刑事证据规则研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：马贵翔等

出版社：复旦大学出版社

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刑事证据规则研究试读：

内容提要

本书作者在研究刑事证据规则基本理论、内在结构的基础上提出了我国刑事证据规则的系统化立法建议。作者认为，现代证据规则是对自由心证与证据裁判主义衡平的结果。刑事证据规则的基本框架是以确保证据可靠性的证据能力规则为中心展开，分为证据运用基础规则、证据能力规则、证据程序规则三部分。作为中心的证据能力规则又进一步分为基础与基本两部分，并以基本规则为核心，而该基本规则形成的内在逻辑是把口头证言作为证据可信性基础展开。此外，作者还探讨了单个证据规则的内在构成，主要特色是对证明标准在待证事实上的层次性、举证责任转移的内在机理和程序化进行了初步探索，对证据开示的程序进行了设计，对意见证据规则之鉴定规则的专门性界限进行了分析，对非法实物证据的运用提出了自己的看法。

项目完成人简介及写作分工

项目主持人：马贵翔，复旦大学教授，法学博士，博士生导师。撰写引言，第一章，第二章，第三章之二，第四章之一、二，第五章之一、六，第七章之三。

项目参加人(以撰写内容先后为序)：陈春芳，浙江工商大学法学硕士，撰写第三章之一；蔡震宇，上海市崇明县人民检察院法学硕士，撰写第四章之三；竺常赟，上海市黄浦区人民法院民事审判第一庭庭长、法学硕士，撰写第四章之四、第六章之二；王建林，浙江工商大学法学院副教授，南京理工大学人文学院博士研究生，撰写第五章之二、第七章之一、二；谢琼，上海市南汇区交通行政执法大队，法学硕士，撰写第五章之三；卫跃宁，中国政法大学教授，法学博士，科研处副处长，撰写第五章之四；方娴，复旦大学法学硕士研究生，撰写第五章之六、第六章之一。此外，第五章之五由马贵翔和东南大学纪委监察部纪检员、法学硕士张海祥合作完成。

全部内容由马贵翔统改定稿。

引言：证明模式转换的必要性与现代证据规则

我国司法实践中，法官或者其他司法人员在运用证据认定案件事实上存在的形式主义倾向历来是较为突出的。具体表现的一种情形是，法官对案件真相已经形成确信，但因证据在形式上并不符合法定规则或习惯规则的要求而不能定案。表现之一，有些案件，虽然法官或其[1]他司法人员已经确信了案件真相，但限于证据数量不足而不敢定案。表现之二，证据虽有一定数量，但因受各种约定俗成的规则的约束而不能下判。比如所谓前科一律不能作为此次犯罪的依据，如被告人李某涉嫌在某单位家属区连续5次撬门入室行窃，其中3次因在被盗房间里提取到了李某留下的指印与在李某居室搜查到被盗物品，李某不得不承认而予以定案外，最后两起虽与前3起作案手段完全相同，也提取到李某指印，但没有在李某处搜到相应赃物，李某又拒不承认，终致后两起案件无法定案。法官的理由是后两起案件只有指印这样的孤证，而前面3起案件虽与前面两起案件作案手段相同，但前3起相对于后两起在性质上是前科，前科不能作为认定此次犯罪的证据。表现之三，是排除怀疑方面的形式主义倾向。多表现为法官或其他司法人员在认定案件时试图排除所有怀疑，而不是排除合理怀疑。比如赵某在获知老板信用卡密码后，乘老板入睡之机窃取其信用卡，取款一万余元后又将信用卡放回原处。侦查时赵某供认了作案的全部过程，侦查人员又收集到赵某获知信用卡密码的证据、作案时间的证据、银行柜员机有关取款时间和数额的证据。按理此案证据已经确实充分，应予定案，但法院始终未予定案的原因竟然是，赵某说信用卡是在老板熟睡时从其口袋取走的，但老板说他的信用卡从来不放在口袋只放在抽屉，在无法排除这个矛盾时不敢定案。对这种“有确信而不定案”的状况，有学者也有类似描述：“有一些案件，法官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了‘保险’，仍不惜做大量的‘取证’工作，对一些当事人都已经不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证[2]据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。”有学者认为，在实践中时常会出现举证、质证时占了上风，可在认证时却出乎意料地输掉了官司。而证据采信、采纳的“只可意会，不可言传”，让当事人也只能是有苦说不出，这种对诉讼结果的可预测性[3]的匮乏，会深深地挫伤当事人对证据裁判的信赖。

另一种情形则恰恰相反，法官并未对案件真相形成确信，但证据在数量与形式等方面已经达到法定或习惯规则的要求，法官竟然敢下判。有学者对我国近年来发现的佘祥林、吴鹤声、杜培武等20起震惊全国的刑事冤案进行了分析，在这20起案件中，表面上看证明被告人犯罪的证据丰富多彩，除了所谓被告人供认不讳外，现场勘察笔录、鉴定结论、证人证言、书证、物证一应俱全，在杜培武案中单是出庭作证的专家就有10余位，可谓“气势磅礴”。但另一方面存在的令人震惊的事实却是：有多达15起(占75%)案件证明被告人无罪的证据没有被推翻或得到合理解释，法官就作出了有罪裁判。在这15起案件中，有10起案件存在证明被告人没有作案时间或不在犯罪现场的证据。但是在这10起案件中，公安司法人员都置这些证据于不顾。譬如，在杜培武案中，与杜培武为同一戒毒所警察的赵坤生、黄建忠证明杜培武在案发当晚一直没有离开单位，没有作案时间，但法院还是判处杜培武死刑；在陈金昌等抢劫杀人案中，尽管有多人证明4名被告人案发时不在犯罪现场，但法院还是判处被告人死刑或期限不同的有期徒刑。在李杰等故意杀人案中，案发当天与李杰都在医院看望病人的黄大明能够证明李杰没有作案时间，但公、检、法机关都置之不理。如在湖南怀化的滕兴善故意杀人案中，律师指出了案件在证据方面存在的众多问题：(1)根据侦查机关的鉴定结论，无名碎尸颅骨与“被害人”颅骨不符，不能证明“被害人”确实被害；(2)水文站出具证据证明，案发时，侦查机关认定的河中的作案地点与河岸唯一的一条通道被大水淹没，犯罪嫌疑人与被害人无法到达作案地点；(3)船工王明正等人证明，在警方认定的作案现场的上游见过尸块，这表明侦查机关对犯罪地点认定有误；(4)犯罪嫌疑人交代的杀人手段与侦查机关的尸检报告不符；(5)鉴定结论无法证明检察机关出示的斧头系杀人工具。这些辩护意见后来被证明都是正确的，但在诉讼过程中，侦查、检察机关和法院都未予采信，结果导致被告人被[4]错判有罪，并被交付执行死刑。存在证明被告人没有作案时间或不在犯罪现场的证据并且没有排除或作出合理解释的这10起案件，再[5]加上刑讯逼供因素，不用说法官，就是一个有正常理智的普通人一般也不会形成确信。

相比较而言，第一种情形直接造成司法资源的浪费，间接的可能会形成“迟来的正义”，极少数情况下可能会因纠缠枝节问题而人为制造疑案最终放纵犯罪。第二种情形则极有可能直接造成错案。

上述实践中存在的两种情形反映的就是自由心证与证据裁判主义的冲突。从表面上看，造成这些冲突的罪魁祸首是证据裁判主义，即证据裁判主义的“硬性”要求使法官心证不再自由。那么，是不是废除证据裁判主义就解决这一问题了？问题远远没有这么简单。寻求解决上述问题的办法需要研究自由心证与证据裁判两种规则或制度的衡平问题，直接目的在于缓解两者在实践中的紧张关系。

这里需要首先说明的是，自由心证与证据裁判衡平的一个前提是证明模式的确立，也可以说，证明模式是衡平的第一步。证明模式决定了自由心证与证据裁判相互关系的基本格局。

在对现代世界各国证据制度之证明模式进行追问的时候，我们看到有一种观点是较有说服力的：“在现实生活中纯粹的法定模式或自由模式都不存在，即便是在各自产生之初，法定证据并不绝对排斥法官的心证，自由心证也或多或少地要接受某种规则的约束”，“将这种区分绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据就完全排除了法官对证据的自由判断，并不符合各国的历史[6]和现实。”我们也赞同这一提法。但问题还没有澄清，我们要追问的是，自由心证与证据裁判有无主次之分？从逻辑上讲显而易见的是，在坚持证据裁判基础上实行法官心证，是以证据裁判为主自由心证为辅的制度；相反，在实行自由心证基础上适当考虑证据裁判的约束，是以自由心证为主证据裁判为辅的制度。由此看来，封建时代的法定证据制度是以证据裁判为主的制度，我们称之为传统证明模式；现代世界各国的基本证据制度是以自由心证为主的制度，我们把它称之为现代证明模式。当然，就现代世界各国的证明模式而言，大陆法系和英美法系相比较，大陆法系自由心证相对多一些；英美法系则证据裁判相对多一些，但都是以自由心证为主的制度。从历史的角度我[7]们看到，证据裁判对自由心证的实体性限制使自由心证经历了一个否定之否定的发展过程：其一，在人类早期的控告式诉讼模式下实行无证据规则限制的自由心证；其二，在封建时代的纠问式诉讼模式下实行证据规则的量化控制(即以规范证明力为特点的传统证据规则或形式证据规则)，使自由心证基本上窒息，就此而言，它是对自由心证的第一次否定；其三，在现代诉讼模式下实行证据规则指导性控制(即以法官自由裁量并以规范证据能力为标志的现代证据规则)，使自由心证起死回生，完成了第二次否定的回归，其实质是一种提高与发展。

在传统证明模式下对自由心证和证据裁判进行衡平是十分困难的，这是因为传统证明模式实行以规范证明力为特点的证据规则的量化控制，想改变这种量化控制将在根本上颠覆传统证据规则，如此就会改变法律规定的证明模式。也正因为如此，证据裁判的形式化弊端就不可能得到根本性的克服。对现代证明模式的衡平则可以实现对以证据规则指导性控制为特点的证据裁判的反思性整合，以尽最大可能克服其弊端。这是衡平自由心证与证据裁判须以现代证明模式为前提的基本理由。

但“以自由心证为主证据裁判为辅”只是一种指导思想或原则，如何把它兑现为一种可操作的制度是一个较为复杂的问题。这种复杂性在于，一旦确立了证据裁判的规则并予以执行，则不可避免会受到这些规则的左右而陷入证据裁判为主的泥潭；而若不规定证据裁判的规则，自然又滑入了自由心证为主的巢穴。那么，到底怎么办？有无出路？这就是本课题所要试图首先检讨的基础理论问题。

我国现行的证明模式不仅是以法定证明模式为主，而且规范证据[8]证明力的形式证据意识较重。这不仅仅在于我们在法律上未明确承[9]认自由心证，更在于立法上的规定，有学者认为，我国的证据立法中对规范证据能力的证据规则与规范证据力的证据规则两者之间的关系问题上采取了模棱两可的态度，甚至可以说出现了以规范证据证明力规则为主的倾向。如果对我国现行的证据规则现状及证据规则立法趋势作一番简单分析，就会发现如下的隐含事实：从我国现行的证据规则来看，规范证据能力的规则不仅数量有限，而且质量普遍不高，[10]而规范证据证明力的证据规则大有后来居上之势。而且实务界对形式证据的“路径依赖”(path dependence)也较为明显。近年来司法实践部门对制定证据规则的呼声较为强烈，由此也促进了理论界对证据规则问题的研究，立法部门对制定证据法(核心是确立证据规则)的重视也是基于这样的背景。然而司法实践部门对制定证据规则的呼声却在相当大程度上包含有对证据规则功能与价值的误解。笔者曾调查过几个法院的审判员对制定证据规则的看法，普遍认为制定证据规则很必要，并认为在具体案件的审判中，他们经常遇到因证据问题难以定夺的情况，有时涉及的是整个案件的基本事实，有时涉及的是个别事实或部分事实，由于法律对证据证明力缺乏明确的、可操作的标准规定，使他们在定案时衡证无方，什么情况下已达到确实充分的程度，哪些证据可以采纳，哪些证据不能采纳，缺乏一个确定性的标准，由此也加大了法院和审判员在定案上所承受的来自被害人、被告人、检察院以及其他有关单位和个人乃至社会的压力。这样的看法在司法实[11]践部门具有相当广泛的代表性。

我国以法定证明特别是形式证明为主的现状提醒我们，欲研究自由心证与证据裁判在我国的衡平问题，理论上主要需解决三方面的问题：一是首先应关注证明模式的转换，确立自由心证主导性与证据裁判补充性的现代证明模式。二是消除证据规则设计上的规范证据证明力的倾向而达成规范证据能力的现代证据规则。这在以保护人权至关重要的刑事诉讼中尤其重要。三是克服证据裁判的形式化弊端。证明模式转换与克服证据裁判的形式化弊端解决的是证据运用的基本原则问题，证据能力规则的构建则涉及刑事证据规则的结构体系把握和单个刑事证据规则的设计。[1]这其中最普遍的是所谓“孤证不能定案”，比较常见的是，只有被告人口供没有其他证据的一律不定案，也有只有被害人陈述或证人证言或书证不能定案的。总之，无论被告人、被害人、证人或书证把案件真相描述得多么生动、逼真，一律不能定案。[2]张斌红：《自由心证与法官自由裁量权》，载“中国法院网”http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？id=145465。[3]张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。[4]参见陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期。[5]在20起冤案中，有多达19起案件存在刑讯逼供，并且手段极为残酷。如在杜培武案中，侦查人员对杜培武进行了长达31个昼夜的刑讯逼供。杜培武被打得求生不能，求死不得，只好供认自己杀人。在佘祥林案中，侦查人员对被告人进行了10天11夜的刑讯，刑讯的手段极为残忍，包括不让睡觉、毒打、呛水、蹲马步等，结果导致佘祥林只得违心供认杀人。参见陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期。[6]张友好：《经验与规则之间：法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。[7]这里是相对于诉讼程序对自由心证的程序性限制而言的。[8]笔者也把它称之为法定证据情结。[9]主要表现是除了三大诉讼法规定了证据法定形式和少量证明力规则以外，近年来最高人民法院通过司法解释的形式确立了大量的规范证据证明力的所谓证据规则。如2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69—78条；2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第1224次会议通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63、64、71条。[10]何家弘主编：《证据学论坛》(第二卷)，中国检察出版社2001年版，第106页。[11]审判员希望立法者出台一种确定性的证据标准规则为其定案作依据，是难以甚至不可能实现的，因为证据表现形式和证明力在个案中的千差万别，决定了立法者不可能找到明确统一的标准，这方面，在欧洲中世纪的法制史上曾有过深刻的教训，即实行法定证据制度和形式证据制度，就是法律预先规定各种证据的价值和意义，法官必须机械地按照法律规定的条件来衡量证据的可靠性程度，而不能按照自己的认识来分析和判断证据。在法定证据或形式证据制度下，法律不适当地规定了明确和统一的标准，极大地限制了法官的独立判断，造成了无数冤假错案，这种不科学的所谓证据规则已经被历史所抛弃。

第一章 刑事证据规则基本理论

一、自由心证主导性与证据裁判补充性之诉讼结构解析

从概念上讲，自由心证的本质意义在于自由判断直至形成确信(包括确信有或确信无)，并不硬性要求以证据为根据。而证据裁判主义则要求必须以证据为根据。两者的区别是十分严格的。

