滥用市场支配地位的规制研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-05-17 07:41:18

点击下载

作者:戴龙

出版社:中国人民大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

滥用市场支配地位的规制研究

滥用市场支配地位的规制研究试读:

前言

我国《反垄断法》已经颁布实施3年有余,回顾其实施以来的社会效果,取得的成绩可以说是可圈可点。一系列与《反垄断法》有关的规章制度陆续出台,初步构筑起了一套比较完善的反垄断法律、法规与规章。我国反垄断执法机构受理、审查了一批跨国并购案件,在世界上引起了广泛的影响。可以说,《反垄断法》已经成为我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分,“反垄断”也成为公众高度关注的社会话题。在我国这样一个缺乏反垄断的文化传统以及实施经验的国家,《反垄断法》日益被人们接受和运用,成为我国建设社会主义市场经济秩序的重要法律工具,发挥着越来越重要的作用。

我国《反垄断法》既借鉴了世界各国反垄断法的共通的规制对象,也保留了我国作为社会主义国家以及发展中大国的一些特色。这具体表现在,《反垄断法》确立了以规制垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中为主的三大体系,导入了国际反垄断实践中卓有成效的宽大制度、垄断协议的豁免制度、市场支配地位的认定及推定制度、经营者集中的事前申报及审查制度,等等。《反垄断法》还确立了行政机关以及公共组织行使行政权力排除或限制竞争的行政性限制竞争行为规制、中央层面的“双层多机构”的执法模式、国家安全审查制度等具有我国特色的制度。同时,《反垄断法》对于一些在当前阶段难以解决的棘手问题还采取了回避或模糊处理的方式,例如,关于反垄断法执法与行业部门执法的关系问题、对于行政性限制竞争行为的责任追究方式问题以及国有企业的反垄断监管等问题。作为经济转轨时期的重要经济立法,我国《反垄断法》在诸多方面的规定带有较强的原则性,但对于当前急需的一些法律规制,如经营者集中规制问题,又规定得非常具体和明确。概括而言,我国《反垄断法》具有很强的法律实用主义的特点。

我国《反垄断法》在冲破重重阻碍终于得以出台的同时,留下了几多遗憾与不足。当初在立法阶段刻意回避或模糊处理的问题正在成为制约我国反垄断法实施效力与效果的重要因素。例如,虽然国务院早就确立了关于反垄断法实施的三部委分工执法模式,但直至今日,除了商务部在行使经营者集中审查时较少发生争议之外,国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局围绕价格垄断行为与非价格垄断行为的执法分工仍不明确,这直接影响到我国《反垄断法》对于垄断协议以及滥用市场支配地位行为的规制效果。由于在国有企业规制问题上的模糊态度,虽然社会上有关国有企业垄断的问题广受诟病,但是反垄断执法机构还没有真正受理、审查过一起有关国有企业垄断的案件。关于行政性限制竞争行为的反垄断规制,目前也仍然停留在学术探讨阶段。《反垄断法》是在我国已经确立了建设社会主义市场经济体制的宏伟目标,但是真正的市场经济秩序尚未建立的历史时期制定的,其实施从一开始就面临着这一特殊时期的垄断问题。目前,我国社会主义市场经济体制中的一个突出问题就是过去计划经济时代遗留的垄断体制问题。这一垄断体制既表现为国有企事业部门的垄断经营问题,也表现为行政机关以及拥有行政管理职权的公共组织的行政性限制竞争行为问题。笔者认为,在现有的经济与政治体制下,《反垄断法》无法对目前的垄断体制以及由此产生的垄断问题形成有效的规制,但是充分运用滥用市场支配地位规制可以在一定程度上有效地规制我国经济生活中的垄断问题。理由在于,不管是市场经济下的滥用市场支配地位行为还是依附于旧体制的国有、公共企业的垄断问题,其共同的特征都是不恰当地运用某种竞争优势地位,实施限制或者排除竞争对手的公平竞争的行为,妨害公平的市场竞争关系。传统反垄断法以规制市场竞争中的私人垄断行为为己任,对于依赖行政赋予的垄断地位而实施的垄断行为往往网开一面,这便是美国反托拉斯法判例法中的“政府行为免责”理论。但是,晚近时期,反垄断法的发展已经开始突破这一传统局限,通过对于滥用市场支配地位行为的扩大适用,尝试对具有行政因素的公共部门的滥用行为进行规制,这在欧盟竞争法的发展过程中表现得最为明显。

我国《反垄断法》的立法更多地借鉴了欧盟竞争法的模式,具体表现在对于滥用市场支配地位的规制上。应该说,如果切实地实施这一规制,可以对我国经济生活中具有行政性限制竞争因素的国有、公共企业实施的垄断行为进行有效的规制。遗憾的是,到目前为止,我国《反垄断法》在滥用市场支配地位的规制方面并没有发挥应有的作用,反垄断执法机构对于滥用市场支配地位规制的作用也没有给予足够的重视,学术界在关于实施滥用市场支配地位规制的探讨上也有欠缺,这使得我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规制仍然停留在纸面上,并没有变为现实。但同时,目前各种新闻媒体披露的滥用市场支配地位行为的事例层出不穷,凸现出加强《反垄断法》对于滥用市场支配地位行为规制的必要性。垄断行为的盛行与《反垄断法》的实施不力形成鲜明对比,加深了人们对各种垄断行为的不满以及对《反垄断法》实施效力的怀疑。

目前,探讨《反垄断法》关于滥用市场支配地位规制的原理及实施问题,在我国显得尤为迫切。但是,国际反垄断法大家族中晚近立法的我国,单靠自身的理论储备和实践积累是远远不够的,必须借鉴当今世界中发达国家关于反垄断法的立法以及实施经验,并结合我国自身的实际情况,探讨适合我国国情的针对滥用市场支配地位行为的反垄断规制,无疑具有很大的理论和实践价值。

本书就是作者在常年从事国际竞争法律制度研究的基础上,对于滥用市场支配地位规制的研究的总结。当今国际竞争法律制度中最具有影响力的是美国反托拉斯法和欧盟竞争法,其法律实施模式成为其他国家模仿的主要对象。日本是亚洲最早制定并实施反垄断法的国家,对于部分亚洲国家制定反垄断法律制度具有典范效果。本书对美国、欧盟以及日本反垄断法中关于滥用市场支配地位行为的规制进行了比较研究,总结其经验和不足,并结合我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位规制的特征,探讨我国有效实施滥用市场支配地位规制的理论和实践方案,以期对我国《反垄断法》的实施提供有益的建议。

当然,受作者的学术功底以及能力限制,书中不当之处在所难免,恳切希望学界同仁提出批评和意见。第一章 反垄断法的理念第一节 反垄断法的传统理念

国际上关于反垄断法的提法各不相同。众所周知,反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”(Antitrust Act),在德国被称为“反限制竞争法”,在欧盟被称为“竞争法”(Competi-tion Law),日本称之为“禁止独占法”,韩国我国台湾地区则称之为“公平交易法”,我国则称之为“反垄断法”。现在,国际上比较一般的提法是“竞争法”,更接近于欧盟的提法。本书为了和我国的习惯提法保持一致,整体上称之为“反垄断法”,但是涉及各国的反垄断法时则采用各国的习惯提法。

正如钱穆先生在《国史大纲》中所言,“一项制度之创立,必先有创见这项制度之意识与精神。一项制度之推行,也同样需要推行该项制度之意识与精神。此项制度之意识与精神逐渐晦昧懈弛,其制度亦即趋于腐化消失”。在研究和探讨一部法律之前,先得了解该法律的理念和价值。可以说,任何法律都有其内含的理念,法律理念与法律目的息息相关,法律理念是深藏于法律的基本精神,是一部法律的思想和灵魂;法律目的是法律理念的外在体现,是一部法律所追求达到的效果。就反垄断法的形成与发展而言,虽然历史上有无数的经济、政治流派对反垄断法产生了一定的影响,但是能够称得上构成反垄断法的理念或思想的不多。作为一种理念,应该是人类追求的一种生活模式,应该是具有某种哲学价值的理论体系。整体而言,美国的平民主义思想、经济效率思想以及德国的秩序自由主义思想对于反垄断法的形成与发展具有举足轻重的影响。一、平民主义思想(populism)

平民主义思想是美国反托拉斯法诞生之初的支配性主导思想,即便是现在,该思想在美国国会仍然具有一定的影响力。这一思想根源于美国建国之初的几任总统,特别是第三任总统托马斯·杰斐逊以及第四任总统詹姆斯·麦迪逊等人的思想。美国的建国者们感于历史上政府总是转化为压制者,成为个人自由的最大敌人这一事实,认为理想的政治体制应该具有三个要素:第一,不能赋予政府太多的权力;第二,政府之间的权力应维持均衡,保持相互对抗的状态;第三,应该给权力设置一个尽可能短的期限。基于这样的认识,理想的国家图像是,将政治权利分为立法、行政和司法三权,在三种权利之间维持制约和平衡;国家政治结构按照联邦制的方式维持联邦政府和各州政府之间的权力均衡。这种政治思想的根基是一种对于权力的不信任,为了防止权力的垄断可能对个人自由的侵害,国家政治结构的核心就是维持权力之间的制约与平衡。实现这种思想的宪法体制就是“三权分立”原则和联邦制,这种思想也被称为“平民主义思想”(populism)。

托马斯·杰斐逊的思想中,蕴涵着由独立农民和独立小企业构成的社会是最理想的社会的理念,这正好反映了美国建国时的经济社会形势。美国的建国者们确信,在由众多独立农民和独立小企业构成的社会里,由于权力分散,不会出现垄断性的权力,自然很少会有滥用权力的行为发生。在这一思想的指导下,社会不仅应该排除政治权力的集中,而且应该极力排除经济权力的集中,应尽可能地维持由中小型企业构成的多元经济社会,只有这样才能保证社会财富均等地分配到每个阶层。因而,企业太大本身就有问题,特别是当企业企图通过合并获得经济权力的集中时尤其应当予以严格规制。1890年,世界第一部反垄断法《谢尔曼法》颁布后,平民主义思想直接反映在早期的一些反托拉斯判决中,例如1897年的美国政府诉横贯密苏里货运协会案以及1911年的标准石油案等。平民主义思想是一种朴素的民本主义思想,今天看来有一种古色苍然的感觉。但是,美国的建国者们所坚持的自由、民主与平等的政治理念,在国家构造中贯彻的“分权与制衡”的思想以及排除权力集中的理念,迄今仍是贯穿美国政治、经济生态的基本原则,有其内在的合理性与独特的思想价值,代表着人类共同的价值追求。

美国的建国者们所处的时代尚没有制定反托拉斯法,但建国者们的反垄断思想深深地影响着后来的反托拉斯执法。20世纪30年代,以哈佛大学的一批经济学家为中心所组成的“哈佛学派”正是平民主义思想在经济学领域的衣钵传人。哈佛学派被称为“结构主义学派”,他们运用“S(structure)-C(conduction)-P(performance)模式”,即通过市场结构、企业行为和市场绩效的因果关系分析,认为特定的市场结构预示着一定的企业行为,而一定的企业行为又导致一定的市场绩效。在这个由结构到行为,再由行为到绩效的推理中,哈佛学派认为,可以从一定的市场结构推导出一定的市场绩效。衡量市场结构的一个重要标准是市场集中度,而市场绩效的主要标准便是利润率。结构主义学派通过实证分析得出结论:在一个由一家企业或者几家企业构成的垄断或寡头型产业,少数企业之间很容易进行共谋或者协调行动,通过设定很高的市场进入门槛阻止其他企业的进入,在这种情况下就会出现市场竞争减弱、产生高额利润以及资源配置被扭曲的不良后果。这个“集中度——利润率”的假定表明,某个市场中如果具有支配力的企业数量增加,经济上就会出现垄断的危险,为了恢复和维持市场的有效竞争,必须执行企业分拆、禁止合并等维持竞争性市场构造的反垄断政策。

哈佛学派的结构主义理论对于美国反托拉斯法的执行产生了很大影响,直至20世纪70年代,反托拉斯法的执行主要依据哈佛学派的经济理论。在这一理论的指导下,美国反托拉斯法对于大企业执行比较严格的分拆政策。但是,过严的反垄断政策限制了美国企业追求规模效益的动机,随着经济全球化进程的加快以及战后日本与德国经济的快速发展,美国企业在与日本等新兴国家企业的竞争中居于劣势,迫使美国政府开始检讨其过严的反托拉斯政策。这时,注重企业行为分析的芝加哥学派的经济效率性思想逐渐占据美国反托拉斯执法指导思想的主导地位。今天看来,哈佛学派的结构主义学说代表了经济发展前期阶段的一种市场绩效分析,在当今生产越来越全球化、企业竞争越来越趋于综合性和制度化的时代背景下,确实显得有点过时。但是,哈佛学派实施的“S-C-P模式”对于今天的竞争分析仍具有一定的借鉴意义,体现在:判断一个市场的竞争结构时仍然把市场集中度(主要考虑市场份额)作为一个重要的考虑因素,市场份额仍然是各国进行经营者集中审查的一个重要标准,针对经营者集中的救济方案一般仍以结构性救济(资产剥离)为主,等等。二、经济效率性思想

在经济发展史上,每一个学派的产生都与一定的社会经济背景相联系,是对那个时代所产生的问题进行分析而开出的政策解药。资本主义国家经过20世纪30年代凯恩斯国家干预主义的长期影响,到70年代时普遍出现了所谓的“制度疲劳”的症状,代表对凯恩斯主义深刻反省的新自由主义思想逐渐被资产阶级政治家们接受,这导致英美等主要发达国家大力推行放松政府管制和实施公共企业民营化的改革。在反垄断领域,以美国为代表,其认为反托拉斯法实施过严是导致美国企业竞争力下降的一个重要原因,为此,需要检讨在哈佛学派“结构主义理论”主导下的反托拉斯政策。在这种背景下,主张应以追求经济效率为主要目标的芝加哥学派的经济思想逐步被美国执政党采纳。

芝加哥学派是20世纪50年代以芝加哥大学的一批经济学家和法学家为主体的一个思想流,其以探讨产业组织理论见长,并形成与哈佛学派的经济理论针锋相对的学术观点。芝加哥学派同样运用“S-C-P模式”分析经济行为,但其看重的恰恰是被哈佛学派忽略的市场行为,认为不能从一定的市场结构推论出必然的市场绩效,市场绩效只能根据企业的市场行为进行具体问题具体分析。因此,芝加哥学派又被称为“行为主义学派”。芝加哥学派通过对“完全竞争”及“垄断”的传统价格理论的分析,认为经济政策追求的目标应当是经济效率,实现经济效率的最佳途径便是尽可能地少干预市场,让市场自身来实现资源的优化配置。芝加哥学派批判哈佛学派主张的“结构主义经济”理论,认为其在很大程度上没有证明企业的市场行为一定会导致客观的限制竞争效果,反而主观推论得出一定的市场集中度就意味着垄断利润,完全忽视了适度集中产生的经济效率的提高。在芝加哥学派的眼里,诸如企业垄断价格等行为本身会促使潜在的竞争者加入竞争行列,固定转售价格反而有利于强化品牌间竞争并可以防止“搭便车”的行为,企业合并有利于发挥企业的规模效益并提高经济产出,而所谓的进入壁垒以及产品差别化行为更具有促进竞争作用。由此,芝加哥学派认为,除了一些无法饶恕的价格卡特尔、市场分割、因专利许可或者政府管制而产生的进入壁垒以及具有实质性限制竞争效果的企业合并之外,竞争主管部门大可不必介入可以由市场自行调节的市场行为中去。

追求经济效率可以说是所有经济学派所共同坚持的目标,并不是芝加哥学派所独有。但是,芝加哥学派的特点是将追求经济效率作为反垄断政策的唯一目的,从而排斥了反托拉斯法应该追求多元价值目标的观点。在芝加哥学派看来,所谓政治自由、多元社会、公正竞争以及确保中小企业的竞争自由等,虽然也是一国经济政策所要追求的目标,但并不是反托拉斯政策所必须遵循的。这一方面是因为,上述多元价值目标无法通过一个明确的标准进行测试,而唯有经济效率可以通过社会产出以及消费者福利来进行评价。另一方面是因为,多元价值目标本身并非总是一致的,当反托拉斯法追求并不一致的价值目标时,势必会使反托拉斯法的实施陷入一个不稳定以及不明确的状态。例如,在效率和公正之间、在经营者和消费者之间一般存在着理念上的相互冲突,如何平衡两者之间的利害冲突是一个超出反托拉斯法的课题。因此,反托拉斯法应该追求单一化的、比较容易理解和执行的政策目标,这个目标就是经济效率和消费者福利。

