倾销税;四是不得因进口产品‘免纳相同产品在原产国或输出国用于消费时所需交纳的税捐或因这种税捐已经退税,而对它征收反补贴税’”。

2.GATT1994第16条的相关规定

按照GATT第16条的规定,补贴分为“一般补贴”和“出口补贴”。关于“一般补贴”,成员国应当就该国给予的任何扭曲贸易的补贴通知GATT秘书处,并在这种补贴可能导致损害时与成员进行磋商。“出口补贴”分为对初级产品的出口补贴和对非初级产品的出口补贴,GATT提出了敦促成员寻求避免在初级产品出口上使用补贴,并规定了不得给予导致世界出口贸易超越公平份额的初级产品出口补贴的义务,“缔约方应力求避免对初级产品的输出实施补贴”,但如果要实施补贴,则缔约方“不应是它自己在一产品的世界出口贸易中占有不合理的份额”。关于非初级产品的出口,GATT明确规定了各缔约方不得直接或间接地提供“造成产品出口价格低于国内同类产品购买者可获得的可比价格”的任何形式的补贴。(二)SCM协议的主要内容

SCM协议共有32条,7个附件,分别规定了补贴的定义、补贴的“专向性”(Specificity)、“禁止性补贴”(Prohibited Subsidies)、“可诉补贴”(Actionable Subsi-dies)、“不可诉补贴”(Non-actionable Subsidies)、反补贴措施、反补贴机构、通知监督程序、发展中国家成员的特殊和差别待遇、过渡性安排等具体内容。

1.补贴的定义与种类

按照SCM协议第1.1条的规定,补贴是指在一成员(本协议中称“政府”)领土内,存在的由政府或任何公共机构提供的财政资助,或者存在的GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持,以及因此授予一项利益。SCM协议比历史上反补贴规则的一大进步是明确了以补贴的“专向性标准”作为区分不同补贴的关键标准,明确了专向性补贴或者受到禁止或者受到限制,而非专向性补贴则属于“不可诉补贴”的范畴,也即,非专向性补贴是WTO成员方可以合法使用的补贴。

2.补贴的“专向性”

关于“专向性标准”,SCM协议第2条明确了下列判断原则:一是如果授予机关或运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业,则此种补贴属于专项补贴;二是如果授予机关或运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件,则不存在专向性,只要该资格为自动的,且此类标准和条件得到严格遵守,标准或条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明,以便能够进行核实;三是尽管使用上述两原则可将其判断为非专项性补贴,但有理由认为补贴可能事实上属于专项性补贴,则应考虑其他因素的影响,这些因素包括是否由有限数量的某些企业使用补贴计划、补贴的主要部分是否由某些企业使用、给某些企业是否为不成比例的大额补贴、授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式等;四是限于授予机关管辖范围内指定地理区域的某些企业的补贴属于专项性补贴,但不得将有资格的各级政府所采取的确定或改变普遍使用的税率行动被视为专项性补贴。

另外,任何属于SCM协议第3条规定范围内的补贴应被视为专项性补贴,对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明。但是,SCM协议第3条规定的出口补贴(Export Subsidies)和进口替代补贴(Import Substitution Subsidies)属于禁止性补贴,无须另行以肯定性证据证明。

3.补贴的种类

关于补贴的种类,SCM协议第二、三、四部分规定了“禁止性补贴”、“可诉补贴”、“不可诉补贴”三类补贴。“禁止性补贴”又称为“红灯补贴”,是指直接扭曲和损害国际贸易的“出口补贴”(Export Subsidies)和“进口替代补贴”(Import Sub-stitution Subsidies),即法律或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴,包括SCM协议附件1列举的补贴,以及视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴都属于应予禁止的补贴。“可诉补贴”又称为“黄灯补贴”,SCM协议及其附件并没有对可诉补贴的种类加以列举,也没有描述性语言对可诉补贴加以定义,一般认为,“可诉补贴”是指除了禁止性补贴之外具有专向性并对其他成员方贸易利益造成不利影响的其他国内补贴。“不可诉补贴”又称为“绿灯补贴”,是指WTO成员方在实施过程中一般不应受其他成员的反对或向WTO争端解决机构提起申诉的补贴行为。按照SCM协议第8条和第9条的规定,“不可诉补贴”包括两类:一是非专向性补贴,即普遍性补贴,这类补贴不会扭曲资源配置也就自然不受反措施的干预;二是符合一定条件的具有专向性的研发补贴、落后地区补贴和环境补贴。

4.反补贴措施

根据SCM协议的规定,受到补贴法定损害的国家可以采用两种救济方式:一是“反补贴措施”(Countervailing Measures),二是“反击措施”(Counter Measures)。“反击措施”主要是指“反补贴税”之外的旨在抵消补贴负面效果的报复措施,其主要依据是SCM协议第4条和第7条中的“补救”规则,其主要目标是消除因非法补贴对进口国国内相关产业的法定损害,“反击措施”是一种在得到DSB(WTO争端解决机构)授权后方可采用的措施,任何WTO成员方都无权擅自采取。“反补贴措施”的采取则应当与SCM协议的要求和GATT1994第6条的规定保持一致,反补贴税仅可根据SCM协议和《农业协定》的规定发起和进行的调查征收,其具体的程序应当遵照SCM协议第11条规定的发起和调查程序要求、第12条规定的证据规则、第13条规定的磋商程序、第14条以接受者所获利益计算补贴金额的要求、第15条损害确定规则、第16条国内产业界定要求、第21条规定的复审程序以及第23条规定的司法审查程序等。成员方采取的最典型的反补贴措施主要包括临时措施、承诺、反补贴税。(1)临时措施

SCM协议第17条规定,符合下列条件方可采取临时反补贴措施:一是反补贴调查已经依法开始并发布公告,且已给予成员方和利害关系方提交信息和提出意见的充分机会;二是已作出关于存在补贴和存在补贴的进口产品对国内产业造成损害的初步肯定裁决;三是有关主管机关判断此类措施对防止在调查期间造成损害是必要的。临时反补贴措施可以采用临时反补贴税、以金额等于临时计算的补贴金额的现金保证金或保函担保的形式,该临时措施的采取必须在发起调查之日起60日以后,符合SCM协议第19条有关反补贴税征收的要求,并且最长期限不得超过4个月。(2)承诺

按照SCM协议第18条的规定,进口国反补贴主管当局在收到符合下列要求之一的自愿承诺时,不得采取临时措施或征收反补贴税:一是出口成员方政府同意取消或限制补贴,或采取与其他与此有影响有关的措施;二是出口商同意修改价格,从而使调查主管确信补贴的损害性影响已经消除。根据此类承诺的提价不得超过消除补贴金额所必需的限度。如提价幅度小于补贴金额即足以消除对国内产业的损害,则该提价幅度是可取的。(3)反补贴税

根据SCM协议第19条的规定,征收反补贴税的条件包括:一是程序性条件,即成员方为完成磋商作出了合理努力;二是存在补贴,即一成员就补贴的存在和金额已经作出最终裁定;三是存在法定损害,即主管机关裁定因受补贴的影响,补贴进口产品正在造成损害;四是补贴与造成的法定损害之间存在因果关系。

关于确定征收最终反补贴税的时间,SCM协议第11.11条将其规定为调查应在发起之日起一年内结束,如果由于案情复杂,调查需要延期,最迟不得晚于调查发起之日起18个月。关于最终反补贴税的开征时间,SCM协议第20.2条规定,最终裁定认定的法定损害属于实质性损害,而不是损害威胁或实质阻碍一产业建立的最终裁定,或最终裁定认定的法定损害虽然属于损害威胁,但如无临时措施,将会影响对补贴进口产品作出损害裁定的情况下,则反补贴税可对已经实施措施(如果存在)的期间追溯征收。按照该协议第20.4条的规定,如最终裁定认定的法定损害属于实质损害威胁或对某一新产业建立有实质阻碍,但尚未发生实质损害的,则最终反补贴税只能自关于损害威胁或实质阻碍的最终裁定作出之日起开征,在实施临时措施期间所交纳的任何现金应迅速予以退还,任何保函应迅速予以解除。另外,根据SCM协议的相关规定,反补贴最终措施的实施期限为5年。三、WTO保障措施法律制度

WTO保障措施法的渊源主要见之于GATT1994第19条、SA协议、《农业协议》第5条的“特殊保障条款”,《纺织品协定》第6条“有关尚未纳入GATT体制纺织品的保障措施规则”、GATS协议第10条有关成员间应在非歧视的基础上就紧急保障措施进行多边谈判的规定以及中国《入世议定书》第16条所规定的“特别保障措施”等。本书仅介绍GATT1994第19条和SA协议的主要内容。(一)GATT1994第19条的内容

GATT1994第19条对保障措施的采取作了如下原则性规定:“如因不可预见的情况和一缔约方因受在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响,进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重,以致对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁,则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内,对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。”根据该规定,WTO成员采取保障措施应当符合下列条件:一是某种进口产品的数量在一定时期内出现急剧增加;二是该增加是在不能预见的情况下进口国在WTO协定项下承担包括关税减让在内的义务所致;三是生产同类产品或直接竞争产品的相关国内产业遭受严重损害或严重损害威胁;四是进口数量的增加与国内产业的严重损害或严重损害威胁之间有因果关系。(二)SA协议的主要内容

由于GATT第19条规定十分原则,为了明确保障措施的实施条件和具体规则,SA协议对GATT第19条作了进一步的细化,在明确了保障措施的实施条件包括“正在进口的产品的数量在一定时期内具有绝对或相对的增加”、“生产同类产品或直接竞争产品的相关国内产业遭到严重损害或严重损害威胁”、“数量的增加与国内产业的严重损害或严重损害威胁之间有因果关系”的基础上,具体规定了保障措施的形式、期限、实施方式、实施频度等内容,强调了非歧视实施、补偿原则与报复、逐步递减、差别待遇、取缔灰色区域等原则。

1.保障措施的实施条件

SA协议第2条规定:“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁,方可对该产品实施保障措施。保障措施的采取应针对正在进口的所有产品实施,而不考虑其来源”。根据该条的规定,实施保障措施的条件包括以下三个方面。(1)进口增长

SA协议第2.1条规定,进口增长是指“数量增长”,而非进口价格或金额的增长,这种“数量增长”包括绝对增长和相对增长两种,前者是指产品的进口数量在某一段时期内绝对值有所增长,后者是指某一种进口产品的进口数量的绝对值尽管没有明显增长,甚至保持不变或有所减少,但是相对于进口国国内同类产品或直接竞争产品的产量或需求量而言,数量是有增无减。而且,这种“数量增长”的产品的进口必须“正在进行”,并且进口数量增长必须符合“足够近期”、“足够突然”、“足够急剧”和“足够重大”的程度要求。(2)国内产业受到严重损害或严重损害的威胁

根据SA协议第4.1条的规定,“国内产业”是指进口国领土内生产同类产品或直接竞争产品的生产者全体,或指同类产品或直接竞争产品的总产量占该国国内总产量主要部分的生产者;“严重损害”是指对进口国国内某一产业状况的重大总体上的损害;“严重损害的威胁”是指进口国主管当局对与产业状况所有有关的客观和可量化的因素评估以后所认定的明显的、迫近的严重损害,对严重损害的确定应根据事实而非仅仅凭指控、推测或极小的可能性。关于客观和可量化的因素的范围,按照SA协议第4.2.(a)条的规定,主要是指“受到影响产业状况的所有有关的客观和可量化的因素,特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量,增加的进口所占国内市场的份额,以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损及就业的变化”。(3)进口增长与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系

作为实施保障措施的必要条件之一,进口增长与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系。如果进口国国内产业损害或损害威胁并非进口增长原因造成,则进口国不能采取保障措施。因为,SA协议第4.2.(b)条明确规定,“除非调查根据客观证据证明有关产品增长的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系,否则不得做出(a)项所指的确定。如果增长的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害,则此类损害不得归因于增长的进口”。实践当中,“美国麦麸案专家组认为,在排除了其他因素造成的损害之后,如果进口增长造成的损害仍然达到了严重程度,则可以认定进口增长与损害之间存在因果关系。当然,从实际操作的角度来讲,这一点不容易做到。排除因素造成的损害并不像4减1那么容易,因为各种因素造成的损害的比例很难(甚至是不可能)量化”。

2.保障措施的实施程序(1)调查

按照SA协议第3条的规定,保障措施调查是采取保障措施的必经步骤,调查机关应当根据以往指定的程序,并按照GATT第10条规定的透明度的要求进行调查,该调查包括对所有利害关系方作出的合理公告及进口商、出口商和其他利害关系方可提出证据及其意见的公开听证会或其他适当方式,包括对其他方的陈述作出答复并提出意见的机会,特别是关于保障措施的实施是否符合公共利益的意见。调查机关除对应予保密的机密信息以外,应当公布一份报告,列出其对所有事实问题和法律问题的调查结果和理由的结论。(2)通知与磋商

根据SA协议第12条的规定,实施保障措施的成员应将下列事项立即通知保障措施委员会:①发起与严重损害或严重损害威胁相关的调查程序及其原因;②对应增长的进口所造成的严重损害或严重损害威胁提出调查结果;③对采取或延长保障措施作出的裁决。此外,拟实施保障措施的成员还应当将其准备采取的具体措施在该措施生效之前通知保障措施委员会。SA协议第12条规定的通知程序充分体现了WTO的透明度原则。

SA协议第12条还规定,采取或延长保障措施的成员应当给予有利害关系的成员提供寻求磋商的充分机会。SA协议鼓励成员方通过充分磋商达成谅解,成员之间的磋商结果应当及时通知货物贸易理事会。(3)采取临时保障措施

根据SA协议第6条的规定,在迟延会造成难以弥补的损害的紧急情况下,进口国可以根据关于存在明确证据表明增长的进口已经或正在威胁造成严重损害的初裁,实施临时保障措施。临时保障措施应采取提高关税的形式,实施的期限不得超过200天。(4)采取保障措施的期限和频度

根据SA协议第7条的规定,保障措施的实施期限一般不超过4年,如果在符合SA协议第7.2条规定的条件可以延长实施保障措施的期限的情况下,保障措施实施的全部期限包括任何临时措施的实施期、最初实施期及任何延长期,不得超过8年。关于保障措施的实施频度,对于已经受保障措施约束的产品进口,在与先前实施保障措施的期限相等的期限内,不得对其再次实施保障措施,此时不适用期至少为2年;但是,对期限等于或少于180天的保障措施则可以对该产品的进口再次实施保障措施,同时必须符合以下条件:自对该产品的进口实施保障措施之日起已经至少过去1年;并且自实施该保障措施之日起5年期限内,没有对同一产品实施2次以上的保障措施。(5)补偿与报复

鉴于保障措施是在公平贸易条件下限制产品进口,该措施事实上也对出口方的正当利益产生影响,所以,SA协议第8条规定了采取保障措施的成员与其他有利害关系的成员可以就贸易补偿问题进行谈判。如果谈判未能在30天内达成补偿协议,则受到影响的出口方有权在不迟于保障措施实施后90天,并在货物贸易理事会收到此中止的书面通知之日起30天期满后,对采取保障措施成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相等的报复措施,不过,货物贸易理事会必须未对该报复措施持有异议。第二章 贸易救济非市场经济规则的新问题研究

最近,中国在2011年夏季达沃斯论坛上表示要对愈演愈烈的欧洲主权债务危机伸出援助之手的同时,希望欧盟要大胆地从战略上看待中欧关系,并希望通过承认中国完全市场经济地位等方式予以表示,因为,“按照WTO规则,中国完全市场经济地位到2016年就为全世界所承认,早几年表示出一种诚意,是一种对朋友的关系”,但是,欧盟至今并未承认中国完全市场经济地位,这就使得非市场经济规则这个老话题再次引起业界及社会的热议和关注。从理论研究的角度看,学者们对贸易救济非市场经济问题的研究已经较为成熟,但是,对于当前美国和欧盟等国对中国实施贸易救济中适用非市场经济规则的几个新问题关注不够,本章拟在介绍非市场经济规则的同时,就非市场经济规则与人民币汇率问题的处理、非市场经济规则与反倾销反补贴贸易救济工具叠加使用、后过渡期中国的非市场经济地位等问题作粗浅分析,以便于为我国在应对这些问题时提供初步的对策和建议。第一节 贸易救济中的非市场经济规则概述一、贸易救济非市场经济规则的由来

国际贸易救济法律制度中非市场经济规则的形成最早可以追溯到20世纪第二次世界大战以后的冷战时期,非市场经济规则是以美国为首的西方国家对当时的非市场经济国家开展贸易时的一种特殊规则。从本质上看,以美国为首的西方资本主义国家与苏联为首的共产主义国家在意识形态上的对立是催生反倾销法中的非市场经济规则以及美国《1974年贸易法》“406条款”的直接原因。从国内法律渊源看,美国针对非市场经济国家反倾销过程中采取“歧视性差别待遇”,一开始并无国会正式立法的授权,而是源自于反倾销主管当局的实践做法,在1960年第一个针对非市场经济国家的反倾销案件“捷克斯洛伐克进口自行车案”中,美国财政部就开始采用替代国方法计算非市场经济国家出口产品的正常价值,其后,《1974年贸易法》第205(c)节、第321(d)节首次以国会立法的方式明确了针对非市场经济国家出口产品正常价值确定的替代国方法,《1974年贸易法》第406条则对非市场经济国家进口到美国产品导致美国国内“市场扰乱”时采取保障措施贸易救济作出了明确规定,所以,《1974年贸易法》第205(c)节、第321(d)节以及该法第406条是贸易救济法律制度中的非市场经济规则国内法的最早渊源。

从国际法的层面看,1955年GATT第6条解释性注解提及“完全或实质上垄断贸易”,“所有国内价格由国家确定”,国家反倾销可比价格的确定存在困难,以及严格按照这些国家国内价格进行比较并不总是合适,显然,该解释性注解由于对非市场经济规则的解释仍然较为模糊,所以还不能说是非市场经济规则的国际法渊源。但是,1967年肯尼迪回合《反倾销守则》第2(d)条指出,“当在出口国国内市场上没有在正常贸易过程中的同类产品的销售或者由于特殊的市场状况,这种销售不适合进行比较时,倾销幅度将用于出口至任何第三国的同类产品的可比价格或与原产国的生产成本加上合理数量的管理、销售和任何其他成本以及利润进行比较”,虽然,肯尼迪回合《反倾销守则》并不是一揽子协议,仅仅对批准该守则的23个国家具有约束力,但从内容上看,该守则第2(d)条可以被认为是最早的非市场经济规则国际法渊源。其后,1979年东京回合《反倾销守则》关于反倾销中的非市场经济规则与肯尼迪回合《反倾销守则》中的规定并无二致,但是,1979年《东京反补贴守则》第15条明确了“国营贸易国家出口产品替代国的采用以及计算补贴利益的替代方法”,超越了以往贸易救济规则中有关非市场经济规则的规定,首次规定了反补贴程序中对非市场经济国家的特殊规则。WTO成立后,ADA协议第2.7条规定,“本条不损害GATT1994附件1中对第6条第1款的第2项补充规定”,该补充规定的内容是:“应该承认,就国家完全或基本垄断贸易和政府确定国内价格的国家而言,为第1款之目的,确定其产品价格可比性时,可能遇到特别的困难。在这种情况下,严格比较这种国家的国内价格,可能并不一定恰当。进口缔约方可能不得不考虑这一可能性”。美欧等国家正是根据上述规定,制定了判定市场经济的标准,美国依据其《1979年贸易法》第1316节中关于非市场经济国家的判定标准以及《1988年综合贸易与竞争法》中的新规定来判定一国家是否为市场经济国家的六条标准,欧盟也制定了与美国大体相似的五条标准,所以,一般认为,WTO时代,ADA协议第2.7条是非市场经济规则的国际法渊源。