自由心证主导性来源于它具有的明显优势，即有利于客观真实地揭示案件真相，即法官在解决社会纠纷时要准确认定事实、正确适用

[1]法律。法官审理的典型意义首先是对证据进行分析、评判以推导事实是否清楚，然后在事实确信清楚的基础上进行法律分析。法律分析具体说来包括先依据法律规定评判事实的性质，也就是给行为定性，以明确事实是一种何种性质的侵权，然后对事实的严重程度进行界定，这是一种量的估价；最后依法确定纠纷双方(当然实践中多表现为确定被告的责任)的责任分担的界限。可见审理是一种理性的逻辑推导过程，也是审理者形成内心确信的过程，在实际意义上对案件的解决起着决定性的作用。判决只不过是审理者对在审理过程中形成的内心确信的一种最终表达。

那么在诉讼程序中这种主导性是否依然存在？回答是肯定的。诉讼程序的实质首先是为法官的自由心证创造获取充分信息的空间，此即所谓方法性或技术性功能，其实行的基本步骤是对解决纠纷的天然格局即控辩均衡对抗法官居中裁决的方法予以固定，最终目的均是实现对真相的揭示。罗尔斯曾经提到刑事审判所“期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求[2]和确定这方面的真实情况设计的。”这种信息空间的内在机理在于，允许控辩双方平等地又不受限制地提出自己的材料与见解，并允许任何一方行使反驳另一方的权利，使案件事实及适用法律的真谛显露出来，这是一个法官作出公正判决的主要条件。控辩双方的对抗意味着一方所提的正确的材料和意见将保留下来，而有意或无意提出的错误的材料和意见将受到对方的揭露和批驳而被否决。所以，只要程序设计严密，处置得当，就可以确保案件得到公正处理，至于罗尔斯[3]所讲的“不完善的程序正义”是一种可以容忍的必然缺陷，它对整个程序的影响不大。由于控辩双方的争论本质上都是实体性的争论，或者说是探求实体真实的过程，因此，一方对另一方错误材料和意见的反驳与揭露的论据，一方面来源于实体法的规定(主要体现为定性与适用法律)，另一方面则来源于人们对客观世界规律的认识，所谓办理案件遵循逻辑推理、科学公理和经验规则，在这里显然主要是针对案件事实的认定而言的，最直接的则是证据的运用。单纯的证据运用是一种冷静的追求实体正义的过程，即“审判官必须冷静沉思，向自己提问并根据理智，根据已经取得的反对受审人的证据及其答辩的[4]理由，以真诚之心探求浮显出什么印象。”有学者也认为，“尽管法律可以在证据能力、法官资格以及具体程序等方面作出详细的规定，但在证明力的判断问题上，只要不放弃对发现案件事实这一目标的追求，自由对司法者来说就显得无比重要了。证据证明力的判断这个事实领域的问题构成了司法过程中的法律不入之地。可以说，自由是证[5]据证明力判断活动中的客观规律。”由此看来，自由心证是探求真相的天然要求，本身自是理所当然的。可以说，从纠纷产生并出现解决纠纷的活动时候起就必然伴随着自由心证。可以设想，在一个证据确凿的案件中，法官或裁决人如何能作出判决，并非证据在亲口说话，而是法官对证据形成了确信。法律把自由心证作为规则明确规定下来至少有两方面的原因，一是对封建时代的对证据证明力进行定量化规定的形式证据制度的明确否定；二是对法官作出正确判决所必要的自信心、胆略和勇气给予法律上的鼓励。

证据裁判的补充性的实质是诉讼结构对自由心证进行基本限制的基础上的进一步限制，其价值来源于单个法官恣意的不可避免性。

诉讼结构对自由心证进行基本限制的实质是，科学的诉讼结构是有效防止自由心证自然滋生的法官恣意的基本措施。法官恣意主要有三种情形，一是先入为主；二是疏忽大意、漫不经心导致判断上的失误；三是有意犯错，即故意歪曲事实、曲解法律。程序在防止这种恣[6]意方面的作用体现为：一是科学的司法程序结构保证了法官能真正全面地听取案件正反两方面的意见，使司法程序结构系统对信息的处理更加准确，以使认定事实和适用法律做到恰如其分。某些法官可能有良好的职业道德，责任心强，不徇私情，始终有一颗公正之心。但若没有科学的诉讼结构作保障，有可能不自觉地出现先入为主或偏听[7]偏信的情况。二是程序本身的庄严氛围会增强法官的使命感和注意力，可有效避免法官疏忽大意和漫不经心可能造成的心证上的错误。三是司法程序结构正确协调了诉讼主体之间的关系。比如控、辩、审三方关系和他们各自的内部关系，使诉讼主体职责分明、相互制约，从而有效地防止了诉讼主体的人情和恣意对诉讼过程产生的干扰，从而在保证程序公正的基础上维护判决的正确性和权威性。某些法官可能与案情有各种各样的情感联系甚至利害关系，或者受到案外人情的拉拢、腐蚀，可能有意使判决走向不公正，但司法程序结构中控、辩、审三方有效制约的程序“闭合性”(包括陪审官和法官的有效制约，控、辩双方的申请回避权)、公开审判的程序“开放性”则可以在很大程度上抵消这种弊端。此外，除了程序的直接限制以外，还有相关制度的外围性限制相配合，最具代表性的是试图阻断外界影响的司法[8]独立的体制性设置。这些外围性限制的价值是非直接的、松散的，与程序自治性的直接限制不可比拟。

但诉讼结构对自由心证进行的基本限制只能是基本的，不可能是天衣无缝的。它决定于程序正义的天然缺陷。其实质是单个法官恣意的不可避免性。诉讼程序较之其他程序其自治性是最强的，但不同层次或不同级别的诉讼程序其自治性程度是不同的。以陪审团制度的建[9]立为标志的诉讼基本结构的完善形态的自治性最高。其他无陪审团的诉讼基本结构的一般形态的自治性相对较弱。其一，陪审团审判的自治性最高，但陪审团审判是一种豪华型的审判，耗资巨大，只能适用于少数重大案件，大多数甚至绝大多数案件的审判需要由单个法官或少数法官进行。而单个法官或少数法官一方面难以形成陪审团会议那种相互制约的氛围；另一方面对几乎每天都要审理案件的众多职业法官实行全封闭管理，是一件很难办到的事情，这就是说，由单个法官或少数法官进行的审判过程的自治程度要低于陪审团审判，那就是抵抗外界干扰的能力要弱。既然抗干扰能力弱，就要强调环境的塑造。其二，陪审团审判在实际操作时，往往是和法官分工负责的，即陪审团判事实，法官负责适用法律，英美法系国家采取的就是此种模式。此种情形下，法官适用法律的过程抗外界干扰的能力较之陪审团判事实的过程要弱，环境的作用也得以显示。其三，退一步说，即使实行陪审团全部审判的形式，主持审判的法官总是不可缺少的，而主持审判的法官往往在一定程度上易影响到陪审团的裁决，比如在审判过程中对控辩双方出示证据进行不适当的引导与限制，在总结提示时进行一定程度的误导等等，此种现象的存在使得实际的审判过程总是带有一定程度的易受外界影响的可能性。从上述三种情形可以发现一种普遍性的现象，即在实际的程序运作过程中，单个或少数法官的审判过程总是不可避免的。虽然单个或少数法官的审判过程，在程序“闭合性”和“开放性”影响下其自治性仍然能达到相当高的水平，但受环境影响的可能性或危险性是程度不同地永远存在的。上述分析是立足于程序公正前提下对程序制度的自治性和抗干扰能力所作的估价。如果程序本身是不公正的，那么，程序制度的自治性和抗干扰能力将受到根本性的损害，包括哪怕是实行完全的陪审团审判的情形。

科学的审判程序为法官自由心证的公正性和正确性提供了基本保障。之所以说“基本”而不是全部，是因为法官的意志毕竟是自由的，制度保障只是一个综合性的、理论的、基本的影响与控制，不可能完全左右法官意志。而且在一个具体的案件审理中，如果一个法官受到案外人的严重影响存心要作出错误判决，上述制度所发挥的保障作用将是微小的。正如一位美国教授所说：“从长远看来，除了法官的人[10]格外，没有其他东西可以保证实现正义。”这种特定情形下可能发生的问题除了实行正式审判(包括审判程序公开)、审级制度、回避制度以及有刑法规定的法官的徇私舞弊罪以外，一个较为有效的制度保证就是实行证据裁判主义，即增加对法官判决理由在运用证据上的一系列限制，以防止无根据或根据不充分的判决。

上述分析是在假定程序公正的基础上导出的证据裁判的理论价值，如程序不公，证据裁判的作用将相对加大。如自纠问式诉讼产生后，因出现控辩不平等、不中立的现象而使诉讼程序对自由心证的规制或约束弱化，不得不在诉讼程序之外寻求约束，证据裁判主义，准确地说，法定证据就是在这种情形下应运而生的。纠问式的失败与其说是法定证据的失败，不如说是诉讼结构的失败。在现代诉讼结构完善和法官职业化完成后，自由心证已得到根本的规制，证据裁判主义理论上已无用武之地。但在实践理性的层面上，证据裁判主义公正的价值追求仍将占有相当重要的地位。这是因为程序不可能绝对完善，法官也不可能绝对无私心。

二、证据裁判的本质：依据证据规则作出裁判与缺陷解读

自由心证的本质意义在于自由判断直至形成确信，并不硬性要求以证据为根据。而证据裁判主义则要求必须以证据为根据。那么如何实现“必须以证据为根据”这一要求呢？

证据裁判(或证据裁判主义)概念是逐渐形成的。起初不过是对法官裁决案件的模糊性要求，即法官不能凭空妄下结论，而应当根据证据。由此也形成了所谓事实基础规则，即没有证据不得进行自由心证或作出判决。这是一个起码的或前提性要求，也是一种自然的常识性要求。然而，仅有这种初级性要求是不足以防止法官恣意妄为的，这是因为如果法律不作具体要求的话，那么，法官作出判决依据一个证据是依据证据，依据一大堆证据也是依据证据；依据高质量的证据是依据证据，依据低质量的证据也是依据证据。在这种情形下，证据裁判主义针对自由心证提出了一系列规则，这些规则的实质就是证据规则(静态意义上的)。

在这些证据规则中，第一类是最容易想到，事实上也是最早登上历史舞台的所谓证明力的形式评判规则，即法定证据或形式证据制度，即由法律对法官评判事实规定证据的数量与质量上的界限。关于法定证据或形式证据制度的完整表述，我们可借鉴英国证据学家斯通(Julius Stone)在“证据法的成长”(the Growth of Law of Evidence)一文中对法定证据制度的基本规则的概括：①有了完整的证明就必须作出判决；②没有完整的证明就不能作出判决；③最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明；④无论多么可靠，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据；⑤如果除证人证言之外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据，其他可以构成半个证明的证据包括通过刑讯获得的供述、商人账册中的记录、专门为一方当事人的诚实性或其主张之事实所作的誓言、能够证实前半个证明的传闻证据或名声证据；⑥任何两个半个证明加在一起都可以构成完整的证明；⑦其他证据可以构成四分之一或者八分之一的证明；两个或者四个相应的[11]证据相加可以等于半个证明。此外，法国证据学家波尼厄尔(Bornier)在《证据论》(Traite des Preuves)一书中从证据异议的角度具体讲述了当时法官对证据进行加减的规则：“图洛斯的国会(不是立法机关，而是高级法院)使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为八分之一、四分之一、二分之一或者四分之三个证言；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证言。假设有四个人的证言受到对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为四分之一，第四个证人的证言减为四分之三，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这四个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完[12]整的证明。”

第二类是现代式的证据运用规则。这方面的规则的体系划分，笔者认为，主要内容是确保证据可靠性的证据能力规则，又以证据能力基本规则为核心，其他规则有证据运用基础规则和证据程序规则两部分(证据规则体系在第二章有专门研究，在此不赘述)。需要强调的是，这里的证据规则体系划分是就一般意义而言的。就证明案件的整体事实或主要事实而言，刑事诉讼、民事(行政)诉讼采用不同的证明标准，而且刑事诉讼证明标准相对高于民事(行政)诉讼的证明标准，这是世[13]界各国的通例。正因为刑事诉讼、民事诉讼在证明标准上的差别才导致在两种诉讼制度设计上的一系列区别，其中较为突出的体现在刑事证据规则与民事证据规则的区别方面。当然这样的区别不会是本质性的，最多不过是量的差别。比较典型的是排除规则及其例外情况下的不排除规则，其中对排除规则本身含义的法律确认，刑事诉讼和民事(行政)诉讼当然是相同的，其主要区别在于法律设置例外情形下的量的不同，具体来说刑事证据因证明标准较高而例外也较少，体现出较大的严格性，而民事(行政)诉讼证据恰恰相反，即因证明标准较低，法律当然会设置较多的例外而体现出较大的宽松性。部分证据规则在民事(行政)诉讼中是较为典型的，主要指举证责任分配规则、一般推定规则、自认规则三种情形。部分证据规则在刑事诉讼和民事(行政)诉讼中是没有区别的，这些规则主要指证据能力取得规则、证人能力规则、司法认知规则。但总的来说，刑事证据规则因证明标准高会形成相对较为完整的体系。

对上述两类证据规则的划分，我国台湾学者陈朴生曾有过相关论述：“在法兰西革命前，在采纠问制度之裁判，为防止裁判官之专断，乃以法律规定其证据之价值，具有一定证据者，不问裁判者之心证与否，均得为一定事实之认定，称之为形式的法定证据主义；英美法为利于当事人诉讼之进行，并适应陪审裁判之要求，就证据能力，即证据之许容性严加限制，以拘束当事人辩论之范围与方法，寻求合理之[14]证据，或称之为实质的法定证据主义。”显然，陈朴生把上述两类证据规则作了形式与实质的区别，笔者以为这一区分比较准确。

从上述分析我们可以看到，证据裁判主义发端于法定证据制度。而法定证据制度下的证明力形式评判规则是已经被世界各国摒弃的形式证据规则。这些形式证据规则失败的基本原因与其说是对证据裁判主义的误读，不如说是对证据规则本质的误读。证据裁判(主义)与其说是根据证据作出裁判，不如说是根据证据规则作出裁判。这样的话只有第二类规则代表了现代证据规则的基本内容。

抛开证据规则的本质不谈，证据规则功能的一个普遍性的现象性功能就是约束法官的自由心证。比如现代意义上的各种证据排除规则是一种约束，欧洲中世纪的法定证据规则也是一种约束。正是这种约束，形成了自由心证与证据裁判主义的本性上的冲突。对于这种冲突，有学者曾作过论述：自由心证制度与法定证据制度各有所长，亦各有所短。就自由心证制度而言，将事实判断委由法官依据其学识经验自由进行，由于没有既定规则的束缚，有利于适合个案中的具体情况，作出妥当的事实认定，但是其缺陷就在于容易导致法官的专横；对当事人举证而言，也因事实认定的不确定而不易进行证明活动。法定证据制度则刚好相反，从当事人举证的角度说，只要当事人的举证履行了法定的方式，符合法定的前提条件，那么其主张的事实即为无争议的事实，就足以排除对方当事人对争议事实真假的异议或者是法官的疑问，不论法官是否确信当事人主张的事实，必须依据法律的规定作出事实判断。如果当事人的举证不符合法定的前提条件和法定的方式，那么法官只能裁决其主张的事实不存在，所以增强了当事人举证活动结果的可预测性，有利于防止法官的擅断，但其缺陷也在于此，它不[15]适应发现案件事实的需要。