芝加哥学派的观点和新自由主义思想理念是一脉相承的,其核心价值在于,相信市场在促进竞争中的基础作用,极力排斥政府部门的过度干预。芝加哥学派的主张在20世纪80年代被里根政府广泛采纳,成为拯救美国经济下滑趋势,加强美国企业竞争力的一个政策转变。在里根政府时期,美国反托拉斯法的实施得到大幅缓和。随着经济全球化以及信息技术革命的兴起,一大批芝加哥学派的经济学家和法学家走上美国反托拉斯法实施的前台,推动了所谓的“反托拉斯革命”。芝加哥学派的经济效率性思想不仅对美国,而且对其他具有反垄断法的国家产生了深远的影响。直至今日,追求经济效率仍是各国反垄断法的共同目的。但是,必须看到,追求经济效率并不能代表反垄断法的唯一价值。对于处于不同经济发展阶段的国家,如果一味地强调反垄断法的经济效率理念,势必会使得市场竞争成为大鱼吃小鱼、支配性大企业吞并中小企业的合法借口,而这有违反垄断法所提倡的公平竞争原则。而且,企业的经济效率并不能完全等同于社会的经济效率,经济效率本身也具有长期经济效率以及短期经济效率之分。例如,企业合并对于企业来说一般会带来企业的经济效率,但是如果这种合并造成了过于集中的市场结构,就可能有损于社会的经济效率;同样,合并追求的多是企业短期的经济效率,一旦这种合并造成产业的集中以及高利润倾向,反而可能造成竞争的衰退和创新动机的减少,这显然又与国家长期经济效率背道而驰。因此,我们应该辩证地看待芝加哥学派的经济政策主张。三、秩序自由主义思想

德国是一个富有思辨精神,盛产各种社会思想的国家。历史形成的思辨精神使得德意志民族产生了很多对德国、对欧洲,甚至对整个世界发生深远影响的一代又一代杰出思想家。第二次世界大战后,德国经济获得快速发展,很快从战争的废墟中成为欧洲经济的领头羊,这很大程度上得益于二战后西德的一批杰出的政治家、思想家为国家发展制定了一套合理的政治经济制度。德国的这套政治经济制度被称为“社会市场经济”。支撑这一政治经济制度的思想基础主要是秩序自由主义思想,而这一思想起源于被称为“弗莱堡学派”的一批思想家。

弗莱堡学派原来是由一批为了躲避二战时期德国法西斯的政治迫害,聚集在远离德国政治中心的西南边陲的弗莱堡大学的经济学家和法学家所组成,其代表性人物有瓦尔塔·欧肯(Waiter Eucken)、弗朗兹·贝姆(Franz Bohm)、汉斯·格鲁斯曼·德尔斯(Hans Grossmann-Doerth)等人。随着弗莱堡学派的影响力的扩大以及其思想在战后西德被当时担任经济部长的路德维格·艾哈德(LudwigErhard)广泛采用,一些并没有在弗莱堡大学执掌过教鞭但是和瓦尔塔·欧肯等保持密切联系并有着共同观点的学者如维尔赫尔姆·雷普科(Wilhelm Ropke)、阿尔弗雷特·穆勒·阿麦克(AlfredMuller-Armack)等也成为弗莱堡学派的代表性人物。

弗莱堡学派的思想观点习惯被称为“秩序自由主义(Ordo-liberal-ism)”,这一秩序思想产生于对二战前德国法西斯体制下个人尊严和自由被侵害的深刻反省。弗莱堡学派认为,自由、公正和繁荣的社会只能通过自由竞争来实现和维护,竞争原理不是一个抽象的概念,也不局限于竞争政策领域,而是应该贯穿于国家构成的基本原理。秩序自由主义思想追求的价值目标不限于经济效率,还追求诸如个人自由、人间尊严等政治哲学价值。这一思想认为,竞争不仅对于增进经济效率、促进社会福利不可缺少,而且对于维持经济自由,进而对于维持政治自由也是不可缺少的条件。也就是说,通过维持竞争将经济自主决定权维持在经营者手中,防止政府的权限扩大,从而进一步防止纳粹全体主义以及国家社会主义的泛滥。

弗莱堡学派的代表性观点认为,仅仅保护个人权利不受政府的干涉是不足够的,还应该防止经济权利,即市场支配权力的滥用。政治权利的制约和经济权利的制约是车的两轮,两者相互配合,相互补充,只有形成对于政治权利和经济权利的制约,才能真正地维护个人的自由和尊严,维护健康的经济社会。弗莱堡学派的这种观点是对魏玛时期及其后的纳粹政府时期政治上的极权主义以及经济上滥用市场支配地位造成的个人自由被剥夺的深刻反省。按照弗莱堡学派的观点,应该排除政治以及经济上的垄断,限定市场中占据支配地位的企业的数量,维持由大量中小企业组成的经济体制。

为了防止政治权利对个人自由的侵犯,在政治决定过程中应当尽可能地限制政府权力的扩大,应重视立法和司法的作用。也就是说,立法机关依照秩序政策构筑一个法律体系,行政机关的作用在于在这个法律框架内执行法律,司法机关的作用在于监督检查政府机关的活动是否超越了这个法律框架。在这种思想指导下,反垄断法在国家经济体制甚至政治体制中应该居于中心地位。立法机关在竞争理念的基础上制定反垄断法,由单独设置的竞争执法机关(反卡特尔局)进行反垄断执法,法院针对反垄断执法机关的法律实施进行司法审查,通过这种方式将政府的行政权力限制在最小限度。

和古典自由主义利用市场自身来推动经济发展和促进社会福利的主张相比,弗莱堡学派认为社会正义也是人类追求的一个目标。他们认为,经济发展对于整合社会具有第一位的重要意义,但是,经济发展必须建立在民主和人间尊严的基础上,必须公平地对待所有的社会成员,让所有的社会成员拥有平等的参与机会。经济权利的垄断在某种程度上是社会正义的主要障碍,因为它催生不公平的市场规范并阻止社会的整合。并且认为,要实现快速和稳定的经济发展,必须制定一套建立在竞争基础上的经济体制;而保障社会成员的政治权利、人间尊严以及社会正义都必须建立经济发展的基础之上。正因如此,弗莱堡学派将构筑适应经济发展的竞争政策作为国家发展战略的重中之重,这对于战后德国的经济复兴起到了至关重要的作用。

秩序自由主义思想虽然继承了古典自由主义思想中关于自由竞争的理念,但是并不主张政府应该无所作为,相反,认为政府应该具有足够的能力去限制私人垄断集团的影响。秩序自由主义相信经济竞争可以提供他们所设想的社会基础,只有反垄断法才可以产生和维持竞争能够正确发挥作用的条件。这样,秩序自由主义就在法律和经济体制之间建立起一个新的关系。经济体制不可能突然产生,而只有通过政治以及法律的意思选择来产生,这个重要的选择决定了一个国家的“经济宪法”。“经济宪法”的提出表明秩序自由主义将法律和经济思想统一起来。依照弗朗兹·贝姆的描述,所谓“经济宪法”是指“关于社会、经济协作过程的性质及形式的综合决定”。“经济宪法”思想改变了古典自由主义将经济与政治以及法律分开的理念,认为经济的性质和效率依赖于它与政治和法律的关系,也就是说秩序自由主义认识到基本的政治选择产生经济体制的基础构造。

秩序自由主义主张赋予政府一定权限的同时通过立法和司法进行限制,这一点和平民主义思想关于国家政治构造的设想基本相同。所以,秩序自由主义思想并不单是一种经济思想,而是一种具有浓厚政治哲学价值的政治经济学思想。秩序自由主义主张反垄断法在国家经济体制和政治体制中应该居于核心的地位,提出了所谓“经济宪法”的观念,这不仅对于战后德国,而且对欧盟竞争法的形成具有重大影响。直至现在,对滥用市场支配地位的规制仍然是德国以及欧盟竞争法的一项制度特色,深深地影响着后来制定反垄断法的其他大陆法系国家,可以说其思想根源便是弗莱堡学派的秩序自由主义思想。由于历史以及现实的原因,我国的经济体制和弗莱堡学派所反思的政治、经济与社会之间的关系有着惊人的相似。我国《反垄断法》在制定过程中,曾大量参照和借鉴德国以及欧盟竞争法的立法经验,可以说有着深层的历史渊源。今天,认真研究弗莱堡学派的秩序自由主义思想,对于我们从理论上看待中国社会的政治经济问题仍然具有很强的启发意义。第二节 反垄断法的理念的发展

从上述反垄断法的传统理念可以看出,反垄断的理念最初来源于人们希望建立公平、自由、繁荣的社会的政治理想,这种政治理想体现在经济领域就是要排除经济权利的垄断,这在平民主义思想以及秩序自由主义思想方面是一致的。反垄断法的这种传统理念导致早期美国反托拉斯法以及德国反限制竞争法都追求一种多元价值,将排除大企业的垄断,建立以中小企业为市场主体的竞争机制作为国家竞争政策的主轴。在这种思想的支撑下,形成了美国反托拉斯法对于经营者追求“垄断化”以及德国反限制竞争法对于经营者滥用市场支配地位的规制,这可以说是现代反垄断法关于滥用市场支配地位行为规制的基本理念。后来,由于经济全球化的出现,为了维持本国经济的全球竞争力,以芝加哥学派为代表的经济效率性思想开始占据反垄断法实施的主导理念,但这并没有排除反垄断法继续防范大企业滥用其市场支配力排斥或限制其他企业公平竞争的价值目标。深受德国反限制竞争法影响的欧盟竞争法广泛运用滥用市场支配地位规制,调查、处理了一批跨国企业滥用支配地位的案件,突出表明反垄断法的传统理念仍然具有现代意义。一、日本禁止独占法对反垄断法理念的发展

由于历史与文化的原因,亚洲国家普遍缺乏反垄断的文化传统,也缺乏对于权力集中的警戒心。亚洲国家走向现代化的过程中普遍移植或借鉴西方国家的政治、经济和法律制度,和欧美国家相比,可以说亚洲国家并没有自己固有的反垄断理念。亚洲国家中最早制定和实施反垄断法律制度的是日本,其在第二次世界大战后制定的原始禁止独占法完全效仿美国反托拉斯法的立法体制,形成了严格的结构主义规制模式。但是,日本是一个好学的民族,他们总是能够在学习最好的东西的同时加以发挥创造,最后产生属于自己的东西。早期的禁止独占法并没能够立即扎根于日本的文化土壤,甚至遭到日本政府和学界的抵制,被认为是美国用以肢解、控制日本经济发展的工具。第二次世界大战后,日本在经济复兴中产生的问题渐渐让日本政府认识到禁止独占法的重要性,经过对原始禁止独占法的历次修改,禁止独占法已经成为日本市场经济的基本法。在规制理念上,日本经济法学界也在探讨自己特有的反垄断思想。

探讨日本反垄断思想的代表性人物是峰村光郎教授和正田彬教授。他们结合日本在近代化过程中形成的以大企业为中心的经济社会,指出这种经济社会的基础是垄断资本支配下的体制性从属关系以及个别从属关系。在这种支配从属关系中,大企业居于支配地位,而中小企业及消费者处于经济从属者的位置。经济上的支配者(大企业)和从属者(中小企业和消费者)进行交易时,即使形式上是平等的,实质上也是不平等的。在保护交易主体之间的形式平等的理念下成立的市民法,在经济支配从属关系下,将形式平等转化为实质不平等。作为经济法主体的独占禁止法的目的正是要纠正这种支配从属关系,确保交易主体之间的对等交易权力。

按照这种理念来理解,中小企业聚集起来形成中小企业合作协会对于保证其与大企业之间进行对等交易是合理的,应该得到禁止独占法的豁免(不管在形式上是否成为适用除外的对象)。同样道理,大企业之间从事卡特尔行为无疑会实质性地限制竞争,恶化交易对象之间的从属关系,应该予以禁止。在这种竞争理念的影响下,日本禁止独占法通过多次修改,形成了一系列用以保护中小企业利益的配套法制。例如,保护中小承包商利益的《防止延迟支付承包费用法》,确保中小企业经营活动机会及调整与大企业关系的《中小企业经营领域调整法》,保护小型零售商利益的《大规模零售店铺法》,等等。

除了制定用于保护中小企业的相关法制之外,日本禁止独占法还形成了自己特有的规制模式,即对于不公平交易方法的规制。日本禁止独占法在实施过程中形成了两套违法标准,一套是实质性限制竞争标准,适用于私人垄断(相当于市场支配地位的滥用)、不公正限制交易(相当于垄断协议)和企业结合(即经营者集中),这是一套比较严格的违法标准。另一套是不公平交易方法标准,这是针对某些尚未达到实质性限制竞争标准但又具有一定限制竞争效果的行为,从一个较低层次上进行规制的违法标准。由此,日本禁止独占法除了传统三大支柱之外,还形成了针对不公平交易方法的规制体系,这一点往往不被外国学者们理解,甚至连日本学者也有批判这一制度体系的声音。其实,不公平交易方法的规制正是立足于日本社会长期形成的经济双层构造,对于一些尚未达到市场支配地位的企业从事的不公平交易行为进行规制。这一规制在不正当竞争行为及滥用市场支配地位行为之间,建立起保护中小企业和消费者利益的又一层藩篱。日本的这种制度创新对于具有相似经济结构特征的亚洲新兴国家具有一定的参考价值,事实上,韩国和我国台湾地区的公平交易法都不同程度上借鉴了日本禁止独占法的这种经验。二、现代反垄断法理念的发展

以上探讨的具有代表性的反垄断思想是人类智慧的结晶,反映了那个时代的知识分子对于市场体制和竞争问题的深刻思考。概而言之,人们对于竞争理念存在对两个终极价值的追求,一个是政治价值(哲学价值、个人自由和尊严、中小企业的交易自由),一个是经济价值(经济效率)。这两项价值并非相互矛盾,也并不是必然对立的。但是,随着时代的进步以及社会经济的发展,两者之间会出现某种不相容的,或者由于强调一方而导致另一方被忽视的情况。经济全球化以及信息产业革命带来了人类生产、经营、生活模式的巨大改变,人类历史已经进入所谓“大竞争”的时代。平民主义思想以及秩序自由主义思想中坚持以中小企业为市场竞争主体的理念现在看来似乎有点不合时宜。在全球化时代,企业间竞争已经超出了企业本身的竞争范畴,越来越和其所属国家的经济政策、国家战略甚至和国家的综合制度竞争紧密地联系在一起。但这并不是要完全否定平民主义思想以及秩序自由主义思想的价值,只是表明在新形势下需要对反垄断法的理念和价值进行新的理解和把握。在这方面,产业组织经济学的发展对竞争理论起到了很大的推动作用,法与经济学的交叉研究也为我们认识竞争问题的本质提供了新的渠道。20世纪70年代以后,新自由主义思潮在西方流行,受新自由主义思想影响的政治家主导了西方国家经济政策的制定,反垄断法的传统理念得到进一步深化。

新奥地利学派是新自由主义思想的一个代表性流派。该学派批判传统产业组织理论的“S-C-P模式”分析,否定竞争政策对于维护市场竞争的必要性。新奥地利学派的代表性人物哈耶克指出,“完全竞争”在现实市场上是不存在的,人类能够探知到的市场知识与信息总是不完全的,人们只能通过市场竞争不断地发现和传播市场知识和信息,在这个不自觉地发现和传播过程中,个人的需求得到了相互调整,社会全体实现了良好的配置效果。新奥地利学派认为,旺盛的“企业家精神”对于改善市场成果最为重要,政府本身的知识是不完全的,因此不能期待政府的竞争政策能够达到比市场自身的净化功能更好的配置效果。由此,新奥地利学派从根本上否定了计划经济的合理性,认为唯有自由主义和竞争体制才是人类走向繁荣富裕的必由之路。

新制度经济学派是20世纪50年代后兴起的另一个重要思想流派,其代表性人物有科斯、诺斯以及威廉姆森等人。新制度经济学派提出了“理性经济人”的假设,并将“交易费用”概念引入个人、企业甚至是政府行为之中,从而得出各种社会交易的根本目的都是降低成本支出,获取产出的最大化。新制度派经济学认为,19世纪西方国家兴起的根本原因是其构筑了一套强调竞争、适应经济发展的制度体系,而非西方国家在近代之所以落后的原因正是其本身的制度束缚了经济发展和技术创新,这种看法在一定程度上颠覆了认为科学技术才是生产力发展动力的传统观点,对于分析发展中国家和社会主义国家的政治经济制度有重要的意义。新制度派经济学派的突出贡献还在于为分析竞争问题提供了一个全新的视角,大大丰富了传统的社会科学研究方法。例如,美国著名的法律经济学家理查德·A·波斯纳(Richard Allen Posner)借鉴这种交易成本方法,广泛地分析财产权、侵权法、公司法、金融证券、反托拉斯甚至包括收入分配在内的各种经济法律问题,将法律与经济学的交叉研究发挥到了极致。