实践中,贸易救济非市场经济规则的运用总体表现为进口国不给予出口国市场经济国家地位,事实上,市场经济地位应当根据一国经济制度和政府对市场的干预程度确定,一个国家是否具有完全市场经济地位往往是通过衡量该国经济制度是否为市场经济,政府是否为鼓励完全竞争而对经济干预较少。长期以来,美欧等国一直视中国为非市场经济国家,对中国适用歧视性的反倾销国内立法,在针对中国的反倾销贸易救济措施中一直不承认中国具有市场经济国家的地位。从法律依据上看,按照中国《入世议定书》第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定,中国在加入WTO之日起15年内,WTO其他成员对中国出口产品进行反倾销调查的过程中,在比较出口价格和正常价值时,如受调查的中国生产者能够明确证明,生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则应使用受调查产业的中国价格或成本;反之,可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法;中国加入WTO议定书第16条还对专门针对中国的保障措施中的非市场经济规则要求作了特别规定。可见,WTO其他成员在反倾销、反补贴和保障措施贸易救济行动中不给予中国市场经济国家地位是具有明确法律依据的。尽管如此,由于非市场经济问题不仅仅是一个经济问题,更是一个政治问题,非市场经济规则背后的经济与政治因素才是构成中国争取市场经济地位的主要障碍。

但是,通过外交途径并运用政治智慧解决非市场经济问题有时又是不甚奏效的,我们还必须在法律途径上作好充分的准备,特别是当前美欧等国出现非市场经济规则与人民币汇率问题处理过程中推行双重标准、非市场经济规则与反倾销反补贴同时适用时不顾逻辑矛盾和事实真相、为后过渡期中国的非市场经济地位问题“预留隐患”等新动向的背景下,更需要对贸易救济中的非市场经济规则作深入系统的研究,为认真应对这些新问题作好充分及时的准备。二、反倾销法中的非市场经济规则(一)美国反倾销法中的非市场经济规则

美国的第一部反倾销法是《1916年岁入法》,该法中并没有关于反倾销非市场经济规则的任何规定,其后,取代《1916年岁入法》的《1921年反倾销法》虽然确立了现代反倾销法中的主要制度,但也没有专门针对来自于非市场经济国家出口产品正常价值进行计算的专门规定,前文已经述及,1960年,美国在其第一个针对“非市场经济”国家的反倾销案“捷克斯洛伐克进口自行车案”中首次采用了替代国方法计算出口产品的正常价值,在其后的反倾销案件中,美国财政部屡次确认了用替代国方法计算来自于非市场经济国家出口产品的正常价值的做法。虽然,美国1973年《海关条例》第153.5(b)节中首次明确界定了替代国方法,但从立法层面上看,《1974年贸易法》第205(c)节、第321(d)节以及该法第406条是贸易救济法律制度中非市场经济规则的国内法最早的渊源,其后,美国《1988年综合贸易与竞争法》第771(18)节中首次对非市场经济作出定义并列举了市场经济国家应当符合的六项标准,该法第(1677)b(c)节中还规定了计算非市场经济国家产品正常价值的方法。

根据美国《1988年综合贸易与竞争法》第771(18)节的规定,非市场经济国家是指美国行政主管部门认定的不按照市场成本或价格体系运作,因此其产品的销售不能反映出产品的公平价值的国家,行政主管部门判断非市场经济国家时应考虑以下六项标准:(1)该外国货币与其他国家货币自由兑换的程度;(2)该外国劳资双方协议工资的程度;(3)在该外国允许设立合资企业及引进外资的程度;(4)政府所有或控制生产资料的程度;(5)政府控制资源分配以及对企业产品价格及产量控制的程度;(6)行政主管部门认为适当的其他要素。而且,行政主管部门对非市场经济地位的决定可以在任何时间针对任何国家,除非被推翻,否则将一直有效,行政主管部门作出的非市场经济国家的任何决定不受法院的司法审查。虽然美国国会在《1988年综合贸易与竞争法》第771(18)节中规定了判断“非市场经济”的六项标准,但这些规定并不十分明确,留给商务部相当大的解释和裁量空间,加之美国商务部关于“非市场经济”国家的裁定不受美国国际贸易法院的司法审查,因此该条规定与其说是法律规定,不如说是一项政治决定。

在非市场经济国家出口产品正常价值确定的方法方面,根据《1988年综合贸易与竞争法》第(1677)b(c)节的规定,美国在实践中主要采用以下几种方法:(1)替代国方法,即非市场经济国家产品的国内销售价格不能作为计算正常价值的依据,只能选择一个与该国经济发展水平相当的市场经济第三国作为替代国,并以该替代国同类产品的国内销售价格、向第三国的销售价格或者结构价格作为计算非市场经济国家产品正常价值的方法。(2)生产要素方法,根据《1988年综合贸易与竞争法》,该方法则被置于优先于替代国方法的首选方法,即商务部将分两步以决定非市场经济国家产品的正常价值:一是商务部根据非市场经济国家的出口商提供的关于其产品结构与成本的信息决定产品的生产要素,包括劳动时间、产品使用的原材料数量、能源投入及其他设备的消耗以及资金的实际投入等;二是商务部选择一个市场经济第三国作为参照模型,使用该国相同或类似产品的价格乘以非市场经济国家生产要素的量化指标得出生产成本,在生产成本的基础上,加上固定折算的管理费用、利润及其他费用,通过调整计算出产品的正常价值。(3)资本主义萌芽测试法,其基本含义是受市场驱动的生产要素按照其实际价值予以确定,而其他要素仍然依照替代国市场价值予以确定,表明了美国商务部将资本主义萌芽测试法与替代国方法结合起来用以判定出口产品的正常价值,在1991年中国输美电风扇(初裁)案和中国输美螺帽案中,美国商务部明确了资本主义萌芽测试法的操作,不过后来商务部很快就放弃了资本主义萌芽测试法,而采用了更加苛刻的市场导向产业测试法。(4)市场导向产业测试法,该方法被美国商务部在1992年在中国输美硫酸案和中国输美电风扇案(终裁)中加以采用,即美国商务部认定,非市场经济国家的生产商如果认为它是按照市场经济运作的,就必须证明“其产品的所有价格和成本都是由市场决定的”,商务部依据三项要素判断是否存在“市场导向产业”:一是政府确实没有参与产品的产量和定价决策;二是整个产业属于私有或集体所有制企业;三是所有(而非主要)原材料和非生产资料的投入都是以市场价购买的,只有上述三个要素均得到满足的情况下,该企业才被视为是按照市场经济运作的,美国商务部才可以采用正常的方法确定产品的正常价值,只要有一项要素没有得到满足,商务部就仍然采取生产要素方法确定产品的正常价值。

关于反倾销税的征收,美国以“一国一税”作为基本原则,“一国一税”是指计算倾销幅度时不考虑各个出口商产品的出口价格,而对所有出口该产品的出口商征收统一的反倾销税,即美国在非市场经济国家出口产品倾销幅度的计算上,对来自该国的所有出口产品的出口商征收“全国统一的反倾销税”,实践表明,这种“全国统一的反倾销税”的税率是最高的,要远远高于作为“一国一税”原则例外的“单独税率”、“加权平均税率”。由于“单独税率”、“加权平均税率”并无国会明确的立法授权,完全由美国商务部实践中自由裁量,实践中,来自非市场经济国家出口产品要获得“单独税率”或“加权平均税率”不但可能性很小,而且愈来愈难。(二)欧盟反倾销法中的非市场经济规则《1968年欧共体反倾销条例》(459/68号条例)是欧共体第一部反倾销基础条例,该条例虽对1995年GATT第6条解释性注解和肯尼迪回合《反倾销守则》中有关非市场经济的规定作出回应,但并没有具体界定非市场经济国家的含义以及应采用什么方法去确定非市场经济国家出口产品的正常价值。对于非市场经济国家出口产品的正常价值、结构出口价格、国内市场的损失销售等内容的明确规定见之于1979年欧共体第3017/79号条例,而第1681/79号条例第(2)C条则正式将非市场经济作为一个法律概念进行了确立,该条明确规定:“进口来自非市场经济国家的产品,其正常价值应以适当的和非不合理的方式并根据以下标准之一予以确定:同类产品在第三个市场经济国家的国内销售价格或出口价格;同类产品在第三个市场经济国家的结构性价格;若上述标准不能提供为同类产品在欧共体的实际价格充分的基础,有必要适时调整时再加上合理的利润”。可见,该条例明确规定了“替代国方法”确定非市场经济国家出口产品正常价值计算的基础地位。

但是,实践中欧共体并非对来自非市场经济国家的产品一律采用“替代国方法”确定正常价值,对于满足特定条件的非市场经济国家涉案企业,欧委会可以放弃“替代国方法”。1998年第905/98号条例修订了384/96号条例,将中国和俄罗斯从非市场经济国家名单中撤除,将其视为“有条件的市场经济国家”。对于“有条件的市场经济国家”的涉案生产商只要书面证明自己,并被反倾销主管当局认定其是在市场经济条件下生产和销售这些产品,则可以在反倾销中不使用“替代国方法”。根据第905/98号条例的规定,判断非市场经济国家企业具有市场经济地位有五项标准:(1)企业根据市场信息自主作出有关价格、成本(诸如原材料、技术和劳动力成本)、生产、销售和投资的决定,不存在国家的实质性干预,主要投入品的成本能够真实反映市场价值;(2)企业有按照国际会计标准被独立审计的、可以适用于所有领域的完整规范财务记录;(3)企业生产成本与财务状况未因非市场经济体制而遭受严重扭曲,特别是涉及折旧、销账、易货贸易以及债务补偿方式进行支付等方面;(4)相关部门企业受财产法和破产法的约束,厂商生产经营的确定性和稳定性得到这些法律的保障;(5)货币按照市场汇率进行兑换。

关于反倾销税的征收,自20世纪90年代初起,欧委会依照“一国一税”原则,对涉案非市场经济国家出口到欧共体的产品征收反倾销税。“一国一税”是依据出口国产品的加权平均出口价格(即全国统一的出口价格)计算出全国统一的倾销幅度和损害幅度,再按照“较少税原则”确定全国统一的反倾销税率。作为“一国一税”原则的例外,欧盟也允许适用“分别税率”,由于“分别税率”的适用开始并无明确的法律标准,实践中的非市场经济国家的出口企业几乎不可能获得“分别税率”,虽然,2002年欧盟理事会第1972/2002号条例规定了获得“分别税率”的五项标准,但截至目前,非市场经济国家的出口企业可以获得“分别税率”的状况没有实质性改变。三、反补贴法中的非市场经济规则

关于反补贴贸易救济措施是否能够适用于非市场经济国家,美国和欧盟等国在国内法和实践中对非市场经济国家一开始都是克制适用反补贴措施的。1986年,美国通过“乔治城钢铁案”以判例法的方式明确了美国的反补贴法不适用于非市场经济国家。这种状况持续了较长时间,先是加拿大大率先打破了这种定论,2004年一年内连续三次对中国发起反补贴调查,到2006年10月,美国新页纸业公司向美国商务部申请发起对来自中国、印尼和韩国的铜版纸的反倾销、反补贴双重调查,2007年3月30日和同年10月18日,美国商务部分别作出肯定性初裁和终裁,最终决定对中国铜版纸征收7.4%~44.25%的反补贴税,至此,美国也开启了反补贴法适用于非市场经济国家的大门。

该案中,美国商务部认为,由于美国反补贴法没有对其适用于具有特别政治与经济体制的国家作出限制,美国反补贴法至少从表面上看是适用于所有国家的,这里的所有国家自然包括非市场经济国家在内,而且,美国国会试图通过贸易立法授权美国商务部对非市场经济国家适用反补贴法。“事实上,自1987年第100届国会到2007年第110届国会,要求对包括中国在内的‘非市场经济国家’适用反补贴法的议案几乎没有中断过。其中,最引人注目的是2005年7月27日由美国国会众议院通过的《贸易权利执行法案》。该法案主张通过对《1930年关税法》中的反补贴法规则进行修改使其直接适用于包括中国在内的‘非市场经济国家’,同时还主张将反倾销法的替代国制度适用于反补贴法。该法案提出修改美国反补贴法的依据有以下两点:(1)《SCM协定》第25条第8款并没有明确排除对‘非市场经济国家’适用反补贴法的情形;(2)《中国加入WTO议定书》第15条赋予了WTO进口成员国在确定原产于中国的产品的倾销或补贴价格的可比性时可采用第三方数据的权利”。

可以预见,美国国会两院的议员很有可能继续提交对中国适用反补贴法的议案,将中国《入世议定书》第15条第2款未界定清楚的贸易权利转化为国内法,从而为美国商务部对中国适用反补贴法提供明确的法律依据,对于当前美国对中国不断发起的反补贴调查,我们应当清醒地认识到,美国对包括中国在内的非市场经济国家适用反补贴法是美国实施其对外贸易政策、保护国内相关利益集团利益的需要,美国国会的立法推动、行政机关的自由裁量都是紧紧服务于美国的对外贸易利益的。

在不承认中国为市场经济国家的前提下,美欧等国将反补贴贸易救济措施运用于中国这样的“非市场经济国家”,其行为是否违反美国所应当承担的国际法义务呢?中国官方认为,美国此举与WTO规则相背离,2007年9月14日针对美国对中国出口的铜版纸作出的反倾销和反补贴初裁决定,中国提出进行磋商(“铜版纸案”),指控美国的做法违背了GATT第6条、SCM协议第1、2、10、14、17、32条、ADA协议第1、2、7、9、18条等规定,2008年9月19日,中国再次就美国对部分中国出口产品征收反倾销税和反补贴税向WTO提出磋商请求(“反倾销与反补贴案”),认为美国的做法违背了GATT第6条、SCM协议第1、2、10、12、13、14、19、32条、ADA协议第1、2、6、9、18条以及中国《入世议定书》第15条等WTO协议的规定。但美国认为,根据GATT第6条、第16条、第23条以及东京回合《补贴与反补贴守则》以及SCM协议的相关规定,国际反补贴法并没有对“非市场经济国家”的适用作出排除。尽管美国在上述争端中是否违背WTO相关协议应由WTO争端解决机构作出决断,但在上述案件涉及的反补贴能否运用于非市场经济国家的问题上,学者们认为,“美国的做法没有违反多边贸易协议的规定,而是打破了不向非市场经济主体适用反补贴法的国内司法先例”。

事实上,从中国《入世议定书》第15条(b)项和(d)规定看,WTO其他成员似应对中国这样的“非市场经济国家”采用反补贴措施拥有自由裁量权,因为中国《入世议定书》第15条(b)项规定,“在根据补贴与反补贴协议第二、三及第五部分规定进行的争端解决程序中,在处理第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项所述补贴时,应适用补贴与反补贴协议的有关规定;如果此种适用遇有特殊困难,该WTO进口成员可鉴于中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性,确定衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时,只要可行,该WTO进口成员在考虑中国以外的情况和条件之前,应对现有情况和条件进行调整”,该条款(d)项规定:“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济主体,则(a)项的规定即应终止,前提是截至中国加入世贸组织之日,该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何,(a)项(ii)的规定应在中国加入世贸组织之日后15年终止。此外,如中国根据该WTO进口成员的国内法证实某一特定产业或部门具备市场经济条件,则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”。从法律地位上看,中国《入世议定书》已经构成WTO规则的一个组成部分,中国在《入世议定书》中承诺的这些义务意味着已经授权其他WTO成员可据此采取合法行动,而且,其他WTO成员可以针对中国用“替代国标准”衡量中国政府的补贴利益。

关于其他国家反补贴法中的非市场经济规则的运用,首先当数加拿大政府于2004年4月13日根据《特别进口措施法》,对中国室外烧烤架发起了中国加入WTO后的第一起反倾销反补贴调查,该案件的特殊意义在于开始了对非市场经济国家开启了反补贴调查的先例,开始了反倾销和反补贴贸易救济手段叠加使用的先例。欧共体首次对非市场经济国家可以采用反补贴贸易措施的立法见之于第3017/79号条例,该条例第3(4)(e)条规定:“对于来自非市场经济国家的进口,任何补贴的数量可以通过比较根据第2.4条计算出的出口价格与根据第2.3(c)条计算出来的正常价值加以确定”。WTO成立后,欧盟制定新的单独的反补贴条例,即第2026/97号条例,正式就反补贴事项进行专门立法,值得注意的是,该立法中并无非市场经济国家反补贴问题的专门规定。但是,这并不意味着欧盟不会对非市场经济国家采取反补贴措施。事实上,2010年2月18日,欧盟对我国铜版纸产品发起反倾销调查,并于2010年4月17日又对铜版纸产品发起反补贴调查,2011年5月14日欧盟首次对中国铜版纸产品同时征收反补贴和反倾销税,裁定对中国铜版纸企业征收4%~12%的反补贴税和8%~35.1%的反倾销税,该案是欧盟首次对中国产品采用反补贴贸易救济措施,也是首次同时采取反补贴和反倾销贸易救济措施,更为主要的是,2010年6月30日,欧盟委员会对中国产无线数据卡发起反倾销和保障措施调查,同年9月16日,欧委会又对中国产无线数据卡发起反补贴调查,无线数据卡案是欧盟首次对中国出口的同一产品同时进行反倾销、反补贴和保障措施三种调查,尽管起诉方比利时企业撤诉后,欧盟于2011年3月3日宣布终止三项调查,但这这种肆意将贸易救济工具叠加使用的动向必须引起我们的高度重视,有关贸易救济工具叠加使用中的法律问题及评价详见本书第七章。四、保障措施中的非市场经济规则

从国内法的情况看,保障措施中的非市场经济规则源起于美国《1974年贸易法》第406条,发展于2000年修订并在美国《1974年贸易法》中增加的第421条款和第422条款之中,从国际法角度看,由于美国迫使中国在中国《入世议定书》第16条中接受了美国《1974年贸易法》第421条和第422条专门针对中国的义务,使得中国《入世议定书》第16条成为保障措施中非市场经济规则的国际法渊源。尽管保障措施是WTO允许成员方使用的贸易救济措施,但针对非市场经济国家实施保障措施却可以采取不同于SA协议要求的特殊规则,即这种特别保障措施可以只针对非市场经济国家产品而不必对所有进口产品,启动该措施的程度要求是造成进口国国内的“市场扰乱”,其衡量标准为进口对进口国国内产业造成“实质损害”或“实质损害威胁”的重要原因,并不需要达到SA协议所要求的“严重损害”或“严重损害威胁”。

历史上,美国《1974年贸易法》第406条的目的是为了在反倾销法无法得到有效适用的情况下,针对非市场经济国家进口的一种替代救济方法。从“406条款”的内容看,该条款对来自共产主义主导或控制国家的进口迅速增长给美国国内产业造成实质性损害,明确了“美国国际贸易委员会应调查来自共产主义国家的产品是否给美国国内生产相同或类似产品的产业造成市场扰乱,只要来自于这些国家的相同产品或同类产品的进口迅速增加,不管是绝对增加还是相对增加,一旦构成了对美国国内市场‘实质损害’或‘实质损害威胁’的重要原因时,就可以认定市场扰乱的存在”。虽然美国《1974年贸易法》的其他章节使用了“非市场经济国家”的表述,但一般认为,“406条款”中的共产主义国家与“非市场经济国家”应该是同样的意思,仅仅是表述不同而已。

虽然美国《1988年综合贸易与竞争法》对“406条款”中的“重要原因”、“急剧增长”等内容进行了解释,但仍缺乏最终以“406条款”采取贸易救济措施的实践。至于后来加入《1974年贸易法》中的第421条和第422条却是专门关于中国的“针对市场扰乱采取的措施”和“应对贸易转移的措施”。按照《1974年贸易法》第421条的规定,在确定“市场扰乱”时应考虑下列的因素:(1)与国内工业生产的产品同类或直接竞争产品的进口量的快速增加,以至绝对或者相对地导致美国国内行业受到实质性损害或者实质损害的威胁;(2)进口数量的激增是否是造成实质性损害的重要原因。可见,第421条只是重复和取代了第406条,内容上并无变化。而第422条超越了第406条的内容,是真正意义上的新增条款,对于WTO其他成员对中国采取贸易救济措施后,为避免原来出口到这些成员的产品转移至美国,而成为导致美国国内行业受到实质性损害或者实质损害威胁的重要原因时可以采取贸易救济作出明确规定。