证据裁判主义与自由心证是一对冤家对头，其冲突的基本性状是，严格执行证据裁判主义会发生前面讲到的证据运用的形式与实质的矛盾。过分强调证据裁判主义必然出现过多的硬性限制性规则，若如此，规范证据证明力则倒向了形式证据制度，包括在实践甚至立法[16]上形成轻视质量的数量规则、法定形式规则等形式化程度更高的证[17]据规则；规范证据运用同样也会产生形式主义弊端。比如作为相关性证据规则的排除品格证据规则，本身就存在排除了那些与案件事实相关的品格证据的问题；最佳证据规则则忽略了有些非最佳证据实际上可能成为最终证据的可能；传闻证据规则使某些有真实可靠性的传闻证据被武断地予以排除，等等。如此发生形式与实质的矛盾也就不足为奇了。这些形式与实质的矛盾直接影响到探求真相的实质的思维过程：自由心证在形成确信的过程中，允许法官运用逻辑的、经验的、抽象的、形象的、理性的、感性的思维方法探寻证据之间的关联性。并不一定以逻辑的、理性的思维方式为主，只要能形成确信就行。而证据裁判主义则更强调用逻辑的、理性的方法进行推理，在一定程度上排斥经验的、形象的、感性的思维方式。可见，证据裁判主义在限制自由心证的时候却产生了自身的弊端。如何在发扬证据裁判主义优点的同时尽可能避免其缺点，自然成为平衡自由心证与证据裁判主义的关键。

三、自由心证与证据裁判衡平的直接措施

实体法的不确定性可以通过程序法增强其确定性；同样，实体法若过于明确并会造成相应的负面影响时，也可以通过程序法使它“软化”。

严格执行证据裁判主义必然出现过多的把证据规则作为硬性限制性规则的情形，由此直接产生前面讲到的证据运用的形式与实质的矛盾。可见，如何“软化”这些规则自然成为衡平自由心证与证据裁判的关键。“软化”的传统方法是依靠规则的自我分解来解决，主要是通过制定例外规则的办法来解决，比如排除传闻证据规则是指禁止把不是直接感知案件事实的人在法庭上的陈述作为定案根据的规则。为防止那些具有真实可靠性的传闻证据被一概排除，美国设置了众多的例外，主要有临终陈述，庭外陈述者在死亡前关于其心理状态、感觉印象的陈述，各种可靠的书面记录以及在出庭作证的证人在场的情况下允许宣读其庭外陈述记录或转述其庭外陈述以证明出庭作证的证人[18]在法庭上的证言是否可靠等。但这种设置例外规则的方法的明显缺陷，一是立法者不可能设想出所有应该例外的情形；二是对每一种或大多数例外的描述都有可能发生争议。“软化”的现代方法是通过程序来实现正义。实体法的不确定性可以通过程序法增强其确定性；同样，实体法若过于明确并会造成相应的负面影响时，也可以通过程序法使它“软化”。这是对实体与程序功能互补的精辟解析。通过程序实现证据规则从刚性到柔性的转变即软化证据规则的初步含义是，把证据规则放在控辩均衡对抗法官居中裁决的程序空间里灵活运用。一方面，程序可以保障证据规则的基本内容或基本精神得以贯彻；另一方面，程序可以保障使那些在某些具体情形下妨碍事实真相的规则失效。主要包含以下要义：

第一，“软化”的前提性依据是承认证据规则的实体性。证据规[19]则相对于司法程序结构是实体性规则。理由是证据事实本身属于诉讼的实体问题范围。证据相对于事实带有程序正义的味道，所以，以事实为根据和以证据为根据的不同意义也在这里。但是，证据相对于诉讼程序又属于实体问题，证据规则相对于诉讼程序规则当然属于实体规则。此外，实体法的一个显明特点是较之程序法有很大的不确定性，证据规则本身符合这一特点。比如证据排除规则要回答的是什么[20]样的证据是带有更大虚伪性的证据，包括界定其含义，列举其表现形式或例外情况，其实际作用仅仅在于引导审判活动而非硬性的操作规程。

第二，“软化”的最终表现是允许法官在必要时自由裁量。把证据规则予以神化会妨碍事实真相的探求。英国学者埃文斯(Sir W. D.Evans)1806年在比较英法两国证据制度的基础上，建议限制证据排除规则的使用，而且主张法官在评断证据的价值时采用更为灵活的态[21]度。在英美法系国家，逐渐产生了这样一种依稀可辨的发展趋势：在证据可采性问题上，法官的作用和权力在不断增强，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量，而不是证据排除规则的预[22]先规定。法官自由裁量不仅当然适用于各个证据排除规则，也适用于正向规则。如举证责任分配的基本规则是谁主张谁举证，其运作的过程伴随着举证责任的转移。举证责任从一方转移到另一方的基本条件是，主张的一方已经提出了有足够说服力的证据，然后迫使另一方对此作出合理解释，这时举证责任实际上已经从主张方转移到了对方。但问题的关键是，主张方提出的证据是否达到了所谓足够说服力的程度，并无一个确定性的、可操作的标准。面对同样的举证，不同的人就其是否达到足够说服力的程度，完全有可能出现不同的看法。因此，举证责任分配的所谓谁主张谁举证，说起来容易做起来难。对于有“足够说服力”的确定在具体的司法实践中，必然体现为由法官在争论不休时作出判断。这就是举证责任转移中的法官自由裁量。又如在严格证明与自由证明规则上，由于定罪量刑本身属于实体法范围，在具体的案件中情况可能五花八门，这就是法官对严格证明与自由证明的标准的把握上不可避免地存在自由裁量，这种自由裁量从理论上直接根源于犯罪行为系统本身的复杂性。

证据裁判主义在法定证据时代所导致的错误并非证明了它自身的失败，问题主要出在对证据规则的误读。

第三，法官自由裁量的程序要件是控辩双方提出申请。具体体现为，一是在控辩对抗时，作为一方反对另一方的简捷、明快的理由；二是作为法官作出证据裁决的理由。在英美法系国家，前者还是主要的，即先有反对或提出异议的请求，法官才能作出证据可否采纳的裁决，法官不能径行裁决，换句话说，如果证据真有问题，但控辩任何一方未提异议，法官一般也不能直接裁决。正如美国华尔兹教授所言：“只有当认为对方律师所提的问题不能准许或某种证据不应采用的当事人立即把其反对意见即理由告之案件的裁决者——审判法官，证据规则才能有效地发挥其功能。对采用证据提出异议的主动权在当事人手中，而不在审判法官的手中，但当事人要通过其律师发表意见。……因此，法官在没有律师提出异议的情况下排除证据的作法十分罕[23]见。”所以证据规则与其说是证据可采性规则，不如更确切地说是证据的可出示规则。确定法官自由裁量的程序要件，是控辩双方提出申请的程序制度的实质，是把静态的证据规则转变为动态的证据规则，这是凸显证据规则本质的极富意义的重大变革。法定证据制度失败的重要的原因之一是局限于在静态意义上规范法官对事实的裁判行为。

自由心证与证据裁判主义的衡平除了上述基本措施外，其他那些对于衡平可能产生负面影响的相关立法内容(主要是刚性规则)应尽可能避免，已经既成立法事实的应当摒弃或废除。包括：一是数量规则，即对事实的认定确定总的数量要求或对单个证据证明价值确定量化标准。我国司法实践中风行的所谓“孤证不能定案”属于总的数量要求方面的，最多只能成为指导性原则而不能作为硬性规则由立法确认。二是法定形式，即由法律规定诉讼证据的具体表现形式，如我国刑事诉讼法规定诉讼证据的8种形式就属于此种情形。由法律规定诉讼证据的具体表现形式实质是形式证据制度的残余。诉讼证据的真正价值是它的可采性，即实质性、证明性与有效性，不管何种形式的证据，只要具备可采性就应当把它作为证据使用。诉讼证据的表现形式是错综复杂的，由法律硬性规定形式的一个明显弊端是，当出现难以归类的某些证据时，不仅会发生归类上的无意义争论，更为严重的可能导致法官拒绝采用那些本质上具备可采性而又不好归类的证据，从而妨碍真相的探求。如实践中，有的法官断然拒绝采用某些电子证据(如手机短信)就属于这种情形。[1]这里首先需要解释一个相对简单的问题，即需要证据作依据的裁判范围或对象是什么？简单而言，裁判是指对需要运用证据证明的案件真相的裁判，也就是说裁判的对象是案件真相。那么，什么是案件真相？案件真相是以事实真相为典型的。一起纠纷之所以能够成为纠纷无非分两种情形：其一，事实纠纷。当事人之间对越轨行为当时的客观状态即真实情况有不同的看法。其二，责任纠纷。责任纠纷从理论上讲是指当事人双方对事实无争议，只是对于双方基于此同样事实引起的责任分配有观点分歧。从表面上看，事实纠纷与责任纠纷有严格的区别，但其本质恐怕并非如此。事实纠纷的焦点是越轨行为的真实状态，是一种直观的也可看作是典型的事实真相。那么，责任纠纷如何呢？责任纠纷的核心在于区分责任大小，其本质是对相同事实进行合理定位，也就是找到事实的真正归宿或所在。在这个意义上，知道事实是什么只是事实的一部分，而知道事实的合理所在则是看不见的事实的另一部分。比如某一事实的社会负面影响到底多大本身就是一个事实问题。由此看来，责任纠纷其实也是事实真相问题。[2]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。[3]罗尔斯认为，不完善的程序正义的含义是“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”(〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。)[4]1808年法兰西刑事诉讼法第342条、法国1959年修改后的刑事诉讼法第353条。[5]汪建成、孙远：《自由心证新论》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第一卷)，中国检察出版社2000年版，第358页以下。[6]是所谓程序自治性的本质。[7]所谓庄严氛围以法庭审判为典型，形成于决定事项的重要性、程序的仪式性和严肃性等。[8]司法独立是围绕自由心证层层展开的，第一层次是法官不受案外人或公众的影响，由此产生了新闻监督司法的限制制度；第二层次是法官判案不受本法院领导的影响，由此产生了法院内部管理的非行政化设置；第三层次是法官不受更高一级法院或其领导的影响，由此产生了上下级法院之间的相互独立的关系设置；第四层次是法官不受行政长官、议会的影响，由此产生了法院独立于行政与立法机关的权力配置。[9]我们之所以把陪审团制度作为诉讼基本结构的升级形态，是考虑到以下因素：其一，陪审团制度的设立进一步提高了刑事诉讼结构的自治能力，其根源在于陪审团制度进一步限制了法官个人恣意的可能，进一步缩小了程序漏洞；其二，陪审团制度的设立使审判结果的正确性进一步提升，理由在于多人裁判更易于选择合理方案；其三，陪审团制度的设立比较集中和突出地体现了诉讼民主，体现了社会和公民对诉讼的参与，易引起社会的广泛关注；其四，陪审团制度的设立使诉讼程序的成本大幅度提高，说得通俗点就是使诉讼程序从便宜走向昂贵，从普通走向豪华。[10]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》(中译本)，苏力译，商务印书馆2002年版，第8页。[11]William Andrew Noye：Evidence：Lts History and Policies，(1991)p.14.[12]Bornier， Traite des Preuves，(2ed)p.243.[13]刑事民事(行政)证明标准的不同，其根本原因是刑事诉讼所要解决的案件涉及的利益显然高于民事(行政)诉讼，即刑事判决如发生错误，特别是错误的有罪判决所导致的被告人人权的损害(诸如限制人身自由甚至剥夺生命)远远大于民事(行政)诉讼错误判决所导致的当事人以财产损失为主要表现形式的人权的损害。另外的原因主要是，民事(行政)诉讼案件数量往往又远大于刑事案件发生的数量，这意味着如果民事(行政)案件也运用刑事案件的证明标准将因为运用证据的时间增长而造成诉讼效率的大幅度减低，这种“迟来的正义”最终对于实现司法公正是不利的。[14]陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1970年版，第66页。[15]刘春梅：《论自由心证与法定证据之关系》，载《湖湘论坛》2004年第5期。[16]数量规则是形式证据制度的明确要求。我国刑事司法实践中所谓“孤证不能定案”的习惯性规则就带有数量规则的痕迹。自由心证首先并不在乎证据的数量，但证据裁判主义却普遍性地要求一定数量的证据作为认定案件事实的依据。我国刑事诉讼中所谓孤证不能定案的这一约定俗成的证据规则其实质至少体现了对证据数量的自觉或不自觉的追求。证据裁判主义的这种对证据数量的要求，究其原因是一种社会对法官自由心证实施类似于行政管理的痕迹，即通过规模控制达成质量控制。在法定证据制度下，这种数量要求表现得“赤裸裸”；在现代证据制度下表现得含蓄一点，但实质是一样的。[17]运用自由心证认定案件事实采取的是一种客观的、务实的态度，不管证据是什么样的表现形式，用什么方法取得，只要具有客观真实性、关联性就可拿来为自己形成“确信”作信息支持，但证据裁判主义却往往要求证据的特定的形式和法定手续，如不具备这些特定形式或法定手续，即使证据上真实可信的也不能作为定案的根据。特定形式或法定形式其本质也是一种对自由心证的管理，因为，特定形式或特定手续是看得见的、易于操作的标准要求，也体现了行政干预倾向。[18]〔美〕乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第94页以下。[19]诉讼程序本来就是运用证据的艺术，因而诉讼程序本质上都是有关证据运用的程序规则。司法程序结构是诉讼程序的内在构造，它的本质在于反映的是控辩审三方的相互关系，而刑事证据规则解决的是什么样的证据是带有更大虚伪性的证据，本身并不涉及控辩审三方的相互关系。同样是关于证据的规范，交叉询问和控诉方负举证责任等规则因反映的是控辩审相互关系，而属于刑事司法程序或有关刑事证据运用的程序规则，不属于刑事证据规则的范围。[20]证据排除规则的实质内容是排除虚伪性更大的证据。证据规则是基于防止不必要的诉讼拖延而产生的，它的实质内容是禁止提出虚伪性的证据材料，若体现为规则的话，则是禁止使用形式上容易发生更大虚伪性的证据。从理论上讲，证据运用的盖然性，使得任何证据都带有不同程度的虚伪性，但事实上人们又不可能排除所有证据，只能排除虚伪性更大的证据，这正是证据规则存在的依据。所谓带有更大虚伪性，表面上是指证据本身的表现形式与案件客观真实之间存在的距离，比如传闻证据、非最佳证据等之所以不可采，是因为它们与案件客观真实的距离较远，但本质问题是证据收集方法的不恰当。当然如果进一步追寻，证据的虚伪性来源于证据被收集以后均打上了人的主观烙印，这是所有证据均具有一定虚伪性的根本原因，如果收集证据方法不当，更易增大这种主观色彩。[21]转引自沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第56页。[22]宋英辉、吴宏耀著：《外国证据规则的立法及发展——外国证据规则系列之一》，载《人民检察》2001年第3期。[23]〔美〕乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第50页。

第二章 刑事证据规则的基本结构

一、刑事证据规则结构的形成：从证据的概念出发

关于证据的概念问题，我国法学界争论了几十年，至今尚未定论[1]。从现有资料可以看出，争论的焦点是证据到底有无主观性和法律性。现在重新考虑这一问题，笔者认为，欲对证据的概念作出科学界定，必须研究证据的实质意义和证据在不同诉讼阶段的表现形式。以下以刑事证据为例予以说明。(一)证据的一般意义1.本质意义上的证据是作为案件事实遗留形态的痕迹