新产业组织理论(NewIndustrialOrganization)是在20世纪70年代后兴起的以分析企业战略行为为主要内容的新型经济学理论。新产业组织理论认为,在可行竞争市场上,由于存在潜在的竞争压力,即便是在自然垄断或者寡头型的高度集中市场,垄断企业也不可能长期获得超额利润。因此,新产业组织理论批判传统产业组织理论关于垄断型市场结构决定市场行为并导致垄断利润的理论假设,在他们看来,少数几家大企业进行纵向或横向兼并,并不会损害市场绩效和消费者利益,政府的竞争政策应该确保市场上存在充分的潜在竞争压力。确保潜在竞争压力的关键是要尽可能降低市场进入的沉没成本,减少沉没成本的方法是要扩大投入研发新技术和新工艺,排除一切人为的进入和退出壁垒。新产业组织理论还利用博弈论的研究方法,确立了一套分析垄断或者寡头状态下的市场结构、不完全竞争市场定价、企业战略行为以及反垄断当局应采取的反垄断规制方法,为西方发达国家实行公共领域的放松管制以及民营化政策提供了理论依据。

上述经济学学派基本上都是在芝加哥学派的理论基础上,对经济发展和竞争政策的延伸探讨,反映了经济全球化时代人们将竞争政策的焦点更多地集中在经济效率的提高方面,传统的平民主义思想以及秩序自由主义思想所追求的多元价值理念在一定程度上被忽视。值得一提的是,现代对反垄断法理念的探讨多以美国为核心,这是与20世纪80年代、90年代后美国在信息基础革命后再次占据全球经济发展的制高点的时代背景相一致。现代反垄断法理念的发展也导致美欧之间在反垄断法的实施上出现一定差异,尤其在滥用市场支配地位的规制方面,美国政府坚信市场的最终调节作用,对于企业“垄断化”的规制有所缓和。而欧盟委员会虽然在垄断协议及经营者集中规制方面出现和美国趋同的规制立场,但是在滥用市场支配地位的规制领域仍然坚持自己的理念。这也导致美欧反垄断执法机构常常在有关滥用市场支配地位的案件处理过程中出现争执,可以说对于反垄断法的理念追求的差异是导致其发生争执的思想根源。第三节 反垄断法的历史发展一、美国反托拉斯法简史

美国反托拉斯法产生的历史背景可以追溯到19世纪60年代的南北战争。南北战争结束后,由于横贯美洲大陆的铁路建设以及欧洲资本的输入,美国经济进入快速发展的工业化时期。股份公司的出现导致生产和经营的集中,并带来销售领域的残酷竞争。一大批中小企业在竞争压力下被迫退出市场,或者结成更大的企业集团以抗拒实力雄厚的大企业。在这种背景下,美国洛克菲勒集团的标准石油公司最早采用托拉斯(信托)方式,将众多公司的股份或资产搜罗在少数几名受托人手中,发放给他们信托证券。受托人代表证券持有人的利益管理、经营信托资产,并且分配资产利润或者决定扩大投资。通过这种信托方式进行经营集中的合并迅速被其他产业效仿,在亚麻油、威士忌、砂糖等产业也迅速结成了各种托拉斯(信托)集团。

美国的这一时期,正如马克·吐温的《百万英镑》以及《镀金时代》等著名作品所讽刺的那样,是一个金钱充斥了社会各个角落,社会伦理败落,商人利欲熏心的时代。大型托拉斯集团的结成使得美国的民主制度受到严重伤害。首先,托拉斯集团不断扩张,新的公司一旦产生就可以快速地被他们吸收、消化。正如美国法律学者斯提姆森所言,“美国人创造发明了一种可以吞噬成千上万的公司和个人的法律机器,通过这种法律机器所有的企业可以不负责任地联合起来,由一两个人方便地使用”。企业法不可能限制,这些托拉斯组织意识到他们可以无限地并且不需要承担责任地施展他们的力量,可以免受审查和良心制约地实现自己的撒旦目标。其次,托拉斯组织无情地排挤竞争者,对于不愿意加入托拉斯组织的竞争者,通过掠夺性价格及商业间谍活动等战略迫使其无法经营,使其最后只有选择“被卖或者破产”。再次,托拉斯组织还直接威胁公众的利益,腐化社会风气。在托拉斯组织操纵下,投资者的资产被实际低于面值的股票所榨取,工人被无差别地关闭在条件恶劣的工厂中,像工具一样地被榨取完最后一丝力气后被无情地遗弃,政府官员被收买,公平的竞争被各种假牌公司以及混乱的法律适用威胁。当时的美国市场上,各种商业丑行或者金融丑闻几乎都涉及托拉斯组织,严重动摇了民众对于无规则的市场的信心。

由于托拉斯组织滥用其经济力打击竞争对手、剥削消费者以及贿赂官员等种种恶行,美国兴起了大范围的反托拉斯运动。站在反托拉斯运动前列的是中西部的农民,他们由于粮食增产本来寄希望能够增加收入,但是铁路运输的垄断以及仓库储存等产生的高额费用让他们增产不增收,于是农民们掀起了大规模反托拉斯的所谓“农场主运动”(Granger Move-ment)。农场主运动和城市里工人的反托拉斯运动遥相呼应,加剧了托拉斯组织和底层民众之间的矛盾,促使美国各州纷纷立法规制托拉斯行为。但是,由于托拉斯组织可以横跨各州开展活动,各州的立法对于规制托拉斯行为并没有达到很好的效果。在这种背景下,在1888年开始的美国总统选举中,共和党和民主党都承诺要制定联邦反托拉斯法。后来,共和党的本杰明·哈里森(Benjamin Harrison)当选,立即启动反托拉斯立法。

反托拉斯法的最初草案是由上院议员谢尔曼(Senator John Sher-man)在1988年8月4日提出,当初的草案只有一条。该草案在下院审查过程中被增加数条,1890年7月2日经哈里森总统签名后正式生效。法律原名是“反对非法限制及垄断、保护贸易和通商的法律”(AnActto Protect Tradeand Commerce Against Unlawful Restraints and Monopo-lies),后为了纪念谢尔曼议员对这部法律所作的卓越贡献,将该法称为《谢尔曼法》(Sherman Act)。《谢尔曼法》的立法目的就是促进州际通商以及与外国贸易中的自由竞争,将通过托拉斯等形式进行企业联合以控制生产、供给和价格,损害消费者利益以及中小企业独立生存权的行为宣布为非法,并对违反《谢尔曼法》的公司或个人科以刑事责任。在这一点上,《谢尔曼法》已经远远超出了普通法中将不正当限制交易行为认定无效的习惯做法。《谢尔曼法》的核心条款是第1条和第2条,分别规定禁止以具有垄断协议效果的契约、联合或者共谋以及具有滥用效果的垄断或者企图垄断。《谢尔曼法》是现代意义上最早的成文反垄断法,可以说是国际反垄断法的始祖。《谢尔曼法》出台后,为了弥补法律条文太少以及适用范围不明确等不足之处,1914年美国联邦议会又制定了《克莱顿法》(Clayton Act)以及《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act)。在1911年的标准石油一案的判决中,联邦最高法院在对《谢尔曼法》第2条解释时,导入了“合理原则”(rule of reason),即判断某一具体行为是否违法时,要根据该行为对市场产生的反竞争的效果进行具体分析的原则。但是,“合理原则”的适用必然会给予法官相当宽泛的裁量权限,而且由于无法预测行为是否违法,也使得法律的实施具有相当的不确定性。《克莱顿法》正是为了尽可能地限制司法裁量的范围,在违反《谢尔曼法》的行为发生之前,能够有效地达到控制违法行为发生的目的而制定的。《克莱顿法》的核心条款是第7条,该条明确禁止具有实质性限制竞争效果的企业合并。《谢尔曼法》和《克莱顿法》的实施都需要一个专门的政府机关,于是司法部反托拉斯局被赋予进行调查和提起诉讼的重要职责。和《克莱顿法》几乎同时颁布的《联邦贸易委员会法》也是对《谢尔曼法》的有效补充,其核心条款是第5条关于禁止不公平竞争方法的规定。随着《联邦贸易委员会法》的制定,美国成立了联邦贸易委员会,负责《联邦贸易委员会法》的实施,形成了和司法部反托拉斯局共同执行反托拉斯法的局面。

虽然《克莱顿法》第2条规定了价格歧视,但是其含义不是十分明确。1936年,美国又制定了《罗宾逊·帕特曼法》(Robinson Patman Act),专门对价格歧视行为作出规定。1950年,美国又制定了《塞勒—凯弗维尔反兼并法》(Celler-Kefauver Antimerger Act),弥补了《克莱顿法》第7条中司法管辖权的漏洞,并且扩大了禁止行为的范围。1976年,美国再次制定了《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act),针对《克莱顿法》第7条中的公共执行机制作出规定,其中包括要求一定规模的企业合并须报经联邦反托拉斯机构审查批准的规定。除了以上三部法律之外,美国司法部和联邦贸易委员会还应执法需要,制定了一系列反托拉斯指南。因此,平常所称的“反托拉斯法”,事实上是由包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》在内,一系列单项立法和相关指南等组成的美国反垄断法律、规章以及指南的总称。

美国反托拉斯法是世界上最早的反垄断立法,在很多方面都具有开创性的意义。反托拉斯法由三部主要的法律构成,并且形成了由司法部反托拉斯法局和联邦贸易委员会为主的分立执法模式。在反托拉斯法的实施过程中,美国法院发挥着重要的作用,几乎所有违反《谢尔曼法》和《克莱顿法》的案件都必须经过法院的裁判,而司法部反托拉斯局只充当公诉人的角色。法院在美国反托拉斯法实施中的主导地位不仅产成了法院判决对后续案件的指导作用,还促进了私人诉讼制度的发展与完善。直至今日,美国具有世界上最发达的反托拉斯私人诉讼制度,对于维护中小企业以及消费者的利益发挥着重要的作用。美国反托拉斯法的制定和实施体制是历史上形成的,美国市场经济发展和民众反托拉斯意识高涨的时代产物,直至今天,仍然代表着国际反垄断法发展中的主流模式和最高执法水平。二、欧盟竞争法的发展简史

欧洲是资本主义的发源地,也是市场经济思想最早诞生的地方。然而,虽然英国普通法中早就有规制反竞争行为的法统,但是英国并没催生出现代意义上的反垄断法,反倒是英国普通法传统移植到大洋彼岸后,在美国催生了世界上第一部反垄断法。欧洲大陆的反垄断法思想传统也和其隔海相望的英国普通法没有什么联系,位于欧洲大陆中部的德国和奥地利产生了最初的反垄断法思想。追寻其原因是一个超出了本书任务的课题,但是,根据近代在奥地利和德国诞生了一大批杰出的哲学家、法学家、经济学家甚至音乐和艺术大师这一历史现实至少可以判断,这是一片自由的沃土,拥有产生新思想和新观念的各种社会文化条件。因此,从欧洲大陆中部产生最初的反垄断法思想也不足为奇。

19世纪末,奥地利和德国正处于急速的社会变革时期,一方面存在自由主义思想的渗透所带来的新兴资产阶级对于自由竞争和发展民族经济的渴望,另一方面又有传统依靠行政机关维护社会正义和民主权利的要求,因而,欧洲最初萌芽的反垄断法便表现出不同于英美法的特征。这具体表现在:第一,认为竞争体制是推动经济快速发展的最佳方式,故而拥护市场经济;第二,认为卡特尔是实现经济增长和避免恶性竞争的有效手段,所以在法律层面上并不明确地反对卡特尔行为,这和美国反托拉斯法一开始就将托拉斯组织定义为非法有着重大区别;第三,依赖官僚体制而不是司法体制,相信官僚处理社会冲突的中立立场,这对于后来形成以行政执法为主的反垄断法实施方式奠定了基础;第四,虽然不明确地反对卡特尔,但是对于卡特尔势力和滥用行为有天生的敌意,这也对后来欧洲竞争法形成以滥用型规制为特征的法律体系产生了一定的影响。20世纪前期,欧洲的政治经济变动激烈,各种社会矛盾突出,各种社会思想之间尖锐对立,反垄断法也因剧烈的政治地壳的变动而命运多舛,但是,从整体上看,拥护市场经济一直是这一时期各国竞争政策的主轴。

第二次世界大战将欧洲分裂成意识形态和社会体制截然对立的两大地域板块,也引发了两大政治经济集团之间的制度竞争。为了阻止东方社会主义阵营的攻势以及抵御当时泛欧洲的社会主义思潮,美国不仅从经济上扶持欧洲经济的复兴,而且从制度上开始重建欧洲。美国的支持加上各国对自由主义的信仰,瑞典(1953年)和德国(1957年)率先起草了独立的《反限制竞争法》,而法国和英国则没有发展出独立的反垄断法。1951年4月18日,荷兰、比利时、卢森堡、意大利、法国以及联邦德国六国共同签署了《巴黎条约》,组成了“欧洲煤炭和钢铁共同体”(ECSC),成为后来欧洲经济共同体以及欧盟的前身。《巴黎条约》第1条即明确规定,共同体的任务是“通过建立共同市场,促进成员国经济的和谐发展,雇用的增加以及生活水平的提高”,这也成为后来设立欧洲经济共同体的《罗马条约》及设立欧盟的《马斯特里赫特条约》的共同目标。欧洲六国最初成立煤炭和钢铁共同体的目的是防范德国再次取得欧洲煤炭钢铁产业的主导地位,通过创立一个“法律共同体”,将欧洲大部分煤炭和钢铁业的管理权划归一个附加的法律体制,实现统一的共同体市场。另一个深层的目标其实应该是,处于美苏两大强权之间的欧洲各国为了维护自身生存安全而谋求更加远大的理想,通过组建欧洲统一的经济货币共同体,逐步走向统一的政治共同体。《巴黎条约》的一项重要成果是产生欧洲竞争法的模型,这具体体现在条约第65条(明确地禁止直接或间接妨碍竞争的垄断协议)和第66条(禁止没有得到授权的集中以及规定滥用经济权力)。

欧洲国家组建统一政治共同体的计划从开始就受到以法国为代表的部分国家民众的抵制,使得欧洲一体化领域更多地落实在经济和金融层面。1957年3月25日,荷兰、比利时、卢森堡、意大利、法国以及联邦德国六国共同签署了《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》,两者合称为《欧洲共同体条约》(又称为《罗马条约》)。《欧洲经济共同体条约》第85条基本继承了《巴黎条约》第65条的规定,宣布可能影响成员国之间的贸易,并且具有阻止、限制或扭曲共同市场中的竞争的目的和效果的协议无效。第86条继承了《巴黎条约》第66条的规定,但是将条约中关于经营者集中的规定删除,只留下了该条款中规制滥用市场支配地位的规定。随着欧共体成员由原来的六国扩大到十二国,建立起关税同盟以及实施统一的欧洲货币政策,1991年12月11日,欧共体国家签署了《建立欧洲联盟条约》(又称为《马斯特里赫特条约》),正式组建欧洲联盟。原来《欧洲共同体条约》第85条和第86条的序号被重新调整为第81条和第82条,成为欧盟竞争法(EU Competition Law)的核心条款。由于《欧洲共同体条约》当初删除了关于经营者集中的规定,直到1989年欧盟委员会颁布4064/89号合并条例对其予以规制,欧盟竞争法的三大规制体系才得以完善。2004年,欧盟委员会颁布第139/2004合并条例,这是目前正在实施的欧盟竞争法的经营者集中规制条例。

2007年10月,欧盟非正式首脑会议在时任欧盟轮值主席国葡萄牙的首都里斯本召开,在经历了《欧盟宪法条约》失败的两年后,27个欧盟成员国完成了《里斯本条约》的起草。同年12月13日,《里斯本条约》正式签署。《里斯本条约》由修订后的《建立欧洲联盟条约》和《欧洲共同体条约》构成。修订后的《欧洲共同体条约》改称为《关于欧洲联盟运行条约》,新条约中关于竞争法的部分基本未变,只是将原来的序号从第81条和第82条改为第101条和第102条。本书在论述欧盟竞争法的相关规制时,沿用《里斯本条约》的新序号,但出于论述上的方便以及读者检阅的便利,将在述及欧盟竞争法第101条和第102条时在背后加注旧序号(原第81条或原第82条)。

欧盟竞争法是推进欧洲经济一体化的一个法律工具,为了实现这一法律目标,有必要依仗行政的甚至是政治的手段,由此决定了欧盟竞争法一开始就注重行政机关的执法权威和效力。但是,作为竞争法另一个重要手段的私人执行在欧盟竞争法中却没有得到应有的重视。为了保障欧盟竞争法的实施,欧盟委员会被赋予很大的权力,可以单独制定相关竞争“条例”(regulation)、“指南”(guideline)和“通告”(notice),并可以对企业违反竞争法的行为进行罚款。欧盟竞争法中的“条例”、“指南”和“通告”的法律效力是不相同的。一般来说,“条例”确立欧盟竞争法的一些基本规则,具有法律约束力;“指南”只是确立欧盟委员会在适用竞争法时的所持立场及分析方法,不具有法律约束力;而“通告”是对欧盟竞争法中的一些概念及法律条文的进一步解释,代表欧盟委员会在一段时期内的政策、观点(将来有可能改变),不具有法律约束力。迄今为止,欧盟委员会制定和颁布了为数众多的竞争条例、指南和通告。一系列的“一揽子豁免条例”,“理事会1/2003条例”以及新颁布的“139/2004号合并条例”,构成欧盟竞争法的重要组成部分。欧洲法院在欧盟竞争法的早期实施过程中起着重要的推动作用,但是,随着欧盟委员会在竞争法实施中的主导作用的发挥,特别是随着经营者集中规制在竞争法中越来越居于核心地位,欧洲法院的角色渐趋淡化。