由于美国在中国加入WTO谈判过程中的强制,在中国《入世议定书》第16条第4款和第8款中被植入了与美国《1974年贸易法》第421条和第422条中相似的关键内容。中国《入世议定书》第16.4条规定,“市场扰乱应在下列情况下存在:一项产品的进口快速增长,无论是绝对增长还是相对增长,从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。在认定是否存在市场扰乱时,受影响的WTO成员应考虑客观因素,包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响”,第16.8条规定:“如一WTO成员认为根据第2款、第3款或第7款采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移,则该成员可请求与中国或有关WTO成员进行磋商。此类磋商应在向保障措施委员会作出通知后30天内举行。如此类磋商未能在作出通知后60天内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议,则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内,有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。此种行动应立即通知保障措施委员会”,这就使得WTO其他成员都可以依据中国《入世议定书》在保障措施的问题上将中国作为非市场经济国家而采取歧视性保障措施。

按照中国《入世议定书》第16.9条的规定,对中国采取歧视性保障措施应在中国加入WTO后12年终止。中国《入世议定书》第16条的其他款项对“特定产品过渡性保障机制”的程序等问题作出了规定,其主要内容如下:第16.1条规定,“如果原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。任何此种请求应立即通知保障措施委员会”。第16.2条规定,“如果在这些双边磋商过程中,双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动,则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱。任何此类行动应立即通知保障措施委员会”。第16.3条规定,“如果磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口。任何此类行动应立即通知保障措施委员会”。第16.5条规定,“在根据第3款采取措施之前,采取此项行动的WTO成员应向所有利害关系方提供合理的公告,并应向进口商、出口商及其他利害关系方提供充分机会,供其就拟议措施的适当性及是否符合公共利益提出意见和证据。该WTO成员应提供关于采取措施的决定的书面通知,包括采取该措施的理由及其范围和期限”。第16.6条规定,“某个WTO成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据本条采取措施。如一措施是由于进口水平的相对增长而采取的,而且如该项措施持续有效的期限超过2年,则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。但是,如一措施是由于进口的绝对增长而采取的,而且如该措施持续有效的期限超过3年,则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。中国采取的任何此种行动应立即通知保障措施委员会”。第16.7条规定,“在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下,受影响的WTO成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定,采取临时保障措施。在此种情况下,应在采取措施后立即向保障措施委员会作出有关所采取措施的通知,并提出进行双边磋商的请求。临时措施的期限不得超过200天,在此期间,应符合第1款、第2款和第5款的有关要求。任何临时措施的期限均应计入第6款下规定的期限”。

理论上,上述保障措施中的非市场经济规则被其他WTO成员成功援引并运用于贸易救济行动不仅于法有据而且现实可行,因为中国《入世议定书》第16条“特定产品过渡性保障机制”事实上构成了其他WTO成员要求我国承担非市场经济国家特殊义务的国际法依据;实践中,2009年6月29日美国国际贸易委员会以中国轮胎扰乱美国市场为由,建议美国在现行进口关税的基础上,对中国输美乘用车与轻型卡车轮胎连续三年分别加征55%、45%和35%的从价特别关税,同年9月11日美国总统巴拉克·奥巴马决定对中国轮胎特保案实施为期三年的限制关税,第一年将对从中国进口的轮胎加征5%关税,第二年加征30%,第三年加征25%。中美轮胎特保案争端被诉诸WTO后,WTO专家组认定美国对从中国进口的轮胎采取的过渡性特保措施符合WTO规则,2011年5月24日中国决定对中美轮胎特保措施世贸组织争端案的专家组裁决提出上诉,同年9月5日,WTO上诉机构发布关于中美轮胎贸易纠纷案的裁决结果,判定美国对中国输美轮胎征收惩罚性关税符合WTO规则。中美轮胎特保案是中国加入WTO以后在保障措施领域遭受非市场经济国家地位而导致的首次重大挫折,显现了WTO框架下特殊领域内合法性与合理性矛盾和冲突的尖锐。第二节 贸易救济非市场经济规则适用的新问题

贸易救济尤其是反倾销领域中的非市场经济问题表面上看是一个法律问题,但从其产生和演变的历史来看,它是一个集经济、法律和政治于一体的复杂的综合问题。实践当中,美欧等国已经把非市场经济地位问题与汇率机制、劳工标准、市场开放、知识产权保护等诸多领域相挂钩,针对非市场经济国家的产品出口,其贸易救济手段早已从反倾销波及反补贴和保障措施等调查程序中都试图采用歧视性的非市场经济规则。当前,贸易救济中非市场经济规则的适用出现了若干新动向,尤其以“货币汇率被低估构成补贴或倾销而不考虑所在国家是否为市场经济国家”、“反倾销反补贴贸易救济措施可以同时适用于非市场经济国家”、“国际反补贴战略安排与后过渡期中国非市场经济地位”等方面较为典型。一、人民币汇率问题与非市场经济规则的关联性

近年来,美国在金融危机和财政赤字等诸多压力之下,不断向中国提出人民币升值要求,否则就会启动贸易救济措施对因人民币低估而形成的补贴和倾销征收反补贴税或反倾销税。早在2005年美国就曾威胁要对所有进入美国的中国商品因人民币币值低估加征27.5%的汇率税,2010年在对中国输美铜版纸反倾销反补贴案中宣称,正在考虑将人民币汇率操纵列入反补贴调查。2011年9月29日,美国国会众议院通过《汇率改革促进公平贸易法案》(本书简称“H.R.2378法案”),试图通过立法方式授权对因出口国货币汇率低估而对出口国出口到进口国的所有产品征收反倾销税或反补贴税。2010年3月16日,在美国财政部向国会递交半年一度的《国际经济和汇率政策报告》之前,美国十多位参议院议员共同提出了《2010年货币汇率监督改革法案》,该法案在当年未获通过,2011年10月11日,美国国会参议院通过了《2011年货币汇率监督改革法案》(本书简称“S.1619法案”),试图在人民币汇率问题上进一步对中国施压。上述法案的详细内容参见本书第八章,这里结合“H.R.2378法案”、“S.1619法案”对人民币汇率问题与非市场经济规则的关联性作初步分析。

虽然中国《入世议定书》已经授权其他WTO成员在对中国采取反倾销或反补贴贸易救济行动时,可以将中国视为非市场经济国家,但“H.R.2378法案”将货币汇率问题与反倾销、反补贴贸易救济工具挂钩时,却并不考虑出口国的经济类型,也即,从该法案所规定的相关内容看,按照《1930年关税法》中的第“771节B”(19 U.S.C.1677et seq.)后面加入“771节C(g)”的新内容,行政当局根据本节作出的有关出口国货币的任何一项决定,并不考虑出口国是市场经济国家、非市场经济国家或者是市场经济国家和非市场经济国家的结合。“H.R.2378法案”在货币汇率与非市场经济规则的关联性问题上似乎采取的是否定性观点。

但是,“H.R.2378法案”SEC.2条在述及之所以认为货币汇率问题需要与贸易救济工具挂钩的理由时,美国认为此举主要是为了应对近年来不断增长的外国政府直接地或间接地“持续大规模干预外汇市场”(Protracted Large-scale Interven-tion)已经低估了他们的货币,并且这种根本性的背离已经导致了贸易流动的扭曲、难以维系的货币账户失衡以及诸如美国这样的允许货币随市场力量波动的国家产生严重的竞争问题,言下之意,美国这样的国家是市场经济国家,货币汇率是由市场力量决定的,而直接地或间接地“持续大规模干预外汇市场”的国家似应是非市场经济国家。而且,从“H.R.2378法案”的立法背景看,美国是在呼吁中国进一步向“以市场为导向的汇率”机制过渡、改变“汇率操纵”现状效果不明显的情况下,才试图通过国内立法的方式解决所谓人民币对美元汇率被严重低估问题。

以上分析表明,美国认为汇率补贴或汇率倾销的前提是政府对汇率干预的结果,是非市场经济国家行为,但“H.R.2378法案”却明确表述对出口国货币的任何一项决定,并不考虑该国是否为市场经济国家,美国在处理货币汇率问题与贸易救济工具采用上存在是否运用非市场经济规则的矛盾,也即,在确保发倾销、反补贴等贸易救济工具能够被运用以及实际运用的效果上,美国需要运用非市场经济规则,尽管美国一般认为汇率倾销或汇率补贴通常是非市场经济国家的行为,但在对付汇率倾销或汇率补贴而动用贸易救济工具时却不考虑该国是否为市场经济国家。而且,为了给“货币汇率操纵国”施加压力,美国通常又试图以贸易救济中的非市场经济规则作为“狼牙大棒”。例如,《2010年货币汇率监管改革法案》提出,对于特定或币值估计出现严重偏差的“优先货币”,一旦获得认定,“美国政府必须立即决定是否给予一个国家出于美国反倾销法目的的‘市场经济’地位”。“S.1619法案”中也有类似的规定,该法案第12节提出修改《1930年关税法》的第771节18(B)段:(1)删除第(Ⅴ)条末尾的“和”,以及(2)重新设计第(Ⅵ)条作为第(Ⅶ)条,并且在第(Ⅴ)条后加入如下内容:“(Ⅵ)是否外国货币被确定,或在复审非市场经济地位之前超过5年的任何时候已经被确定,根据《2011年货币汇率监督改革法案》第4(a)(3)节,确定采取提前行动针对的根本背离币值的货币,和”。

所以,从实质上看,人民币汇率问题与贸易救济措施中的非市场经济规则尽管形式上似乎不关联,但实际上很关联,美国实施的“双重标准”的特征是需要的时候关联,而不需要时就不关联,美国在处理人民币汇率问题与贸易救济措施中的非市场经济规则关系的“实用主义”哲学,表明了因所谓的汇率问题而实施贸易救济其实只是手段,是否运用非市场经济规则也是手段,其根本的目的是为了将外国货币汇率强行调整到自己满意的水平上,这种不顾他国实际,完全从自身利益出发的贸易保护主义行为,从近期看是为了摆脱金融危机影响的需要,从长远看,是一国经济霸权主义及其在对外贸易问题上自私自利实质的必然体现。二、反倾销反补贴同时适用的非市场经济规则

所谓“反倾销反补贴同时适用的非市场经济规则”是指进口国主管当局针对来自于非市场经济国家的产品同时发起反倾销和反补贴调查,而且在调查程序中同时使用“替代国标准”计算涉嫌倾销进口产品的正常价值和涉嫌补贴的同一进口产品所获得的补贴利益,并可以根据反倾销调查和反补贴调查的结论同时征收反倾销税和反补贴税。前文述及,美欧等国对非市场经济国家适用反补贴贸易救济措施可能并不违反WTO规则和其所应承担的国际法义务,但美欧等国对非市场经济国家同时适用反倾销和反补贴贸易救济措施,是否仍然符合国际规则的要求呢?笔者认为答案是否定的,因为,2011年3月11日“中国诉美国反补贴和反倾销措施案”上诉机构推翻了专家组的结论,支持中国关于同时适用反倾销和反补贴措施构成了不合法的“双重救济”的主张,上诉机构裁定,通过同时征收基于非市场经济方法计算得出的反倾销税和反补贴税,两次抵消同样的补贴,此举违反SCM协议第19.3条,因为,按照SCM协议第19.3条的规定,WTO成员只能征收“适当金额”的反补贴税,当反补贴税的金额等于全部的补贴金额,同时还征收了反倾销税(至少在某种程度上基于同样的补贴计算得出)以消除国内产业的同类损害时,反补贴税的金额不可能“适当”,基于非市场经济方法计算出的倾销幅度,可能已经包括了归因于补贴的某些要素。美国这种将贸易救济工具叠加适用的违法性已经为WTO争端解决机构的裁决所证实。客观而言,美欧等国对非市场经济国家同时适用反倾销和反补贴贸易救济措施事实上存在逻辑矛盾,从法理上看,其不公平性也显而易见。

从WTO争端解决的实践看,美欧等国对非市场经济国家征收反补贴税一开始并非惯常做法,但美国向中国出口产品开始征收反补贴税,表明了其开始向非市场经济国家征收反补贴税的先例,从而传递出这样的信号:即反补贴贸易救济措施是不考虑所针对的对象是市场经济国家或非市场经济国家的产品,而且反倾销贸易救济措施和反补贴贸易救济措施可以同时适用于非市场经济国家。不难看出,美国上述做法存在两点逻辑矛盾:一是非市场经济国家的生产商接受的不是反补贴法律意义上的补贴,因为补贴是任何扭曲和破坏市场程序并导致资源配置不当、鼓励无效率生产和世界财富减损的行为,美国既然认为非市场经济国家不存在市场,寻找市场程序的扭曲和破坏是没有意义的,非市场经济政府取代市场成为资源配置者,因而在“乔治城钢铁案”中以判例法的方式明确了美国的反补贴法不适用于非市场经济国家,其基本的法理是市场经济条件下的补贴才受反补贴法的约束,非市场经济条件下出口产品的不公平贸易应当通过反倾销中的非市场经济规则加以解决,但是,实践中,美国却背离了这个基本法理推断,径行对中国出口产品同时发起反倾销和反补贴贸易救济行动;二是在针对中国这样的国家采取反补贴行动时,事实上是将中国作为非市场经济国家对待的,因为美国在反补贴行动中也需要采用“替代国标准”这个歧视性的不公正做法来保证其反补贴行动“万无一失”,显然,在是否可以采取反补贴行动时,美国的态度是不考虑其针对的对象是否为市场经济国家,但在如何采取反补贴行动时,美国的态度是有必要考虑针对的对象是否为市场经济国家。所以,美国反补贴中对非市场经济规则的双重态度和区别做法从法理上是矛盾的。

尽管如此,基于美国国内产业利益和对外贸易利益保护的需要,美国在反补贴中运用非市场经济规则的趋向或事实上的行动步伐是不会因为逻辑矛盾或法理障碍就停止不前,相反,反补贴法中非市场经济规则必然会演变成一种变相的贸易保护手段。因为,在反补贴中是否给予产品出口国市场经济地位、是否给予出口商市场经济主体地位、是否采用“替代国标准”,完全取决于进口国政府的自由裁量权。而且,尽管GATT第6.5条禁止WTO成员对同一进口产品既征收反倾销税,又征收反补贴税,但进口国政府同时发起的反倾销调查和反补贴调查的好处在于,即便出口商证明其具有市场经济地位而获得反倾销贸易救济措施的豁免,但又有可能掉入由于其身处非市场经济国家获得补贴而必须接受反补贴制裁的陷阱。

当前,美欧等国在摆脱金融危机影响前景不明和主权债务危机缠身的背景下,并不顾及对非市场经济国家同时采用多种贸易救济手段是否符合WTO规则,而且对采用多种贸易救济手段存在的逻辑矛盾置之不理。例如,针对中国铜版纸产品同时征收反补贴税和反倾销税,对中国产无线数据卡同时进行反倾销反补贴和保障措施调查等事实,足以促使我们认真思考并揭露“反倾销反补贴同时适用的非市场经济规则”的不公平性。首先,尽管从形式上看,美欧等国在反倾销或反补贴中对中国采用“替代国标准”具有合法性,但从事实上看,“替代国标准”客观上导致来自所谓的非市场经济国家的产品在进口国遭受不公平待遇,因为,一旦适用“替代国标准”,则中国的出口商几乎难逃被贸易救济措施制裁的命运,在中国的出口商遭遇一次“替代国标准”尚且存在不公平,完全可以想象,中国出口商在遭遇反倾销和反补贴同时调查的情况下必然遭遇两个“替代国标准”,两个“替代国标准”适用的结果就是出口商难逃被同时征收反倾销税和反补贴税的命运。其次,从常理上讲,对同一批产品同时征收反倾销税和反补贴税双重税收的做法本身就有违反“一事不两罚”之规则,否则GATT第6.5条也不必禁止WTO成员对同一进口产品既征收反倾销税又征收反补贴税,“在国际法领域,以人为本的法律理念也是制定法律和应用法律的应有之意,对于一个企业倾销和补贴的同一低价行为,对其处罚的最终目的是恢复被扭曲的国际经济秩序,处以一定的税额是合理的,这样可以使其丧失再犯的能力,但如果不加综合考虑,认为倾销和补贴是由企业和政府不同的主体实施的,只根据反补贴和反倾销的不同规定就征收不同的税额,最终负担还是落到企业身上,企业可能会不堪重负而倒闭,是违背法理的”,而且,对于非市场经济国家出口的产品而言,该等双重税收的计算依据“替代国标准”得出的结果必然更加加剧了其不公平性。

从辩证的角度看,“反倾销反补贴同时适用的非市场经济规则”更大的不公平性意味着采用该规则的进口国政府可以获得更多的不正当利益。自从加拿大政府于2004年4月13日率先对中国室外烧烤架发起了反倾销反补贴调查,其后在世界范围内引起连锁反应,不仅美国、欧盟等发达国家对中国产品发起反倾销反补贴调查,一些发展中国家也加入这个行列中来,“自2006年对中国铜板纸发起第一起‘双反’调查以来,已先后对华发起超过23起‘双反’调查,占中国企业遭受全部‘双反’调查的六成之多,中国已成为遭遇‘双反’调查最多的WTO成员,是全球贸易保护措施的第一目标国和最大受害国”,其他WTO成员对中国产品的反倾销反补贴联合调查大有连锁泛滥、愈演愈烈之势,中国为了反制和对等威慑的需要,也开始对美欧等国的产品发起了反倾销反补贴联合调查。此等做法不仅导致贸易保护主义抬头,而且损害多边贸易体制的安全和WTO法制的权威,影响自由贸易进程和世界经济复苏。值得欣慰的是,WTO上诉机构在“中国诉美国反补贴和反倾销措施案”中明确了反倾销反补贴同时适用的非市场经济规则而导致“双重救济”的违法性,这种状况有可能会因此而逐步得到改变。三、后过渡期中国的非市场经济地位问题

关于中国非市场经济地位过渡期的法律依据,主要见之于中国《入世议定书》第15条和第16条。中国《入世议定书》第15条(d)项规定:“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体,则(a)项的规定即应终止,但截至加入之日,该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何,(a)项(ⅱ)的规定应在加入之日后15年终止。此外,如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件,则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”,这表明了WTO其他成员在对中国产品反倾销的过程中采用“替代国标准”的最长期限是中国加入WTO以后15年,也即,到2016年,中国也将自动获得在反倾销领域的市场经济地位。中国《入世议定书》第16.9条规定,针对中国“特定产品过渡性保障机制”的适用不应超过中国加入WTO以后12年。可见,中国非市场经济地位的过渡期是指反倾销领域15年的期限和特别保障措施的12年的期限,所谓后过渡期就是指这些期限届满以后的时期。

需要澄清的是,并不能笼统地说,中国入世15年以后,中国将在贸易救济问题上自动获得完全市场经济地位,15年的过渡期限只是表明了反倾销领域中国将取得完全市场经济地位,所以,认为中国入世15年后在WTO框架内将完全取得市场经济地位,其他WTO成员将不会在贸易救济的问题上将中国视为非市场经济国家而放弃采用“替代国标准”的观点其实是片面的,实质上是对中国《入世议定书》第15条的漏读或误读。因为,中国《入世议定书》第15条(b)项规定:“在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中,在处理第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项所述补贴时,应适用《SCM协定》的有关规定;但是,如此种适用遇有特殊困难,则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时,只要可行,该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前,应对此类现有情况和条件进行调整”,这表明,WTO其他成员可以在对中国采取反补贴贸易救济措施时采用“替代国标准”,而且这个标准的采用是没有时间限制的。