作为刑事诉讼证明对象的案件事实，是以犯罪行为的发生为标志的。犯罪行为总是一个具体的、现实的动作过程，组成犯罪行为系统的各个方面，诸如作为犯罪环境的时间、地点以及作为犯罪行为过程的犯罪主体、动机、目的、工具、操作、对象和后果等，作为犯罪系统的各个“触角”总要和外部世界互相作用，并在外部世界表面留下种种痕迹，比如作案者在作案现场留下的脚印、指印、烟头、遗失物、损毁物或移动物品的痕迹等。此时，组成犯罪行为的各个方面都可能被人感知而留存于人的记忆中，或记载于书面材料中，或者记录在录音、录像带中，或贮存在计算机软盘中。这就意味着，犯罪行为作为一种事实，在它发生的同时又产生了另外一种事实，即作为犯罪行为遗留形态的种种痕迹，这些痕迹与犯罪行为的各个方面形成一一对应关系。

犯罪行为是已经过去的事实，但从理论上讲，痕迹是永恒的，只能转化不能磨灭。更为重要的是，虽然当今的科技发展水平还不能使我们现实地穿过“时间隧道”去再现犯罪行为发生时的全部过程，但我们可以凭借我们在对这些痕迹进行分析推断以后形成的判断，去发现案件事实的本来面目，或者说我们可以乘坐思维这部“列车”通过“时间隧道”去重现案件的事实真相。而思维的材料则是这些痕迹本身。

我们一般意义上理解的所谓证据实质上就是指这些痕迹，运用证据证明案件事实，当然就是使用这些痕迹去推断案件的事实真相。证据作为案件事实遗留形态的痕迹，显然具有以下三个特点：

其一，证据具有客观性。这是因为作为证据的痕迹，本身也是一种事实，是不以人的意志转移的客观存在。你认识它，它存在；你不认识它，它也存在。“有些人也许习惯于说假事实，可是假如问他们假事实究竟是甚么样的事实，他们也许会说假事实根本不是事实”，“事实是我们拿了没有办法的。事实是没有法子更改的。所谓修改事实，只是使将来与现在或已往异趣而已。事实总是既成或正在的，正在或既成的事实，只是如此如彼的现实而已……对于事实之‘然’，我[2]们只有承认与接受，除此之外，毫无别的办法。”

其二，证据具有能证性。案件事实发生以后，犯罪行为系统的各个方面都会留下痕迹，这样，反映过去案件事实的证据必然相应地形成一个证据系统，也包括证明犯罪行为过程的环境条件的证据和证明犯罪行为过程的各项证据，诸如证明犯罪主体、动机、目的、工具、操作、对象和后果的各项证据。很明显，这个证据系统是与原来的犯罪行为过程相吻合的，或者说证据系统是原来犯罪行为系统的“投影”。犯罪行为的连贯性、有序性使得证据系统也不是杂乱无章的，而是协调统一的，而且一个特定的证据系统只能与一个特定的犯罪行为相对应，这正是我们对证据作出分析判断的基础。此即所谓证据能证性的本质意义。

其三，证据的无限性。犯罪行为本身是连贯的运动过程，是客观世界的一个组成部分。所谓犯罪系统的各个要件的划分只是一种理论形态，从本质上讲，世界的无限性也决定了犯罪行为的无限性，而犯罪行为的无限性又决定了证据系统的无限性。因此，某一犯罪行为发生后到底能留下多少痕迹，从理论上讲是无数的，不可数的。2.证据与载体的结合决定了证据的存在形式

犯罪行为与外部世界相互作用，使外部世界的“表面”发生改变，改变后的状态就是本质意义上的痕迹。所以，痕迹之所以能够不可避免地产生并保存下来，是因为与犯罪行为作用的外部世界充当了证据的载体。痕迹与载体的结合形成了证据的以下两种存在形式：

其一，痕迹与客观载体的结合形式。客观载体主要包括地面、物品和空间三种。如地面上留下的脚印、车胎印痕、各种物品上留下的指印、刻划痕迹、文字符号等；就空间来说，气味、光线、温度、湿度、声音等可留在空间里。

其二，痕迹与主观载体的结合。主观载体指的是人脑。痕迹与主观载体结合的意思是，犯罪行为发生后，犯罪行为系统的某一部分与人的感觉器官发生作用，人的感觉器官受到刺激后把感觉到的信息输送到大脑，并在大脑中形成印象。比如，某肇事汽车在撞倒某行人后逃离现场，在现场附近的某甲看到的是一辆红色小汽车，在现场附近的某乙则看清了汽车的牌照，这样，红色的小汽车和汽车牌照作为交通肇事的一部分就留在了某甲和某乙的大脑中，并形成印象。不难看出，痕迹与主观载体相结合的证据形式必然是言词证据，因为印象必须以陈述(书面或口头)的形式表达出来。作为印象的痕迹是全面的，犯罪行为系统的每一个方面都可能贮存在人脑中，而且一些客观载体难以留存的痕迹也可以印象的形式存在，比如与案件有关的声音或操作过程可能稍纵即逝，但若被某人听到或看到，就可以保存在印象中，听到声音或看到操作过程的人可以描绘出声音或操作过程的状态。

明确证据的存在形式，有利于人们用科学的方法或技巧去收集证据，其中包括用先进的科技手段提取证据。比如现场勘查技术手段的运用，针对的就是留在客观载体上的痕迹。而询问技巧、讯问策略乃至测谎器的使用，针对的则是留在主观载体上的痕迹。而这些收集证据的方法、技术与技巧正是犯罪侦查学研究的核心。可见，研究证据的存在形式具有重要意义。3.证据被收集以后必然以判断的形式表现出来

痕迹是客观、能证或无限的，但痕迹再好、再多也不能自动跑出来证明案件事实。人们为了探求案件事实的本来面目，必须把多种痕迹收集起来展现在人们的面前，才能对这些痕迹进行分析、判断进而揭示案件的真相。问题的关键还在于，收集在这里具有特殊的意义，那就是收集以后的痕迹只能以判断的形式表现出来。比如，询问证人后，证人以陈述的形式表达了自己的印象，而对印象的表达只能以判断的形式出现，如证人说：“我看到的那个逃离现场的人穿着深红色夹克衫。”“现场的那把斧头是张三家的。”“作案人骑的摩托车是有牌照的”。等等。这些都是判断，或者肯定或者否定。实际上其他言词证据，如被害人陈述或被告人供述与辩解，也均是以判断的形式表现出来的。那么，人们通过一定的方法收集到的留在客观载体上的物证是不是以判断的形式表现出来的呢？回答是肯定的。因为物证是“哑巴证据”，某一物品或痕迹是不能自我证明证据价值的，物证在证明案件事实时必须以判断的形式出现。比如某凶杀案件中有一物证是一把带血的匕首，但这一物证在证明案件事实时必须以包括匕首在内的全部判断形式出现，比如现场勘查表明“这把匕首是在现场发现的”，鉴定结论又表明“匕首上带血的指印与张三的指纹认定同一”，这些均是判断，如不加任何说明或判断，一把纯粹的匕首又能说明什么呢？可见，那些被人们收集以后拿在人们手里的所谓证据，已经不是本来意义上的案件事实的遗留，而是经过人们改造、加工以后的判断形式，而这些一个又一个的判断，是我们对案件进行推理的基础。

关于证据被收集以后必然以判断的形式表现的问题，理论界也有类似观点。代表性的是《中国社会科学》2001年第5期发表的张继成的论文《事实、命题与证据》。作者的基本观点是：作者认为证据的科学定义应当是“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题”。其理由在于：虽然事实的天然属性使其具有证据的作用，或者人们从物或事情中截取出事实的目的就是用来作为证据使用的，但由于事实必须以命题的形式展现，因此，事实的证据作用只能通过命题来实现，命题使证据载体中所蕴含的关于物的性质或物与物之间的关系得以发现和确立，使待证事实是否存在的疑问得以澄清，澄清疑问的过程，就是命题发挥证据作用的过程。作者认为，比起传统证据定义，这一定义具有更强的概括力、解释力。作者首先对事实的概念进行较为精确的解读，认为事实只是对事物实际情况的一种陈述，是关于客观事物的知识，而不是指客观事物自身。第一，事实具有可靠性。事实之所以是事实，就在于它是主体对事物感性呈现的如实陈述，是对事物实际情况的断定，因而具有客观真理性。第二，事实具有不变性。事实的不变性是指事实虽然可以被发现，被创造，但事实一经发现或被创造出来就是不可更改的。第三，事实具有特殊性，具有不可重复性。任何事实都只能是而且必然是特殊的，绝不可能是普遍的。为更清楚地说明这一问题，作者探讨了“物”、“事件”与“事实”的相互关系，认为，物是东西，而事实则不是。“匕首”是东西，而“这把匕首是杀人凶器”则是事实。物与事实有着明显的差别：(1)表示事实的思维方式是命题，表示它的语言形式是陈述句；表示物的思维形式是概念，表示它的语言形式是语词。例如，“拿破仑”这个概念表示了一个人，一个特殊的物；而“拿破仑有野心”或“拿破仑娶了约瑟芬为妻”这两个命题则表示了两个事实。因此，通常仅从表达方式就可以大体上将它们区分开来。(2)物“必须在空间上具有三个向度和在时间上具有一定的延续性。它们还必须是我们所拥有的观察[3]手段能够观察到的。”“东西底主要成分是空间上的居据”；而事实则没有，因为事实只是物所具有的性质或关系，它依附于物，但它本身并不占据特定的空间位置。(3)物是事实的载体，“一件东西是一大堆的事实底简单的所在底枢纽”，“一件东西是一大堆的事实”。事实是物所具有的性质或物与物之间具有的关系。物是个实体概念，属于本体论范畴，而事实是个属性概念，属于认识论范畴。(4)东西总要存在，事实可以存而不在。物既可以产生，可以改变，也可以消灭；事实不仅可以存而不在，而且一经产生是任何力量也不能改变、不能消灭的。“锤子”是物，“张三用锤子敲钉子”是事件(事情)。事件是围绕着物发生的。一般来说，一个事件就是一个事实。事实不仅可以从“物”中截取，也可以从“事件”中截取。总之，物或事件是事实的载体。事实是从(已经存在的)物或(已经发生的)事件中截取出来的，用来说明、解释、证明其他待证事实。既然事实是通过截取得来的，自可采用不同的标准来进行；标准不同，得出的事实自然不同；而从一个确定的物或事件中总是可以截取出不同的事实。以此为基础，作者对事实与证据、命题与证据的基本关系进行了分析，要点是：第一，能当作证据的只能是事实，物或事件只是证据的载体。第二，证据虽然应当以事实为内容，但是事实总是以命题的形式出现的。命题是发现与确认事实的内在因素和必要环节。一个事实的发现和确认，首先必须是关于对象的感性呈现，也就是对象刺激我们的感觉器官而产生、形成的感觉图像，这是前提和基础。其次，必须用相应的概念去对该感觉图像进行摹写，也就是用已有的理论、经验去对有关对象的感性呈现即感觉图像进行一定的加工处理。再次，要把经过加工处理过的有关对象具有的性质或一对象与其他对象之间具有的关系表示出来。要将事物或现象的性质或关系表示出来，就必须使用命题，命题的出现表明人们已经确认了一件事实。事实是命题所肯定的内容。如果命题的意谓与事实不相对应，则命题为假。事实和道理成了检验一个命题是否为真的标准。事实是命题所陈述的内容，命题是事实的表现形式。事实使命题具有客观性，命题使事实具有主观性。事实具有客观性，而命题又是表示事实的，所以，事实使命题也具有客观性。事实的发现和确认离不开命题。既然事实的发现和确立以命题为中介，而证据是以事实为其应有内容的，所以，证据也毫不例外地要以命题的形式来表现它所反映的内容。第三，从诉讼证明的结构来看，证据就是证明的论据，而论据都是以命题的形式出现的，所以证据也只能以命题的形式出现。最后，作者对我国诉讼法关于证据的法定概念作了评析，认为证据的科学定义应该是：“从证据载体中得出的，用来证明案件真实情况的命题”。这种定义能够适应诉讼证明的需要，也符合诉讼证明活动的实际。同传统定义相比，这种定义的概括力和解释力更强。中国三大诉讼法都将证据定义为：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”但是该定义包含着诸多问题：其一，我们可以将这一定义简化为“证据就是……事实”，如前所述，凡事实只有真没有假，既然证据就是事实，证据就只能是真实的，不真实的就不是证据，因此，证据就不需要审查判断了。但是，刑诉法第42条在列举了7种证据之后，又明确指出：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”既然立法者明确要求要对证据进行审查判断，那就说明证据未必是真实的。这一定义使自己陷入自相矛盾的尴尬局面。其二，这一定义要求人们以事实作为证明案件真实情况的证据，为法官确立了正确的司法理念，提出了合理的要求。但是这一定义错误地将一些毫无断定的“自在之物”当做“事实”，混淆了两类性质完全不同的概念。同时，传统定义没有看到事实在发挥其证据作用时必须以命题作为中介，割裂了事实与命题的内在联系。其三，这个定义无法对假证据等现象作出合理解释。在这一定义看来，证据就是事实。实际上，证据可以捏造，但捏造出来的绝对不是事实。所以，司法实践中时常出现的是捏造证据，而不是捏造事实。同时，这一定义无法使司法实践中常常出现的，对立双方的当事人都以同一个证据载体为根据，却得出不同结论的现象得到合理解释。因为在这一定义看来，一个证据载体就是一个证据，既然如此，它就只能成为一方当事人主张成立的根据。如果能同时使两个相互矛盾或相互对立的主张成立，从逻辑上看，这个证据就是虚假的(因为只有假证据才可能蕴含相互矛盾的命题)。这种情况在笔者的定义中可以得到合理的解释：虽然使用同一个证据载体，但由于从中截取的事实是不同的，所以它们是外延同一而内涵相异的两个证据。笔者的定义不是对传统定义的全盘否定，而是一种继承和发展。这一定义将证据载体与证据区分开来，认为证据的表现形式是命题，对制定新的证据规则具有重大的意义：既然证据来源于证据载体，证据载体是否真实、可靠，对证据是否真实、可靠具有决定性的作用，所以，必须制定有关证据资料的取得规则、保全规则、展示规则、相关性规则(证据资料与案件事实的相关性)、传闻规则、排除规则等等，这些规则主要解决证据载体的资格问题；既然证据是对证据载体的有关性质、关系的断定、判断，证据是用来证明案件事实是否存在的命题，所以，就必须制定有关证据的证明力的规则，诸如关联性(证据与案件事实的相关性)的判定规则、真实性的判定规则、交叉询问规则(包括证人应当出庭、应当当庭宣誓和接受控辩双方的交叉询问)、法庭当庭认证规则、起诉的证明标准、有罪判决和无罪判决的证明标准，等等。将证据规则分为有关证据资料的规则和证据本身的规则两部分，这在逻辑上是清楚明了[4]的。

被收集以后的证据既然是以判断的形式表现的，那么它自然具有主观性，因为判断本身就是人的思维的产物，是人的主观表达。这是[5]被收集以后的证据的第一个特点。此外，由于人们收集到的证据总是可数的，人们不可能实际上也没有必要把所有的痕迹都提取采用以证明案件事实，这样，被收集后的证据就具有有限性，这是它的第二个特点。(二)进入诉讼过程的证据是诉讼证据

刑事诉讼立案以后，司法人员运用的证据都是进入诉讼过程的证据。不难看出，进入诉讼过程的证据由于都是司法人员收集到的，因而，这些诉讼证据均是以判断形式表现的，当然具有上文所述的主观性和有限性的特点。