欧盟竞争法深受德国《反限制竞争法》的影响,这不仅是因为德国学者或官员在制定欧盟竞争法规则时发挥了重要的影响,还因为欧盟竞争法的实体法部分和德国《反限制竞争法》之间有着千丝万缕的联系。特别是作为欧盟竞争法重要组成部分的滥用市场支配地位规制,一般被认为是根植于德国法的传统,其以行政执法为主的执法模式也是在德国《反限制竞争法》的执法模式基础上发展起来的。作为对抗东方社会主义阵营的桥头堡,美国支持欧洲制定竞争法,但是并不能认为美国反托拉斯法对欧盟竞争法的制定产生了很大的影响,两者之间从最初的立法目的到实体法和程序法的规定都没有多少相似之处。随着欧洲经济一体化的加速,欧盟竞争法越来越呈现出司法化的倾向,在对竞争评价以及限制竞争效果的评估方式上也呈现出和美国反托拉斯法趋同的倾向,这只是反映了在经济全球化过程中各国面对共同竞争问题时必然出现的法律实用主义的趋同特征。欧盟竞争法有着根植于欧洲土壤的反垄断法律思想,体现着大陆法系法律发展的特有特征,是和美国反托拉斯法在本质上相互区别的另一种法律模式。欧盟竞争法的主要特征体现在:在法律目的上,以促进共同体市场的统一为最高目标,并不把追求经济效率作为唯一目的;在法律规制上,确立了以滥用市场支配地位为主轴的滥用型法律规制模式;在法律实施手段上,虽然也强调司法的作用,但更多地依靠行政机关的裁决。三、日本禁止独占法的发展简史

和美国以及欧盟竞争法具有普遍价值和全球性的示范效果不同,日本禁止独占法在亚洲国家中具有特殊的地位和作用,具有地域性的示范意义。日本于1947年在美军占领下制定了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》(简称《禁止独占法》),构成日本反垄断法律的主体部分,迄今为止,日本政府众多和竞争有关联的法律、法规都是在这部法律的基础上制定的。美军占领下的日本制定禁止独占法的最初目的是解散为日本发动军国主义战争提供物质基础的各大财阀,排除过度经济力集中,促进日本经济民主化。1947年禁止独占法在日本也被称为“原始禁止独占法”,该法在制定过程中深受美国反托拉斯法的影响,在规制方式上甚至比当时的美国反托拉斯法还要严厉。禁止独占法在制定之初并没有获得日本政府和国民的理解,当时的日本政府认为该法是美国强加于日本身上,用于削弱日本经济的一套工具。所以,经过三年强力推行后,随着朝鲜战争的爆发和美国对日战略的改变,日本政府于1950年和1953年对原始禁止独占法进行两次瘦身修改。特别是1953年的法律修改,彻底废除了旧法中过严的结构主义规制,将原则禁止公司间的持有股份、兼任管理层以及合并修改为禁止在一定的交易领域实质性地限制竞争或者采取不公正的交易方法等。

1953年以后,日本禁止独占法的实施得到很大程度的缓和,特别是对经营者集中的控制呈现出明显的宽松局面。因应日本经济发展的需要,日本通商产业省(即现在的“经济产业省”)主导的产业政策日益受到重视,日本兴起一股鼓励企业扩大规模的潮流。这一时期,日本发生了一系列的大型企业合并事例,例如雪印乳业合并案、中央纤维和帝国制麻合并案、三菱重工合并案以及八幡制铁和富士制铁合并案等。其中,公正交易委员会受理审查的只有八幡制铁和富士制铁合并的一桩案例,并且以公正交易委员会同意合并而成立。事实上,自1953年原始禁止独占法修订后,日本禁止独占法的实施在某种程度上就开始从属于产业政策。在整个20世纪60年代,随着日本经济的国际竞争力的提升以及通商产业省的“新产业体制论”占据了产业经济理论的主导地位,日本公正交易委员会的地位非常尴尬,在实施禁止独占法方面遭遇很大的困难。

20世纪50、60年代是日本经济发展最为迅速的时期,通商产业省主导的产业政策对于推动日本经济的高度成长发挥了巨大作用。这一时期,一大批日本企业迅速壮大,并具备了国际竞争力,开始步入国际市场的扩张行动。到20世纪70年代中期,日本已经占据世界第二大经济大国的地位。应该说,通商产业省的产业政策虽然使日本业界形成了很多影响深远的商业习惯,甚至后来被学者认为是产生了不良影响,但至少在促进日本经济快速发展方面功不可没。随着日本经济的快速发展,一些潜在的问题也开始显现。例如,消费者物价指数上升过快,激烈的销售竞争导致销售商附加过高奖品销售的行为盛行,大企业和中小企业之间的差距进一步扩大,等等。特别是两次石油危机导致物价飞涨,民间普遍要求强化禁止独占法的实施,规制企业借机向消费者转嫁损失以及企业联合提价等行为。在这种背景下,日本禁止独占法迎来了战后较大的一次法律修订,即1977年修订。

1977年日本禁止独占法的修改内容包括以下几点:(1)导入了课征金制度。修改前的禁止独占法对于价格卡特尔等行为除了适用刑事制裁或者由公正交易委员会发布排除命令外,并没有针对企业违法行为的罚款,而导入课征金制度则有效地弥补了法律制裁不足的问题。(2)导入了对于垄断状态的规制制度。例如,当某一行业一个经营者的市场份额超过50%或者两个经营者超过75%,并且该行业的价格和利润率等过高时,公正交易委员会可以视该市场处于垄断状态,命令经营者采取转让营业等恢复竞争的措施。这一规定实质上是对1953年法律修改时废除的原始禁止独占法第8条的结构主义规制进行了重新确认。(3)导入寡头企业同时提高价格时要报告提价理由的制度。寡头市场上往往只有几家企业,寡头企业即使不通过协议也能预测对方的行动,这容易导致寡头企业之间的协调行动,比较典型的如寡头企业的同时提价。由于这种同时提价行为是一种心照不宣的协调行动,实践中很难调查取证,故新导入的提价报告制度可以有效地抑制寡头市场上企业的协调行为。

1989年~1990年的“日美构造问题协议”对日本禁止独占法的实施有着重要的推动作用。经过战后三十多年的发展,一大批日本企业走向国际市场,对成为战后资本主义国家龙头老大的美国构成强有力的威胁。日美之间的贸易摩擦日益加剧,美国指责日本产业结构的封闭性,认为日本企业盛行的流通系列化、企业集团化以及共同行为等阻碍了外国企业进入日本市场,从而不正当地限制了竞争。在美国的强大压力下,日本政府承诺强化禁止独占法的实施,提高课征金的征收幅度,加大对法人的惩罚;同时,公正交易委员会通过制定各种指南明确了相关违法标准,例如1991年的《关于流通和交易习惯的反垄断法指南》就是在这样的背景下制定的,该指南明确地规定了规制流通市场的各种限制竞争行为的违法标准。“日美构造问题协议”对于日本禁止独占法的实施有着里程碑似的意义,此后,公正交易委员会大大加强了对违法案件的揭发、检举,增强了对违法企业和个人的惩罚力度,缩小了禁止独占法的适用豁免范围,使得日本禁止独占法朝着严格实施的方向扭转。

进入20世纪90年代以后,日本政府效仿欧美的新自由主义改革,开始大幅削减禁止独占法的适用除外制度。1999年,日本废除了禁止独占法中关于“不景气卡特尔”以及“合理化卡特尔”的豁免规定,对禁止独占法的个别适用除外法令也进行重新整理。1995年,日本规定禁止独占法各项适用豁免的30部法律和89项制度,到2002年末削减到15部法律和21项制度。

2005年,日本再度对禁止独占法进行大幅修订。这次修订是在响应欧美各国强化反垄断法的实施的号召,以及亚洲各国经济特别是中国经济快速崛起的背景下进行的。修订的主要内容是:(1)大幅提高对于课征金的征收幅度并扩大适用对象。日本禁止独占法一直存在对违法企业处罚较轻的问题,修订后的禁止独占法将对违法企业征收的课征金从年度销售额的最高6%提高到10%。(2)导入欧美行之有效的宽大制度,规定企业主动揭发、检举违法行为时可以减免课征金。(3)扩大公正交易委员会对有犯罪嫌疑的案件的调查权限,并且将原来专属于东京高等法院的一审审判权扩大为地方法院也可以受理。(4)废除原来审判程序中的劝告制度,改为直接由公正交易委员会发出排除命令。2005年禁止独占法的修订具有强化对违法行为的揭发、检举,加大惩罚力度,简化执法程序以及扩大公正交易委员会的权限等几个特征。这与日本近年实施的经济结构改革的整体设计相一致,表明日本政府在21世纪更加重视竞争政策,强化反垄断法在维护市场竞争秩序中的政策导向的基础作用。四、反垄断法在其他国家或地区的发展

自1890年世界上第一部现代意义上的反垄断法——美国《谢尔曼法》诞生以来,反垄断法经历了一百多年的发展。和传统的民商法相比,反垄断法属于新兴的法律部门,是近现代经济发展到一定程度后国家运用法律手段干预经济的产物。但是,反垄断法自产生以来,就对经济发展发挥着重要的作用,成为市场经济国家维持市场经济制度的基本法律制度。反垄断法也以很快的速度在世界各国得以普及,自第二次世界大战后日本和德国制定反垄断法之后,在20世纪60、70年代开始在欧洲以及亚洲新兴工业国家或地区逐渐受到重视。

在欧洲,除了德国于1957年制定了《反限制竞争法》之外,英国从1970年开始,行政体制的加强带来了公平贸易法的一次“静悄悄的革命”,独立行政机关——公平贸易总局(Director General of Fair Trading)的产生强化了竞争法律和政策的实施。法国于1965年修订了原来纯属于价格控制法性质的价格令,导入了市场支配地位滥用的禁止条款,后又于1977年再次修订法律加入企业合并救济条款并设立竞争委员会,形成了比较完善的竞争法律体制。亚洲国家中,除日本之外,印度和巴基斯坦两国于1970年制定并开始实施《垄断和限制性贸易行为法》(The Monopolies and Restrictive Trade Practice Act),随后是韩国和我国台湾地区在经过20世纪70、80年代的经济快速发展后制定了自己的公平贸易法。

20世纪80、90年代,由于苏联解体和东欧国家纷纷放弃社会主义经济体制,这些原社会主义国家快速制定了以确立市场经济体制为目的的反垄断法,使得反垄断法第一次由资本主义国家向原社会主义国家扩张。这一时期,俄罗斯于1991年(1995年和2006年进行了法律修订),波兰于1990年(1996年和1999年进行了法律修订),匈牙利于1990年(1996年和2005年进行了法律修订),捷克于1991年(2001年进行了法律修订),斯洛伐克于1991年,立陶宛于1992年,乌克兰于1992年,哈萨克斯坦于1991年,吉尔基斯斯坦于1994年,乌兹别克斯坦于1996年分别制定了本国的反垄断法。多数的独联体成员国也在同一时期内设立了反垄断委员会,专门主管本国的竞争政策。我国于1993年制定的《反不正当竞争法》,以及蒙古国于1993年制定的竞争法也属于这一时期。

反垄断法在1997年~1998年的亚洲金融危机之后迎来又一个高潮。自20世纪70、80年代以来,亚洲新兴国家的经济发展取得突出的成果。亚洲国家在经济发展过程中普遍重视政府的引导作用,这在当时的学术界以及国际组织的研究报告中多有正面的评价。但是,1997年~1998年从泰国始发的金融危机严重打击了亚洲国家的经济发展,动摇了亚洲国家对自身发展模式的信心,特别是亚洲国家引为自傲的政府主导的经济发展模式,以及由这种模式孳生地官商勾结、忽视市场作用的政策导向被认为是导致金融危机的体制原因,遭受到广泛批评。金融危机发生后,作为获取国际货币基金组织(IMF)和世界银行(WB)资金援助的条件,泰国和印度尼西亚政府承诺改革以往的经济管理和发展模式,注重市场的基础作用,加紧包括反垄断法在内的市场经济立法工作。在这种背景下,泰国和印度尼西亚于1999年制定反垄断法。与此同时,亚洲其他国家也都加强了对于自身发展模式的弊端的检讨,强调竞争政策的重要作用,以马来西亚、新加坡(2006年制定了反垄断法)和越南(2004年制定了反垄断法)等东南亚国家为中心,相继开展本国的竞争立法工作。

由上可见,在短短的一百年左右的时间里,反垄断法的发展从无到有,从少数发达国家到大多数发展中国家,从资本主义国家到社会主义国家,经历了一个快速扩张的时期。迄今为止,世界主要国家都已经拥有反垄断法。但是,众多拥有反垄断法的国家中,最具有代表性的国家仍然是美国、欧盟和日本,为此,本书对以美、欧、日为代表的反垄断法的立法与发展进行进一步的探讨,以厘清反垄断法走过的历史踪迹。第四节 小结

从反垄断法的传统理念及发展历史可以看出,反垄断法是在资本主义发展到一定阶段,社会生产出现垄断的情况下,为了维护资本主义赖以生存的市场经济秩序,保护受到垄断压榨的中小经营者和消费者,应时代的需要而出现的。反垄断法一经出现,就成为资本主义国家维护市场经济制度和公平竞争的法律武器,成为国家干预经济的一项有力措施。反垄断法致力于追求两个目标:维护社会公平正义的政治目标以及追求经济发展的经济效率目标。这两个目标至今仍然是反垄断法的两大基本目标。不过,应不同国家以及不同时代的需要,反垄断法所追求的价值目标又有所不同。概括而言,在反垄断法出现的初期,追求社会公平正义的政治目标占据主导地位,反垄断法成为规制大企业滥用其市场力量的一柄利剑。反垄断法不仅代表当时的政治主张,而且满足了资本主义国家防范经济权力滥用的需要,成为具有一定政治意义的法律工具,这与平民主义思想和秩序自由主义思想是相同的。

但是,随着经济全球化以及竞争国际化的发展,维护国家的经济发展效率以及企业的国际竞争力成为各国经济政策的主导方向,以维护社会公平和正义、保护中小企业及消费者利益为中心的反垄断传统理念受到挑战。以追求经济发展为第一目标的芝加哥学派的经济效率性思想成为反垄断法实施的主导思想,直到现在,追求经济效率仍然是各国反垄断法的一项共同目标。在反垄断理念的发展过程中,经济学对反垄断法的运用起到了至关重要的影响,以至于反垄断法成为法学和经济学相结合的最成功的一门学科。

第二次世界大战以后,反垄断法在世界各国获得了快速发展,并成为不同发展水平、不同意识形态国家的一项共同的法律。反垄断法反映了市场经济国家的经济发展需要,可以说,正是由于市场经济成为世界绝大多数国家的共同选择,才使得反垄断法获得了普世价值。虽然各国对于反垄断法的表述不同,但是“反垄断”是各国反垄断法的共同目的,预防和制止“垄断”及其危害是这部法律出台的历史根源。从这个意义上来说,反垄断法就是反对垄断权力的法律,是专门规制大企业的反竞争行为的法律。反垄断法对于具有经济支配地位的企业尤其具有震慑力,当具有市场支配地位的企业滥用这种支配地位时,反垄断法就是悬挂在其头顶上的一把利剑。滥用市场支配地位规制是在哲学和经济学意义上对反垄断法功能的基本描述。第二章 滥用规制与我国反垄断法第一节 反垄断法的滥用规制概述一、反垄断法的规制体系

反垄断法最初是从规制经营者达成操纵价格的垄断协议以及对拥有市场支配地位的经营者滥用这种支配地位的行为开始的,随着企业跨国经营活动的扩大及跨国合并行为的增加,以控制企业合并为主的经营者集中规制成为各国反垄断法所面临的一项越来越重要的规制内容。在传统反垄断法的规制中,垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制是竞争法的三大支柱,也是现今世界各国反垄断法的共同规制对象。由于各国反垄断法的立法背景及法制文化的差异,各国反垄断法对三大支柱的语言表述有很大的不同。例如,同是垄断协议行为,在美国反托拉斯法中表述为“联合、共谋”,在日本禁止独占法中则被称为“不当限制交易”行为;同是经营者集中,在美国反托拉斯法中被称为“企业合并”,在日本禁止独占法中则被称为“企业结合”。本书使用的“垄断协议”、“滥用市场支配地位”及“经营者集中”的提法是我国《反垄断法》规定的法定术语,和欧盟竞争法的提法相一致。(反垄断法的规制体系参考图1)。图1 反垄断法的三大支柱