虽然在“美国加拿大软木案”中,美国认为加拿大的软木市场为政府控制,即便对加拿大这样的市场经济国家也可以使用“外部基准”,但是,对中国实施反补贴贸易救济措施采用“替代国标准”是美欧等发达国家在中国加入WTO谈判时在法律条文上所做的一个战略性的系统安排,将中国《入世议定书》第15条与第10条结合起来进行分析就会发现,在非市场经济地位问题上,美欧等国已经通过反补贴措施为我们精心设计了成套规则,也即,即使中国入世15年后在反倾销领域取得了完全市场经济地位,但又必然会掉入反补贴非市场经济地位的陷阱。不难看出,后过渡期中国的非市场经济地位问题原本是一个老问题,甚至可以被认为是一个“不成问题”的问题,但由于美欧等国打破了不对非市场经济国家采取反补贴措施的惯例,对中国发起了大规模、持续的反倾销反补贴联合调查,必然使得后过渡期中国的非市场经济地位问题突然变成了一个必须高度重视的新问题。

因为,中国《入世议定书》第10条规定:“(1)中国应通知WTO在其领土内给予或维持的、属SCM协议第1条含义内的、按具体产品划分的任何补贴,包括SCM协议第3条界定的补贴,所提供的信息应尽可能具体,并遵循SCM协议第25条所提及的关于补贴问卷的要求;(2)就实施SCM协议第1条第2款和第2条而言,对国有企业提供的补贴将被视为专向性补贴,特别是在国有企业是此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的数量异常之大的情况下;(3)中国应自加入时起取消属于SCM协议第3条范围内的所有补贴”。不难看出,尽管“美国反补贴实践表明了政府资助如果广泛授予和平均分配给企业则不具有专向性,因而属于不可诉补贴”,但中国《入世议定书》第10.(2)条却规定中国政府对国有企业的所有补贴都视为具有专向性的可诉补贴,更为重要的是,中国加入WTO谈判过程中还被迫放弃了SCM协议第27.13条规定的发展中国家应享有的优惠权利,这就使得中国政府对与私有化相关的补贴也将被WTO其他成员方视为可诉性补贴。美欧等国反补贴贸易救济工具频繁采用凸显后过渡期中国的非市场经济地位问题迫切而且重要,因为这意味着在反补贴问题上,只要美欧等国愿意,他们可以永久性地将中国视为非市场经济国家,而且,他们根据中国《入世议定书》第15(b)条规定的“替代国标准”可以不采用中国出口商提供的价格或成本信息,可以较为便利地对接受中国政府“软贷款”或者“股权注入”产业进行反补贴调查。

实践层面上,后过渡期中国的非市场经济地位问题仍然不会得到完全解决的结论,也可以从近期美欧等国针对我国频繁采用反补贴贸易救济措施,甚至不断采用反倾销反补贴联合调查行动也可以窥见一斑。继加拿大和美国等国对中国采取反补贴贸易救济行动以后,今年以来,我国已经遭受来自欧美的多起反补贴调查,欧盟委员会决定对原产于中国的铜版纸征收高额的反倾销和反补贴关税,这是欧盟首次采用反倾销、反补贴双重贸易救济措施对中国进行贸易制裁。与此同时,中国的出口信贷政策也遭受欧美以“提供补贴”为由的责难,美国财政部部长盖特纳甚至公开宣称,中国必须停止为国有大型企业提供低成本贷款,因为这些贷款使它们对包括国内和海外在内的私营企业拥有优势,贸易摩擦已经开始升级到体制层面,美欧等国的责难围绕着一个核心,就是认为中国企业的竞争力来自政府……美国当年对日本也是这样,质疑日本的行会、财阀等,经常敲打日本的体制问题,中国遭遇的贸易摩擦的焦点已经沿着产品—产业—制度—体制的路径在逐渐升级。第三节 我国应对非市场经济规则新问题的策略

马克思主义认为,生产要素的自由流通和价格由市场决定,是市场经济的两个基本特征。从1992年我国把建设有特色的社会主义市场经济体制作为我国经济战略的重要目标以来,经过近二十年的建设,我国的社会主义市场经济体制已经基本形成,我国已经具备市场经济的两个基本特征。但是,美欧等国无视这个客观变化,继续在非市场经济规则上大做文章,企图在新形势下继续将中国视为非市场经济国家,谋求对中国采取贸易救济措施时的“歧视性待遇”。针对美欧等国在运用非市场经济规则上的新动向,我国必须采取积极的应对措施。一、运用WTO机制限制非市场经济规则滥用

虽然非市场经济地位问题并非中国加入WTO以后所产生的新问题,但是这一问题的性质和影响在中国加入WTO以后却发生了较大的变化:一方面,美欧等WTO成员利用非市场经济规则对中国实施贸易救济歧视,在贸易救济措施的采用上加大非市场经济规则的利用频度,导致了针对中国的反倾销措施在世界范围内被滥用,影响乃至剥夺了中国加入多边贸易体制所应得的利益。例如,在美国反倾销案件中的新单独税率政策更是改变了对非市场经济国家出口企业的单独税率申请与评估模式,加重了申请企业的举证责任与附加义务,加大了应诉企业的负担,亦增加了获得加权平均税率的难度,美国无视中国市场经济体制改革所取得的巨大成就,对中国实行的新单独税率政策缺乏合法性与合理性,此种做法不仅违背了WTO规则,亦与中国《入世议定书》不符,无论是规则本身抑或是规则实施均存在着明显的歧视性;另一方面,美欧等国还试图在贸易救济措施的采用上加大非市场经济规则的利用程度和广度,不仅将非市场经济规则在反倾销和反补贴联合调查中加以运用,而且试图在后过渡期通过反补贴措施继续无限期地沿用非市场经济规则,更为重要的是,这些国家还试图通过国内单边立法,采用“双重标准”对待非市场经济问题,把非市场经济问题与货币汇率、劳工标准、知识产权等问题联系在一起,以谋求最大化地保护其国内产业利益和贸易利益。

针对将非市场经济规则运用于反倾销和反补贴联合调查,我国应当运用当前“中国诉美国反补贴和反倾销措施税案”上诉机构支持中国关于同时适用反倾销和反补贴措施构成了不合法的“双重救济”主张的大好时机,充分利用WTO争端解决机制,对指向中国的数十起反倾销和反补贴联合调查“亮剑”,从法律层面揭露其贸易保护主义的实质,尽管WTO争端解决个案不构成以后案件的“判例”,但从WTO争端解决的实践看,WTO争端解决机构的专家组和上诉机构事实上是尊重和遵循以往“判例”的,而且由于WTO争端解决中“反向协商一致”的表决机制和引入“交叉报复”的执行机制大大提高了争端解决的效率和WTO成员履行裁决的效率。事实上,“中国诉美国反补贴和反倾销措施税案”美国败诉后不久就与中国达成了履行其义务的协议,所以,利用WTO争端解决机制从法律层面解决将非市场经济规则运用于反倾销和反补贴联合调查的问题,是最为实际也是最为有效的手段。

关于美国对有关人民币汇率补贴或倾销的指控,美国以中国是非市场经济国家为预设前提和出发点,在企图采取针对人民币汇率的反倾销、反补贴贸易救济时却又声称不考虑中国是否为市场经济国家,同时,美国也不愿意在反补贴调查中放弃使用非市场经济规则。作为法治国家,美国完成上述动作基本上是试图通过国内法的办法解决人民币汇率问题,“H.R.2378法案”在国会众议院的通过以及参议院通过“S.1619法案”就是一个很好的例证。对于美国的上述行径,我们应当做好积极应对准备,要认真研究WTO相关规则和争端解决的实践,阐明WTO规则以及以往争端解决的实践并不支持汇率补贴和汇率倾销的事实,在WTO争端解决机制中证明美国提出的人民币汇率补贴和汇率倾销的指控不符合WTO规则。

由于中国《入世议定书》第15(b)条和(d)条的规定,如果美欧等其他WTO成员利用反补贴贸易救济手段,可以无期限地将非市场经济规则运用于对中国的反补贴行动,这就使得中国的非市场经济地位问题的解决不存在所谓的过渡期。针对这个实际情况和美欧等国当前频繁采用反补贴措施的现状和趋势,在中国《入世议定书》第15(b)条和(d)条重新谈判取得修改以前,我国仍然应当运用WTO争端解决机制,认真研究SCM协议和中国《入世议定书》第10条的特别承诺,在个案中寻求解决非市场经济待遇问题的机遇和诀窍。例如,中国企业要进一步规范市场经营,充分利用自身所作的发展市场经济的努力和进口成员方法律规定的市场经济的条件,举证证明其应享受“市场经济待遇”,要认真研究和充分利用中国《入世议定书》第15条有关进口国将中国企业的制造、生产与销售情况与本国的市场经济认定标准“进行严格比较”的要求等。二、适时进行非市场经济地位问题双边和多边谈判

上述分析表明,在非市场经济地位问题上,我国仍然存在其他WTO成员可以无期限地将非市场经济规则运用于对中国的反补贴行动的重大法律隐患。由于个案中寻求解决非市场经济待遇问题的难度不可小视,所以,要从根本上解决问题,我国应当通过政治、经济、外交等各种手段积极争取其他WTO成员早日承认并给予中国完全市场经济地位,这里的完全市场经济地位应当涵盖反倾销、反补贴等所有的贸易救济领域。当前,我国应当综合运用法律手段和非法律智慧,在与其他WTO成员谈判敦促其承认并给予中国完全市场经济地位的同时,选择适当时机将WTO中的中国“非市场经济地位”问题纳入修订、完善WTO有关规则的全球框架谈判,推动建立公正合理的世界经济新秩序。

首先,从舆论上看,无论是在解决非市场经济地位问题的双边谈判还是修改WTO规则的多边谈判,都需要对中国加入WTO时被迫接受非市场经济条款的历史和本质进行足够的说明和宣传。中国加入WTO谈判的最后关头,既是当时中国外贸出口增长势头十分迅猛的时期,也是中国市场经济体制建设转型的关键时期,美国和欧盟在谈判过程中无视中国的市场经济步伐和自身经济结构存在的问题,肆意强加给中国“非市场经济地位”。从本质上看,强加给中国“非市场经济地位”的目的就是为了遏止中国商品对他们的冲击,试图以歧视性的贸易救济措施维护他们国内的产业利益和外贸利益。实践表明,即便美欧等国频繁采用贸易救济措施中的非市场经济规则,针对中国产品发起一轮又一轮的贸易救济调查,不仅并没有改变中国商品倾销世界的步伐,也没有改变,事实上也不可能改变其国内因结构性问题导致的经济不景气。实践当中,由于“非市场经济地位”并无国际统一的定义与内容,进口国政府在使用这个规则时存在相当大的随意性,这又会事实上加剧非市场经济规则本身具有的歧视性,从另一个角度看,这也可以成为中国要求将其纳入WTO新一轮谈判并通过谈判加以规范化的理由。

其次,在时机选择上,我国应当充分利用当前我国经济发展势头良好,外汇储备充足以及美国经济低迷和欧洲主权债务危机前景不明的重要关口,在加大与其他WTO成员承认中国完全市场经济地位双边谈判力度的同时,争取在多哈回合谈判中将中国“非市场经济地位”问题纳入修订、完善WTO有关规则的框架谈判议程,把对非市场经济地位的定义与条款进行修改的可能性变成现实性。尽管目前多哈回合谈判已经陷入僵局,贸易救济规则的改革谈判似乎也不在多哈回合谈判“早期收获”的范围之内,但是,机遇从来都是偏爱有准备的头脑,我们应当积极创造条件,在重启多哈回合谈判和谈判议题的选择和安排上发出中国的声音。客观而言,规则的制定者多半是规则的收益者,中国抓住当前的良好机遇,把自己“培养”成一个有影响力的WTO规则制定者的同时,解决非市场经济地位问题的容易程度就会大大提高。

再次,在谈判的策略和方法选择上,既要重视法律制度层面上的“有理有据”和“据理力争”,也要重视法律以外的政治、经济、外交智慧的综合运用。一是针对美欧等国将非市场经济问题与货币汇率、劳工标准、知识产权等问题挂钩的做法,可以考虑相应对等谈判的技巧,例如,将放松政府干预与限制国际核心卡特尔挂钩、保护知识产权与发达国家的技术转移挂钩、贸易救济工具与发达国家农业补贴挂钩,启动针对发达国家的服务贸易保障措施等;二是要清醒认识到GATT第6条反倾销税和反补贴税的注释中,多重货币做法在一些情形下被认定为补贴或倾销从而允许被反补贴或反倾销,特别是认定反倾销的理由是因为存在货币贬值的情形之下,在SCM协议的出口补贴例示清单中也包括对出口奖励的货币留存方案或类似作法,我们必须警惕多边规则中已有把货币贬值与倾销挂钩、把汇率措施与补贴挂钩的倾向,在谈判中对此要进行针锋相对的斗争,对个别大国试图通过国内单边立法谋求货币汇率与贸易救济工具挂钩的企图进行揭露,竭力推动对我国有利规则的出台;三是要充分利用目前东盟十国、新西兰、吉尔吉斯、贝宁、多哥、南非、亚美尼亚、俄罗斯、智利、巴西等多个国家已宣布承认中国的完全市场经济地位的事实,进一步推动通过谈判改变中国非市场经济地位问题的步伐;四是在可能和必要的情况下也要学会妥协和利益交换,因为,中国市场经济地位的认定,由客观现实演变成掺合多种因素的主观判断,把简单的东西变得复杂化、随意化,美欧对中国的市场经济的判断标准不仅是主观的、多变的,而且是扭曲的,能否获得市场经济地位,取决于中国与欧盟及美国能否在战略利益上取得交换。三、进一步推进与深化我国的市场经济建设

从互惠的角度考察,多边贸易体制实质上形成了三层结构:以市场经济成员间基于一般互惠和特定互惠的贸易政策合作为核心,加上发达市场经济成员对发展中成员、“非市场经济”成员分别进一步强调“非互惠”和歧视性特定互惠的贸易政策合作,多边贸易体制对发展中和“非市场经济”成员待遇差别的根源正在于此。所以,从一定意义上讲,非市场经济地位问题从一个侧面也反映了我国在经济体制、经济结构、对外贸易战略安排、国内产业振兴等方面存在一系列深层次问题,所以,进一步推进与深化我国的市场经济建设,大力推进中国经济市场化改革步伐,是从根本上最终解决非市场经济问题的必然要求。为此,针对当前形势,我国应当重点从稳步推行我国的汇率改革、完善企业股权结构和治理机构、建设规范高效的政治经济体制等方面,积极推进与深化我国的市场经济建设的各项工作。

第一,按照IMF的要求,稳步推进我国的汇率改革。美国试图通过“H.R.2378法案”以及“S.1619法案”等国内立法的途径将人民币汇率倾销或汇率补贴与反倾销、反补贴贸易救济工具挂钩,其基本的前提是,WTO对与贸易有关的货币汇率安排争端拥有管辖权,然而,除了WTO成员方对另一成员的“复汇率”特定汇率安排以及在SCM协议对出口补贴的例示性列举(b)项和(j)项情形下采取反补贴措施,WTO对与贸易有关的货币汇率安排争端并不拥有管辖权。也即,在我国不存在“复汇率”特定汇率安排和SCM协议对出口补贴的例示性列举(b)项和(j)项情形下,即便存在人民币汇率倾销或汇率补贴也应当是IMF管辖的范围。所以,我国应当坚持IMF对汇率安排的普遍管辖权,依照IMF协议第4条第1节有关禁止汇率操纵的规定,利用美国和欧盟尚未走出金融危机影响和我国拥有数万亿美元巨额外汇储备的形势,发挥我国在国际货币制度改革中的地位和作用,在我国已经对人民币汇率改革迈开较大步伐的基础上,根据我国实际和世界经济秩序稳定发展的需要,稳步推进我国的汇率改革,这个进程应当服务于我国的社会主义经济建设的需要,绝不能因为他国的干涉和压力就违背客观规律而导致汇率的随意性变动。

第二,完善公司股权治理机构,增强中国企业市场化规范经营能力。从当前美欧等国对中国实施贸易救济措施的趋势看,对来自中国的产品实施反补贴调查和在反补贴中运用非市场经济规则将是一个长期的贸易救济手段。结合我国在《入世议定书》第10条所做的承诺,我国必须加快国有企业市场化改革步伐,防止其他WTO成员将国有企业、国有银行指控为SCM协议所指的“公共机构”,将这些企业获得的补贴一律视为SCM协议所禁止的“专向性”补贴,为此,必须进一步加快我国国有企业股权治理结构的改革步伐,从职能上充分体现企业市场化的特征,在企业会计制度建设、财务标准国际化等方面狠下功夫,建立健全产权明晰、自主经营、自负盈亏的企业发展模式,以事实证明中国的生产企业和外贸企业是符合市场经济要求的自主经营、自负盈亏的独立法人。

第三,建设规范高效的政治经济体制,进一步规范政府和市场的关系。目前,美国和欧盟等国对我国采取贸易救济时,之所以将非市场经济规则作为一个重要的手段,其中一个十分重要的理由就是中国的政治体制决定了政府和国有企业之间的界限难以划清,中国的经济体制决定了企业特别是国有企业还不是独立的市场主体。目前存在的问题,正如有学者所指出:“外贸出口作为拉动我国经济的三驾马车之一,在给出口企业提供能源、原材料等物质时,即使是在同等价格的前提下,出口企业往往要比其他企业获得更多的便利,这些便利很容易被别人指责为变相补贴;土地国有化是中国特有的制度,向政府缴纳土地出让金是各类企业的生产成本之一,由于土地出让金的价格无法确定一个统一标准,政府操纵的空间非常大,用土地使用权益作为一种变相的补贴,这在中国带有一定的普遍性;中国的国有银行一直是受人病诟的对象,从某种意义上讲,中国的国有银行还不是真正意义的商业银行,原因之一就是银行的许多业务还要受国家政策的影响”。事实上,在欧美等国的反倾销调查中只要企业不能证明自身符合市场经济的标准,则必然会遭遇非市场经济规则的歧视性对待,在反补贴调查中,美欧等国必然先验地认为中国的国有企业就是政府的化身,履行着政府或“公共机构”的职能,中国企业也难逃反补贴非市场经济规则的歧视性待遇。所以,中国必须建设规范高效的政治经济体制,进一步规范政府和市场的关系,从政策层面上大力推进产业结构调整,切实转变经济增长方式,努力扩大国内市场需求,实质性改变“重出口轻进口”的做法,从贸易战略上谋求出口和进口两个方面的大体平衡,重视产业政策导向效果和贸易政策的导向的一致性,使得中国企业无论在国内市场还是国际市场都理所当然地被认为是独立的市场经济主体。第三章 贸易救济中的公共利益保护问题研究

乌拉圭回合谈判期间,尽管韩国、新加坡等反倾销调查的主要目标国,建议在新的反倾销规则中加入公共利益条款,但最终的ADA协议中并未明确规定“公共利益标准”,仅仅在ADA协议第6.12条和第9.1条有间接的相关规定。在反补贴和保障措施领域,情况和ADA协议的规定大体一致,SCM协议第12.10条、第12.12条、第19.2条以及SA协议第3.1条等条款间接规定了反补贴和保障措施调查中的“公共利益标准”。在反规避方面,由于乌拉圭回合多边贸易谈判最终未能通过《邓克尔草案》中的反规避条款,因而WTO现行规则体系中并无统一的国际反规避立法,反规避贸易救济中的公共利益保护自然也就无从谈起。多哈回合谈判启动以来,“公共利益条款”问题的谈判过程显得十分艰辛复杂,达成一致意见的前景并不明朗。可见,在WTO成员方达成一致意见以前,贸易救济中的公共利益保护问题仍将以各成员方的国内法规制为主,贸易救济中的公共利益保护各自为政的局面仍将延续。但是,由于贸易救济中公共利益保护的目的实质上是追求遭受损害的产业利益与其他相关的产业,以及消费者利益等公共利益之间求得平衡,具有明显的公平价值追求和较为迫切的现实可行性,在国际贸易救济中的公共利益保护仍然以国内法来规制的情形下,不可避免地导致各国法律规定的不同而造成了出口商面临贸易救济中的公共利益保护的“差别待遇”,WTO成员方在未来的谈判中就“公共利益条款”达成一致的可能仍然存在,在谈判结束以前,一切都有可能,关键是我们必须为此做好充分的准备。第一节 反倾销中的公共利益保护一、反倾销公共利益保护的含义与目的