刑事诉讼过程具有很强的法律性，因而在诉讼过程中运用的证据都打上了法律的烙印而具有法律性。其含义是：其一，刑事诉讼证据必须由特定人员即司法人员收集、判断，其他公民无此权；其二，收集、判断证据必须遵守法律规定的诉讼程序；其三，违反法律程序收集的证据和所作的判断是无效的，比如用刑讯逼供等非法方法收集的证据是无效的，不经审判就作出判决(包括运用证据认定事实)是非法的、无效的等等。明确诉讼证据法律性的意义在于使司法人员明确，遵守法律程序运用证据，既可以保证有效地使用证据，又可以防止因非法运用证据而造成侵害人权和破坏法制。

由于不同诉讼阶段的任务和证明标准不同，使得诉讼证据在不同的诉讼阶段又表现为不同的范畴。其一，侦破阶段为了查寻被害人、犯罪嫌疑人而收集的诉讼证据应当叫做证据材料，它的特点是不稳定、庞杂，有待于进行认真的清理。其二，从预审到法院作出判决之间其诉讼任务是确定被告人和为最终确定犯罪人而进行的活动，此间的诉讼证据明确分为两个分支，一个是控诉证据，即控诉机关(包括侦查与起诉机关)为指控犯罪而提出的控诉证据；一个是犯罪嫌疑人、被告人、辩护人为反驳控诉，实现和控诉相对抗而提出的辩护证据。其三，法院经审理在听取控、辩双方提出的诉讼证据之后作出判决，其任务是确定犯罪人，而这些最终确定了犯罪人的诉讼证据叫做定案根据。定案根据是法官在对控诉、辩护证据进行鉴别、取舍后确定下来的诉讼证据。可见，从立案到判决之间，诉讼证据经过一个去粗取精、去伪存真的运作过程，实际上是一个收集、判断，再收集、再判断直至定案的“顺藤摸瓜”过程，这个过程也是一个由感性认识上升到理性认识的过程。(三)证据概念与证据规则体系的形成评析

通过上文对证据概念的论证，我们首先可以把证据与其表现形式的全部内容形象地表述如下：其一，本质意义上的证据包括案件遗留之痕迹以及证据与载体的结合形式，是诉讼程序之外的范畴。其二，诉讼证据随着诉讼程序的推进，先后体现为证据材料、控诉与辩护证据以及定案根据。其三，从证据的整个运作机制可以看出，必须首先区分证据和诉讼证据两个不同的概念，前者具有前文已论述的三个特点，即客观性、能证性和无限性；后者则具有前文已论述的另外三个特点，即主观性、法律性和有限性。把证据和诉讼证据区分开来，对于我们真正认识证据的本质显然具有重要意义。在我国证据理论界，对证据的本质曾进行过激烈争论，争论的焦点首先集中在证据具不具有主观性问题上，最后陷于一个似乎不能解释的“怪圈”。这个“怪圈”是以下述逻辑推理来表述的：“证据是事实，事实无真假可言；[6]证据有真假之分，所以证据不是事实。”出现这个“怪圈”的原因在于未能把证据和诉讼证据区别开来。证据指的是本质意义上的证据，是案件事实的遗留，当然是事实并具有客观性。但如说证据有真假之分，指的是诉讼证据。诉讼证据由于打上了主观烙印，当然有真假之分。以上逻辑推理形成的“怪圈”显然混淆了两个不同的概念。

证据与诉讼证据的区分决定了证据规则体系的基本格局，理由是：

第一，证据的客观性是查明案件真相的基础，由此也决定了设立证据规则的根本目的是为确保证据的客观性并查明真相提供保障，它与诉讼程序最终为查明真相提供程序保障的本质是相同的。证据规则体系的建构要始终围绕这一根本目的展开。[7]

第二，证据的能证性则产生了作为证据能力基本规则中起先导作用的相关性规则体系。

第三，诉讼证据的主观性提醒我们，设立证据规则的直接目的是防止这种主观性背离客观性而导致的虚假证据，由此直接产生了一系列为确保证据真实性而设计的证据能力规则，包括证据能力基础规则和证据能力基本规则(下文将予以解释)。

第四，证据的无限性和诉讼证据的有限性则要求我们在设立证据规则时在关注证据真实性的同时注意证据的使用效率，如达到证明标准即停止取证的证明标准规则；在证据资源有限的情形下，可以允许一定量的推定规则的存在；有限的证据也同时形成区分举证责任的必要。

第五，诉讼证据的法律性则是一个运用证据应当遵循诉讼程序和证据规则的普适性要求，并在特定情形下产生非法证据排除规则。

二、刑事证据规则规范的对象：作为证据可信性基础的口头证言

证据可信性的基础是什么？试以杜培武案为例进行分析。

1998年4月20日晚，昆明市公安局民警王晓湘(女)与昆明市石林县公安局民警王俊波(男)双双被人枪杀，而后王晓湘及王俊波(以下称“二王”)两人的尸体，被弃置于昆明市圆通北路40号思远科技有限公司门前人行道上王俊波当天所驾驶的牌号为“云OA0455”的警车内。案发后，警方以昆明市公安局戒毒所民警、王晓湘丈夫杜培武因对“二王”有不正当两性关系怀恨在心、涉嫌骗取王俊波佩带手枪(枪号1605825，七七式)将“二王”杀害为由将杜培武逮捕。案件不久在杜培武承认杀人后即侦查终结。昆明市中级人民法院〔1998〕昆刑初字第394号《刑事判决书》表明，公诉机关就杜培武故意杀害“二王”这一事实，向法庭出示了下列证据：公安机关刑事科学技术鉴定结论：1.对云OA0455号昌河牌微型面包车内现场勘查，对被害人王俊波、王晓湘尸体检验及死亡时间推断，对车内血痕与二被害人血型鉴定、枪弹痕迹鉴定，证实被害人王俊波、王晓湘于1998年4月20日晚20时许，在云OA0455号昌河牌微型面包车内，被他人持被害人王俊波生前配发的枪号为“1605825”的七七式手枪近距离击中左胸部，致开放性血气胸合并心、肺脏器破裂当场死亡，后两人尸体连同该车被抛弃在本市圆通北路40号思远科技有限公司门前人行道上的事实；2.云OA0455号昌河牌微型面包车驾驶室离合器、油门踏板上遗留的足迹泥土气味及杜培武所穿袜子气味，经警犬气味鉴别(多只多次)均为同一，证实杜培武曾经驾驶过该车；3.对云OA0455号昌河牌微型面包车驾驶室刹车踏板上、踏板下胶皮垫上提取泥土与杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋黏附泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取一张面额百元人民币上黏附的泥土痕迹，以及在本市北郊云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土，证实杜培武曾将云南省公安学校射击场泥土带入云OA0455号昌河牌微型面包车内，并黏附在自己的衣服及人民币上的事实；4.在被告人杜培武所穿警式衬衣右手袖口处检出军用枪支射击后附着的火药残留物质，证实被告人杜培武曾经穿着此衬衣使用军用枪支射击的事实。对此，辩护人刘胡乐、杨松律师于1998年12月17日一一进行辩驳，律师称：第一，指控杜培武犯故意杀人罪的取证程序严重违法。首先是“刑讯逼供后果严重”。杜培武在一开庭就向法庭陈述了在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、腿上及脚上的伤痕事实让合议庭法官及诉讼参与人过目验证，足以证实其惨遭刑讯逼供的客观存在，杜本人也向辩护人及驻监检察官提供了《刑讯逼供控告书》。刘胡乐律师依据有关法律，请求法庭确认杜所作的供述无效。其次，刘胡乐律师根据公安机关现场勘查笔录及现场照片并没有“刹车踏板”和“油门踏板”附着有足迹遗留泥土的记载或显示，认为在案发几个月后才作出的补充现场勘查笔录，严重违反取证的法律程序，违背了客观公正原则，认为所谓“刹车踏板”、“油门踏板”上的足迹附着泥土系虚构的证据，不足采信。再次，律师认为“本案没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观动机”，由此，从犯罪构成要件的角度分析本案，指控杜培武有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。最后，律师认为从时间、案发地、气味鉴定、作案工具、射击残留物等方面看，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人的行为。对于律师的辩护意见，一审法院认为是“纯系主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持”而明确表示“本院不予采纳”。对公诉机关的指控，法院则认为是“证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认”。同时判决书还严厉指出“被告人杜培武当庭‘未实施杀人行为’的表述，纯属狡辩，应予驳斥”。1999年2月5日，法庭以故意杀人罪判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。一审判决宣布后，刘胡乐律师不顾来自各种背景的可怕压力，坚持为杜培武向云南省高级人民法院上诉，坚持为杜培武作无罪辩护。面对律师有理有据合乎逻辑的辩驳，1999年10月20日，云南省高级人民法院作出终审判决，判决书一方面认定“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效，应予以确认”，另一方面却又说“但根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院在量刑时应予注意”。由于这37个字，杜培武由死(立)刑改为死缓刑。2000年6月，昆明警方破获了一个杀人劫车特大犯罪团伙，该团伙“自1997年以来，抢劫盗窃杀人作案23起，共盗抢车辆20辆，杀死19人，杀伤1人”。这些犯罪嫌疑人供称杀害“二王”系他们所为，并交代了杀人的经过。在这伙共8名犯罪嫌疑人中，有一名主犯是铁路公安系统的民警，他们丧心病狂，不仅杀人劫车，而且为毁尸灭迹，竟将多名受害人尸体肢解煮熟喂狗。这伙犯罪嫌疑人供认是他们在昆明市海埂某地抢劫了“二王”，并用劫得的王俊波手枪将“二王”枪杀，然后将尸体连同王俊波所驾车辆云OA0455号移动[8]到圆通北路40号思远科技有限公司门前人行道上的。

在上述杜培武案件中，指控杜培武的关键证据之一是汽车踏板下胶皮垫上提取泥土与杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋黏附泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取一张面额百元人民币上黏附的泥土痕迹，以及在本市北郊云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土，证实杜培武曾将云南省公安学校射击场泥土带入云OA0455号昌河牌微型面包车内，并黏附在自己的衣服及人民币上的事实，并辅之以警犬识别无误。公安局为了使泥土的鉴别更加可靠，先后找了11位专家作出了相同鉴定，以此证明杜培武开过那辆发生凶杀案的车，并进一步推论杜培武为凶手。这样的推论看起来是有非常大的说服力的。但事后证明是错误的，杜培武根本没有上过那辆车，人也不是他杀的。这是为什么呢？是鉴定错误吗？11位专家就同一问题作出了相同的鉴定结论，而且动用警犬对泥土进行鉴别完全吻合，应该肯定错误的可能性是微乎其微的，或者可以肯定地说是正确的。

既然鉴定是正确的，那么如何解释杜培武没有上过那辆车呢？我们可以挖空心思地设想出这样几种可能：其一，凶手穿了杜培武的鞋子衬衫去作案，事后趁他不注意又放回了原处；其二，凶手作案后走过的脚印恰好被杜培武踩着了，并粘了凶手鞋子上的泥土，而且没有受到其他泥土的污染；其三，杜培武在无意识中(比如在夜游症状态下)上过那辆车；其四，杜培武散步到现场发现那辆车并发现车上的两具尸体后，基于好奇或其他原因进到车里动作了一番离开，事后又不报案。如此等等。上述设想的情形发生的可能几乎是没有的。

那么最有说服力的解释是什么呢？显然只剩下警察故意伪造证据的可能。在办案警察与杜培武无冤无仇不存在陷害可能的情形下，可以解释为，办案警察在主观确信杜培武故意杀人的情形下急于求成，担心证据不扎实而使杜培武逃脱惩罚而对证据进行的加工，具体做法是把现场勘察提取的离合器上泥土的一部分涂抹到杜培武的鞋子和衬衫上。办案警察伪造证据的可能性极大，大到可以让人确信的程度。

在这里我们看到，我们一向认为的那些可信性最高、客观性最强的所谓实物证据可以轻而易举被人篡改，可以被人玩弄于股掌之间，表面上看证据本身是确凿无误的，而实际上是被伪造的。

本案中，物证的一个关键环节即物证的来源被忽略了。比如杜培武鞋子上泥土的来源，是建立在警察不会伪造证据的先入为主的基础之上的。对于现场勘察笔录中描述的泥土的来源未经审查而自然相信了。至于鉴定结论是对物证的检验，物证的来源被伪造，鉴定结论当然被架空了，其脆弱性和物证是一样的。

那么，像物证的来源等问题用什么方法可以证明呢？由于物证的来源涉及人在收集物证的动态运用过程，即提取、保存、运输等一系列按时间流程而形成的不间断的行为运动过程，对于这样的行为进行固定，一是靠人脑形成印象并把它描述出来，即用一系列判断的形式表现出来；二是靠现代科技手段，比如摄像的方法展现出来。

从理论上讲，用多部摄像机，多角度、全方位、不间断地固定取证过程当然可以防止像本案中办案警察伪造证据的现象。但这样的设想实际上会因为耗资巨大而变得不可能。这样，固定取证运动过程就只剩下人脑了，而人脑固定贮存下来的事实只能以证人证言的形式展现。由此看来，确保物证可靠性的基础并不是物证本身，而是证人证言。

那么其他实物证据的情形如何呢？关于鉴定结论，由于鉴定结论本身是对物证的分析，物证本身的可靠性基础是证人证言，那么鉴定结论可靠性的基础当然也是证人证言。在杜培武案件中，不管专家鉴定如何正确，也不能反映案件的真相，就是因为鉴定的对象泥土被伪造而使它失去了可信性基础，当然鉴定结论本身发生错误也可能出现其他情形，即在鉴定材料由办案人员交给鉴定人以后，鉴定人也有可能偷梁换柱或发生失误而张冠李戴。鉴定结论的这些错误如何得到证明或揭露呢？唯一的方法就是传唤鉴定人出庭作证并在法庭上进行盘问而使其暴露曾经发生的错误。

上面的分析得出的一个基本结论是：证据可信性基础不是物证，也不是书证、鉴定结论或勘验检查笔录，也不是视听资料，而是以这些实物证据的来源或取证过程形成的人的判断为基础的一系列判断。

接下来讨论的问题是如何在法庭上审查判断证据的真实性？作为诉讼证据判断的一个显明特征是除了鉴定这一专业性判断是一种分析推理以外，其他判断均是直观反映事实的，所以审查判断证据的目标实际上是审查判断证据的真实性的。

证人对自己的所见所闻如果只提交书面文件，则不易审查其真实性。原因是：其一，书面文件制作人是谁？是否真有其人？书面文件上的签名或印鉴是否他本人的？虽然这些问题在一般情形下不会成为问题，但确实存在伪造书面证言的现象，这是我们不能掉以轻心的。证人如果亲自到庭接受询问则不存在这些问题；其二，更重要的一点是，如果控辩任何一方对书面证言的真实性发生疑问，如果仅仅是对书面证言批评一番，毕竟是缺乏实实在在的说服力的，难以澄清疑问，相对而言，如果证人当庭作证，那么控辩双方就可以采取种种手段[9](包括察言观色)来澄清想要查明的问题，真实地予以肯定，错误或虚伪的予以否定。比如，在杜培武案件中如果辩护律师怀疑所谓鞋子上的泥土是伪造的，单凭对现场勘验笔录的批评是不够的，如能传唤勘验的警察和向鉴定人提交泥土的警察出庭作证并进行有策略有技巧地细致发问，很有可能揭露其谎言，从而避免一起冤假错案。