按照经营者是单独实施还是共同实施,可以将经营者实施的限制竞争行为区分为共同行为与单独行为。单独行为是经营者通过自身的市场优势地位单独实施的剥削消费者或者排除竞争者的行为。单个企业只有具有在某个市场的支配地位时,才能够实施这种剥削消费者或者排除竞争者的行为。但是,市场竞争的本质就是不断地壮大自己,提高竞争能力,牟取在市场竞争中的有利地位,经营者实施的牟利行为都带有某种排除竞争者的目的。只要经营者运用合法手段进行竞争,依靠自身实力打败竞争对手,进而获取市场支配地位,本身并不违法。只有当经营者获取市场支配地位之后,利用这种市场支配地位从事不合理的排除或者限制其他经营者的合法竞争行为时,才有可能受到反垄断法的规制。反垄断法将这种具有市场支配地位的经营者从事的不合理的排除或者限制竞争的行为称为“滥用市场支配地位”,反垄断法对于滥用市场支配地位的规制简称为“滥用规制”。

共同行为是指两个或者两个以上的经营者共同实施的限制或排除竞争的行为,也称“联合限制竞争行为”。这种联合限制竞争行为,既可能是限制实施联合的经营者之间的竞争,也可能是限制或排除其他竞争对手的竞争,其目的都是谋求实施联合的经营者的经济利益的最大化。联合限制竞争行为主要有两种表现形式:一是经营者之间通过达成协议、协定或者协调一致达到相互之间避免竞争或限制其他竞争对手的竞争;二是经营者通过合并、资产收购或者人事控制等方式实现经营者之间的经济力量的集中,进而达到限制相互之间的竞争或者排除其他竞争对手的竞争。第一种形式在反垄断法中就是垄断协议,与之相对应的规制简称为“协议规制”;第二种形式在反垄断法中就是经营者集中,与之相对应的规制简称为“集中规制”。“滥用规制”、“协议规制”和“集中规制”构成传统反垄断法的三大支柱,也是世界各国反垄断法的共同规制对象。三大规制之间既相互区别又紧密联系,分别从不同的角度对经营者可能从事的排除和限制竞争的行为进行规制,共同维护公平的市场竞争秩序。自反垄断法于19世纪末产生以来,这三大规制一直都是反垄断法的核心规制内容。

20世纪90年代以来,原社会主义国家阵营崩溃,绝大多数的原社会主义国家开始实施市场导向的经济制度。这些国家在向市场经济过渡的过程中,为了维护市场经济秩序,制定了以培育市场及维护市场经济秩序为目的的反垄断法。由于原社会主义国家普遍存在政企不分、国有经济主导的经济体制,如何在过渡期内防止行政权力对市场的过度干预就成为一个重要问题。这些转轨国家的经济构成中,私营经济普遍规模小、力量单薄,实践中出现的滥用支配地位行为基本上都是国有企业甚至是政府等行政机关所实施。由于转轨国家在维持市场竞争秩序时所面对的主要问题是所谓的“行政性限制竞争行为”(我国习惯上称之为“行政性垄断”),所以转轨国家在制定反垄断法时除了传统的三大规制之外,增加了对于“行政性限制竞争行为”的规制。但是,由于传统反垄断法主要以规制私营企业的垄断行为为主,当其规制范围扩大到行政性限制竞争行为时,就产生了如何实施这种规制的问题。原社会主义国家普遍存在着司法不独立以及执法能力较弱等问题,而行政性限制竞争行为往往不单是一个经济行为问题,转轨国家的反垄断法在规制行政性限制竞争行为方面面临重大挑战,是一个长期并且艰巨的课题。二、滥用规制的作用和价值

在市场经济体制下,经济发展的动力来源于经营者之间永不停息的竞争及创新精神。经营者通过自己的努力,不断地提高生产经营效率,不断地推出新产品以满足消费者的需求,是经营者锐意进取精神的表现。经营者基于自身的努力,在激烈的市场竞争中获得消费者的信赖,不断地扩大市场份额,而经营效率低下的经营者不断地被蚕食甚至被淘汰,是市场竞争的本来要素。市场竞争推动部分具有竞争力的经营者越来越强大,最后成为市场竞争中的胜利者。只要经营者是凭借自身的竞争力,通过合法的竞争途径成为市场竞争中的优胜者,就无可厚非。

但是,当经营者在激烈的竞争中胜出成为市场竞争的胜利者时,会本能地想维持自己获得的市场支配地位。为了维护和巩固这种市场支配地位,经营者可以通过两种途径。一种途径是经营者继续保持进取精神,不断提高产品或服务的质量与水平,寻求长期维持自身的市场支配地位。这是竞争政策所希望达到的市场状态,在这种状态下,经营者始终维持着创新和进取精神,社会产品不断丰富与发展,人们的消费需求不断得到满足,整个社会处于健康的竞争状态。另一种途径则是获取竞争优势的经营者担心自己的优势地位会被其他经营者抢夺,不愿意再投入大量资金与人力进行研发新产品或者新技术,转而利用自身的市场优势地位压制其他竞争对手,使其无法与自己竞争。这时,经营者利用优势地位从事的限制竞争行为就与一国的竞争政策相违背,就有可能违反反垄断法关于滥用市场支配地位的规制。

事实上,市场竞争是一种充满各种变数的动态竞争过程,经营者所从事的所有竞争行为都或多或少地具有某种排除其他竞争者的因素。如何区分经营者的合法竞争行为和限制竞争行为是一个理论和实践中都很难判断的问题。反垄断法的发展历史表明,在不同时期,不同的国家或地区对于经营者利用自身的优势地位从事限制竞争行为的态度会存在很大差别。美国在反托拉斯法的实施初期,受哈佛学派的构造主义学说的影响,认为企业太大本身就会导致市场垄断,就会限制人们选择的自由并阻碍市场竞争,因此,反托拉斯当局对于企业谋求垄断的行为持严厉的规制态度。直到现在,《谢尔曼法》仍然保留着对企业企图垄断或者垄断化的规制条款。但是,自20世纪70年代以来,芝加哥学派的行为主义规制理论成为反托拉斯法实施的主导理念,美国反托拉斯当局对于企业谋求垄断的单独行为规制逐渐宽松,更多地利用市场机制来约束经营者谋求垄断或垄断化的行为。

在欧盟,基于欧盟竞争法的传统理念以及促进欧共体市场整合的目的,对经营者的单独行为的规制更为主动,对经营者实施的排他性限制竞争行为的干预也更为积极。事实上,欧盟竞争法中的核心理论就是“支配”理论,这是一种对经营者单独行为的危害性认识,认为为了维护市场竞争机能,必须对经营者拥有的支配地位保持高度警惕,以防止其可能滥用这种经济地位。因此,欧盟竞争法对经营者滥用市场支配地位的行为予以严厉规制。欧盟竞争法中对于滥用市场支配地位的规制不局限于经营者单独进行的排他性行为,还导入对经营者共同支配地位的规制,并且将支配理论扩展适用于纵向协议以及经营者集中规制领域。

反垄断法的滥用规制的前提是该经营者拥有市场支配地位,能否认定经营者具有市场支配地位将是决定是否适用这一规制的最重要因素。经营者的市场支配地位可能是通过竞争获得,也可能是通过立法授予或者是行业本身具有自然垄断的特征。不管是通过何种途径获得,具有市场支配地位本身并不违法,只有当经营者滥用这种支配地位,将之使用于获取不合理的垄断利润或者排除或者阻碍市场竞争时,这种滥用行为就要受到反垄断法的制约。由于获取市场支配地位的途径或手段不同,对于具有市场支配地位企业的义务要求也不同。对于通过合法竞争获得市场支配地位的经营者,只要其行为没有违反反垄断法的相关规定或者没有达到“滥用”的行为标准,竞争主管机关不应当进行过多地干预。但是如果市场支配地位是通过国家立法或者是行业本身的自然垄断属性所决定的,除了通过反垄断法进行规制之外,西方国家自20世纪70年代以后实施的放松管制以及民营化措施也具有很好的促进竞争和提高经济效率的作用。滥用市场支配地位规制往往和公共基础行业相关,随着信息技术革命带来的产业发展模式的急速变化,在高科技行业出现的利用市场支配地位限制或者排除竞争的行为越来越多地受到反垄断法的规制。高科技行业的滥用市场支配地位多和产业标准以及知识产权的使用相关,必须在反垄断法的实施和知识产权法中知识产权所有人依法享有的权利之间寻求一种个体利益和社会利益之间的平衡点。反垄断法的滥用支配地位规制的目的在于,在民商法对交易自由和所有权予以尊重的基础之上,通过竞争主管机关的干预来维持交易主体的实质公平,通过对拥有市场支配地位企业的行为限制来维持竞争性的市场结构。因此,虽然反垄断法的滥用规制已经形成了行为规制的主导模式,但是其最终目的是和结构主义规制的宗旨是相通的。

由于滥用规制对市场支配地位的认定以及对滥用行为的判断都具有很大的主观裁量和标准的不确定性,对于滥用规制的实施就有一个度的把握问题。这在不同时期以及不同国家呈现出不同的特征。概括而言,在反垄断法的实施早期,受结构主义规制的理论影响,主要国家对滥用市场支配地位的规制较为严格。但自20世纪70、80年代以来,随着以芝加哥学派为代表的行为主义规制理论成为反垄断法实施的主要经济理论,主要国家针对滥用市场支配地位的规制主要表现为行为规制。就不同国家而言,美国反托拉斯法基于美国国内经济结构上的全面私有化的特征,对经营者的滥用规制呈现出更为谨慎和更加宽容的特征;欧盟则基于其统一市场的建设目标以及成员国的经济构造中公有性质浓厚的特征,对滥用规制表现出更为强烈的干预特征;日本禁止独占法虽然在体系构造上受到美国反托拉斯法的深刻影响,但是基于东方国家的法治文化以及在垄断问题认识上的偏差,在滥用市场支配地位规制的实施上显得有点虎头蛇尾,可以说还没有形成具有借鉴意义的滥用规制。世界其他各国对于滥用市场支配地位的规制主要是学习借鉴美、欧的经验,很难说有哪个国家形成了自身的滥用规制理论。

我国《反垄断法》起草时参考了众多国家的反垄断法律制度,最后确立了不仅包括滥用规制在内的三大规制,还单设了一章关于“行政性限制竞争行为”的规制。对于我国这样一个从计划经济向市场经济过渡的转轨国家,原经济体制中的垄断因素非常明显,如何运用《反垄断法》对滥用市场支配地位的行为进行有效地规制是一个重要问题。阐述滥用市场支配地位规制的作用,探讨规制的具体步骤和方法具有重要的理论意义和实践价值。第二节 市场支配地位的概念及规制步骤一、市场支配地位的概念

市场支配地位的概念最初来自于德国《反限制竞争法》,欧盟竞争法对滥用市场支配地为的相关规制直接来自于德国法的影响。德国《反限制竞争法》第19条明确禁止一个或多个企业滥用市场支配地位的行为,第19条第2款还规定构成市场支配地位的几个条件。根据该条款,(1)某一市场的经营者,作为某种商品或服务的供应者或需求者却没有竞争者或者没有实质上的竞争;(2)经营者相对于其他竞争者具有突出的市场地位,包括两个或两个以上的经营者之间在某种商品或者服务上不存在实质性竞争的共同支配地位;(3)一个经营者至少占有1/3以上的市场份额,三个或三个以下的经营者共同占有1/2以上市场份额,五个或五个以下经营者共同占有2/3以上的市场份额,如果这些经营者之间不存在实质性的竞争或者相对于其他企业具有突出的市场地位,则可以推定其具有市场支配地位。德国《反限制竞争法》并没有对“市场支配地位”的概念本身进行界定,但是其关于市场支配地位的禁止性规定以及推定的方式对后来制定反垄断法的其他国家产生了广泛的影响。

美国反托拉斯法没有采用“市场支配地位”这一概念,其反托拉斯法中关于市场支配地位的提法一般使用“市场力”(market power)或者“垄断力”(monopoly power)。这两个概念在美国经常混用,事实上,两者之间具有细微的区别。“市场力”是指经营者在有利可图的情况下,较长时期地将商品价格维持在竞争性价格水平之上的能力,而“垄断力”更强调显著的市场势力。但是,美国反托拉斯法对于如何判断及区别“市场力”或者“垄断力”并没有一个明确的标尺,关于“市场力”或“垄断力”的表述也非常模糊。虽然美国学界通过计量经济学的各种方式试图明晰“市场力”或者“垄断力”的计算方法,特别是将对市场份额的测试作为“市场力”或者“垄断力”的替代性评价标尺,但是实践中对于市场份额要多大才能具有“市场力”或者“垄断力”仍然没有形成一致的理论或判例说明。

欧盟竞争法继承了德国《反限制竞争法》的“市场支配地位”的提法,但是并没有在法律上对“市场支配地位”的概念进行明确定义。学者将“市场支配地位”表述为:能够妨碍其他经营者的经济自由,包括能够将其从市场上驱逐出去的,显著超过其他经营者的市场力量。很多的学术著作引用欧盟竞争法判例中表达的关于“市场支配地位”的观点。例如,在联合商标案中,欧盟委员会将市场支配地位定义为:“一个企业如果有能力独立地进行经济决策,而不必考虑竞争对手、顾客以及大多数消费者的情况,它就是一个处于市场支配地位的企业。通常情况下,市场支配地位可以从数个相互独立但并非决定性的一系列要素中综合产生。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全部参加者的经营自由,而是强大到总体上可保证这个企业市场行为的独立性,即便这个势力对市场的不同部分有着不同的影响。”在Hoffmann-La Roche一案中,欧洲法院也将市场支配地位定义为:“是经营者在一个相关市场拥有的阻碍有效竞争的经济力量,依靠这种力量经营者可以在很大程度上独立于其竞争对手、顾客或者大多数消费者而采取行动。这种力量不像一个垄断企业或者准垄断企业那样排除某种竞争,而是使支配性企业从中受惠,即便不是决定性的,至少在发展竞争的条件上会产生显著的影响……支配地位可以从一些相互区别、并非都是必要的相关因素中产生,但是这些因素中的一个非常重要的要素就是一个巨大市场份额的存在。”

日本禁止独占法中关于“垄断状态”的描述相当于一般意义上的市场支配地位。《禁止独占法》第2条第7款规定,“垄断状态”是指“同种商品以及在国内供应的、在功能和效果上显著类似的其他商品的价格,按照政令规定,在最近一年内的总额超过一千亿日元,并在与该商品或服务相关的一定的事业范围内,对市场结构造成弊害的状态。具体而言:(1)在一年以内,一个经营者的市场份额超过1/2,两个经营者的市场份额超过3/4的;(2)使其他经营者在该事业领域经营显著困难的;(3)该经营者提供的商品或服务在相当的时期内,需求的变动及与其供应所需要的费用的变动相比,价格明显上涨或下降极小,并且经营者取得显著超额利润,或者支付了明显超出该事业领域一般管理费用的销售费用及管理费用的”。但是,日本禁止独占法关于垄断状态的规制只有在立法时期受到美国反托拉斯法的影响下所遗留的少有的一条关于结构主义规制的条文,实践中现在已经很少运用,日本学界对于垄断状态的概念本身也很少进行探讨。

在法律上对“市场支配地位”进行界定是后来制定反垄断法的国家的特点。例如,巴西(1994年)、印度尼西亚(1999年)、南非(2001年)、哈萨克斯坦(2001年)等国家的反垄断法都对“市场支配地位”有着明确的界定。我国《反垄断法》第17条第2款明确规定:“市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”法律上进行明确界定有助于反垄断执法机构以及社会各界对反垄断法的概念的理解,但是,对于“市场支配地位”的界定,并不是通过直接的法律规定就能够确定的。事实上,从欧盟等发达国家关于滥用市场支配地位规制的实践来看,法院、反垄断执法机构以及案件的当事人之间经常就“市场支配地位”的界定发生分歧。而后来制定反垄断法的国家,往往更缺乏从理论和实践层面判断和界定“市场支配地位”的有效手段。

结合各国对于“市场支配地位”的相关法律或者判例说明,可以认为,“市场支配地位”应该是一种状态,这种状态本身就是在某一特定的市场上形成一家独大的市场结构。在这种市场结构下,具有市场支配地位的经营者能够自由地提高或者降低价格,能够自由地实施对其他经营者的竞争限制,而不用担心消费者或者与其具有交易关系的经营者会背弃它而选择其他竞争性企业的产品。拥有这种市场支配地位的经营者一般被称为“市场支配企业”或者“垄断企业”。如何判断经营者是否具有市场支配地位是一个非常复杂的问题,很多国家都将市场份额作为判断市场支配地位的主要依据。但是,经营者的市场份额在多大程度上能够决定其是否具有相关市场的支配地位,还需要结合该产业特征、该产业中竞争者的数量和实力、该产业的进入门槛等多项因素。二、滥用市场支配地位行为的规制步骤