所谓反倾销公共利益保护,是指进口国主管当局在反倾销调查中,在决定救济遭受倾销损害产业的同时,充分评估和考量反倾销可能对遭受损害产业的相关产业利益、用户利益、消费者利益等“公共利益”,以便于更为合理地决定是否以及采取多大程度的反倾销行动。从各国反倾销立法看,对于公共利益的理解和表述并不完全一致,例如,日本、以色列等国的立法中并没有明确的称呼,但有与公共利益保护的相关条款,加拿大、巴西、新加坡、泰国等国立法直接称其为“公共利益”,墨西哥、津巴布韦、拉脱维亚、玻利维亚、牙买加等国家称其为“国家利益”,欧盟立法称其为“共同体利益”(Community Interests)或“欧共体利益”,而且,欧盟第3283/94号《反倾销条例》首次对“欧共体利益”下了定义,指出欧共体利益包括国内工业、消费者和使用者三方的利益,规定各方的代表机构在欧共体反倾销调查中均享有提供情报、要求听证、发表意见的权利。“不可否认,在反倾销调查中更多的国家将产业的利益仍然置于首位,即使在立法相对完善的欧盟内部,各成员国的利益不同,对共同体利益的理解也不尽相同,有时甚至是相互冲突的。由于在实践中国内申诉产业总是能够获得更多的保护,因此在反倾销活动中强调公共利益,实质上就是要求更加关注那些已被忽视了的群体的利益”。反倾销法中引入“公共利益保护”条款,不仅可以抑制和防止反倾销措施被滥用而导致的不公平,而且可以降低和减少人们对反倾销措施合理性的怀疑。虽然保护国内相关产业的利益是反倾销产生的直接原因,世界各国在进行反倾销调查时无一例外的都将产业利益置于首位,但是,在实施反倾销措施时,忽视市场竞争给下游产业和消费者带来的利益,从而造成相关产业成本的增加和消费者利益的受损,并最终危害到国家的整体利益,在反倾销中确立公共利益原则,实际上就是为了实现对那些被忽视的群体利益的保护,从这个层面上讲,公共利益原则在反倾销中的确立有着不可忽视和无法替代的价值基础。实施公共利益原则将有利于遏制反倾销措施的滥用,对于改良现行反倾销规则,使之回归到反倾销的本质和初衷,真正做到有序竞争、公平贸易、正义往来、合作双赢,的确是很有意义的。

首先,反倾销公共利益保护的目的在于消解反倾销可能存在的对产品出口国出口商造成的“过分的”不公平待遇。有学者认为,反倾销的局限性在于,其只会考虑进口国国内的利益,而唯一的牺牲者是出口国企业。例如,在反倾销中对中国运用非市场经济规则而采用“替代国标准”的情况下,在中国出口商事实上不存在倾销的情况下也能计算出倾销幅度,对于这种贸易保护主义宗旨下的反倾销,如果不通过“公共利益保护条款”加以约束,则不仅对进口国的用户和消费者的利益是一种损害,而且客观上对出口商事实上构成“过分的”不公平待遇。再例如,反倾销中的“归零”法,尽管WTO争端解决机构已经通过案例裁决表明了“归零”法违反WTO规则,但是,“归零”法在美国、欧盟等国的反倾销实践中仍然被采用,反倾销中的“归零”法之所以屡禁不止,是因为“归零”法事实上可以人为提高出口商的倾销幅度,所以,在这种情况下对出口商造成“过分的”不公平待遇也需要公共利益保护条款来加以平抑。

其次,反倾销公共利益保护的目的在于对进口国国内消费者的利益进行充分考虑,避免因反倾销而“过分”损害消费者的利益。反倾销尽管是WTO规则所允许的针对不公平贸易行为的救济手段,但是,反倾销也是一面“双刃剑”,一方面,它可能使提出反倾销申诉的国内产业受益,另一方面也可能损害进口商、经销商、消费者、国内相关上下游产业用户乃至国家经贸整体利益,对于消费者而言,从一定意义上讲,倾销是对消费者有利的,甚至可以认为消费者是欢迎倾销的,反倾销在保护国内产业利益的同时必然会对消费者的利益造成损害,所以,问题的关键在于评判反倾销是否“过分”损害了消费者的利益。正如有学者指出:“反倾销措施作为一种贸易救济手段,是以保护国内产业为己任的。”但反倾销措施,同其他行政行为一样,是要与一国的公共利益相符合的。这就要求在进行贸易救济的同时,考虑到其他各方如消费者和下游企业的利益,建立一种协调机制,以防止反倾销变成“反消费者”。所以,在贸易自由化的背景下,在反倾销法中规定公共利益原则,不仅在一定程度上可以矫正反倾销的滥用,而且可以合理地维护社会各方的利益,因此可以说,公共利益原则是反倾销中的均衡器。

再次,反倾销公共利益保护能够促使反倾销贸易救济手段的运用更为合理科学。关于反倾销措施的合理运用,许多学者主张用“成本收益分析法”来考量采取反倾销措施的合理性问题,这一分析法要求综合考虑受到倾销影响的多个利益当事方的利益,做出利弊分析,在各种利益之间作出权衡,而不是仅仅考虑受影响的国内产业的利益。从各国的实践来看,对公共利益的评估要涉及五个主体,并且他们都能积极地参加到公共利益审查程序中来,他们是:申诉人(国内生产商),上游企业,进口商和他的代表组织,代表性用户和消费者组织。反倾销公共利益保护的目的就是为了在国内生产商,上游企业,进口商,代表性用户和消费者之间的利益求得平衡,以便于促使反倾销贸易救济手段的运用更为合理科学。反倾销法中的“公共利益原则的致力方向是:反倾销以保护本国产业为出发点,而以社会整体福利最优化为落脚点,由此而达到反倾销效应的最优化”。

最后,尽管反倾销公共利益保护有利于维护公平,并且具有现实必要性和可行性,但各国反倾销法中赋予公共利益原则的法律地位不尽相同,对采取反倾销措施征收反倾销税违反公共利益原则的处理方法也不完全一致。例如,欧盟将公共利益保护考量作为是否采取反倾销措施的条件,而在加拿大考虑公共利益问题是在征收反倾销税之后,并不将其作为是否采取反倾销措施的条件,美国反倾销法和加拿大类似,他们也不将公共利益保护调查作为是否采取反倾销措施的条件,只是将公共利益保护调查结论作为中止或终止反倾销措施依据之一。不过,我们并不能因此而低估反倾销公共利益保护的价值,“欧洲的一些学者就认为,即使因公共利益导致终止征税的裁决很少,但对公共利益的考虑在每一个案件中都将是决定性的”。因为,反倾销措施在某种意义上说是对反垄断立法只重视建立交易规则而忽略利益平衡和公共利益保护这一局限的校正,但是,反倾销政策的目标和竞争政策的目标在有些情况下会发生冲突,以反垄断促使净化竞争环境是为了开放市场,而反倾销是为了保护产业利益,从而可能限制市场的开放,从这个意义上看,强调反倾销中的公共利益保护不仅仅在于维护反倾销涉及各方之间的利益平衡,它还直接或间接地关乎着市场开发的程度。二、反倾销公共利益保护的国内法则(一)加拿大反倾销公共利益保护立法

从国内立法的角度看,加拿大是历史上第一个对反倾销调查公共利益保护进行规制的国家。1984年12月1日生效的加拿大《特别进口措施法》(Special Import Measures Act)第45节、2000年4月生效的《特别进口措施条例》(Special Import Measures Regulations)第41条、2000年4月15日公布的《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》对加拿大反倾销调查中公共利益保护的实体和程序规则作出了专门规定。其基本立法内容是,在作出最终损害裁定后,如果有充分理由表明反倾销调查机构按确定的倾销幅度征收反倾销税不符合公共利益,加拿大国际贸易法庭(Canadian International Trade Tribunal)可以自行或依据利害关系人的请求发起对公共利益调查,纠正反倾销措施的不合理现象。

具体而言,加拿大反倾销案件中的公共利益调查是由加拿大国际贸易法庭在作出倾销损害决定后依职权主动发起,或者在接到利害关系人的申请后由国际贸易法庭作出特别裁定进行发起;国际贸易法庭启动公共利益调查后,一般应举行相关的听证会,给予利害关系人以口头的或者书面的方式(也可以是两种方式都采用)陈述意见的机会;在公共利益调查中,“利害关系人”包括:(1)从事调查项下产品的生产、购买、销售出口和进口的人及其代理人;(2)任何在加拿大从事与调查项下产品有关的相同产品生产、购买和销售的人及其代理人;(3)任何与调查项下产品有关的相同产品的使用者和其目的旨在维护加拿大消费者利益的任何组织。国际贸易法庭如认为征收反倾销税,或全额征收反倾销税不符合或可能不符合公共利益,应立即向财政部长报告其意见,陈述事实和理由,提出削减反倾销税的建议或足以消除损害的进口价格水平的建议。需要指出的是,关于上述削减或调整反倾销税的建议被采纳后是否具有溯及既往的效力,加拿大《特别进口措施法》对降低或免除反倾销税的决定是否具有溯及力这个问题没有作出规定,但加拿大反倾销实践表明,实际中的做法是不溯及既往的。《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》虽然不是正式的法律,但却是指导裁判庭进行公共利益调查的一项重要的文件。《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》第45条规定,裁判庭认为产品存在倾销事宜,并作出损害决定的,如果征收反倾销税,或依这些条款的规定对这些产品征收全额的反倾销税不符合公共利益,则在作出损害决定后,裁判庭应立即向财政部长报告其意见并陈述事实和理由,并应将报告在加拿大公报上公布;同时所涉及调查的利害关系人可以就裁判庭是否应根据规定作出报告向裁判庭陈述意见。而且,《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》特别强调了在反倾销公共利益保护调查中,裁判庭必须考虑全额征税是否会显著地限制消费者以竞争价格获得产品的机会或给他们造成显著的损害,同时裁判庭有权对任何其他与公共利益保护的相关因素作出必要的考虑。

实践表明,《特别进口措施法》第45节有关公共利益保护的条款实际上并未能够很好地起到限制反倾销税征收的作用。为什么公共利益条款没有能够成功地起到限制反倾销税征收的效果?国际贸易法庭对公共利益概念作狭义的解释很可能是其中的原因。对于《特别进口措施法》第45节有关公共利益保护条款的目的,通常的观点都认为这是平衡消费者利益和生产商利益的途径,但是,加拿大国际贸易法庭的一些处理决定却表明了公共利益保护条款根本不能发挥这样的作用。在许多案件中,国际贸易法庭多次重复,第45节只有在例外的情况下才能被使用,例如对生产商所提供的救济对产品的使用者、下游生产商和消费者造成了重大的和可能不必要的负担;在后来的一些案例中,国际贸易法庭认为,只有在迫切的特殊情况下,才有必要考虑公共利益问题;《特别进口措施法》的基本目的是为了保护加拿大的生产商免受倾销产品的损害。

可见,《特别进口措施法》第45节有关公共利益保护的条款非但不处于优先适用的地位,相反,即使在与反倾销其他条款同时运用时也要受到《特别进口措施法》保护加拿大的生产商免受倾销产品的损害这个基本目的的制约。也即,实践当中,国际贸易法庭对《特别进口措施法》第45节有关公共利益保护的条款的运用总体上持谨慎、严格的态度。不过WTO成立以后,加拿大对反倾销中的公共利益保护似乎逐渐发生了变化,开始对诸如消费者利益的保护等公共利益给予了更多的考虑。例如,1998年发生的婴儿制成食品案是第一起涉及重要的消费产品的有关婴儿健康的公共利益保护的案件。该案中,“大约有50个利益当事方派出代表表示支持或反对提起公共利益调查。在加拿大,只有两家公司,Heinz和Gerber公司供应婴儿制成食品,而Heinz公司是在加拿大制造婴儿食品的公司。显然,如果征收反倾销税将会对Gerber公司的进口产生不利的影响。考虑到本案件所具有的公共性质,国际贸易法庭决定展开全面的调查。问题的焦点集中在,如果征收反倾销税,Gerber退出加拿大市场后,只剩下Heinz公司生产婴儿食品。在递交给财政部部长的报告中,国际贸易法庭强调了价格因素对消费者的影响,尤其是对低收入家庭的经济影响以及对婴儿健康所带来的后果。如果征收反倾销税,消费价格将会大大提高,这务必会间接影响到婴儿的健康。出于这样的考虑,最好的解决办法是保持长时期的低价。但是,如果免除征收反倾销税,倾销的进口产品又会回到加拿大市场,《特别进口措施法》所设定的保护国内工业的功能就会丧失。因此,基于各种因素的考虑,权衡各种利益的得失,国际贸易法庭建议降低反倾销税,这样各方面的利益都可以兼顾到”。(二)欧盟反倾销公共利益保护立法

在欧盟第459/68号条例第15条和第17条中分别规定,当有足够的证据证实倾销及其损害存在时,如果公共利益要求干预,欧盟委员会应当立即采取临时反倾销措施或建议采取反倾销措施。然而,在欧盟第3283/94号条例首次对“欧共体利益”下定义之前,欧盟对于反倾销中公共利益原则保护的范围的规定并不系统,不但没有明确地将相关利益与完全或部分不相关的利益区分开,也没有对在反倾销调查中应予考虑的各种利益的优先次序给予明确规定,相当程度上,欧盟公共利益的概念几乎被等同于对国内受到倾销损害的产业进行保护的需要。欧盟法院在确定欧盟公共利益的范围和考量问题上给予了欧盟委员会很大的自由裁量权,实践当中,欧盟委员会将这种自由裁量权倾向于保护产业利益而非公共利益,因为,欧盟委员会进行公共利益考察时虽然提出考虑申诉产业的利益以外的“其他因素”应包括消费者的利益、进口产品的下游工业用户的利益、进口产品经销行业的就业影响、欧盟内部的竞争状态以及和其他国家之间的贸易关系等,然而,欧盟委员会从未明确这些“其他利益”与申诉产业利益孰轻孰重,在1988年“FEDIOL V COMMISSION案件”中,欧盟法院肯定了欧盟委员会在现行的反倾销和反补贴法下关于欧盟共同利益标准有很大的自由裁量权,欧盟委员会在做出决定时,考量指标较为宽泛,多数场合仅仅是考虑对申诉产业所受到的损害予以救济,认为征收反倾销税总体上是符合欧盟公共利益的;在1988年的“打字机案件”中,欧盟法院驳回了“保护没有效率的生产者不符合欧盟公共利益”的抗辩,因为欧盟法院认为,一个由于倾销以外的原因也造成损害的生产者不得被完全剥夺由于倾销造成损害而应有的保护。

欧盟第3283/94号条例首次对“欧共体利益”给予明确定义后,第384/96号条例第21条第(1)款又明确规定,“关于是否应欧盟公共利益要求进行干预的裁定,应当建立在对所有的不同利益,包括国内产业、用户和消费者的利益,作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第二条都有机会发表他们的意见,才应根据本条做出裁定”。至此,欧盟反倾销公共利益保护的实体和程序规定逐步得到明确,欧盟委员会从1996年以后就开始在反倾销调查中对公共利益的评估进行单独、专题和深入的调查和分析,实践中,欧盟委员会通过对征收反倾销税给申诉产业本身受到的有利和有害影响进行评估的同时,对被保护的欧盟申诉产业受到的有利影响和其他相关产业和利害关系方受到的不利影响也进行评估,以确定征收反倾销税对受损害产业利益、相关产业的整体利益以及公共利益的影响进行合理分析和科学界定。

欧盟反倾销法中有关公共利益保护的最新规定见之于欧盟理事会第1225/2009号法规第21条第1款至第7款中的实体规则和程序规则:“(1)关于采取措施是否符合共同体利益,其裁定必须是建立在对各种利益整体分析的基础上,包括国内产业的利益,用户和消费者的利益;只有当各方都按第2款给予陈述的机会,才能根据本条款作出裁定。在上述审查中,应特别考虑消除损害性倾销造成的贸易扭曲的必要性,以及恢复有效竞争的必要性。即使在裁定有倾销和损害的基础上,如果调查当局根据所有材料得出结论,采取措施不符合共同体利益,可以不采取措施。(2)为了能够提供完整的依据,使调查当局在裁定采取措施是否符合共同体利益时能够考虑所有意见和材料,申诉方、进口商及代表进口商的协会、代表用户和消费者的组织可以在反倾销立案通知规定的时限内,向欧委会登记并提供材料。这些材料或其概要应按本条款规定让其他方能够了解并给予答辩。(3)根据第2款作出反应的各方可以要求听证。只要听证的请求是在第2款规定的时限内提出来的,并且说明了为什么在共同体利益方面各方应该得到听证的理由,就应该同意给予听证。(4)根据第2款作出反应的各方可以对实施临时税提出意见。这些意见必须在临时措施实施后的一个月内提交,并且这些意见或概要必须让其他方能够了解并给予答辩,才能够得到考虑。(5)欧委会应该对有效提交的材料进行审查,对具有代表性的内容、分析结果以及欧委会自己的意见应该转呈咨询委员会。在咨询委员会上发表的各种意见综合平衡,应该吸收进欧委会根据第9条提出的任何建议草案之中。(6)根据第2款作出反应的各方可以要求披露终裁可能依据的事实和理由。披露这些材料的内容应尽可能详尽,但不能妨碍欧委会或理事会的后续裁定。(7)只有得到充分有效的实际证据支持的材料,才能被考虑接受”。

可见,欧盟是公共利益保护立法实体规则和程序规则都较为完备的国家,总体上,欧盟反倾销主管机关通常认为其他利害关系方的“公共利益”往往不如申诉产业的利益重要,在评估欧盟公共利益时,申诉产业的利益仍然始终放在一个首要的地位,欧盟调查机关在公共利益审查时仍然明显侧重申诉产业利益或者给申诉产业带来的有利影响,并在消除倾销带来的贸易扭曲和恢复有效竞争的需要上予以“特别的考虑”,不会因为公共利益的考量而轻易终止反倾销措施的实施。例如,实践中,欧盟委员会在履行评估欧共体利益这一任务时,会向申诉的欧共体产业代表、使用者以及进口商等利益当事方发放欧共体利益调查问卷,调查反倾销措施将会怎样影响他们的商业活动,如果受到指控的倾销产品的使用者或消费者没有回答调查问卷,欧共体委员会在评估欧共体利益时可以自由地考虑他所希望考虑的因素,历史上,有关利益当事方不回答调查问卷这一事实意味着委员会总会基于欧共体利益的考虑而采取反倾销措施。