由此我们看到，证据可信性的基础与其说是作为判断的证人证言，不如确切地说是口头证人证言。

口头证言作为证据可信性的基础的实质是，所谓证据系统是由一个个相互统一的可信的口头证言形成的。如果把证据系统比作一个“网”，那么口头证言就是编织成这个网的“线”。

口头证言是证据可信性的基础，那么以物证为首的实物证据居于一个什么样的定位呢？比如证人王某说他于2007年6月30日上午在开元路的庆隆手机店购买了信达双卡手机一只。假如证人是否去过此家商店这一事实与案件有关，需要证明，这样会有两类证明方法：一类是依靠别的证言来印证，比如传唤售货员出庭作证，售货员李某在法庭上说，6月30日上午确实看到王某来买手机，而且是自己亲自接待的，双方还就手机的价格和手机的性能进行了约30分钟的交谈。另一类证明方法是依靠提交实物证据来佐证。比如不传唤售货员李某出庭作证而由王某提交购买手机的发票以及手机本身也可以起到证明王某6月30日上午确实去过庆隆手机店的事实，如果能从商店提取到当时的监控录像这样的视听资料当然也可以证明。

由此我们看到，实物证据虽然不能“独立存活”，但可以增强证人证言的说服力。如果把口头证人证言作为证据系统的基础，那么实物证据就是使这一系统更为稳固的信息。如果把此证据系统比作一张“网”，口头证言是编织成网的“线”，实物证据则类似于网上的一个个“结”。

在一个完整的诉讼中，如果事实有争议需要证明，那么证明体系的形成是由一个个口头证言来构建的，实物证据是从属于证人证言的。而运用证人证言来证明案件事实在具体操作时会遇到一系列问题需要解决。比如证人由于特殊原因不能到庭亲自陈述是否允许找人代替？证人精神状态有问题可能影响证言真实性如何对待？律师发问方式不当要不要制止？在对证人证言需要佐证时，提交实物证据的复制件是否允许？证明到什么程度就可以结束证明？在案件有争议时谁有提交证据的责任？如此等等。解决这一系列问题需要立法者确立一系列法律规则，这些法律规则就是证据规则。

三、刑事证据规则结构展开

这些确保证言真实性的规则，其第一层次是关于证据能力的基础性规则，包括证据能力取得、证人主体能力(即资格)、证据开示和证据能力的适用对象要求。

证据能力取得的含义是证据应在诉讼的有效时间内提出。证人能力是指证人提供真实证言的能力。主要指证人正确表达的能力，另外也包括证人撒谎可能性的预防。证人能力规则的目的是尽可能确保法庭上作证的证人既能正确表达又不会有意撒谎。确立证人能力规则的基本方法是，先从正面规定证人能力的含义，然后从反面规定不具备证人能力的情形。这是因为从正面规定具备证人能力的情形是不必要的，也是不可能的。不具有证人能力的情形相对于证人能力的基本含义是反面的，不具备证人能力的情形可由法律规定一些指导性规则，比如精神病、弱智、年幼等等。关于证人能力的另一类规则是确定具有证人能力但仍可否定其作证能力的例外情形，其实质是排除那些有资格没能力的情形，比如醉酒、有意撒谎等等。证据开示是为了充分发挥控辩双方的质证作用，一方提出的证据对于另一方来说应该有一定的准备时间，如果没有这样的准备时间，对于提出证据的对方来说就构成了证据上的突然袭击，也即所谓证据突袭。证据突袭因受到突袭的一方处于仓促应战状态而不易提出恰当的反驳而可能妨碍对案件真相的探求，也可能成为受袭击一方不断进行延期审理的理由而降低诉讼效率。基于此，就有必要设置防止证据突袭的规则。证据开示规则就是在这一条件下应运而生的。防止突袭的规则的立法表达方式是，先由法律确立禁止突袭的一般规则，然后再确定控辩双方开示证据的一整套程序制度。证据能力的适用对象要求即哪些事实必须以有证据能力的证据进行证明的范围限定问题，由此产生了所谓严格证明与自由证明规则。

第二层次的规则则转向对证言内容的关注，其目的是确保证言真实性。我们可把它称之为证据能力基本规则：

第一，首先关注的是证据与待证事实是否关联。其含义是单个证人证言所涉及的事实对案件主要事实的证明作用的估价，或者说它与主要案件事实的因果关系的紧密程度的评判。此即所谓相关性规则。由于单个证言所涉及的事实与案件主要事实的关联性的估价需要在具体的案件中自由裁量，而对于那些特定情况下人们容易误解的情形需要予以特别关注，其方法是从反面来规定不具有相关性的特定情形，其好处在于尽可能避免人们根据经验作出判断发生误解的可能性，从而为探求真相创造条件。比如行为人犯前或犯后的表现人们容易基于想当然而作出这些表现与行为人实施犯罪行为具有关联性的误解，由此产生了所谓品格证据排除规则。

第二，是确保法庭上陈述的证人是直接感知案件情况的人而不是谣言的传播者，由此产生了所谓排除传闻证据规则。其规则的立法方法是，先从正面规定排除传闻证据规则的含义，然后从反面规定虽然是传闻但不予排除的例外情形。

第三，证人证言是否因受到不当干扰而失真。这里的失真是因不当干扰而引起的自然失真或无意失真，即证人并非有意歪曲事实，而是不知不觉受到误导。引起这种无意失真的情形是问话人的不当暗示或诱导，由此形成所谓反对诱导性询问规则。此规则的立法表达方式是，先确定反对诱导的一般规则，并尽可能准确鉴定诱导的含义并列举似诱导而非诱导的情形，然后确立反对诱导的例外规则。

第四，证人是否因受到不当干扰而有意歪曲事实。不当干扰轻微的如威胁、利诱，严重的如暴力逼供。为防止这种情形的形成而相应产生了自白任意性规则，也叫陈述自言性规则。自白任意性规则的立法表达方式是，先确定该规则的一般形式，并尽可能区分威胁与非威胁、利诱与非利诱、逼供与非逼供的界限。在正式的法庭审判中，如果某证人提供的证言引起证人可能受威胁、引诱、逼供而作出虚假证言的有效质疑则原则上予以排除。威胁、利诱、逼供的主体可能是当事人或者律师，也可能是案外人；受到威胁、利诱、逼供的时间既包括庭外，也包括当庭(虽然这种情况是极为少见的)。需要特别强调的是，该规则在刑事诉讼中表现得比一般情形复杂，主要是在被告人被侦查机关强制询问，特别是处于被羁押状态下形成的口供笔录或其他形式的记录的可信性问题，由此形成了自白任意性规则的举证责任倒[10]置等规则。

第五，证人证言内容可靠性成分的选择，其含义是证人证言虽然都是判断，但客观性判断的可信度明显高于分析性判断或意见性判断。对分析性判断原则上应予以排除，由此产生了所谓排除意见证据规则。排除意见证据规则的立法表达方式是先确定排除意见证据规则之一般规则，尽可能区分客观性判断和意见性判断的界限，然后确立例外规则，其中，对复杂问题或专业问题的证人证言可靠性选择是关键性内容，其含义是专业问题应由专家作出鉴定，其实质是对上述排除证据意见规则的重要例外之一即专家意见例外的进一步解释，由此产生了鉴定规则。其立法表达方式是先由法律确立一般规则，主要是鉴定专业问题和非专业问题的界限，然后再确定相关的例外规则。

第六，对证人证言的附属品即实物的可靠性确立保障性规则。如前所述，证据可靠性的基础是证人证言，但作为其附属品的实物也对强化证人证言的可靠性具有重要意义。实物的可靠性在于保持所出示实物的原始性，这是一种最佳状态，由此产生了所谓最佳证据规则。其立法表达方式是，先规定最佳证据之一般规则，即必须出示实物时，实物应是原件。并进一步区分原件和非原件的界限，然后再确定例外规则。(二)证据效果判定规则是证据规则的重要内容

上述确保证据可靠性规则是证据规则的核心，但并非唯一规则。在证言具备可信性的基础上，进一步提出的问题是如何判断这些证据的证明效果，比如在什么情况下可以定案？某些情形下一定数量的证据可以得出什么样的结论如此等等，形成了所谓证据效果判定规则。在此特别需要强调的是，这里的证明效果判定规则与法定证据制度下的证明力标准是不同的，法定证据强调的证明力是试图对证明效果进行定量分析，而我们所说的证明效果是定性分析，大多数情况下是一种综合分析。这些证明效果判定规则的逻辑结构是：

第一，首先要解决的是案件到什么程度可以定案？显然这是一个证明标准问题。证明标准本身是一个体系，针对全案主要事实的证明可确定基本或主要证明标准，然后分别不同情形设置高低不同的证明[11]标准，这就是所谓证明标准的层次性。在这里需要指出的是，对案件主要事实的证明标准的反面表达是疑罪从无，其含义是不能达到证明标准即推定为不存在或无罪。

第二，在某些特定情形下，为了减少无谓的争论，提高诉讼效率，法律对具备特定情形的可以直接得出结论作出统一规定，由此产生了推定规则。主要包括以下三种情形：

其一，对于证言事实直接认定为真实。其含义是证人证言所提出的事实如具备特定情形可以由法官直接认定为事实而不必进行证明，这就是所谓司法认知规则。直接认定真实的条件由法律设定，大部分是可反驳的，有些是不可反驳的，如关于公理定理的司法认知就是不可反驳的。司法认知规则的立法表达方式是，先规定司法认知的含义，然后列举可进行司法认知的各种情形及相应的例外规则。

其二，从证言事实直接推导出另一事实。其含义是，如果某一证言事实已被证明真实，那么依据这一事实可以推导出另一事实的存在。比如，用某一手机号码发出的短信推定为该手机号码的所有人发出；巨额财产来源不明推定为非法所得，等等。这些推定一般称之为一般推定(本文使用刑事证据推定称谓)，一般推定均是可以反驳的。一般推定规则的立法表达方式是，先规定一般推定的含义，然后列举一般推定的各种具体情形和例外规则。(三)证据程序规则是证据规则的必要补充

除了前述证据可靠性规则和证据证明效果判定规则外，证据法还要关注有利于这些证据规则发挥作用的制度环境问题。这些制度环境问题属于诉讼程序中直接规范证据运用的规则，这些规则我们称之为证据程序。这些证据程序是介于纯粹的诉讼程序和证据规则之间的规则，即可以规定在诉讼法中，也可以规定在证据法中。我们也可以把这些证据程序看作是前述可靠性规则和效果规则的配套规则。主要表现为以下内容：

第一，举证责任分配规则。其含义是将“谁主张谁举证”的基本理念规则化，主要内容是不举证或者举证不足引发败诉后果。此规则的好处是，由于存在这样的败诉后果压力，有利于激发原被告双方举证的积极性，同时也有利于快速解决案件，从而提高诉讼效率。立法表达方式是，首先确立谁主张谁举证和不举证或者举证不足导致败诉的基本规则，然后就争点的确立、主张成立的条件、主张证明标准以及举证责任转移的顺序等设置具体规则。这些规则在民事诉讼中由于原被告双方举证的证明标准相同而比较典型，在刑事诉讼中公诉方对案件主要事实的证明要求需达到无合理怀疑的程度，而辩护方则只要求达到最引起合理怀疑即可，其转移的条件显示出较大的特殊性。

第二，直接言词规则。其含义是法庭审理过程要在诉讼主体直接参与并实行口头表述信息的原则下进行。直接参与指的是审判时包括法官在内的诉讼主体应亲自到场。直接言词规则是前述可靠性规则和效果规则运用的最起码要求。立法表达方式是先规定直接言词规则的含义，然后对其具体规则包括例外情形作出规定。

第三，交叉询问规则。其实质是为检验证言的可靠性和实际证明效果而确立的原被告双方相互盘问对方证人的规则，也叫作质证规则。其基本方法是先由提出证言的一方对本方证人进行主询问，然后[12]由对方进行反询问，这样的主询问和反询问可以反复进行，直至证言的可靠性和证明效果得到澄清为止。

第四，非法实物证据运用规则。非法实物证据要不要排除是一个重大的也是有争议的问题，也是一个不涉及证据真实性的特别问题。如何运用非法实物证据的一系列规则可考虑列入证据程序规则。

需要强调的是，上述证明标准规则是证据规则运用的目标，而举证责任分配规则决定了证据运用的基本秩序，我们可把此两项规则作为证据运用之基础规则，在排列上可把它们放在证据规则体系之首。

综上，证据规则体系可归纳如下：

(一)证据运用基础规则

1.证明标准规则

2.举证责任分配规则

(二)证据能力规则

1.证据能力基础规则

(1)证据能力取得规则

(2)证人资格规则

(3)证据开示规则

(4)严格证明与自由证明规则

2.证据能力基本规则

(1)相关性规则

(2)排除传闻证据规则

(3)反对诱导性询问规则

(4)自白任意性规则

(5)排除意见证据规则

(6)实物可靠性保障规则：最佳证据规则

(三)证据效果判定规则

1.司法认知规则

2.刑事证据推定规则

(四)证据程序配套规则

1.直接言词规则

2.交叉询问规则

3.非法实物证据运用规则

四、刑事证据规则与民事、行政诉讼证据规则的区别分析

就证明案件的整体事实或主要事实而言，刑事诉讼与民事、行政诉讼采用不同的证明标准，而且刑事诉讼证明标准相对高于民事、行政诉讼的证明标准，这是世界各国的通例。其根本原因是刑事诉讼所要解决的案件涉及的利益显然高于民事、行政诉讼，即刑事判决如发生错误，特别是错误的有罪判决所导致的被告人人权的损害(诸如限制人身自由甚至剥夺生命)远远大于民事、行政诉讼错误判决所导致的当事人以财产损失为主要表现形式的人权的损害。另外的原因主要是，民事、行政诉讼案件数量往往又远大于刑事案件发生的数量，这意味着如果民事(行政诉讼)案件也运用刑事案件的证明标准将因为运用证据的时间增长而造成诉讼效率的大幅度减低，这种“迟来的正义”最终对于实现司法公正是不利的。

正因为刑事诉讼与民事、行政诉讼在证明标准上的差别，才导致在不同诉讼制度设计上的一系列区别，其中较为突出的体现在刑事证据规则与民事(行政诉讼)证据规则的区别方面。当然这样的区别不会是本质性的，最多不过是量的差别。

根据前面的研究结果，证据规则本身具有复杂的体系，处在不同系统的证据规则在刑事诉讼和民事、行政诉讼上的量的差别也不同。(一)证据运用基础规则上的区别1.关于证明标准

如前所述，刑事诉讼公诉方证明案件主要事实和加重情节应当实现无合理怀疑的证明标准，而民事、行政诉讼证明案件的主要事实，具体体现为当事人任何一方证明自己的主张，实现盖然性优势的证明。另外还要特别注意的区别是：其一，刑事诉讼在某些情形下也实行盖然性优势的证明标准，其范围是公诉方证明的案件主要事实和加重情节之外的非主要事实以及辩护方证明自己主张的情形；其二，民事、行政诉讼在特定情况下也适用接近于刑事诉讼无合理怀疑证明标准的标准，即所谓高度盖然性。这种情形主要指在涉及公民权利较为重大的民事案件。如有学者认为，对一般民事案件，如采用简单优势证据即可确认案件事实；但是，对于特殊民事案件如民事欺诈以及婚姻、继承等案件则应适用更为高度的盖然性证明标准，因为民事欺诈案件涉及当事人的主观过错程度，而婚姻、继承等案件则涉及人身权益的法律保障，因此，对于这些特殊的民事案件，或是因为心证在技术上的难度，或是因为涉及人类情感的最基本价值观念，而在证据法[13]上要求具备更高的证明程度。2.关于举证责任分配