为了不至于压制正常的竞争行为,反垄断法的单独行为规制必须限制在具有市场支配地位的经营者从事滥用这种市场支配地位的行为。由于市场竞争的复杂性与多变性,即便是具有市场支配地位的经营者,对其从事的具有排他性的限制竞争行为,也要视其行为的合理性以及可能产生的积极效果进行合理分析。因此,反垄断法中诸如协议规制中关于“核心卡特尔”或者“本身违法”的原则并不适用于滥用市场支配地位行为的规制,对滥用支配地位行为的规制一般要遵循以下几个基本步骤。(见图2)

实施滥用规制的首要步骤是判断某限制竞争行为是由经营者单独进行还是共同进行。一般来说,如果行为是由两个或者两个以上经营者共同实施的,就要先考虑该行为是否是协议行为,是协议行为的情况下要适用垄断协议的规制;相反,如果限制竞争行为是由一个经营者实施的,就要先考虑该经营者是否拥有市场支配地位,以及是否存在不当地滥用这种市场支配地位的行为,然后进入第二步的分析。在欧盟竞争法中,即使某限制竞争行为是由两个以上经营者共同实施,当证据难以证明经营者之间有明显进行过协议时,如果当事经营者共同占有很大的市场份额,也可以按照具有共同支配地位进行处理。图2 对滥用市场支配地位行为规制的几个步骤

在进行第二步分析时,重点要确定当事经营者是否具有市场支配地位,这也是整个滥用市场支配地位规制的核心。如果当事经营者不具有市场支配地位,无论经营者实施了怎样的限制竞争行为,也不能按照滥用市场支配地位来进行规制。市场支配地位是相对于一个特定的相关市场而言的,因此需要界定一个相关市场,然后确定在这一相关市场中当事经营者的市场份额,再结合该相关市场中其他竞争性企业的数量、市场份额、竞争实力以及新企业进入该市场的难易程度等因素进行综合判断。这中间的每一个过程都具有很大的主观性,特别是相关市场的界定将成为衡量当事经营者是否具有支配地位的一个关键性标准。界定相关市场可以从产品市场和地域市场两个方面进行,相关市场的范围大小与经营者的支配地位成反比。因此,在一个特定的产品市场或者地域市场,相关市场的界定范围越大,在这个相关市场中经营者的市场份额就越小,该经营者的市场支配地位就越弱;相反,相关市场的界定范围越小,在这个相关市场中经营者的市场份额就越大,该经营者的市场支配地位就越强。

如果认定当事经营者具有市场支配地位,就要转入下一步对该经营者是否滥用这种市场支配地位进行审查。经综合审查后,如果认为当事经营者并不具有市场支配地位,那么就从原则上否定了对其适用滥用市场支配地位的规制。但是,在日本禁止独占法中,即便当事经营者不具有市场支配地位,仍然可以依照该经营者采取了不公正的交易方法,即运用“相对市场支配地位”的规制进行审查。

现在,反垄断法对于经营者从事的竞争行为,要求从多种角度进行限制竞争与促进竞争或者提高经济效率的综合分析,对滥用市场支配地位的行为规制也是这样。经营者通过锐意进取、不断创新,最后在相关市场获得很高的市场份额,甚至占据了市场支配地位,这种行为本身是经营者竞争力的表现,不应当受到过多的指责。反垄断法并不限制经营者通过合法竞争获取市场支配地位的行为,重点在于经营者获取市场支配地位的手段是否恰当,如果经营者通过与竞争对手达成协议或者直接合并竞争对手等消除竞争的方法来达到这一目的,反垄断执法机关就要出面干涉。这中间涉及垄断协议以及经营者集中规制问题,美、欧、日等发达国家都将以形成市场支配力为特征的经营者集中作为集中审查的一项重要内容。当经营者拥有市场支配地位后利用这种支配地位,通过制定垄断高价对消费者或其他经营者进行盘剥,或者通过掠夺性价格、拒绝交易或者搭售等方式不当地排除其他竞争者,就构成了对市场支配地位的滥用。在第三步的审查中,重点是要审查拥有市场支配地位的经营者是否实施了滥用市场支配地位的行为,如果答案是否定的,就不能认为拥有市场支配地位的经营者的行为违法;相反,如果答案是肯定的,就进入第四步,对这种滥用市场支配地位的行为进行处罚。对滥用市场支配地位行为的处罚将在后面各章进行分析。第三节 主要的滥用市场支配地位行为一、滥用市场支配地位的行为分类

滥用市场支配地位规制的前提是经营者具有市场支配地位,而要认定经营者是否具有市场支配地位,首先需要界定一个相关市场,无论是界定相关市场还是认定经营者是否具有市场支配地位,都依赖于反垄断执法机关的主观判断。对于滥用市场支配地位行为的认定具有很大的不确定性,学界关于滥用市场支配地位行为的分类也各式各样。按照欧盟竞争法规定的标准,一般将滥用市场支配地位的行为分为三大类:

第一类被称为“剥削性滥用(exploitative abuses)”。所谓剥削性滥用,主要针对消费者和经营者,是指具有市场支配地位的企业可以不受竞争的约束,自由地制定垄断高价出售商品或者以低价购买商品,或者附加不合理的交易条件,对交易相对人进行最大限度的剥削或者榨取的行为。剥削性滥用主要围绕价格进行,其典型代表就是垄断高价或低价,表现为垄断企业通过高价销售特定产品或者低价购买特定产品。由于相关市场上不存在替代性产品或者销售渠道,对垄断企业实施的这种垄断高价或者低价,消费者或者下游企业别无选择,只能接受这种剥削或榨取。因此,剥削性滥用就是指拥有市场支配地位的经营者可以凭借其支配地位对消费者或经营者进行价格上的剥削或榨取。

第二类被称为“排他性滥用(exclusionary abuses)”。所谓排他性滥用是指具有市场支配地位的经营者为了排斥或者打击竞争对手,利用其在相关市场的支配地位,实行掠夺性价格或者差别性价格,或者拒绝其竞争对手使用其所拥有的关键设施等,最大限度地限制竞争对手的竞争能力或者提高其经营成本的行为。排他性滥用主要表现为垄断企业通过价格或者非价格手段对和其具有竞争关系的企业实施各种不利于其竞争的行为,最终达到将竞争对手驱逐出市场的目的。因而,排他性滥用一般并不会对消费者构成直接的利益损害,有时候垄断企业为了排挤竞争对手,吸引竞争对手的顾客,还会采取有利于消费者的降价等措施。排他性滥用的典型代表是拒绝交易、掠夺性价格、搭售、拒绝使用关键设施等行为。

第三类被称为“结构性滥用(structural abuses)”,即经营者通过合并或者收购的方式实施的排除竞争对手的行为。结构性滥用事实上是经营者集中的一项规制条件,在欧、美、日反垄断法的经营者集中规制中都规定,如果实施合并等集中行为有助于加强经营者的市场支配地位,那么将会受到反垄断执法机构的高度关注。因此,结构性滥用并不是作为滥用市场支配地位的主要行为规制来对待的。

将滥用市场支配地位行为划分成剥削性滥用以及排他性滥用只是一种学理上的划分,事实上两者之间并不存在明显的界限。例如,拥有市场支配地位的经营者实施的附条件交易,既可以被看作是经营者滥用支配地位对消费者或者下游企业的盘剥,也可以被看作是通过搭售这种形式,利用在主商品市场上的支配地位去谋求在被搭售商品市场上的支配地位。又如,拥有市场支配地位的经营者所从事的掠夺性价格行为具有很明显的排斥竞争者的目的,一旦竞争对手被排挤出这一市场,垄断企业往往又可以通过提高价格的手段去剥削消费者,排他性行为便转化为剥削性行为。因此,将滥用市场支配地位行为划分为剥削性滥用和排他性滥用只是一种相对的划分方法,美国反托拉斯法的实施中就没有采纳剥削性滥用和排他性滥用的划分方法。欧盟竞争法实施的最新动向也表明,欧盟委员会也在逐步模糊对于剥削性滥用和排他性滥用之间的区分,统一按照排他性效果的大小进行规制。二、滥用市场支配地位的行为表现

经营者滥用支配地位的行为多种多样,一般来说,各种滥用行为之间相互联系,一种滥用行为可能会同时表现出多个形式。例如,经营者单独进行的拒绝交易行为,可能是利用其市场支配地位从事的垄断高价或者低价行为,也可能是歧视性价格的结果,还可能是进行搭售或者拒绝使用关键设施的结果。只要竞争性企业或者消费者不接受支配性企业提出的条件,都有可能发生拒绝交易的情形。以下概括介绍几种主要的滥用行为。

1.垄断高价或低价(monopolies prices)

垄断高价或低价是指具有市场支配地位的经营者,利用其市场支配地位,进行高价销售或者低价购买的行为。当拥有市场支配地位的经营者制定垄断高价时,由于市场上没有替代商品或者由于竞争企业的生产能力所限无法及时提供大量的替代商品,下游经营者或消费者没有其他选择,只有接受这种垄断价格。当拥有市场支配地位的经营者实行低价购买时,同样由于该经营者垄断了市场销售渠道或者不存在其他有足够收购能力的竞争者,上游供应商没有其他选择,只能接受该垄断低价。对于垄断高价或低价的认定,其困难在于如何判断垄断企业制订的价格是否是超出竞争水平的垄断高价或低价,因为垄断价格总是相对于一个正常价格而言的。垄断高价或低价经常发生在一些公共行业,由于这些行业的自然垄断属性,进入这些行业会存在法律上或者事实上的障碍,造成市场上不可能存在有力的竞争者。对于公共行业领域内的垄断高价或低价,传统做法是实行一定的价格管制,我国对于专营专卖行业以及铁路、石油、天然气、供水、供电等领域实行的政府指导价格正是如此。

2.歧视性价格(discriminatory prices)

歧视性价格是指具有市场支配地位的经营者对于条件相同的经营者或消费者实行不同价格,或者在供给成本不同的情况下对消费者实行相同价格的行为,也称“差别性价格”。经营者实施不同价格的原因可能是基于成本,也可能是基于产品质量,还可能是基于交易对方进行批量购买的回扣,或者是基于买卖双方签订了长期购买合同而实行打折。不管是哪种原因,对于经营者来说,实行不同价格都可能具有稳定客源、降低销售成本的益处,而且这种行为未必对消费者不利。当然,实行不同价格也可能被用于排挤市场中的竞争对手。例如,经营者利用低价拉拢竞争企业的顾客,或者通过回扣或者签订长期合同来阻碍竞争对手的进入。因此,对于歧视性价格的违法判断非常困难,欧美国家在执法实践中的做法也不相同。一般来说,美国反托拉斯法对于歧视性价格行为的规制较为宽松,认为经营者实施差别性价格是企业定价自由的表现,反托拉斯机关不应当过度介入。

3.拒绝交易(refuse to deal)

拒绝交易行为表现为具有市场支配地位的经营者为了排斥在上、下游与其竞争的竞争对手,不向其提供相关原材料或者封锁销售网络,排除或限制上、下游竞争企业的经营活动。在横向协议规制中,一般对多数企业共同实施的联合拒绝交易行为视为本身违法。在对具有市场支配地位企业从事的单独拒绝交易行为适用滥用规制时,需要进行具体问题具体分析。因为经营者选择交易对象是营业自由的表现,反垄断执法机关不应当过度干涉经营者选择交易对象的行为。如果被其拒绝交易的竞争对手可以从其他渠道获得原材料或者流通渠道,具有市场支配地位的经营者所从事的拒绝交易行为就不会妨碍竞争,反而可能会促进竞争;相反,如果市场支配地位企业对于不接受其垄断价格的流通企业或者消费者拒绝提供相关商品,而流通企业或者消费者又无法从其他渠道去购买该商品,这种拒绝交易就可能构成市场支配地位的滥用。

4.掠夺性价格(predatory Prices)

掠夺性价格是经营者为了将其竞争对手从市场上驱逐出去,以其竞争对手不能承受的低价格销售商品或者服务,而在竞争对手被驱逐出市场后又提高价格的行为,又称为“不当廉价销售”。只有具备市场支配地位的经营者才有动机并且有能力去实施这种掠夺性价格行为,相反,一个不具备市场支配地位的经营者实施这种行为不仅不能将竞争对手驱逐出去,反而会面临经营亏损的巨大风险。从短期来看,掠夺性价格行为无疑是有益于消费者的行为,对于经营者进行低价销售的行为也不能确定其本身违法。确定掠夺性价格时要考察垄断企业是否在一个较长的时期内持续性地降价销售,其降价销售的目的是否是要排除竞争对手。经营者为了兜售季节性商品或者新鲜食品等进行临时性降价的行为不属于掠夺性价格。如果垄断企业通过降价销售将其竞争对手驱逐出市场后又提高了价格,则无疑可以证明该垄断企业先前的降价销售目的就是排除竞争者。

5.搭售(tying)

搭售是指具有市场支配地位的经营者在销售主要商品时附带性地销售和主要商品无关联的另一商品的行为。如果附带销售的商品和主要商品在功能上或构造上存在某种联系,没有附带商品,主要商品就不能使用或者其功能会受到限制,就不能被称为搭售。例如,电视机和遥控器属于相关联产品,没有遥控器可能会使得电视机的使用变得不便,因此,销售电视机搭配遥控器的行为就不属于搭售行为。市场支配地位企业进行搭售的目的往往是利用其在主要商品市场上的支配地位,通过搭售无关联的另一商品,在被搭售商品市场上获取支配地位,进而排除或打击竞争对手。例如,电信服务企业通过搭售电信终端产品,就可以将其在电信服务市场上的支配地位扩大到电信终端产品市场上,从而将生产电话机、电传等终端设备的企业排挤出市场。这种利用在垄断市场上的支配地位来获取在另一非垄断市场上的支配地位的做法习惯中被称为“杠杆效应”或“传导效应”,是典型的“滥用”市场支配地位行为。

6.拒绝使用关键设施(refuse to use essential facilities)

拒绝使用关键设施是指垄断企业凭借其拥有的、竞争对手从事竞争所必需的关键设备、网络或者技术平台,在没有合理理由的情况下拒绝其使用的行为。拒绝使用关键设施主要表现在需要使用线路、轨道、管道、机场及网络等基础设施才能提供相关商品或服务的公共领域,如果拥有这些设施的垄断企业拒绝其他竞争对手使用这些设施,就会大大限制这一领域内的市场竞争,使垄断企业可以获取高额利润。在信息产业,如果垄断企业拥有某一技术平台(例如,微软的电脑操作系统OS)或者知识产权,就可以通过拒绝其竞争对手使用这一技术平台或者知识产权,达到排除和限制竞争的目的。当然,对于拒绝使用关键设施行为也应该视具体产业进行分析,规制过严可能会打击经营者研发新技术、新产品或者投资基础设施的积极性。如果关键设施本身就是垄断企业依靠自有资本投资建设的,或者这些关键设施的承受能力有限或者存在其他合理的理由,就不能认为这种拒绝使用关键设施的行为违法。第四节 滥用规制与我国反垄断立法一、我国反垄断立法的历程

我国反垄断法的制定经过了一个漫长的过程。改革开放以来,为了适应社会经济发展的需要,一些有关竞争的政策和法规陆续出台。1980年10月17日,国务院发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,这是我国第一个关于竞争的政策性文件。1987年,国务院首次提出要制定反不正当竞争条例,主要目的是制止改革开放后出现的地方分割和部门垄断,维护市场公平竞争。为此,由国务院法制局牵头,国家体改委、工商局等七部门组成起草小组,当年8月便草拟了《禁止垄断和不正当竞争条例》(草案)。从1988年起,条例的起草工作基本上是由国务院法制局与国家工商局两部门承担。但是,1989年之后,随着国际政治形势的风云变幻,我国的政府指导思想发生很大变化,草案中的反垄断部分被删除,条例的制定工作也被推延。

1991年年底,全国人大常委会正式将《反不正当竞争法》列入须加快制定的经济立法项目,国家工商行政管理局成为唯一起草单位。1992年开始,国家工商行政管理局条法司成立起草小组,在进行市场调查研究的同时,大量收集国内外的有关立法资料,开展了一系列的立法研讨会。经过一系列的讨论和修改,1993年5月,国务院讨论通过《反不正当竞争法》(草案)。1993年9月2日,第八届全国人大常委会第三次会议审议通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称为《反不正当竞争法》),自1993年12月1日起施行。1997年12月29日,第八届全国人大常委会第二十九次会议通过《中华人民共和国价格法》(简称为《价格法》),自1998年5月1日起施行。《反不正当竞争法》以及《价格法》实施后,负责实施的国家工商行政管理局(2001年3月改为国家工商行政管理总局)与国家发展和改革委员会又不断出台了一系列的补充规定。至此,我国形成了以《反不正当竞争法》和《价格法》为主,以一系列配套规章、规定为辅的竞争法律制度。在《反垄断法》出台以前,这些法律、法规及规章对于维护我国市场竞争秩序,制止不正当竞争行为或价格垄断行为方面发挥了重要作用。