需要说明的是,关于消费者利益在欧盟反倾销公共利益保护考量中的地位,实践中反倾销主管机关并不十分重视最终消费者的意见,因为,欧盟主管机关认为保护一个良好的欧盟产业符合消费者的最大利益,保持多样性的供货渠道和竞争符合消费者的长远利益。另外,实践中虽然欧盟因为公共利益保护需要终止反倾销调查或调整反倾销税的案件非常少,但根据欧盟反倾销法律的规定,征收反倾销税的一个必要条件是符合欧盟公共利益的需要,公共利益考量是作为实施反倾销措施的一个前提条件加以规定的,这是欧盟反倾销公共利益保护立法的一个重要特色。实践中,如果反倾销主管机关经过调查认定确实存在公共利益保护的必要性,也会依然决定对公共利益给予保护而中止或终止反倾销行动,历史上的具体案件可以佐证,例如,1992年,欧共体接受了葡萄牙厂商申请对自中国进口的松香进行反倾销调查,初裁认定倾销幅度为17.4%,对欧共体造成了实质性损害,由于中土畜林化产品进出口公司等七家公司的积极应诉,1994年1月,欧共体委员终于提出终止调查的决议,并认为:(1)欧盟内部只有葡萄牙生产松香,自然资源有限,其生产能力只能满足欧共体市场需求的一小部分,实施反倾销措施后欧盟仍将依赖进口松香;(2)松香作为原料在燃料、造纸、油漆、制胶等多种行业使用,行业分布在欧盟各国,就业人数众多,反倾销会提高上述产业成本,影响其竞争力;(3)反倾销会提高欧盟市场松香价格,从而刺激替代品进入欧盟市场。基于上述理由,绝大多数欧盟国家认为反倾销措施对松香用户的负面影响与欧盟产业因此获得的利益极不成比例,欧共体委员从而宣布终止对中国松香反倾销调查。所以,并不能认为公共利益条款对调查机关的裁定几乎没有什么影响,欧盟公共利益保护立法并不是一个摆设,欧盟给反倾销设置这样一个“安全阀”,说明欧盟对于贸易保护主义总体上是有所限制的。(三)美国及其他国家反倾销公共利益保护立法

美国现行的反倾销法是在《1930年关税法》第七编的基础上经过多次修订补充而成,在1989年4月28日生效的“反倾销法”中明确提出了“公共利益”的概念,美国反倾销公共利益保护的立法特色是,公共利益考虑并非采取反倾销措施的前提条件,仅仅是中止与终止反倾销措施的条件之一。其内容具体表现为:第一,当申诉人申请撤销反倾销调查时,除非是出于公共利益考量外,商务部部长不得终止调查;第二,除非商务部部长认为终止调查是为了公共利益,否则不得通过接受调查产品的本国政府提出的,或同该国政府达成的关于限制产品出口数量或其他协议的方式终止某一项调查;第三,如果中止调查,只有在中止调查符合公共利益和国内产业利益的情况下,商务部部长才可以通过认同占该种产品绝大多数的出口商(生产商或转售商)达成协议的方式,在作出最终裁决之前中止调查。

美国反倾销立法和实践表明,美国在采取反倾销行动时,仅仅在反倾销调查中止和终止环节会考虑公共利益,总体而言,是否考虑所谓“公共利益保护”,基本上取决于反倾销机构的自由裁量。因为,“美国的反倾销机构不具有这样的权力来改变对受到损害或损害威胁的国内工业的贸易救济,也就是说,一旦确立倾销和产业损害存在,美国反倾销机构就可以采取反倾销措施”。实践中,迫于国内产业利益保护主义势力的强大压力,反倾销机构的自由裁量总体而言偏向于产业利益,不仅反倾销机构在反倾销过程中较少考虑对市场竞争的维护和对消费者利益的保护,而且考虑公共利益保护主要是在形式上为国内相冲突的利益各方提供一个协调机制,美国反倾销法公共利益保护事实上被演化成注重保护产业利益宗旨下的附属制度。

日本和韩国的反倾销法中虽然没有明确地表述提及公共利益保护,但存在潜在的与公共利益保护相关的条款。例如,日本《关税定率法》第9.1条规定,在具备倾销、损害和因果关系三个条件之后,还必须有维护其产业必要性的确认才可征收反倾销税,一般认为,这里的“必要性”,实际上就是有必要考虑给予公共利益保护的考虑;韩国反倾销法也规定,反倾销当局从受理申诉到最终征收反倾销税期间,应重点考虑其行动和保护国内产业的必要性之间的关系,即使存在倾销并造成损害,但如果没有保护国内产业的充分性和必要性,则可以不征收反倾销税,韩国立法显然将国内的产业利益等同于公共利益。

我国2004年6月1日实施的《反倾销条例》明确规定反倾销中的公共利益保护条款以前,反倾销调查机关在反倾销调查中有时也考虑“公共利益保护”,例如,在2000年对韩国、日本冷轧不锈钢反倾销调查的最终裁定中,调查机关出于公共利益的考虑,认定部分产品没有造成国内产业损害,而排除部分产品在反倾销措施适用范围之外。我国《反倾销条例》第33条规定了中止或终止反倾销调查应符合公共利益,而第37条明确规定:“终裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税,征收反倾销税应当符合公共利益”,我国反倾销法中虽然正式确立了公共利益原则,不过,该规定明显过于概括,缺乏可操作性,还有待于在修订我国反倾销法时进一步予以完善。三、反倾销公共利益保护的国际法则

乌拉圭回合谈判结束以后,作为反倾销谈判最终成果的ADA协议并没有明确“公共利益标准”。不过,ADA协议中虽没有关于“公共利益保护”的直接规定,但ADA协议第6.12条涉及反倾销调查中对被调查产品的工业用户和消费者利益的考虑,可以认为是对“公共利益保护”的间接规定,因为ADA协议第6.12条直接明确了:“主管机关应向被调查的工业用户,或在该产品通常为零售的情况下,向具有代表性的消费者组织提供机会,使其能够提供关于倾销、损害和因果关系的调查有关的信息”。而且,ADA协议第9.1条关于“减幅征税”的规定事实上也与“公共利益”有关,因为ADA协议第9.1条规定:“在所有征收反倾销税的要求均已满足的情况下是否征税的决定,以及征收的反倾销税金额是否等于或小于倾销幅度的决定,均由进口成员的主管机关做出。宜允许在所有成员领土内征税,如反倾销税小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害,则该反倾销税是可取得的”。可见,虽然ADA协议没有直接设立“公共利益保护”条款,但ADA协议第6.12条和第9.1条明确WTO成员有义务在反倾销调查时给予工业用户和消费者组织提供相关信息的权利,采取“较少征税规则”,以便于尽量减少对公共利益的损害,事实上为WTO成员方反倾销主管机关在采取反倾销行动时考虑公共利益保护提供了依据。

多哈回合谈判过程中,关于公共利益保护的谈判始终是ADA协议改革谈判中的一项重要议题,由于“从国际角度看,随着反倾销措施运用的泛化和升级,其合理性越来越受质疑,在反倾销措施的使用国和承受国之间矛盾不断激化,以公共利益条款来平衡国与国之间的经贸关系甚至政治关系,成为一个颇具吸引力的工具,也受到国际社会越来越大的关注”,所以,有关公共利益议题的谈判倍受关注。2007年12月30日有关反倾销协议谈判的第一次主席案文对“公共利益”问题作出了明确规定。主席案文第9.1条及其注解第37条直接纳入了“公共利益”条款,规定WTO成员在发起反倾销调查时,必须设置程序充分考虑下游用户、原材料供应商、消费者等“国内利害关系方”(Domestic Interested Parties)的合法利益,并且明确了这些程序不受国内司法审查和WTO争端解决机制的制约。但是,这些规定遭到了美国、澳大利亚等国的强烈反对,由于各方意见分歧过大,2008年12月19日的第二次主席综合案文删除了第一次主席案文中有关公共利益保护的内容,而代之以如下表述:在决定征税时,关于设立一个考虑国内利害关系方意见的程序的可取性问题,谈判方立场相反。一些成员认为,该程序侵犯主权,并且浪费资源;另一些成员则主张纳入该程序。该程序的问题具体包括,在何种程度上该程序对第11条规定的复审适用,是否反倾销协议规定的司法审查机制能够适用于依据该程序作出决定,以及在多大程度上受WTO争端解决机制的约束。不过,从一个国家的国内的实际情况看,“即使倾销造成的损害已经威胁到进口国生产商盈利及有效生存的程度,还应考虑到生产商的规模、雇佣能力、纳税能力等因素。若其规模、雇佣及纳税能力较进口商、下游企业相差悬殊,实施反倾销措施对国家整体利益的减损到了不可忍受的程度,则从效率的角度出发,不宜实施反倾销措施”,从这个意义上看,反倾销领域公共利益保护有其明显的合理性,虽然有学者认为,谈判各方认为反倾销调查已经是一种具有很高的复杂性的程序,如果将公共利益条款作为强制性的规定纳入反倾销规则,会进一步增加调查机构执行的复杂程度和困难,再加上公共利益的自有属性和多边约束纪律之间的冲突,多哈回合恐难以在公共利益问题上取得实质性进展,但是,不可否认的是,将来多哈回合谈判重启之时这个问题可能仍然会回到谈判的范畴之中。第二节 反补贴与保障措施中的公共利益保护一、反补贴公共利益保护的国内法则(一)美国反补贴公共利益保护立法

根据《美国法典》第1677节的规定,美国反补贴调查中的“利害关系方”包括七类对象:(1)涉及被调查产品的外国生产商或出口商,或美国进口商,或由主要生产商、出口商、进口商组成的商业联合会;(2)生产、制造国或出口国政府;(3)美国国内产品同类生产商、批发商;(4)美国国内同类产品生产商或批发商工会;(5)美国国内同类产品生产商或批发商商会;(6)一个主要由(3)(4)(5)成员构成的团体;(7)农产品反补贴调查所涉及的农产品加工者或农民。上述规定表明,消费者并不在“利害关系方”的范围之内,虽然美国国际贸易委员会在反补贴调查过程中也会向消费者发放问卷,但这些调查问卷的发放并没有具体的法律程序规定,因而难以保证将其作为一个公共利益保护的调查程序和考虑因素。

不过,美国《1930年关税法》存在与反补贴相关的公共利益保护条款。美国《1930年关税法》第七编第704节“调查的终止或中止”第(a)(2)(A)条规定,行政机关不应当通过接受指控发生可抵消补贴做法国家的谅解或其他协定而终止调查,除非行政机关确信基于该协定的终止符合公共利益,而第(a)(2)(B)条规定,在根据第(A)小段就公共利益作出决定时,考虑行政机关应考虑公共利益包括:(ⅰ)基于消费价格和商品供应的有效性的相对影响,与实施反补贴税相比,协定是否对美国消费者有更大的不利影响;(ⅱ)对美国国际经济利益的相对影响;(ⅲ)对生产同类产品的国内产业竞争的相对影响,包括对该产业就业和投资的影响。从程序上看,在根据第(A)小段作出关于公共利益的决定前,行政机关应在可行的范围内与以下方面进行预先磋商:(ⅰ)可能受影响的消费产业;(ⅱ)生产同类产品的国内产业的可能受影响的生产商和工人,包括不是调查一方的生产商和工人。

根据美国《1930年关税法》第七编第704节第(d)(1)条有关“公共利益监督”的规定,行政机关不应当根据第(b)或(c)小节接受协定,除非:(A)它确信中止调查符合公共利益;并且(B)美国对该协议的有效监督是可行的。同时,行政机关应向受该协议约束的出口商提供不接受该协议的原因,并在可能的范围内,提供就此发表意见的机会。而且,在根据第(c)小节的任何数量限制协议适用第(A)小段的有关公共利益条款诉求时,在与第(a)(2)(C)(ⅰ)和(ⅱ)节所指的适当消费产业、生产商和工人磋商后,行政机关除考虑适当或必要的因素外,还应考虑第(a)(2)(B)(ⅰ)和(ⅱ)节所述因素。尽管上述规定似乎为反补贴公共利益保护作出了较为明确的“刚性”规定,然而,美国反补贴实践中,除非总统作出特别决定,国际贸易委员会一般并不考虑公共利益保护问题。事实上,“美国反补贴主管当局一般严格按照补贴金额的大小确定反补贴税,很少因为考虑公共利益保护的需要而放弃征收反补贴税或降低反补贴税的幅度”。在当前逐渐把反补贴作为贸易救济的主要手段的趋势日渐明显的背景下,美国反补贴立法和司法实践中考虑公共利益保护并不一致的这个动向值得我们高度关注。(二)欧盟反补贴公共利益保护立法

与反倾销立法和实践相一致,欧盟反补贴立法也是将“共同体利益”作为公共利益的代名词,被称之为“欧盟反补贴条例”的第2026/97号条例第31.1条规定:“共同体利益应该建立在对所有不同利益,包括国内产业、用户及消费者,作为一个整体利益进行评价,允许中间和最终的消费者提供与共同体利益相关的信息,参加听证会和对欧盟委员会采取临时反补贴措施的理由进行评价。”这表明,欧盟反补贴公共利益保护的考虑不仅考虑共同体产业、进口商和出口商的利益,而且明确将用户及消费者的利益作为必须考虑的内容。但是,实践当中,在众多的利益考虑中,共同体产业利益始终是首要的、被充分考虑的利益,这从第2026/97号条例第31.2条“消除有害补贴扭曲贸易的效果,以及恢复有效竞争的必要性”的要求中可以窥见一斑。

虽然“反补贴税最终会转化为消费者的负担,增加消费者的支出,同时反补贴措施还会限制从补贴国的进口,减少消费者的选择,对消费者的利益产生不利影响。但是,欧委会一直假定消费者的最高利益在于,维持共同体产业的生存和保证供给来源的多元化以及竞争格局,一般很少会因为消费的利益受损而不征反补贴税”。实践中,因为公共利益保护而少征或免征反补贴税的案件非常罕见。“Soya Meal案”调查机关曾建议征收7.27%的反补贴税,由于个别成员的反对,后停止施用反补贴措施,调查机关给出的理由是,由于补贴计划已经停止,所以没有必要采取反补贴措施。可见,尽管第2026/97号条例的相关规定为调查机关规定了公共利益保护的考虑义务,目前事实上也仅仅停留在考虑层面,实践中虽然也形成了一套较为完整的权衡公共利益的程序和评价指标体系,但由于在产业利益和公共利益存在冲突时,公共利益的保护并不处于占优的地位。所以,反补贴调查机关为了避免公共利益保护条款适用时的尴尬,实践中也在试图推行劝说利害关系方撤诉或实施价格承诺的方式来回避第2026/97号条例中的公共利益保护条款的适用。(三)加拿大反补贴公共利益保护立法

经修订并于2000年4月15日生效的加拿大《特别进口措施法》第45.1条规定:“依据本法第42条进行产业损害调查并作出最终裁定后,如果有充分的理由相信征收反倾销或反补贴税,以及按确定的倾销(补贴)幅度征收反倾销或反补贴税将或可能不符合公共利益,加拿大国际贸易法庭可以自行或应利害关系人在规定时间、以规定方式的请求下,发起公共利益调查。”《特别进口措施法》第45.3条明确规定在公共利益调查中,国际贸易法庭应当考察任何有关的因素,包括该法《特别进口措施法》第40.1条规定的公共利益因素:(1)是否可以从与该反倾销诉讼无关的其他国家或出口商获得相同产品;(2)如果依据倾销(补贴)幅度征收反倾销或反补贴税,则是否:(a)消除或很大程度上降低这种产品在国内市场上的竞争;(b)对以这种产品为投入品而生产或提供其他产品的本国生产商或服务商造成重大损害;(c)因限制获得这种产品及相关技术,而对以这种产品为投入品而生产或提供其他产品的本国生产商或服务商的竞争力造成重大损害;(d)严重限制消费者按竞争性价格选择或获得这种产品,或通过其他方式给消费者造成严重损害;(3)如果不征收反倾销税或反补贴税,或不依据倾销(补贴)幅度全额征收反倾销或反补贴税,则是否会给这种产品的上游产业、包括初级产品的国内生产商造成重大损害;(4)与本案公共利益有关的任何其他因素。

由于《特别进口措施法》并没有给公共利益下一个明确的定义,所以,加拿大国际贸易法庭在公共利益的解释上拥有很大的自由裁量权。实践中,调查机关将公共利益调查和产业损害调查结合在一起进行,但公共利益调查具有独立于损害调查之外的单独程序,根据《特别进口措施法》第45.4条规定,根据调查结果,如果法庭认定征收反倾销税或反补贴税,以及按确定的倾销(补贴)幅度征收反倾销或反补贴税不符合公共利益,则法庭应立即:(1)向财政部部长报告调查结论并陈述相关事实和理由;(2)在政府公报上发布有关通知。按照《特别进口措施法》第45.5条规定,如果法庭认为按确定的倾销(补贴)幅度征收反倾销税或反补贴税不符合公共利益,则法庭应确定:(1)反倾销税或反补贴税的削减幅度;(2)足以消除产业损害、损害威胁或阻碍产业发展的价格。从近年来加拿大反补贴贸易救济实践看,对于公共利益保护,“加拿大国际贸易法庭似乎采取了相对宽泛的态度,扩大了公共利益概念的外延,在评估各种因素时融入了鼓励竞争的考虑,更为积极地接纳公众的主张,更多地关注消费者的利益保护”。(四)我国反补贴公共利益保护立法

根据《国务院关于修改〈中华人民共和国反补贴条例〉的决定》,自2004年6月1日起施行的《中华人民共和国反补贴条例》第38条规定:“在为完成磋商的努力没有取得效果的情况下,终裁确定补贴成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反补贴税。征收反补贴税应当符合公共利益。”这表明,我国明确提出反补贴过程中要保护公共利益,体现了贸易救济措施立法的先进性,但也不可否认,由于该规定过于原则,未对公共利益的判定标准作出具体细化的规定,这一规定要真正发挥作用,还有待于在修订该条例或完善相关法规时对反补贴公共利益保护问题作进一步明确规定。二、反补贴公共利益保护的国际法则

GATT1947体系下的反补贴规则完全没有所谓的公共利益保护条款,乌拉圭回合谈判结束后,SCM协议中出现了与ADA协议中相类似的公共利益保护条款,虽然没有直接使用“公共利益保护”的表述,但一般认为SCM协议第12.10条、第12.12条、第19.2条与反补贴公共利益保护直接相关,提出了WTO成员方在采取反补贴贸易救济措施时,既要考虑救济国内受损害的产业,同时还要考虑消费者和工业用户的利益,要根据有利于社会整体福利的角度决策反补贴措施的采用。

在具体程序规定上,SCM协议第12.10条规定:“主管机关应向被调查产品的工业用户,或在该产品通常为零售的情况下,向具有代表性的消费者组织提供机会,使其能够提供与关于补贴、损害和因果关系的调查有关的信息”。SCM协议第12.12条规定:“上述程序无意阻止一成员主管机关依照本协议的有关规定,迅速发起调查,作出无论是肯定还是否定的初步或最终裁定,也无意阻止实施临时或最终措施”。需要特别说明的是,SCM协议尽管为WTO成员方采取反补贴措施时考虑公共利益保护提供了原则性的框架,但是,从现实状况看,公共利益保护条款在各国反补贴调查中的使用空间有限,可操作性并不明显,概括起来,主要是基于如下原因:

首先,SCM协议并没有赋予WTO成员在反补贴中考虑公共利益保护的强制性义务。因为,SCM协议第19.2条规定:“在所有征收反补贴税的要求均已获满足的情况下是否征税的决定,以及征收反倾销税金额是否应等于或小于补贴的全部金额的决定,均由进口成员的主管机关作出。宜允许在所有成员领土内征税,如反补贴税小于补贴的全部金额即足以消除对国内产业的损害,则该反补贴税可取得,并宜建立程序以允许有关主管机关适当考虑其利益可能会因为征收反补贴税而受到不利影响的国内利害关系方提出交涉”。可见,从性质上看,SCM协议第19.2条是一个授权性条款,WTO成员方有权利自由选择是否将消费者和工业用户的利益考虑的条款写入到国内立法当中。虽然SCM协议脚注50明确了进口产品的消费者属于反补贴调查中的“利害关系方”,但SCM协议第23条的内容表明,消费者组织并不在“利害关系方”的范围之中,“因为消费者组织并不是独立地受行政行为的影响,而且SCM第12.9条规定的利害关系方并不包括接受补贴产品的中间和最终消费者”。