举证责任分配包括举证责任转移的规则，在民事、行政诉讼中由于当事人双方证明标准的相同性而最为典型，而在刑事诉讼中由于公诉方与辩护方适用不同的证明标准而体现出一系列特色。

当然，在刑事诉讼中如果证明的是那些非主要事实、非加重情节，那么其举证责任分配和转移的规则也可以适用比较典型的民事、行政诉讼的分配或转移规则。(二)狭义证据规则上的区别

狭义证据规则的基本形式是排除规则及其例外情况下的不排除规则，其中对排除规则本身含义的法律确认，刑事诉讼和民事、行政诉讼当然是相同的，其主要区别在于法律设置例外情形下的量的不同，具体来说刑事证据因证明标准较高而例外也较少，体现出较大的严格性，而民事证据恰恰相反，即因证明标准较低法律当然会设置较多的例外而体现出较大的宽松性。在这里表现较为典型的是作为实物可靠性保障规则的最佳证据规则。

还比如在排除不相关证据规则中，刑事诉讼较为严格，其品格证据排除规则、概率证据排除规则等排除规则的表现形式较多，而相应的例外则比较少；而在民事、行政诉讼中这些规则基本不适用。

另外在民事、行政诉讼中有的规则因例外太多而出现该证据规则基本消失的情形，最具代表性的是所谓排除传闻证据规则在民事、行政诉讼中的消失，事实上大陆法系在这个问题上不但不排除传闻证[14]据，甚至在他们早期确立过书证优先规则。英国1995年民事证据法更是彻底废除了传闻规则，而代之以法官对传闻证据证明价值的自由衡量，这标志着英国对待传闻证据强调的重点已经从传闻证据的可[15]采性转向对传闻证据证明价值的衡量。依照《欧洲人权和基本权公[16]约》的规定，原则上不排除使用违法方式取得的证据手段。有国内[17]学者也认为，传闻证据规则实际上已经成为一个空壳。

在狭义证据规则体系中，有的规则如自白任意性规则是无所谓例外的，那么民事、行政诉讼和刑事诉讼上的区别主要体现为适用程度上的差别。自白的任意性的一般要求在刑事、民事(行政诉讼)中是相同的，即都不会允许陈述的非自愿性，但是证明庭外陈述的非自愿性上的举证责任倒置的规则显然只适用于刑事诉讼，而不适用于民事、行政诉讼。(三)证明效果判定规则上的区别

首先作为证明效果判定规则之首要内容的内心确信规则的含义的法律确认，刑事诉讼和民事、行政诉讼之间当然不会有区别。一般推定因其自身的本质决定了它们在民事、行政诉讼中是最为典型的，而在刑事诉讼中因证明标准较高而出现了刑事一般推定的特点：在证明主要事实和加重情节上，刑事一般推定的内容较少，其主要原因是立法者担心在刑事诉讼这样的重大问题上适用推定会发生错误，即便这样的错误发生的可能性较小也是不允许的。但如果证明的是非主要事实、非加重情节则可以说适用全部的民事推定。(四)证据程序规则的区别

总体而言，证据程序规则是为证据规则的运用提供环境支持的，这些规则在民事、行政诉讼与刑事诉讼中可以说是完全相同的，比如直接言词规则、交叉询问规则、公开心证规则，其含义和具体的表现形式我们很难说刑事、民事有多么大的区别，要说区别也最多不过是这些规则在实际运用的时候所适用的案件数量的多寡和适用情形的多少而已，这方面刑事诉讼显然适用的多，而民事、行政诉讼适用的少，比如交叉询问在民事、行政诉讼中适用的比较少，但一旦适用，其运作的规则和刑事诉讼中是相同的。

当然个别证据程序规则在刑事诉讼和民事诉讼中运用的差别是非常巨大的，典型的是关于非法证据排除规则的运用，在民事诉讼中可以说不存在非法证据排除规则。如美国非法证据排除规则是不适用于民事诉讼之中的，对于私人以违法方式，即入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅取得的证据，除非是在警察的授意下进行的，法院是不予以排除的。英国在刑事诉讼中虽然赋予法官对非法证据排除的自由裁量权，但在民事诉讼中并不排除非法证据。德国对非法证据排除要求比例性原则，并且要和刑事诉讼所确立的目的相符，在民事诉讼中并不存在非法证据的排除。日本排除非法证据的目的之一是抑制违法侦查，因此在民事诉讼中没有确立非法证据排除规则。可见，非法证据排除规则主要是适用于各国刑事诉讼领域的规则，并且发展出越来越多的例外，该规则适用的范围逐渐缩小，在民事诉讼领域并没有[18]确立非法证据排除规则。(五)结论

第一，刑事证据规则与民事(行政诉讼)证据规则无本质区别，立法者在制订证据法的时候应主要关注证据规则在量的方面的区别。相对而言，刑事证据规则因证明标准高会形成相对较为完整的体系，也就是说刑事证据规则可作为一种样板，在制订民事(行政诉讼)证据规则时可在刑事证据规则的框架下基于盖然性优势证明标准，在量的方面作不同程度的减少。

第二，部分证据规则在民事、行政诉讼中是较为典型的，刑事证据规则的确立在这方面可以以民事证据规则为样板进行设计，其基本方式是限定这些所谓具有典型性的民事证据规则在刑事诉讼中的适用范围，同时设计在不适用这些典型的证据规则时，刑事证据规则应当表现出哪些特色。民事证据规则可作为样板的这些情形主要指举证责任分配与转移规则、推定规则、自认规则三种情形。

第三，部分证据规则在刑事诉讼和民事、行政诉讼中是没有区别的，这些规则主要指证据能力取得规则、证人能力规则、司法认知规则以及除非法证据排除规则以外的所有证据程序规则。[1]理论界关于证据概念的较传统的观点主要包括以下几种：一是事实说。本说认为，诉讼证据是可知的事实。如约翰·威格莫尔在其《普通法的庭审证据》一书中，主张证据“是任何一件或一组可知的事实，而不是法律的或伦理的原理：它被看作是在法庭上提出的、旨在法庭的重要阶段上，对于主张的真实性产生肯定或否定的信念……”；又如美国《加州证据法典》第140条规定：“证据是指证言、文书、物证，或其他可感知的物，这些物被提供来证明一个事实的存在或不存在。”二是手段说。本说认为，诉讼证据是证明的手段。如罗莱多·德·卡门在其《刑事诉讼和证据》一书中，主张“证据是用于证实或者反证主张的事实的手段”。又如陈朴生在其《刑事证据法》一书中，主张“证据乃为证明要证事实，使臻明之原因，亦称证明之手段，即依据已知之资料，以推理其事实之存在或不存在是”。三是结果说。本说认为，诉讼证据的成立，以其实际上能够证明案件事实为必备条件。如王以真主编的《外国刑事诉讼法学》一书，介绍前苏联刑事诉讼法关于诉讼证据的规定时指出：“证明的根据(痕迹、印迹或映象)便是证据。”又如原《苏俄民事诉讼法典》第49条规定：“法院用来作为根据并依法定程序确定案情有无、证明当事人请求和反驳是否正当的任何事实材料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况都是民事案件的证据。”再如原《苏俄刑事诉讼法典》第69条规定：“调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施该项行为的人是否有罪的任何事实材料，以及对于正确解决案件具有意义的其他情况，都是刑事案件的证据。”四是法定说。本说认为，诉讼证据的成立，以其符合法律明确规定的形式或者依照法定程序取得为必备条件。如樊崇义等在其《刑事证据法原理与适用》一书中，主张“证据就是对案件事实有证明作用，并且符合法律规定的条件的事实或者材料”。“我国刑事诉讼中的证据，就是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。”N·B·蒂里切夫等在《苏维埃刑事诉讼》一书中，主张“在刑事诉讼中，所调查的情况都是过去发生的。无论是侦查员还是审判员都没有亲眼见到过这些情况。他们只能通过间接方法根据在客观世界中遗留下来的与已经发生过的事件有关的事实材料来了解这些情况。这种依照法定程序得到的事实材料就是证据。”(张明之、张晶：《略论诉讼证据的定义》，载《锦州师范学院学报》2002年11月第24卷第6期)[2]金岳霖：《知识论》，商务印书馆1996年版，第738页。[3]P. F. Strawson：Individual， London，1964，39.[4]作者关于“证据的内容是事实但其表现形式是命题”的观点在诉讼法学界虽不是首创，但关于命题与事实相互关系的分析至少在我国诉讼法学界尚属首次。作者关于“物或事件只是证据的载体”至少在我国诉讼法学界属于创新性的观点。事实的概念进行的较为精确的解读虽是对哲学、逻辑学已有研究成果的借鉴，但对于诉讼法学界同仁思考证据与事实的相互关系具有较大的启发作用。[5]明确被收集后的证据的主观性的意义在于：由于人们认识能力的局限性或受物质技术手段限制，虽然人们总是力求使自己的认识符合案件本来面目，但实际上不免发生这样那样的错误，从而生成以错误的判断形式出现的虚假证据，比如错误的鉴定结论，错误的证人证言等。更有甚者，有意作假证的情况也是常有的。这就要求我们一方面应充分发挥主观能动性，力求使自己的认识符合案件的本来面目，另一方面应提高识别假证据的能力。明确被收集后的证据的有限性，使我们认识到，由于证据时过境迁、犯罪的隐蔽性和犯罪分子的逃避性造成的收集证据上的困难，使得我们不可能把所有的证据都收集到，而且也没有必要收集所有的证据，而应当有选择地收集证据，没有必要收集的证据就不收集，有必要收集的证据再难也要收集，力求用最少的证据证明最多的案件事实，从而提高使用证据的效率和效益。[6]吴家麟教授在他的论文《论证据的主观性与客观性》(载《法学研究》1981年第6期)中曾对这一问题作过分析，但他认为证据是“反映案件事实的判断”，对证据和诉讼证据两个概念未加区别。[7]我国学术界所指证据的能证性包含了西方国家证据可采性的两个重要特征，即所谓实质性和证明性，合称相关性。[8]刘斌主编：《二十世纪末平反冤假错案案例纪实》， http：//www. hicourt. gov. cn/bbs/show_con. asp？id=2811&a_id=6。[9]察言观色是很有实际意义的。一个撒谎的证人在正式的法庭上接受盘问因其心理压力较大，很难镇定自若。[10]自白任意性规则其举证责任倒置的含义是，控诉方如想把审前讯问笔录作为证据使用，必须先举证证明该笔录是犯罪嫌疑人或被告人的自愿陈述，并且不能要求犯罪嫌疑人或被告人提出证据证明自己受到了威胁、利诱、逼供等事实。[11]证明标准的层次性首先表现为对案件主要事实，公诉方的证明标准高于辩护方的证明标准，比如公诉方对于案件主要事实的证明应达到无合理怀疑的程度，而辩护方的反驳则只要达到足以引起合理怀疑即可；其次主要表现为公诉方对案件事实的主要事实和非主要事实也可设置不同的证明标准。[12]交叉询问的提出证人顺序按先原告后被告的顺序进行。双方或者任何一方如有数名证人，其证人的出场顺序由本方根据需要确定。由于犯罪嫌疑人或者被告人也以证人来进行盘问，所以交叉询问实际上是由原被告双方的律师进行的。[13]《民事证据立法的几个基本问题》，http：//www.paper800.com/paper142/9B3702DE/。[14]《法国民法典》第1341条规定：凡是超过法令确定之数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书，或者经各方签名作成私证书；并且在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，也不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之，即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之。“该规定体现了书证优于人证的原则，即在法律规定的限制范围内，只要作成了书证，就排斥对同一案件事实以证人加以证明的可能性。”法国的书证优先规则，不仅为意大利、比利时等法国法系国家所采用，而且也曾为德、奥等德国法系国家所施行。但后来也许是因为书证优先规则限制了当事人证明所主张事实的权利，因而德、奥两国的民事诉讼法相继否定了这种法则，而规定证人证言可以作为各种法律关系及事实的证明方法。刘春梅：《大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴》，载《法商研究》2005年第2期。[15]刘春梅：《大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴》，载《法商研究》2005年第2期。[16]参见〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第278页。[17]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第189页。[18]韩红俊：《民事诉讼中确立非法证据排除规则的非理性》，载《社会科学论坛》2005年第7期。

第三章 刑事证据规则解构之一：刑事证据运用基础规则

一、证明标准规则

在我国刑事诉讼法中，对证明标准的表述统一为“案件事实清楚，证据确实充分”，却没有区分不同证明主体、不同待证事实适用不同的证明标准。因此，在法庭上法官不知道对辩方律师的辩护在何种程度下才能予以采纳，而经常凭着感觉进行审判。这种非常不确定的“感觉”往往会使法官对控辩双方适用同样的证明标准，而这正是与保持控辩平衡相背离的，非常不利于对被告人合法权益的保护。对不同待证事实不加区分地适用同一证明标准同样会造成不公正的审判。在我国司法实践中的典型表现为，对“与定罪有关的事实”和“与量刑有关的事实”不加区分，经常在量刑时考虑到一些尚未查清的“与定罪有关的事实”而“留有余地”地进行判决，这也是导致冤假错案发生的一个重要原因。有鉴于此，本章拟对刑事证明标准的层次性建构理论进行探索性的研究，以期为我国司法实践中对证明标准的运用提供一些帮助。(一)刑事证明标准层次性的含义与价值

证明标准是指负有证明责任的主体对待证事实的证明活动所需达到的程度和水平。证明标准对刑事司法证明的意义主要表现在两方面：一方面，对于事实的审理者而言，证明标准的高低在一定程度上决定着他对案件的实体处理；另一方面，对证明主体而言，对待证事实的[1]证明达到法定标准是其证明责任得以卸除的前提。因此，证明标准的科学建构对于司法公正的实现有着非常重要的意义。[2]

但是，也有学者提出证明标准是不可能建构的。他们认为，所谓标准，就应该是客观的、外在化的、具体的、可操作的，而“证明标准”无论如何细化分层都只能是抽象的，根本就不能称为“标准”。因此，证明标准的建构只能是乌托邦。然而，我们并不完全赞同。首先，标准并不是绝对客观的、外在化的准则。标准有层次之分，在表述上有抽象和具体之别，并且，这是相对而言的。比如，我们可以说三好学生的标准是：德智体全面发展；而这一标准也可以进一步具体化为：思想好，学习好，体育好；甚至还可以更细化地规定为：思想品德考核年级前5名，学习成绩平均85分以上，体育达标考核75分以上。这里，显然第三种表述是最明确、最具体的，但是，难道我们就能因此说第一、二种表述不是标准吗？因此，以证明标准不可能实现客观化、具体化而否定证明标准的建构是站不住脚的。相反，我们由此可知，证明标准具有层次性，分清其中的各个层次，对于建构科学合理的证明标准，从而为司法实践提供指导非常重要。