1997年、1998年的亚洲金融危机后,东南亚的一些国家加强了竞争立法,我国也在1999年重新启动《反垄断法》的起草工作。经过改革开放以来的经济快速发展,我国社会主义市场经济已经初具规模,但与此同时,各种形式的垄断行为也日益增多,各种限制竞争的行为表现日趋复杂,我国需要制定一部较为系统、完备的反垄断法,为进一步深化改革、营造公平的市场竞争秩序保驾护航。此外,当时我国正在进行的入世谈判也需要进一步加强经济立法,通过制定《反垄断法》来维护经济全球化背景下我国的市场竞争环境,提高外资利用的质量和水平,防止外国资本通过企业并购等手段在我国市场形成垄断。和其他东欧社会主义国家进行的快速市场转轨以及经济立法相比,我国的经济立法明显具有循序渐进的特征。我国的经济立法与我国采取的渐进式改革开放方针一致,可以称之为“渐进式立法”模式。

1999年11月,国家工商行政管理总局和国家经济贸易委员会制定了《反垄断法(征求意见稿)》的最初草案。该草案搭建起我国《反垄断法》的基本框架结构,反映出相关起草部门对于我国《反垄断法》的整体结构设想。《反垄断法》意见稿继承了国际上反垄断法的三大基本规制,即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制,与此同时,还增加了关于禁止“行政性垄断”的规定,这就是说,我国《反垄断法》从起草开始就将禁止“行政性垄断”作为《反垄断法》的一项重要内容。意见稿也清晰地绘制出我国反垄断执法机关的构成图,虽然这一设想参考了发达国家竞争执法机关的组成模式,但是当时的设想非常明确。如果把我国《反垄断法》起草阶段的各个草案版本收集起来进行比较,可以清晰地发现我国制定《反垄断法》走过的路线。我国《反垄断法》的制定是从学习和借鉴发达国家的反垄断法开始的,初期的意见稿比较笼统,带有明显模仿的色彩,特别是模仿欧盟竞争法或德国《反限制竞争法》的诸多条款。随着法律起草部门对竞争法律制度的理解加深,法律意见稿开始越来越注重要切合我国实际,注重对于我国特有问题的解决或处理。《反垄断法》草案的条款也逐步细化。

2003年3月,第十届全国人大第一次会议决定在原国家经济贸易委员会、对外经济贸易部的基础上组建商务部,商务部担任起草、制定中国反垄断法的主要任务。2004年7月,商务部将《反垄断法(送审稿)》报请国务院审议。国务院法制办于2005年正式启动《反垄断法(送审稿)》的审查修改工作,经过一年多的努力,于2006年6月形成了《反垄断法(草案)》。2006年6月7日,国务院第139次常务会议通过《反垄断法(草案)》,并于同月由国务院提请全国人大常委会审议。在全国人大常委会审议期间,《反垄断法(草案)》又经过三次审议。2007年8月30日,第十届全国人大常委会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》,同日国家主席胡锦涛签发第68号主席令,正式公布了《反垄断法》。

从国务院最初决定起草《反不正当竞争法》到最后通过《反垄断法》,我国《反垄断法》的制定经过了整整二十年时间。这一时期既是我国市场经济改革日益深化的过程,又是我国法律起草部门不断学习外国法律制度的过程。在《反垄断法》的制定过程中,相关立法部门召开各种形式的研讨会,广泛听取专家学者、行业代表、相关政府部门的意见和看法,还与外国反垄断法的理论及实务部门进行多层次交流,吸取国外同行的经验和建议,这在我国同类的国内立法中是比较少见的。当然,由于这部法律本身的重要性以及我国正处于经济转轨时期,《反垄断法》的制定过程中既牵涉法律执行部门之间的权力博弈,又涉及包括国有企业、公共企业在内的各种经济利益集团之间的利益博弈。《反垄断法》最终选择回避那些容易引起争议的法律问题,将立法难题留待将来解决,这种策略就是多方博弈后的妥协表现。从整体上看,我国《反垄断法》吸收了当今国际竞争法的各项有益成果,照顾到已经形成的利益格局及法律实施现状,做到了维护各种利益群体之间的最大平衡。我国《反垄断法》最终剔除了早期的理想主义成分,切合我国转轨时期特殊的政治经济体制,可以说是一部比较务实也比较灵活的法律。二、我国反垄断法的制度特征(一)我国反垄断立法面临的历史环境

我国《反垄断法》的制定是从学习和借鉴发达国家的相关立法开始的,在这一过程中很难说我国对反垄断法有自己的独特认识。但是,作为一个从计划经济向市场经济过渡的转轨国家,作为一个崛起中的发展中大国,作为一个至今仍然坚持社会主义道路的亚洲国家,特殊的国情与发展道路决定了我国对反垄断立法应当有自身的价值需求。20世纪80年代,我国开启了改革开放的新纪元,这场以建立市场经济为导向的改革本身就是一场史无前例的制度创新。就《反垄断法》的制定而言,虽然我国《反垄断法》广泛参考借鉴了发达国家、市场转轨国家以及其他发展中国家的相关经验,但是没有一个国家的法律能够完全适合中国的实际需要,也没有一个国家的现有法律能够被我国复制。反垄断法是一部国家进行市场管理的政策性法律,其传统理念与我国的政治经济体制相结合,产生了我国对《反垄断法》的特有期待和功能需求,决定了我国《反垄断法》应当具有自己的独特价值和理念追求。

我国《反垄断法》的制定从一开始就面临着和任何其他国家完全不同的政治经济环境。第一,我国的市场经济改革不同于东欧原社会主义国家的激进式变革,我国市场经济体制是在过去旧有计划经济体制的基础上产生,和旧体制之间存在很强的联系。我国始终坚持走建设社会主义道路,我国市场经济有着不同于其他国家市场经济的根本属性,这决定了我国《反垄断法》产生的土壤和发达国家、市场转轨国家以及其他发展中国家的截然不同。第二,在我国目前的政治经济体制下,包括金融和财政政策等在内的产业政策是国家进行宏观调控的重要杠杆,也是提升我国经济产业竞争力、促进经济快速发展的重要手段。在很大程度上,竞争政策只是被用来打破过去缺乏竞争的经济体制,担负着培育市场、建立公平的市场竞争规范的作用。和西方国家普遍建立了以竞争政策为主的经济政策相比,我国的竞争政策只是国家经济政策的一部分,在目前甚至不是国家经济政策的主要部分。第三,改革开放以来,我国社会经济虽然取得了很大进步,但是我国经济发展起步低,地区间经济基础很不平衡,地区间经济发展水平也呈现出较大差异,使得《反垄断法》必须面对纷繁复杂的地区性差异,必须和各地区对于竞争政策的理解以及各地区的竞争文化基础相适应,这决定了我国《反垄断法》必须经历一个本土化的过程。第四,由于国有经济在我国国民经济体系中始终占据着特殊的重要地位,而国有经济的政府背景使得国有企业的控制地位远远超过普通经营者的市场地位。对于国有企业从事排除或限制竞争的行为如何规制是我国《反垄断法》面对的一大难题,如何解决这一难题直接影响着我国《反垄断法》的实施效力以及在经济法律制度中的地位。第五,我国没有经历过一个自发的市场经济发展阶段,我国市场经济的成长既依赖政府行政力量的培育与支持,又受到行政力量的干预。在强大的政府行政力量面前市场往往处于弱势地位,为行政权力的不当干预甚至是行政权力的滥用留下了隐患。如何规制“行政性垄断”问题,是我国《反垄断法》不得不面对的又一个难题。

目前,国际上已经形成了以美国和欧盟为代表的两大竞争法律制度。虽然两大法律制度在具体规制方式上表现出某种程度的趋同倾向,但是两者之间深层理念以及实施体制的差别是显而易见的。两大法律制度被其他国家广泛借鉴和模仿,反垄断法在众多国家日益普及,竞争理念在各国受到越来越多的重视。但是,现有国际竞争规则多是在发达国家主导下、在长期经济发展和国际贸易实践中形成的,代表了西方国家对自由贸易以及反限制竞争行为的需求。在国际竞争规则的形成过程中,东方国家基本上没有突出的贡献。虽然日本在其《禁止独占法》的实施过程中融合了很多东方国家的特点,并对亚洲部分国家和地区的反垄断立法及实施发挥过一定的影响,但是日本《禁止独占法》并没有形成自己独特的价值理念。日本《禁止独占法》基本上没有超出西方发达国家反垄断法的核心价值范围,在某种程度上还有意地追随欧美反垄断法的发展潮流,谋求和欧美国家竞争法律制度的同质性和一致性。

由于上述各种原因,我国《反垄断法》比起发达国家、市场转轨国家及其他发展中国家来说,所面临的环境更为复杂,要处理的问题也更多。就《反垄断法》的制定来看,我国《反垄断法》几乎将国际竞争法律制度发展的有益成果都吸收在内,融入了发达国家历史上或者现在仍在采用的各项措施。例如,我国《反垄断法》既导入了发达国家竞争法发展的最新成果,如垄断协议的宽大制度、经营者承诺等制度,也将其历史上曾经采用现在已经废弃的一些制度措施,如不景气卡特尔、中小企业卡特尔的豁免规定等内容包括在内。我国《反垄断法》既继承了国际反垄断法中“三大支柱”的规制体系,又明确地将所谓的“行政性垄断”纳入规制范围。我国《反垄断法》既明确规定了世界各国普遍承认的域外适用制度,又将发达国家在相关投资法律中规定实施的安全审查制度纳入《反垄断法》的体系。我国《反垄断法》中既不失高度概括的抽象性规定,如对垄断行为的民事责任及知识产权的滥用规制,又包括非常具体的各项行为规制,如对横向协议、市场支配地位的滥用以及滥用行政权力排除、限制竞争行为表现形式的明确列举。《反垄断法》的法律条文虽然只有短短57条,却几乎将国际上反垄断法涵盖的所有领域甚至没有涵盖的领域也包括其中。作为一部相对较晚出台的竞争法律,我国《反垄断法》充分地占有“后发者优势”,汇集了国际竞争法律制度发展的各项成果,可以说是国际竞争法律制度的集大成者,代表了人类社会反垄断的智慧结晶。(二)我国《反垄断法》面临的挑战

反垄断法从最初普通法中禁止限制竞争的习惯衍生而来,19世纪末在美国诞生了现代意义上的第一部反垄断法——《谢尔曼法》。20世纪50年代以来,反垄断法在世界范围内迅速普及,成为包括发达国家、发展中国家和经济转轨国家的一项共同法律制度。21世纪初,作为世界上最大的发展中国家和转轨国家的中国制定了《反垄断法》。可以说,反垄断法实现了跨越地域、跨越不同经济发展水平和不同政治经济体制的巨大发展。在这一过程中,从最初禁止限制竞争的商业习惯到禁止企业之间结成托拉斯和卡特尔,再到禁止滥用市场支配地位和经营者集中行为,反垄断法的规制范围不断扩大。同时,反垄断法从当初豁免包括自然垄断企业、知识产权以及各种卡特尔在内的限制竞争行为到逐步取消或者限制这些制度,从法律实施严格局限于一国境内到扩大适用于对国内市场产生限制竞争效果的境外反竞争行为,其适用对象逐步扩大。产生这一现象,一方面是由于科技进步以及经济全球化将各国的经济发展紧密地联系在一起,全球化市场以及全球化竞争推动各国经济法律出现趋同效应;另一方面是因为市场经济成为世界绝大多数国家所共同采用的经济发展方式,除了市场经济之外,人类到目前还没有找到另一个更加有效、更加合理的经济制度。市场经济是法治经济,市场经济也是竞争经济,市场经济体制下每一个市场主体都要不断创新和发展,尊重竞争规则,用合法手段进行竞争。反垄断法正是适应经济发展的这一需要而产生并不断扩大的,反垄断法构筑起了一套维护市场竞争秩序、保护消费者利益以及社会公共利益的基本制度框架,成为现代国家维持市场经济秩序的基本法律。

虽然反垄断法的适用对象和范围不断扩大,但其还是一个发展中的法律制度,其本身还具有某些不成熟和不完善的地方,还存在某些在目前法律框架内无法解决的问题,这些问题集中体现在竞争法的域外适用以及对行政性限制竞争行为的规制上。反垄断法的域外适用问题是随着经济全球化以及企业跨国经营而产生的,但是域外适用已经超越了竞争法本身的规制问题,触及国际法中的管辖权问题。反垄断法的域外适用是目前世界各国竞争执法机关所共同面对的一个问题,发达国家正在尝试通过竞争执法机关之间的双边合作来处理管辖权的冲突问题。反垄断法面对的另一个难题是行政机关或者依附于行政机关的企业组织所从事的限制竞争行为,即对行政性限制竞争行为的规制问题。传统反垄断法所规制的对象仅限于私人企业的限制竞争行为,对于政府等行政机关实施的行政性限制竞争行为,并没有纳入反垄断法的管辖范围。美国联邦法院在1943年的帕克诉布朗一案中形成了“政府行为免责”理论,至今仍然是包括美国在内的很多国家反垄断法实施时所坚持的一项原则。

私人企业从事的限制竞争行为及公共权力机关从事的限制竞争行为构成限制和排除竞争的两个不同组成部分。在某种程度上,来自政府等公共权力机关的行政性限制竞争行为对公平的市场竞争秩序危害更大,因为政府等行政机关可以借助于国家公权力,在政策制定或政策实施的任何环节直接或者间接地达到限制竞争的目的或效果。但是,目前发达国家的反垄断法原则上只对私人企业从事的限制竞争行为进行规制,这不仅对私人企业不公平,而且不利于维护健康、公正的市场竞争秩序。在发达国家,市场经济发展比较成熟,政府对市场的干预程度较低。但是,在经济转轨国家以及发展中国家,经济发展中高度强调政府的主导作用,形成了政企不分的经济结构。对于这些国家而言,由于历史形成的政府、企业和市场的混同关系以及缺乏市场经济的法治基础,为了维护公平的市场竞争秩序,在反垄断法中规定对行政性限制竞争行为的规制是有一定的合理性的。

我国《反垄断法》对于行政性限制竞争行为的规制是在经过《反不正当竞争法》的长期实践基础上,充分考虑行政性限制竞争行为的社会危害以及规制的复杂性和困难性的前提下,结合我国的政治经济体制和法律建设的现有成果,最后作出的一种妥协性制度安排。《反垄断法》第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争行为”进行了详细的列举,禁止行政机关或者法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织从事各种具体的行政性限制竞争行为。但是,在对行政性限制竞争行为的责任追究上,我国《反垄断法》则又回归到传统关于行政行为的责任追究方式上,即由从事了行政性限制竞争行为的行政机关的上级机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分(《反垄断法》第51条)。由于《反垄断法》只授权反垄断执法机关向上级机关提出依法处理的建议,实际上是将实体法中对行政性限制竞争行为严厉的禁止性规定,在程序法部分轻轻放下,所以,我国《反垄断法》对于行政性限制竞争行为的规制被喻为“一只没有牙齿的老虎”。

从国际上反垄断法的历史和现在来说,规制行政性限制竞争行为都不是反垄断法的主要任务。事实上,反垄断法也难以承担规制行政性限制竞争行为的使命。我国《反垄断法》对行政性限制竞争行为已经明确地进行了违法定性,至于对行政性限制竞争行为的规制问题,应该回归到宪法、行政法的法律框架内,通过政治、行政体制改革和配套法律、法规的建设进行综合治理。行政性限制竞争行为并不单是一个法律问题,还是一个处于转轨过程中的我国行政体制甚至政治体制的问题。由《反垄断法》对行政性限制竞争行为进行规制不但不符合《反垄断法》的本来目的,也不符合现代法治国家对于行政行为的规制理念。我国《反垄断法》对行政性限制竞争行为作出禁止性规定,是一种基于我国经济发展中的突出问题而作出的既有突破性创新又符合现有法制现状的妥协性安排,是非常明智并且富有远见的选择。《反垄断法》的这种制度安排已经突破了欧美发达国家竞争法的现有规范,成为我国《反垄断法》的制度亮点,具有开拓性的意义。三、滥用规制在我国《反垄断法》中的特有价值

如前所述,虽然《反垄断法》不可能对于行政性限制竞争行为进行根本的规制,但并不是说对于行政性限制竞争行为《反垄断法》就无能为力或者无所作为。笔者认为,如果《反垄断法》实施得当,就能够将属于行政性限制竞争行为中的很大一部分纳入《反垄断法》的规制范围。这需要对我国《反垄断法》的现有规制进行重新认识,特别是对滥用市场支配地位规制进行重新思考与解读。