其次,无论是SCM协议还是WTO成员方的国内立法,公共利益保护条款的内容并不具体明确,是否以及多大程度地在反补贴中考虑公共利益保护取决于反补贴调查机关的自由裁量权,这样势必造成反补贴过程中适用公共利益保护条款时具有很大的弹性和任意性。在多数情况下,反补贴调查机关总是强调反补贴措施的目的和意义在于保护国内产业利益,在公共利益保护与防止补贴产品对进口产业的冲击发生冲突时,公共利益保护一般处于次要地位,公共利益条款事实上变成了调查机关调和不同利益集团的一种手段,所以,这种弹性和任意性的结果通常演化为调查机关认为自己有权作出上述决断。

再次,由于贸易救济工具的选择上,反倾销是当今国际贸易中各国最为普遍并优先采用的贸易救济方式,也是贸易保护最为重要的手段之一,在理论上,反倾销措施中的“公共利益保护”问题夹杂着“倾销有害论”而需要限制反倾销措施的争论,而反补贴措施中的公共利益保护问题相对并不太引人注目,尽管补贴也存在危害,理论上认为反补贴中的公共利益保护的目的在于更好地平衡上下游产业间的关系,在出现较为严重的危害公平的贸易救济时能够通过公共利益考虑而起到一个“安全阀”的作用。所以,在反补贴手段不如反倾销运用频繁的背景下,反倾销遭受诟病和批评较多而需要公共利益考虑平衡和消解不良影响,在反补贴及其公共利益保护不太引人注目的情形下,反补贴中公共利益保护的运用空间和操作细则恐怕难以扩大和具体化。三、保障措施中的公共利益保护

一般认为,由于保障措施的发起条件之一是在进口产品对国内产业造成严重损害或严重损害威胁的情况下采取的紧急措施,通常不将公共利益保护放在必要的位置上予以考虑,但这并不能以为,保障措施的采取完全不需要考虑公共利益保护。从国内立法的情况看,美国《1974年贸易法》中的201条款规定,国际贸易委员会在作出肯定性裁决后,应将保障措施调查结果报美国总统,由总统在其权限内决定是否采取救济措施和采取哪种救济措施,这一做法实际也成为平衡相关群体利益的重要方式。从国际立法的情况看,SA协议第3.1条关于保障措施调查规则的规定中明确,“调查应包括对所有利害关系方作出合理公告,以及进口商、出口商和其他利害关系方可提出证据及其意见的公开听证会或其他适当方式,包括对其他方的陈述作出答复并提出意见的机会,特别是关于保障措施的实施是否符合公共利益的意见。”至于实践中因公共利益保护而终止保障措施的实例则从未出现。第三节 反规避措施中的公共利益评价问题

鉴于WTO成员反倾销实践中“公共利益”评价的不统一,在修订WTO反倾销协议时引入“公共利益”评价的呼声日渐强烈,多哈回合谈判有关反倾销协议修订的第一次主席案文对此也作出了相应规定。反规避作为反倾销的重要延伸和发展,在反规避立法中考虑“公共利益”问题,同样有助于增强贸易救济工具公平性,对于贸易自由化的规范和多边贸易体制的稳定大有裨益,在反规避立法中考虑“公共利益”问题理应是大势所趋。随着欧美对华反规避调查逐年上升,我国应当扬弃欧美反倾销“公共利益”评价机制存在的问题,力主在反规避国际立法中公平合理地引入“公共利益”评价机制。一、反规避公共利益评价机制建立的前提

由于“各种规避行为的出现是国际贸易竞争日益加剧的产物,而反规避立法是反倾销措施的延伸与发展”,所以,讨论反规避措施中的“公共利益”评价问题必然要以反倾销中的“公共利益”评价机制作为逻辑起点和基本前提。

目前,WTO成员反倾销立法中对“公共利益”含义的理解并不统一,至今尚无广泛认可的明确界定。欧盟在反倾销法律中把“公共利益”称为“共同体利益”;加拿大法律则把“公共利益”等同于“利害关系人利益”,这里的利害关系人除了反倾销调查有关各方以外,通常包括下游用户、消费者协会和竞争政策当局,不过,加拿大国际贸易法庭在司法实践中始终把重心放在本国产业的利益上,极少考虑消费者的利益;美国这个反倾销使用大户,其反倾销法压根就没有授权商务部在采取反倾销行动时要对“公共利益”问题予以关注,美国反倾法中提到的公共利益考量只是将其作为中止与终止反倾销措施的前提条件,而不是作为采取反倾销措施的条件,美国这种中止协议的安排可以看作是考虑了部分公共利益因素而采取的折中方案。

前文述及,乌拉圭回合谈判结束后,ADA协议中虽没有关于“公共利益”的直接规定,但ADA协议第6.12条可以认为是对“公共利益”保护的间接规定,而且,ADA协议第9.1条关于“减幅征税”的规定事实上也与“公共利益”有关,多哈回合谈判过程中,2007年12月30日公布的有关反倾销协议谈判的第一次主席案文,对“公共利益”问题作出了明确规定。该主席案文第9.1条及其注解第37条直接纳入了“公共利益”条款,规定WTO成员在发起反倾销调查时,必须设置程序充分考虑下游用户、原材料供应商、消费者等“国内利害关系方”(Domestic Interested Parties)的合法利益,并且明确了这些程序不受国内司法审查和WTO争端解决机制的制约。但是,这些规定遭到了美国、澳大利亚等国的强烈反对。

由于ADA协议对“公共利益”问题规定的模糊性以及主席案文相关规定前途命运的不确定性,WTO成员反倾销中“公共利益”评价依然各行其是,实践中暴露出的问题依然存在。以欧盟为例,尽管欧盟是对反倾销中的“公共利益”保护问题作出较早规定也是实践相对成熟的国家,但欧盟反倾销调查中对“公共利益”的评价,并不直接影响反倾销税率的确定,而且,在具体实践中,欧盟对于反倾销法中保护“公共利益”规则的运用有相当的随意性。由于反倾销主管机构对“公共利益”规则的运用有绝对的自由裁量权,反倾销主管机构在反倾销实践中考虑“公共利益”时,通常并不将此视为一项绝对性义务,相反,即便在符合应当保护“公共利益”的条件下,反倾销主管机构有时仍然会作出相反的裁决。例如,在确定反倾销措施对申诉产业的影响时,欧委会就似乎并未把外国出口商因申诉产业滥用反竞争措施而被排斥出市场作为不采取措施的有效理由,它仍然对滥用支配地位的生产商给予反倾销保护;在确定反倾销措施对其他利害关系方的影响时,即便有证据支持共同体内部的销售体系比申诉产业本身更具有经济重要性,欧委会也仍然采取反倾销措施,比如在中国鞋类案件中,分销体系所涉及的公司的就业和营业额都高于共同体制造业,但主管机构仍认为该产业的利益更重要,并实施反倾销措施。

所以,欧盟反倾销法中“公共利益”保护的立法及其实践至少存在下列问题:(1)反倾销主管机构在“共同体利益”问题上的政治化倾向过浓,使“共同体利益”的政治概念威胁着法律概念;(2)反倾销主管机构对申诉产业的不适当偏袒,暴露了其贸易保护主义的趋向;(3)有关反倾销具体评估规则的一些法律规定存在模糊性,主管机构的自由裁量权缺乏限制,有相当大的背离公平性原则的可能性;(4)片面地以有活力和竞争性的申诉产业的利益替代消费者的利益,对消费者特别是对最终消费者的抗辩未予足够的重视。二、反规避立法中引入公共利益评价的对策建议

实践证明,反倾销法中引入“公共利益”评价机制,在反倾销措施运用日益泛化和升级的背景下,它可以抑制和防止反倾销措施被滥用后的不公平、降低和减少人们对反倾销措施合理性的怀疑;在国际层面上,“公共利益”条款还可以平衡国与国之间的经济贸易关系,一定程度上有利于弱化甚至化解反倾销措施使用国和承受国之间不断激化的矛盾。应当认为,得到ADA协议确认的反倾销措施尚且存在着人们诸多的质疑和批评,缺乏国际法规制而由各国自行其是的反规避可能要比反倾销更易于被滥用,对其不公平性和不合理性的指责事实上始终也没有间断过,在目前无法形成反规避统一国际规则的背景下,国内反规避法中引入“公共利益”评价机制对于减轻乃至消除对反规避的敌意应当大有裨益,未来的反规避统一国际规则也理应对“公共利益”问题予以足够的考虑,因为,不仅统一的WTO反规避标准可以作为对美欧等成员所适用的反规避措施进行评估的标准,避免反规避措施被滥用,而且有利于贸易自由化的规范和多边贸易体制的稳定。

然而,WTO协议及其不少成员的国内立法尚未对反规避法中的“公共利益”评价问题作出明确规定。欧美等国的反倾销法对于“公共利益”的保护,很大程度上仅赋予国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方程序上的权利,他们相应的实体权利能否得到保护取决于反倾销主管机构的自由裁量,当前,在反规避调查中能否参照反倾销法中“公共利益”保护规则将“公共利益”也作为考虑是否采取反规避行动的依据之一,各国法律和实践都持极为保守的态度。不过,反规避作为反倾销的重要延伸和发展,在反规避立法中考虑“公共利益”问题理应是大势所趋。随着欧美对华反规避调查逐年上升,我国应当扬弃欧美反倾销“公共利益”评价存在的问题,力主在反规避国际国内立法中公平合理地引入“公共利益”评价机制。

虽然各国的反规避立法中没有直接的“公共利益”保护条款,但欧盟第384/96号条例第13.2(b)条被认为是一个值得借鉴的有利于“公共利益”保护的条款,因为该条适用的一个直接的结果显然是鼓励使用来自欧盟国家的零部件,这至少对欧盟成员国内相同零部件的生产商是有利的。《邓克尔草案》反规避条款规定的“受现行反倾销税令约束的国家进口的零部件,其总成本大于或等于组装所使用的所有零部件总成本的70%,且进口国零部件的附加值不高于产品出厂价的25%时”方可采取反规避行动的条件,显然也有“公共利益”保护的考虑,因为与欧盟“60%和25%的标准”相比,进口国按照《邓克尔草案》反规避条款规定的标准比按照欧盟的标准发起反规避行动更为困难,显然这可以在一定程度上抑制反规避措施的滥用,从而有利于“公共利益”的保护。

此外,在反规避立法中引入“公共利益”评价机制时还应着重解决好下列问题:(1)要明确规范并解决好反倾销立法及实践中的“公共利益”评价机制存在的问题,在此基础上引入反规避“公共利益”评价机制才较为妥当;(2)在反规避立法中要将“公共利益”评价作为一项强制性的义务要求,从程序上和实体上切实赋予利害关系人相应的权利;(3)在防止规避反补贴税的反规避立法上,应将发展中国家的特殊情况作为一项“公共利益”因素予以考虑,因为WTO的成员中四分之三是发展中国家,这样做有利于多边贸易体制的稳定;(4)在未来WTO反规避国际立法时,应将“公共利益”评价作为实施反规避调查的条件,防止反规避贸易救济措施的滥用和异化。第四节 贸易救济工具改革谈判中的公共利益规则

随着经济全球化进程的加快及其发展程度的深入,WTO成员方贸易救济工具的频繁使用不仅事实上损及消费者、进口商和零售商的利益,引发了贸易救济领域“公共利益保护危机”,而且,贸易救济权的滥用,也使得许多已将生产基地转移至本国之外的本土名牌企业深受其害。不仅WTO成员方自身在反思贸易救济工具的使用,提出要以公共利益保护规则对此进行平衡,而且在多哈谈判涉及公共利益保护规则时,多数成员主张WTO应尊重内国的公共利益保护决定。本节试图从历史上“欧盟贸易救济工具绿皮书”的背景和内容以及当前多哈谈判中WTO成员方的态度和意见,对公共利益原则的前景作初步分析。一、公共利益保护危机催生欧盟贸易救济工具改革

长期以来,欧盟一直标榜其贸易救济政策在规制不公平贸易和保护欧盟利益方面的有效性、完备性和公正性,但是,欧盟委员会通过发布《变化的全球经济中欧盟贸易救济工具》绿皮书(本书简称“绿皮书”),就欧盟反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济工具的使用公开征询意见,拉开了欧盟贸易救济政策变动革新的序幕。此次促使欧盟下决心对其贸易救济政策进行大刀阔斧改革的原因值得分析考量。客观上看,欧盟变动革新其贸易救济政策,其中一个重要的原因是贸易救济工具的使用引发了贸易救济领域“公共利益保护危机”。

反倾销、反补贴和保障措施虽然是WTO规则允许的贸易救济工具,但贸易救济客观上是一把“双刃剑”,即便为保护国内受损害的产业而实施贸易救济,事实上也会损害消费者和零售商的利益,一旦贸易救济权异化成贸易保护主义的工具时,这种危害加剧得尤为明显。而且,随着经济全球化进程的加快及其发展程度的深入,贸易救济权的滥用还会使已将生产基地转移到产品出口国的本土名牌企业深受其害,因为,许多欧盟公司在欧盟之外的国家生产产品后进口至欧盟,或者经营着延伸到欧盟市场以外的“供给链条”(Supply Chain),这些变化挑战着什么是欧盟产品以及欧盟经济利益的通常理解,因此而致的不同利益方的意见冲突决定了欧委会的贸易救济行动招致了越来越多的批评。例如,在“中欧纺织品贸易争端”中,由于分别代表生产商、零售商和消费者利益的欧盟成员国和行会组织利益产生严重分歧,欧委会在启动对华纺织品特保条款和对中国鞋反倾销过程中“腹背受敌”、处境尴尬,严重损害了欧盟执行机构的形象和权威。更为主要的是,“如何使用贸易救济工具还可能演化为政治问题,近几个月来,欧盟一些成员国不同意使用贸易救济工具已经表明会发生什么,体制失灵或团结一致遭到扭曲、危险变得不可化解,那种情形不会有利于任何一方的利益”。

为了更好地考虑“公共利益”,公正合理地应对生产过程和供给链条变化重组带来的复杂性,提升欧盟在全球经济竞争中的能力,欧委会已经推出一项新的政策议程,反思欧盟贸易救济工具顺理成章地构成了政策议程的一个重要组成部分。欧委会认为,一个周期性的反思不仅能够确保欧盟贸易救济工具保持对不公平贸易行为的有效回应,而且也可能有助于欧盟在运用这些必要的贸易救济工具后维持强有力的政治支持。在变动发展的全球经济中,欧委会不得不承认,“随着经济全球化的深入发展,欧盟现行的贸易救济政策,特别是反倾销政策已经不能适应时代的要求,继续沿用旧的机制‘不符合各方的利益’。面对全球化背景下国际市场的复杂性,欧盟现行的贸易保护机制已经严重滞后于时代的发展,无法通过‘小修小补’加以改善,必须进行大刀阔斧的改革”。欧盟反思其贸易救济工具的信号昭示了贸易救济权的滥用和异化背离保护公平贸易的初衷,不仅“伤人伤己”,而且危及自由贸易和多边贸易体制,改革现行的国际贸易救济政策,谋求建立公正合理的利益平衡机制势在必然。二、欧盟贸易救济工具改革中的公共利益保护(一)绿皮书中有关公共利益保护的内容

首先,绿皮书明确了欧盟现行的贸易救济政策已经滞后于时代的发展,影响和危及公共利益保护,所以有必要对变化的全球经济中欧盟贸易救济工具进行革新,不过欧盟贸易救济政策变动革新的基本前提是不改变贸易救济工具的基本价值,在肯定贸易救济工具“历史功勋”的基础上,探询如何进一步改进、革新和完善贸易救工具,以更好地保护欧盟的整体经济利益。理论上,贸易救济的合理性在经济学家之间一直存有争议,一些人主张在缺乏国际统一竞争规则的情况下贸易救济是必需的;另外一些人则主张,从国家全部福利的观点看,贸易救济措施在经济上不可能是正当的,而且,作为一种避免与竞争性进口正面对抗的保护工具,贸易救济措施可能因为部门利益潜在地存在被滥用的可能;还有人认为,如果出口商获益于缺乏或未充分执行的国内竞争规则,反倾销、反补贴等贸易救济行动恰恰是公正的。欧委会认为,贸易救济措施的经济合理性基于这样一个主要的事实,即国际市场处于一个有瑕疵的竞争状态,缺乏国际竞争权威去规范国家之间的反竞争行为,与欧盟内部市场形成鲜明对照的是,由于几乎没有规则去规范国际市场中的商业竞争行为,所以,反倾销措施是欧盟必须适用的规制不公平贸易进口效果的合适工具,而且,在缺乏充分有效的限制不公平补贴的情形下,反补贴措施能够有效应对第三国对生产商的不公平补贴行为,保障措施则禁止了由于进口数量的增加造成或威胁造成欧盟产业严重损害的行为,欧盟贸易救济工具的历史作用是无可否认的,只是在应对全球化背景下国际市场的复杂性方面,欧盟现行的贸易救济政策已经滞后于时代的发展,同时又事实上危及了公共利益,需要对其进行较大幅度的变动和革新。

其次,绿皮书对贸易救济调查中包括“共同体利益”在内的欧盟不同利益的权衡机制,以及欧盟生产商的外部生产采购问题和公共利益评价问题引发的“囚徒困境”进行了阐述,表明了贸易救济工具之所以要进行大刀阔斧改革的直接原因,提出了在自由贸易和公平贸易间求得适当平衡是极其关键的基本方针,并就如何求得这种平衡征询具体意见。在贸易救济措施的性质定位上,欧委会认为,贸易救济工具必须为包括生产商和工人在内的欧盟全部经济利益服务,欧盟的贸易救济规则必须持续有效地规制来自于第三国并非真正由于劳动力和产品成本的比较优势,而是由于诸如补贴或其他“国家促使的扭曲”(State-induced Distor-tions)行为等不公平竞争产生的优势而导致的低价进口情形。但是,全球和欧盟经济结构的变化决定了欧盟利益的复杂性,由于欧盟公司在欧洲进行重要经营和运作的同时正在利用欧盟之外的生产基地,贸易救济工具运用所面临的挑战在于是否要充分考虑欧盟公司“海外”基地生产产品的现实性,这些产品不仅和欧盟本土产品形成竞争,而且可能导致贸易救济工具的负面影响。当前,由于将生产要素转移到海外的欧盟公司的数量正在增加,并且这些公司关涉着成千上万的欧盟工作岗位,欧委会在绿皮书中已经明确表示,即便欧盟公司从其海外生产中获益,忍受倾销也不合欧盟的长远经济利益,但是,贸易救济过程中需要反映这样一个事实,即限制由于倾销导致损害的行动必然会影响就业以及通过“海外”基地合法运营和生产产品的欧盟公司的生存能力。

第三,关于涉及消费者利益的公共利益评价,欧委会认为,尽管在大多数并不直接关涉最终消费者产品的反倾销案件中,反倾销措施对消费者价格支付的影响并不特别重要,但是,在反倾销调查和采取贸易救济措施时考虑和反映消费者利益是十分重要的。不仅现行的共同体利益规则表明,公共利益测试作为在反倾销案件中已经为实践所证明的求得利益平衡的一个有益要素,欧委会只有在不违反欧盟广泛经济利益(Wider Interest)的前提下才能采取贸易救济措施,而且,当欧盟贸易救济工具主要的注意力用于规制不公平竞争的影响时,是否应当用共同体利益测试去权衡贸易救济工具与欧盟政策的全面协调一致的问题也已经浮出水面。对欧盟贸易救济政策持批评态度的相关利益方认为,当前的共同体利益测试只是重点考虑了欧盟生产商的利益,而没有对已经将部分生产转移到欧盟之外的生产商以及进口商的利益予以足够的考虑,当贸易救济工具的运用涉及最终消费者产品时,共同体利益测试也未对消费者利益给予足够的考虑。不过,欧委会认为,原则上,前述测试不允许共同体利益分析被用作调整或修改贸易救济措施的基本原理,仅仅在任何措施的调整如果充分反映了案件客观结果的情形下,也许在这方面更为弹性地引入是适宜的,根据欧盟较低税规则(Lesserduty Rule),即依照损害幅度(Injury Margin)和倾销幅度(Dumping Margin)中较低者为标准的规则,前述弹性将会是有限地向下调整,当然,理论上也可能基于共同体利益的原因延伸到免除特定产品的税负。在运用共同体利益测试时的决策问题上,共同体利益测试通常在发起一项调查后才开始进行,由于WTO规则禁止在发起调查之前宣扬反倾销申诉并排除在评估一项最初的申诉时运用共同体利益测试,所以,一些利益相关者已经建议欧盟应该施加压力推动这些规则的改变,欧委会初步表达了改变此规则的倾向,并将其作为一个专门问题征询公众意见。