目前,我国学界对行政性限制竞争行为的研究已经比较深入。众多关于行政性限制竞争行为的研究著作中,对于由各级地方政府及其部门实施的地方垄断和部门垄断的认识比较一致,但是对于我国经济转轨过程中特有的由行政公司、国有企业及各类公共企业实施的限制竞争行为是否属于行政性限制竞争行为则争议较大,争议的焦点在于对这类特殊主体的性质认定,也就是说,是将其作为行政主体还是作为一般民事主体对待。事实上,目前我国广为诟病的行政性限制竞争行为正是由这类特殊法人、行政公司、国有企业及各类公共企业所实施,本书将这类企业合称为“第三类企业”。对于属于“第三类企业”的行政公司、国有企业及各类公共企业的组织本身是否能作为行政主体尚有很大争议,特别是处于重要行业的国有企业以及从事公益性质服务的各种公共企业中的大多数已经具有经营性经济实体的特征,但是,由于这些“第三类企业”的特殊身份与背景,其与普通民营或外资企业所处的经营性实体地位又具有显著的不同。

对于“第三类企业”从事的限制、排除竞争行为是按照行政性限制竞争行为还是按照滥用市场支配地位行为进行处理,将会出现截然不同的两种结果。如果按照行政性限制竞争行为论处的话,则和属于部门垄断与地方垄断的行政性限制竞争行为性质无异;而如果按照滥用市场支配地位进行论处的话,则与一般的民营或外资企业从事的垄断行为无异,应当接受《反垄断法》的管辖。因此,实践中处理这部分法人组织从事的限制、排除竞争行为时,对实施主体是属于行政主体还是企业主体的认定至关重要。由于我国目前各种“第三类企业”所拥有的支配地位并非来自市场竞争,《反垄断法》第7条所称“控制地位”正是意指这一类组织。“控制地位”和《反垄断法》规制的“滥用市场支配地位”是否一致尚需要进一步探讨,因为按照我国《反垄断法》对于市场支配地位的认定标准,除了部分具有自然垄断性质的供水、供电、邮政、民航、电信、铁路等公共行业之外,属于“第三类企业”的大部分法人组织可能并不具备市场支配地位。但这一行业的法人组织能够利用其特殊地位来获取竞争上的优势是毋庸置疑的,我国《反垄断法》将之定位成“控制地位”有着深层的考虑。“控制地位”强调这种权力非来自市场竞争,而可能来源于国家的授权或者过去的经济体制。“第三类企业”滥用控制地位的行为表现多种多样,既有利用其控制地位强制交易的行为,也有以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为;既有因交易对方不接受其不合理的交易条件而拒绝交易的行为,也有因其所销售商品本身的垄断性质而强行搭售与垄断商品不相干的附加商品的行为。这类行为如果抛开实施主体可能具有的行政背景,其行为本身和具有市场支配地位的一般企业所从事的滥用行为并没有实质性的区别。当然,并不是说所有“第三类企业”从事的行为都构成限制、排除竞争行为,如果这一类法人组织从事行为并不是由其自身的意志决定,而是受相关政府部门的指示,或者只是履行相关政府部门的政策规定的话,其行为的性质就转化为政府实施的行政性限制竞争行为;相反,如果这一类法人组织并没有受到相关政府部门的授权或指示,纯粹是为了自身经济利益,利用其控制地位从事限制、排除竞争行为的话,应当认定为滥用市场支配地位的行为。

本书认为,我国《反垄断法》对于行政性限制竞争行为的规制尚处于较弱的地位,在目前的政治经济体制背景下不可能形成有效的规制,但是,我国反垄断执法机构可以通过扩大对滥用市场支配地位行为的认定范围,达到在最大范围内规制行政性限制竞争行为的目的。反垄断执法机构可以通过对滥用市场支配地位的扩大解释,将属于“第三类企业”实施的滥用控制地位的行为适用《反垄断法》关于滥用市场支配地位的相关规定。我国《反垄断法》第7条一方面对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者的合法经济活动予以保护,另一方面又规定其不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。如前所述,就结果而论,滥用控制地位和滥用市场支配地位并没有实质性的差别。我国可以通过对“滥用市场支配地位”的扩大解释,将国有企业及专营专卖行业经营者利用其控制地位排除或限制竞争,损害消费者利益的行为,适用《反垄断法》第三章(滥用市场支配地位)的相关规定。如果反垄断执法机构能够运用“滥用市场支配地位”的规定来有效地规制“第三类企业”实施的“滥用控制地位”的限制竞争行为,将会大大提高《反垄断法》的公信力,将行政性限制竞争行为最大限度地限制在狭义的政府部门所实施的行为范围之内。

当然,实践中要做到运用滥用市场支配地位规制有效地控制属于“第三类企业”所实施的限制、排除竞争行为,还需要通过颁布更加详细的法律实施细则,加强反垄断执法机构的执法能力,还需要反垄断执法机构同相关部门的合作执法,并在一定的范围内积极、稳妥地进行。我国《反垄断法》已经确立了以垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中为主的三大规制体系,目前真正得到有效实施的只有经营者集中规制。能否有效地实施滥用市场支配地位的行为规制,不仅考验我国反垄断执法机构的智慧和能力,而且意味着我国《反垄断法》能否开创国际竞争法律制度的新局面,能否建立我国《反垄断法》的独特规制模式。在反垄断法的三大规制体系中,目前国际上关于垄断协议以及经营者集中规制的相关理论和实践已经比较成熟,而滥用市场支配地位规制的相关理论仍处于探索和发现阶段,实践中,欧美两大反垄断法律模式也常常出现很大的差异和争议。虽然我国《反垄断法》的滥用市场支配地位规制主要模仿欧盟竞争法以及德国《反限制竞争法》的相关规定,但是在我国现有的体制背景下,滥用市场支配地位规制具有特殊的意义与价值。如果我国反垄断执法机构能够有效地实施这一规制,将使我国《反垄断法》发挥出不同于欧美反垄断法的特殊作用。本书正是基于这一思考,就主要国家反垄断法关于滥用规制的理论和实践作一个比较研究,以期从中发现对实施我国《反垄断法》的滥用规制有益的经验和教训,并试图归纳我国《反垄断法》在滥用规制方面所具有的独特价值。第五节 小结

本章通过对于滥用市场支配地位规制的原理分析,论述了反垄断法中滥用规制的价值和作用。滥用规制的实施首先要界定相关市场,然后确定经营者是否具有市场支配地位。对于经营者是否具有市场支配地位的判断要考虑各种因素,市场份额是一个主要的考量标准。经营者通过自身实力在竞争中获得市场支配地位的行为本身并不违法,只有当其获得市场支配地位之后,不恰当地运用这种支配地位,从事排除和限制竞争的行为时,才有可能被视为滥用市场支配地位。滥用市场支配地位的行为主要表现为垄断高价和低价、差别性价格、拒绝交易、掠夺性价格、搭售以及拒绝使用关键设施等行为。

由于我国特殊的政治经济体制,在我国经济、社会生活中的大量滥用行为主要是由各类依托于政府的行政公司、国有企业及各类公共企业所实施。我国《反垄断法》将其界定为“控制地位”的企业,《反垄断法》能否规制这类企业的滥用“控制地位”的行为是我国《反垄断法》面临的重大挑战。这类所谓“第三类公司”基于其行政背景所实施的滥用行为应当按照行政性限制竞争行为还是按照滥用市场支配地位行为进行规制,学界并没有形成统一的认识,《反垄断法》也没有作出清楚的规定。

本书认为,在我国《反垄断法》无法对行政性限制竞争行为进行有效规制的背景下,如果能够通过对“滥用市场支配地位”的扩大解释,将“第三类企业”实施的滥用“控制地位”的行为适用于滥用规制,将大大缩小行政性限制竞争行为的认定范围,加强对“第三类企业”的滥用行为的规制。应当说,《反垄断法》的滥用规制在我国目前的转轨时期具有特殊的作用和价值,其理论和实践作用仍然有待于今后进一步研究和探索。第三章 相关市场的界定第一节 反垄断法的相关市场概述一、相关市场的概念和种类

企业经营活动总是在一定的市场范围内进行,经营者从事的各种各样的竞争行为也总是在一定的市场内针对特定的经营者或者消费者而实施。脱离一定的市场范围,经营者的竞争行为及其行为效果都无法予以评价。在反垄断法的三大规制中,除了对所谓“核心卡特尔”行为一般不需要对市场进行界定之外,其他都涉及对相关市场的界定。界定相关市场是随着人们对竞争行为认识的强化以及实施反垄断法的实践需要而产生的,其理论在美国得以发展与运用。欧盟委员会在1997年公布了《关于相关市场界定的通告》,专门对界定相关市场的概念、原则以及方法等进行系统的阐述,但整体上仍然是对美国界定相关市场的理论的借鉴和总结,欧盟委员会自身并没有提出独特的界定相关市场的理论。除了欧美之外,包括日本和韩国在内的亚洲国家,在相关市场的界定上基本上模仿了美国的做法,更谈不上形成新的理论或者实践运用。本章关于界定相关市场的论述主要引用美国的理论。

所谓相关市场,简单地说,就是经营者从事经营活动、开展市场竞争的场所。经营者从事的市场竞争总是围绕着某种产品或服务,在一定的地域范围内开展。由此,在反垄断法的理论和实践中,相关市场一般被区分为相关产品市场和地域市场。相关产品市场是指具有竞争或者替代关系的一组产品范围。例如,针对商店里不同厂家生产的同一号码的男式皮鞋,消费者会根据皮鞋的价格、款式以及自己的喜好来决定购买哪一款皮鞋。不同厂家生产的同一号码的皮鞋之间即具有竞争或相互替代关系,属于同一产品市场。但是,男式皮鞋和女式皮鞋各有自己的消费对象,即便是由不同厂家生产,男鞋和女鞋彼此都不能取代对方。因此,男鞋和女鞋之间不具有竞争或相互替代关系,也不属于同一产品市场。

相关地域市场是指具有竞争或者替代关系的产品的地域范围。某一地区的商品价格上涨后,如果相邻地区的同种商品价格没有上涨,消费者就会去相邻地区购买该商品,价格上涨的地区的销售商因此无利可图。这两个相邻的地区之间就具有竞争或替代关系,属于同一地域市场。但是,某一地区的商品价格上涨后,由于交通不便或者交通费用高昂,即便相邻地区的同种商品价格没有上涨,价格上涨地区的消费者购买相邻地区商品的价格加上交通费用超过了在价格上涨地区购买的总费用,消费者也不会选择去价格没有上涨的地区购买。这种情况下,两地之间就不具有竞争或替代关系,因此不属于同一地域市场。

上述情况从供应商的立场来看同样成立。也就是说,当一个地区的商品价格上涨后,相邻地区的供应商感到有利可图,如果愿意远道赶来供应该价格上涨的商品,该两个地区之间就具有供给竞争或替代关系,因此属于同一地域市场。相反,如果一个地区的某种商品价格上涨后,相邻地区的供应商因为交通不便或者运输成本超过了其远道赶来供应所能获取的利润,相邻地区的供应商就不会选择远道赶来供应该价格上涨的商品,该两个地区之间就不具有竞争或者相互替代关系,因此也不属于同一地域市场。事实上,情况可能更为复杂,因为相邻地区的供应商是否会选择来供应该价格上涨的商品,不仅取决于交通成本,可能还会受到商品性质的影响。对于一些附加价值高并且轻便的商品,如照相机或者电脑,其供应商能够快速地将其商品运往销售价格上涨的地区,但是对于一些附加价值低,或者运输成本较高或者受季节影响较大的商品,如水泥或者啤酒,即使一个地区的商品价格上涨,其他地区的供应商也难以快速地进入该地区进行销售。此外,能否进入价格上涨地区进行销售,还要受到该地区的销售限制或者质量检查、税收等其他各种因素的影响。

除了上述相关产品市场和相关地域市场之外,在实践中还存在关于“时间市场”的提法。所谓“时间市场”,是指经营者围绕特定产品或者服务进行竞争的时间跨度。任何竞争行为都是在特定地区、在一定时期内围绕特定产品所展开的竞争行为,评价经营者的竞争行为时不可能将两个时间跨度过大的行为置于一起评论,因为随着时间的推移,市场竞争的相关要素可能已经发生了很大的变化,没有必要将不同时段的竞争行为进行比较。与界定相关产品市场和地域市场不同,时间市场只是在特定的场合下才予以考虑。相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场和相关地域市场的界定之中,特别是在涉及具有知识产权的商品时,界定相关产品市场时需要考虑时间因素。因此,实践中,时间市场的界定并不是评价经营者竞争行为时的一个必须考量的问题。

相关市场的界定是相对的,如果将相关市场的范围进行足够小的界定,则可以说每一个经营者在一个特定的市场范围内都是一个垄断者;相反,如果市场范围界定过大,则可能每一个经营者都不具有市场支配力。由此可见,市场范围的界定是一个具有裁量性质的主观判断,以此为基础来评价经营者的竞争行为是否具有排除或者限制竞争的效果也具有一定的不确定性。为此,采用何种标准来界定相关市场就变得至关重要,美国反托拉斯执法机关在实践中大力导入经济学的方法来界定相关市场,就是为了避免反托拉斯执法机构在界定相关市场时的主观任意性。但是,相关市场本来就是反垄断执法机构主观界定的一个范围,无论如何都无法界定一个真正独立的相关产品市场或者地域市场。二、相关市场的理论与发展

在美国反托拉斯法中,并没有直接关于相关市场的用语,相关市场概念的提出是应实施《谢尔曼法》第2条的需要而产生的。《谢尔曼法》第2条规定:“任何人垄断或者企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易,是非法的。”这被认为是禁止“非法的垄断化”或者“滥用垄断力”的重要条款。后来的《克莱顿法》禁止歧视性价格(第2条)、搭售(第3条)以及非法获得股份或资产(第7条)的相关规定,其实是对《谢尔曼法》第2条规定的具体落实。要测试企业是否进行“非法的垄断化”或者“滥用垄断力”的活动,一个重要的方法就是要了解某产业中总共有多少企业,然后比较每个企业在市场中的市场份额。在哈佛学派的结构分析理论中,形成了“结构决定行为,行为决定绩效”的分析模式(S-C-P模式)。企业的销售额或者产量成为比较企业市场份额的替代物,拥有较大市场份额的企业常常被推定具有进行非法“垄断化”或者滥用“垄断力”的能力。

在1948年的哥伦比亚钢铁公司案中,美国钢铁公司(USSC,United States Steel Corporation)准备收购美国西海岸最大的联合钢铁公司(CSI,Consolidated Steel Corporation),司法部依据《谢尔曼法》第4条,起诉该起收购违反了《谢尔曼法》第1条和第2条。起诉的理由有两个:一是合并使得USSC和CSI在钢材加工产品市场上的竞争不再存在,必将限制除USSC之外的其他钢铁公司向CSI供应轧钢产品的贸易;二是对照之前USSC所进行的收购行为,该起合并是USSC谋求在钢材加工产品市场上的垄断化的行为。在以前的案例中,美国法院以及司法部一般都以限制美国境内特别是各州间贸易的竞争行为为标准,并没有对相关市场进行明确地界定,甚至没有提出相关市场这一概念。但是,哥伦比亚钢铁公司案中,联邦最高法院第一次明确了《谢尔曼法》并不只限于规制影响美国全境内的限制竞争行为,也可以适用于覆盖几个州的“相关竞争市场的不合理的限制行为(unreasonable restraints with in the relevant competitive market)”。该案中,“相关竞争市场”既针对特定的产品,也针对一定的地域范围,是法院对《谢尔曼法》第2条进行的更为严谨、更加科学的适用解释。很显然,“相关竞争市场”的提出,使得反托拉斯判决更加贴近限制竞争行为的真实目的,也使得法院在判决中具有更为主动和更加灵活的裁量余地。

在哥伦比亚钢铁公司案中,法院并没有明确地从“产品市场”或者“地域市场”的角度来区分收购的不同限制效果,但是,从法院对于“相关竞争市场”的分析来看,很显然是从“地域市场”的限制竞争效果而言的。该案中,法院将“相关竞争市场”缩小到美国境内的几个州的市场,以此类推,对“相关竞争市场”的界定可大可小,可以是几个州、几个城市的一个规模较小的市场,也可以是整个国家的境内市场,在经济全球化背景下甚至还可以超出国境,扩大到进行跨国生产的地区市场或者全球市场。从这个意义上说,虽然“相关竞争市场”的提法当初只是为了细化对限制竞争效果的评价需要,但是这一理论的提出在反垄断法的实践中具有重要意义。由于界定相关市场的灵活性,使得反垄断法的实施既可以只针对境内市场或者境内部分市场的垄断行为,也可以跨越国界针对在国际市场上发生的垄断行为。相关市场理论的提出使得反垄断法从一部国内立法,变为具有规

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书


相关推荐

最新文章


© 2020 txtepub下载