第四,在贸易救济调查的发起和实施问题上,为了保证贸易救济工具使用时能够形成“共同体利益”、出口国利益、进口商利益、出口商利益、消费者利益、工业用户利益等多方利益的协调和平衡机制,绿皮书表达了欧委会希望尽量避免贸易救济引发政治摩擦的愿望,以及谋求进一步提高贸易救济调查相称性、功效性和公平性的意图。由于反倾销中的“非市场经济问题”、反倾销涉及目标国家的国有公司等因素,一定程度上使得贸易救济行为不时被蒙上了政治色彩。一般认为,虽然转型经济中可能存在着价格和成本的扭曲,但当时欧盟贸易救济的实践并未预示着可以针对转型经济国家的产品发起反补贴调查。然而,在加拿大和美国等国对未取得市场经济地位国家的产品同时采取反倾销调查和反补贴调查的大气候下,欧委会在绿皮书中认为反补贴工具可能被考虑运用于转型经济中已经取得市场经济待遇的个别公司。由于欧委会主观上并不希望贸易救济行动与政治摩擦沾边,因而在绿皮书中提出了试图采取与出口国早期磋商的办法来化解这种矛盾,但由于WTO规则禁止在发起贸易救济调查前与可能被调查的公司联系,于是一些利益相关者建议在发起调查前与出口产品的第三国政府联系,这不仅有助于避免政治摩擦,而且可以讨论可能牵涉被调查的产品,绿皮书就此征询公众意见,一定程度上表明了欧委会采取这种方法的可能性。

近年来,由于欧盟贸易救济调查发起和实施过程中的权力滥用倾向招致了不少批评,绿皮书从代表性要求、微量许可规则、倾销幅度的计算、新出口商的待遇等方面征询公众意见,显现了进一步严格贸易救济工具的使用条件、谋求提高贸易救济调查的相称性、功效性、公平性的变动趋向。在“代表性要求”的问题上,按照WTO规则,必须有超过相关市场产品生产总量25%以上生产者的支持才能发起贸易救济调查。欧委会已经认识到,欧盟当前规则下,与“倾销产品”相关的部分企业可能被排除在代表性评估之外,高成本和复杂性也使得小企业发起和参与贸易救济调查事实上存在困难,这样就导致了一个既定案件中需要的代表性公司数量的降低,并且排除了那些可能反对提起贸易救济申诉的公司,贸易救济调查发起的代表性门槛要求过低。而且,这种较低的门槛要求,对于新出口商更加不公平,在利益相关者已经提议改进贸易救济调查时开始出口货物的新出口商待遇条款的情形下,新出口商也提出了依据非常小的交易量进行裁决的不公平性问题,欧委会就如何解决代表性门槛要求过低的问题,是否应该改善新出口商待遇的规定,以及是否应该考虑更为迅速地处理那些在贸易救济主案件仍在调查的过程中就开始运营的新出口商征询公众意见。

关于倾销幅度的计算和微量许可规则的变动趋向,由于一些利益相关者认为,欧盟没有充分考虑在产品投产阶段生产和销售的低数量能够扭曲产品单位成本并有可能使它们显得不切实际的偏高,这有可能引起倾销幅度的夸大,绿皮书因而就是否需要改进反倾销调查中倾销幅度计算时适用的“投产期成本”计算方法,是否要给投产阶段的出口商较长的“宽限期”,以及是否要变革当前反倾销调查中诸如“正常贸易过程测试”规则征询意见,以最终确定当前有关倾销幅度的计算规则应当如何进行修改;对于微量许可规则,欧委会已经在绿皮书中明确,在倾销幅度低于2%,终止反倾销调查的“微量许可门槛”(De-minimis Threshold)基础上,第二个“微量测试”(De-minimis Test)可能被考虑运用于依据进口在欧盟的价值来决定是否启动贸易救济调查。这将有可能使得贸易救济的目的不仅仅被运用于产业利益保护。事实上,从贸易救济的本来目的看,主要是为了给受损害的国内产业提供公平竞争的环境,其实质在于促进国内相关产业的振兴。但是,欧盟现行贸易救济政策背景下,国内产业重整是否与贸易救济调查直接相关,存在着两种截然不同的意见,一些利益相关者认为,欧盟生产商应该在他们从反倾销措施获得益处以前被要求提交重整计划;另外一些人则认为,产业所存在的问题是不公平贸易行为的直接结果,重整与此并不相关。很显然,如果将产业重整的证据作为贸易救济调查的前提之一,势必降低最终采取贸易救济措施的可能性,如此政策变动,欧盟必然要就产业重组的证据与贸易就调查的相关程度、以何种方式、在哪个阶段加以体现等问题征询公众意见。

第五,在贸易救济措施的形式、时间选择和持续周期问题上,绿皮书表达的变动革新趋向是,进一步提高贸易救济调查的效率,增强贸易救济措施的灵活性,改革贸易救济期终复审的条件以及试图通过更多地征求“公众意见”以便处理好期终复审合理性与合法性的矛盾。对于贸易救济措施的形式,由于许多利益相关者认为,欧盟应该采取比从价税、固定税、最低价和价格承诺以外更多的可选择的应对措施,这将给应对包括重要的涉及最终消费者产品的复杂案件提供更大的灵活性,欧委会就是否具有在共同体国际义务允许的范围内,为了给市场以足够的适应时间而逐步采取更长时间进口数量税的可能性征求公众意见。在贸易救济措施的时间选择上,如果存在构成损害性倾销的初步证据,欧委会当前的做法是在发起调查的2~9个月内采取临时反倾销措施,但一些利益相关者已经提出了临时反倾销措施快速适用的问题,鉴于缩短时限可能会对调查行为和透明度起到限制作用,在反倾销和反补贴调查中,欧委会正在考虑是否应该采用更具灵活性的临时措施初裁时限并就此征询公众意见。关于贸易救济措施的持续周期,根据WTO规则,当前可采取的最长时间为5年,但欧委会已经被建议应依据诸如产品类型、市场情况和产业特征考虑尽可能地缩短贸易救济措施的持续期间,然而,不少人担心,过早地更新反倾销措施的期限,有可能导致损害性倾销的再次发生,所以,欧委会也在考虑是否应当提高期终复审更高的门槛,引入“损害威胁”标准来防止“损害性倾销”再次发生的可能性。关于贸易救济措施的持续周期与期终复审的期限以及可能存在的退税问题,绿皮书中的基本规定是,除非期终复审结论早于5年作出,否则贸易救济措施应当在满5年后终止,需要注意的是,在持续的调查期间(5年期限以外的最长可达15个月),贸易救济措施将维持继续生效的状态,如果期终复审的结论是贸易救济措施不应该被维持,则5年期以后所征收的税能够被考虑退还,不过,欧委会认为,如果在贸易救济措施期限终止前能够执行一个替代性的作出期终复审结论的措施,则退税将不再是一个问题。

第六,与公共利益保护密切相关的程序规则和制度安排方面,绿皮书主张以听证和保护商业秘密前提下的信息公开来加以保证,贸易救济措施调查必须有足够的透明度。欧委会充分认识到,有效的透明度对于贸易救济工具的可信度是至关重要的。为了从机制上保证贸易救济调查的透明度,欧委会计划设置一个贸易救济调查听证官的职位,并就听证官应该具有的具体职能征询意见,利益相关方的基本主张是,听证官应该有助于确保在贸易救济调查中更好地运用他们参加听证时应有的权利。对于信息公开,欧委会主张相关法则必须在显现贸易救济调查的公开性和需要尊重商业信息的保密性之间求得平衡,利益相关者已经表达了对潜在申诉者或调查传闻导致的不确定性的关注,问题涉及反倾销委员会的咨询工作能否被赋予更高的透明度。对于当事方意图查询反倾销调查的非机密文件,欧委会允许当事人亲自查询,对于能否通过互联网获得这些材料,由于一些利益相关者可能并不认可这种广为散发非机密材料的做法,因而欧委会就此征询公众意见。

关于贸易救济的制度安排,绿皮书虽然肯定了贸易救济制度性框架运作良好的事实,但仍然就反倾销、反补贴和保障措施机构设置是否应该继续维持以及如何进一步改进决策机制征询意见,其主要原因在于,贸易救济工具的运用可能天生具有政治敏感性,尽管公共利益保护规则具有平抑贸易救济工具负面影响、增强贸易救济工具运用灵活性的作用,但仍然不可避免地存在与公共利益保护发生矛盾和冲突,所以,贸易救济工具的采用必须依据它们的透明度、可预见性和严格的重新审视。尽管当前按照贸易救济政策规则建立的制度结构,划分了委员会和理事会之间的责任,贸易救济措施的决定可以由欧盟法院进行司法审议,但一些利益相关者认为,有时贸易救济措施决定受到了人为的影响而不是直接与调查本身的事实相关,也即,为了更好地发挥贸易救济工具应有作用的同时,仍然必须要处理好公共利益保护问题,所以,如何进一步从制度安排上保证贸易救济措施运用的客观公正方面仍然存在可努力的建设性空间。(二)绿皮书有关公共利益保护内容的启示

首先,政府主管部门、相关外贸企业及其行业协会等非政府组织,应当高举“公共利益保护”旗帜,通过各种方式极力敦促和推动欧盟贸易救济工具的变革朝有利于我国对外贸易的方向发展。长期以来,欧盟一直是反倾销、反补贴等贸易救济工具使用得最为频繁的国家之一,中国历来是遭受欧盟贸易救济措施之害最为严重的国家之一,而且,由于贸易保护主义抬头,欧盟贸易救济行动中事实上存在诸如“非市场经济地位”、贸易救济权滥用等不公平性因素,我们必须采取积极的回应,让欧盟自身充分认识到贸易救济工具的使用事实上已经较为严重地影响和危及到“共同体利益”。虽然欧盟贸易救济工具绿皮书的发表,受到了欧盟进口商和零售商的欢迎,部分已经在欧盟之外建立生产基地的欧盟公司也对此表示高度关注,但欧盟产业利益集团则表达了批评和谨慎观望的态度。特别是在在大多数欧洲公司已将采购目标转向亚洲低价商品的背景下,涌入欧盟的“中国制造”,在意大利为首的南欧和瑞典等北欧国家之间树起了敌对阵营,前者已经表示自己的制造业频受冲击,后者则倡导自由贸易,认为贸易限制提高了消费者的成本。可见,欧委会要在各种利益冲突和博弈中拿出一个真正代表共同体利益的“共赢”方案并非易事。

其次,我们必须对欧盟贸易救济工具改革中的贸易保护倾向和有限考虑公共利益意图有足够的认识和充分的准备。欧委会在绿皮书的序言部分开宗明义地强调,反倾销和反补贴贸易救济工具的基本经济原理本质上是基于这样一个客观事实,即国际经济中缺乏纠正反竞争行为的合理机制,绝大多数国家并未建立专门的制止反竞争的专门机构,而且,几乎没有类似于欧盟“国家援助规则”的控制补贴的具体法律和专门机构,作为纠正国际层面上不公平竞争贸易扭曲效果的工具,反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济手段使得欧盟能够保护其生产商免受不公平贸易和重大贸易转移等事实上危及欧盟经济的种种危害,制止不公平贸易是欧盟保护自由贸易政治上和经济上的关键举措,这不仅能够保护欧盟工人的利益、欧盟应有的竞争利益,也是帮助欧洲应对全球化结果的重要组成部分。“绿皮书并不怀疑贸易救济工具的基本价值,只是意图邀请公众就欧盟如何能够运用它们最有效地保护欧盟利益献计献策”。

从绿皮书问卷具体问题的设计理念看,其贸易保护的色彩和企图膨胀贸易救济权使用灵活性的倾向也甚为明显。例如,绿皮书问卷中存在着欧盟是否应该在反倾销的同时加大反补贴和保障措施贸易救济工具的使用力度,以及在特定情况下,欧盟委员会是否应该准备在拥有必需证据时自行发起更多的贸易救济调查;在反倾销和反补贴调查中,欧盟是否应该考虑缩短采取临时措施的初裁时限以及这些时限是否应该更具灵活性;欧盟是否应该提高反倾销和反补贴调查期终复审的门槛以防止损害性倾销再次发生的可能性等明显“诱导”产业利益集团支持和强化贸易救济工具使用力度的问题。从严重影响我国对欧贸易的“非市场经济地位”问题看,绿皮书在提出问题前,首先强调从决定完全市场经济地位的重要性、复杂性和政治敏锐性看,许多利益相关者认为,在委员会建议授予一个国家完全市场经济地位之前应举行公开听证,然后才在问卷中提出“欧盟委员会在反倾销调查中决定给予一个国家完全市场经济地位问题时,是否应该举行公众听证会”这个问题,这种设计问题的思路及其结构模式无疑是在提醒和敦促欧盟相关利益方作出肯定性回答。

再次,我们应当根据欧盟贸易救济政策改革的总体思路,积极做好有关应对工作。欧盟贸易救济政策改革的总体思路就是围绕贸易保护的中心,充分考虑体现欧盟价值的“共同体利益”,努力维护全球化进程中将生产基地转移至欧盟之外的欧盟公司利益这两个基本点。虽然绿皮书有相当的贸易保护色彩,但它并非贸易保护主义的宣言书,整体上仍然表达了要对贸易救济工具进行大幅度改革的意图,因为,绿皮书不仅企图寻求重新审视在贸易救济调查中共同体利益测试时对“不同利益方”的平衡方法,而且明确就如何考虑那些已经将部分产能转移出欧盟,但在欧盟仍保持大量商业运作和雇工的公司利益以及进口商的利益征询意见,同时,对是否需要重新审视贸易救济调查中评估消费者利益的方式、是否应该更加积极地征询消费者组织的意见、应该怎样进行权重评估、应该如何评估和监督贸易救济措施对消费者的影响也表达了积极改革的愿望。

所以,在当前欧洲主权债务危机严重,贸易保护主义有所抬头的背景下,我国更应当注重与欧盟进口商、消费者组织以及其他“公共利益团体”保持尽可能的联系,争取发挥“合纵”优势,同时根据实际情况科学合理地调整我国的对欧贸易体制和政策,以谋求最大化、最优化地保护我国相关外贸企业的应然利益。三、多哈谈判中公共利益保护规则的争议

鉴于公共利益保护规则对反倾销和反补贴贸易救济案件的调查结果有实质性影响,出口国希望通过联合进口国的消费者和下游产品用户,将公共利益保护规则演化成减少和免除反倾销或反补贴措施的手段,进口国则希望通过公共利益的考量以便于平抑贸易救济工具使用可能存在的不公平和事实上对消费者和相关利益方的消极影响,从而保证贸易救济工具使用灵活性的同时充分发挥贸易救济工具应有的作用,所以,在多哈谈判过程中,多数WTO成员方表现出对公共利益保护规则积极参与的热情和愿望。总体而言,由于发达国家成员方是贸易救济工具使用的主力,他们并不希望WTO规则中出现的公共利益保护规则束缚其实施贸易救济行动的手脚,因而一方面表现出要进一步澄清与公共利益保护相关的规则,希望在贸易摩擦的过程中发挥公共利益条款的作用,另一方面又企图借谈判之机植入形式上公平但实质上更有利于发达国家的公共利益保护规则;对于发展中国家成员方而言,他们也担心谈判过程中出现有关公共利益保护的规则不利于发展中国家的倾向,希望通过谈判能够增加公共利益保护规则的透明度和可操作性,充分发挥公共利益保护规则防止贸易救济权滥用的功能。

由于加拿大是采用贸易救济措施较早且考虑公共利益保护实践较多的国家,因而在多哈回合谈判中加拿大提出的有关“公共利益”条款的谈判提案最为全面和详细。加拿大认为澄清“公共利益”条款,有利于增强调查机关使用贸易救济工具的灵活性和保障各利害关系方充分发表评论的权利,提出SCM协议和ADA协议中增加公共利益条款应遵循两条原则:“(1)任何关于公共利益的新义务应为成员提供足够的灵活性,以便适应成员们的不同做法和国内法律体系;(2)作为成员的主权,公共利益的决定不受WTO约束。”为此,加拿大建议增加以下有关内容:“每个成员应在法律中设立适当程序,允许调查机关对征收反补贴税(或反倾销税)是否符合公共利益进行调查;调查机关应考虑征收反补贴税(或反倾销税)影响的国内各方,包括但不限于工业用户、消费者组织和国内竞争法机关等提供的意见;在充分考虑有关信息的基础上,调查机关可以决定取消措施或降低税率;公共利益决定不能诉至DSB。同时,加拿大建议在两个协定中增加附件以明确调查机关在进行公共利益测试时需要考虑的因素”。

针对加拿大提出的方案,虽然成员方总体上表示了一定程度的尊重和肯定,但在一些细节和关键问题上仍然存在诸多争议,其中不少争议还是原则性的意见完全不同的争议。关于谈判中是否要增加新的公共利益保护条款,多数国家认为,应当增加新的条款或者至少对现有条款进行进一步解释和澄清,但新西兰和澳大利亚等贸易救济中从未考虑过公共利益保护的成员却对增加公共利益条款持保留意见,认为ADA协议和SCM协议中的相关规定已经足够,不必再增加新的公共利益条款;关于公共利益涵盖的范围,欧盟主张公共利益保护不应当过于宽泛,外交、安全、环境等非经济因素不能包括在公共利益考虑的范围之内,但美国的意见与欧盟相左;关于成员方有关公共利益的决定是否受WTO争端解决机制的约束,多数成员认为加拿大提案中的表述不够明确,巴西、埃及等国主张应当澄清“公共利益的决定不受WTO争端解决机制约束”的含义和范围,多数WTO成员倾向于支持有关公共利益的决定的程序性要求和决定受WTO争端解决机制约束,而实体性决定不受其约束,中国目前也持这样的观点;关于公共利益保护考量的主体、时间以及具体指标体系等方面的内容,多数成员认为加拿大提案中的表述过于笼统,为了使公共利益保护条款更具有操作性,必须对上述问题予以解释和澄清。

需要注意的是,以出口导向型国家为主组成的反倾销联谊小组成员提出的有关公共利益保护提案以非穷尽的方式列举了公共利益所涉及的内容,同时注意避免对公共利益条款作过多的实体规定。在程序方面,反倾销联谊小组成员的提案强调与ADA协议第6条程序规则的关系,既注重尊重调查机关的自由裁量权,又注重利害关系方的程序权利保障。欧盟作为目前公共利益保护实践较为成熟的国家,在谈判中仅提交了表明支持公共利益保护规则多边化立场的文件,但欧盟不希望公共利益审查受WTO争端解决机制的约束。加拿大的提案也表示了支持务实贸易救济的立场,支持将公共利益保护明确纳入ADA协议之中。美国尽管在国内反倾销调查中也是考虑公共利益保护的,但美国质疑有关公共利益保护规则多边化的提案,美国的立场其实是不支持公共利益保护规则多边化,特别是不希望以公共利益条款限制调查机关的权力。澳大利亚和埃及等国也与美国的立场一致,反对公共利益保护规则多边化。

前文述及,2007年12月30日有关反倾销协议和反补贴协议谈判的主席案文对反倾销中“公共利益保护”问题作出了明确规定,主席案文第9.1条及其注解第37条直接纳入了“公共利益”条款,规定WTO成员在发起反倾销调查时,必须设置程序充分考虑下游用户、原材料供应商、消费者等“国内利害关系方”的合法利益,并且明确了这些程序不受国内司法审查和WTO争端解决机制的制约,但是,

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