层次性是证明标准的基本特征之一，它是指证明标准有高低上下之分，比如刑事证明标准通常要高于民事证明标准。根据不同的划分标准，这种层次性的表现也不一样。具体来讲，我们可以从两个角度来理解。首先，从宏观上来讲，我们可以根据证明标准本身的抽象和具体程度划分为三个层次：第一层次是最为抽象层面上的证明标准，即理论界曾经激烈争论过的“客观真实”和“法律真实”；第二层次的证明标准是诸如“排除合理怀疑”、“内心确信”、“证据确实充分”之类的已在法律中规定，但内涵和外延又无法明确化的较为抽象的证明标准；第三层次则是相对较为具体的证明标准，也是司法实践[3]中一直呼吁的具有可操作性的证明标准。其次，从微观角度看，我们又可以对上述第二层次和第三层次的证明标准进行进一步划分。当然，划分的标准也同样是多样化的，就第二层次而言，我们既可以如同美国那样把证明标准按照证明程度的高低划分为九个层次，也可以按照大陆法系国家把证明标准按照证明对象的不同进行区分。

刑事证明标准的层次性建构之价值主要体现为以下几点：其一，是指导刑事诉讼司法实践的现实需要。我国目前的立法对于刑事证明标准的规定最大的问题在于太抽象，无法为司法实践提供有效指导。根据我国刑事诉讼法第162条规定，我们一般把我国的刑事证明标准概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，如何理解案件事实清楚，怎样的证据叫“确实”，多少证据算“充分”，法律没有进一步解释，实践中一直存在争议。不可否认，成文法都有抽象的特点，我们不可能对千差万别的个案用统一的而又非常具体的标准进行裁量，否则，只能是重回“法定证据主义”，那将是历史的倒退。但这不等于不能对抽象的标准进行相对的具体化，比如针对不同的证明责任主体和证明对象规定不同的证明标准。对刑事证明标准进行一定层次的划分对于司法实践中准确把握和理解证明标准，从而形成正确判决是非常需要的。其二，保证诉讼程序的公平与公正，实现诉讼结构的平衡。控辩平等、法官中立是诉讼结构的理想模式，也可以说是正义的底线。为保证这一理想模式，人们设置了各种制度，比如起诉书一本主义、诉因制度、辩护制度等等。事实上，证明标准作为法官判断证明是否完成的标志，其设置是否合理、科学关系到审判是否公平、公正。因此，我们同样可以通过设置科学合理的证明标准来保障诉讼程序的公平与公正，实现诉讼结构的平衡。例如，对控辩双方设置不同的证明标准，就有助于使双方尽量保持平衡。控方无论在调查收集证据的能力还是在人力物力财力上都比辩方具有更大的先天性优势，因此，对控方设置更高的证明标准是保持控辩平等的需要。另外，对证明标准进行层次性的细化其实也是对法官自由裁量权的一种制约，客观上也能够使法官尽量保持中立。其三，是实现实体正义与程序正义、司法公正与诉讼效率等多元法律价值的要求。法律制度背后必定蕴含法律价值，并且其中的法律价值是多元的、有层次的，证明标准也是如此。对证明标准进行层次性建构体现了对实体正义与程序正义、司法公正与诉讼效率等多元法律价值的追求。从诉讼的起源来讲，它是为了解决纠纷而产生的。要解决纠纷就必须尽可能查清真相，因此，实体正义必然是诉讼法追求的重要法律价值。但是，由于案件真相的探明是对历史事实的回溯性探求，人们不可能对它进行完整再现。所以，我们只能设定一些规则，通过操作这些规则，不仅让人们感觉到其正当性，而且尽可能地查清真相。这些规则也就体现了对实体正义与程序正义的双重追求。证明标准作为判断真相是否查清，证明是否完成的标准，不仅要体现实体正义，同时也要追求程序正义。正如前文所述，对控辩双方的证明标准进行层次性的区分正是为了保证控辩平等，这主要是为了保障被告人的权利，主要是程序正义的要求。“迟到的正义是非正义”，司法公正和诉讼效率总是既对立又统一。如果我们对证明标准不加区分，为了保障被告人的权利一概适用高标准，这是不现实的，只能导致两种结果：要么案件久拖不决，使被告人长期处于不稳定状态；要么法官破坏这种高标准的规定，实际上适用了较低的证明标准来处理。对此，我们对不同证明对象适用的证明标准进行层次性区分，设置高低不同的证明标准，是有利于加快诉讼进程，提高诉讼效率的。(二)国外证明标准分层制度与理论评析

考察世界各国关于证明标准的规定后我们可以发现，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都对证明标准进行了不同层次的划分，这为我们对刑事证明标准的层次性建构提供了借鉴的基础。

在美国证据规则和证据理论中，将证明标准由高到低分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，这一标准无法达到；第二等为排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区在死刑案件中当拒绝保释以及作出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是可能的原因，适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无[4]线索，不足以采取任何法律行为。我们通常所说的英美法系刑事证明标准指的是有罪判决证明标准，即排除合理怀疑，这是对案件的整体证明标准而言的。但事实上，从前面的论述我们可以看出，在美国刑事诉讼中，针对不同的证明责任主体和证明对象设置了不同的证明标准。前者表现为：控方承担的证明被告人有罪的证明标准是排除合理怀疑，而辩方做出肯定性的刑事辩护时的证明标准是达到优势证据；后者表现为：控方对有罪认定的证明标准为排除合理怀疑，而对签发令状、无证逮捕、搜查、扣押、提起大陪审团起诉书和检察官起诉书、撤销缓刑和假释、公民扭送、拦截、搜身等程序法事实则规定了层次不同的证明标准，但都比“排除合理怀疑”的标准要低。

另外，在美国刑事诉讼司法实践中，定罪和量刑所适用的证明标准也是不同的。一般而言，定罪适用“排除合理怀疑”的证明标准，量刑适用“优势证据”的证明标准。“法院在麦克米兰案件和沃茨案件中发现，在这些案件的科刑阶段中，优势证据的证明标准已经足[5]够。”但这仅仅是一般性规则，针对特殊情况下的量刑情节，有可能适用比“优势证据”更高或更低的证明标准。比如，在死刑案件中就可能需要更高的证明标准。乔治亚州法律在规定科处死刑的相关程序中“特别强调了加重情节因素，即如果陪审团决定科处死刑，则其必须以排除合理怀疑的证据标准确定某一犯罪加重情节要素是存在[6]的。”在非死刑案件中，对加重科刑的情节也有可能适用较高的证明标准。比如，在琼斯诉合众国(Jones v. United States)一案中，法院认为，“根据第五修正案的正当程序条款以及第六修正案的获得陪审团审判权条款，任何可能导致科刑加重的事实(不仅仅是先前被定罪的事实)都必须在大陪审团起诉书中进行指控，交由陪审团进行审[7]判并且达到排除合理怀疑的证明标准。”而对于特殊科刑情节的累犯，很多司法区都规定了审判式的听证程序，并且要求“检察官经常[8]必须对被告人先前犯罪行为的证明达到排除合理怀疑的程度。”此外，对科刑信息，“正如官方评论员就联邦科刑准则所作的评价，除了可能的涉及被告人宪法性权利的材料之外，基本的方针是：只要‘有足够的可信度来支撑自身的精确度’，那么，任何信息都可以成为[9]法官科刑时考量的因素。”这说明，某些情况下，比“优势证据”更低的证明标准也可适用。

英国的证明标准分层理论突出表现在对控辩双方的区分上。“在刑事程序中，检控方必须在证明被告罪行时，达到超越合理怀疑的程[10]度，”而“在少数被告有举证义务的情况下，举证的标准就不像检察院证明被告有罪的标准一样高，其依据的标准是证明出几种可能性[11]中最大的一个，即民事案件的标准。”该规则在“被告人是否有能力应诉”以及“证据可采性”等问题上同样适用，即如果控诉方承担举证责任，适用刑事证据标准(超越合理怀疑)，如果被告举证，则只[12]需使用民事证据标准(几种可能性中最大)。

除此之外，英国证据制度中也对一些程序法事实的证明标准作了特别规定。比如，按照英国刑事诉讼制度，控辩双方都有权提出的“有因回避”。提出有因回避一方的责任是“要法官在均衡的可能性[13]中确信他的反对具有良好的理由，”这实际上是“优势证据”的标准。英国刑事诉讼中关于逮捕、搜查等强制措施的证明也规定了不同[14]的标准。比如，无令状逮捕的证明标准是“有合理理由怀疑”。搜查可以分为三种类型：搜查被怀疑的公众成员的人身、搜查住所、搜查被逮捕人的人身或住所。第一种类型的搜查需在“有合理理由怀疑，但不足以逮捕”的情况下为之，第二种类型的搜查需满足“有合理的理由相信”之标准，第三种则根据搜查人身和住所的不同分别适用[15]“有合理理由怀疑”与“有合理理由相信”的标准。

大陆法系与英美法系有所不同。从证据制度发展来看，大陆法系经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证制度三个阶段。因此，受自由心证的影响，大陆法系国家对证明标准没有像英美法系那样严格的等级划分，但这并不意味着其证明标准没有层次性。我们通常将大陆法系的刑事证明标准概括为“内心确信”或“高度盖然性”，这其实仅仅是指有罪判决的证明标准，并非任何证明均需达到如此高的程度。

德国刑事诉讼法中，有证明和释明、严格证明和自由证明的区分，这是根据不同标准的分类。前者根据证明程度来分，证明指使法官对[16]所陈之事实产生确信，释明则使人相信其具可能性即可。后者区分根据为证明是否需要严格遵循法定的证明程序和方法，严格证明要按照法定的证明程序和方法来证明相关事实，自由证明则无此严格要求。需要严格证明的事项主要指“攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项”；而可以自由证明的事项主要指“对裁判只具诉讼上之重要性之事实、除开判决以外之裁判中之[17]事实。”由于德国法中裁判分为判决、裁定和处分，判决是法院就案件实体问题作出的裁判，而后两者则主要是就程序问题作出的裁判。因此，可以说，严格证明针对的主要是对判决具有重要意义的实体法事实的证明，而自由证明针对的则主要是程序法事实。这两种分类除了具备上述区别外，还存在一定的联系，即证明和严格证明、释明和自由证明分别针对的证明对象基本一致。一般而言，严格证明需达到“使法官产生内心确信”的程度；而自由证明“只需有纯粹的可[18]使人相信之释明程度即已足”。因此，德国刑事诉讼法中的“证明”标准主要是就实体法事实而言，“释明”标准主要针对程序法事实。比如，《德国刑事诉讼法典》第26条(二)规定：“对于拒绝理由以及在第二十五条第二款情形中对于不迟延地提出拒绝的前提条件，应当使之具有可信性。宣誓不能作为使之可信的证明。为了使之可信，可以[19]引用被申请回避法官的证言。”第45条(二)关于耽误期间后申请回复原状的规定规定：“在提出申请的时候或者在裁定申请的程序中，应当使说明申请理由的事实具有可信性。被耽误的诉讼行为要在申请[20]期限内补行。已经补行的，也可以不经申请而准许回复原状。”这里的“具有可信性”，就是指使法官相信具有可能性，即前述释明之程度。另外，德国刑事诉讼法中的关于“羁押”等强制措施、提起公诉、开始审判程序以及执行程序中的撤销缓刑、停止执行等也规定了程度不同的证明标准，但都无需达到“内心确信”。

法国是最早在刑事诉讼法典中确立自由心证原则的国家，其法典第353条规定了该原则：“法律不责问法官形成自我确信所依据的理由；法律也不规定一种规则并让法官必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备，是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定，本着诚实之良心，按照理智，寻找针对被告人所提出的证据以及被告人的辩护理由所产生的印象。法律只向法官提出一[21]个概括了法官全部职责的问题：‘您已有内心确信之决定吗？’”据此，法官作出有罪判决的标准可概括为“内心确信”。除此之外，法国刑事诉讼法中关于证明标准的规定主要表现在采取强制措施上。比如，《法国刑事诉讼法典》第55—1条第1款规定：“为进行调查之必要，司法警察警官或者在其监督下派入，可以向有可能提供与犯罪有关之情况的任何人，或者存在合乎情理的理由可以怀疑其实行了犯罪或犯罪未遂的任何人，进行必要的取证活动，以对比所提取的痕迹和[22]线索，进行技术的科学的检验。”第63条规定：“为调查之必要，司法警察警官得对存在某种或某些合乎情理的理由可以怀疑其实行了[23]犯罪或者犯罪未遂的人实行拘留，……”第70条规定：“在对现行重罪或对至少当处3年监禁刑之轻罪进行调查有此必要时，共和国检察官得对存在一项或数项合乎情理的理由可以怀疑其实行了犯罪或犯[24]罪未遂的任何人发出通缉令……”此外，该法典还对身份检查、拦截车辆检查、搜查等强制措施的证明标准作了规定。总体而言，这种标准可以表述为“具有可能性”或“存在合乎情理的理由可以怀疑”，而这一标准显然要比“内心确信”低很多。因此，法国的刑事证明标准也同样存在层次性，但这种层次性无论在立法上还是在理论研究上都不是很明显。

日本的刑事诉讼法素以“融合了大陆法系和英美法系”的特征而著称，其诸多制度都有体现，刑事证明标准分层理论就是一例。通常认为，日本的刑事证明标准可以分为三个层次：一是对于犯罪事实的认定、刑罚加重减免事由和处罚条件的证明须达到“排除合理怀疑”的程度；二是对于诉讼法上的事实，可以放宽要求，适用民事诉讼上的证明程度即可；三是法律规定“疏明”的情况，可以由法官进行推[25]定。比如，《日本刑事诉讼法》第206条第1款规定：“检察官或者司法警察员由于不得已的事由没有能够遵守前三条规定的时间限制[26]时，检察官可以向法官说明该事由，并请求羁押被疑人。”第227条第2款规定：“警察官在提出前款的请求时，应当说明有必要询问[27]证人的理由及该项询问是证明犯罪所不可缺少的事项。”第一层次的证明标准主要是针对实体法事实，第二、三层次则针对程序法事实。因此，日本刑事诉讼法中的“释明”标准并不适用于所有程序法事实，而只限于法律有明确规定者。上述三个层次的证明标准主要是针对不同证明对象所作的区分。事实上，在日本刑事诉讼理论中，对控辩双方的刑事证明标准也进行了区分，这主要是表现在辩方承担“客观举证责任”的情况下。“在被告人负有客观举证责任的情况下，被[28]告人不必证明到无合理怀疑的程度，达到证据优势的程度即可。”(三)刑事证明标准的层次性构建的内在规律解读

关于刑事证明标准的层次性理论，也有不少学者提出过自己的观点。有学者根据犯罪性质和判决的严厉程度，分为三个层次，即最高标准——严格的逻辑证明、第二级别标准——最大限度的盖然性、最低标准——相当高的盖然性。最高标准适用于一切死刑判决和普通刑事犯罪的无期徒刑判决，第二级别标准适用于处以无期徒刑以下刑罚的严重危害社会安全的犯罪和可能判处有期徒刑以下刑罚的普通刑事犯罪，最低标准适用于简易程序审理的刑事案件和单处附加刑的

[29]案件。作者对刑事证明标准进行这样的层次性区分主要是基于打击犯罪和诉讼效率的考虑，并且认为处罚较轻的犯罪可以适用较低标准。但笔者认为这种观点有待商榷。刑事诉讼和民事诉讼的最大区别在于一旦法院判决被告人有罪，被告人所面临的往往是失去人身自由甚至生命，而非仅仅丧失财产。因此，我们对刑事证明标准和民事证明标准进行区分，这主要是基于两种诉讼性质上的本质区别。而刑事诉讼中，尽管不同案件可能被处的刑罚会有所不同，但本质上并没有区别。我们不能因为一个被告人可能判5年而对他适用比判无期徒刑的被告人更低的标准，这是不公平的，也是很荒谬的，是非常不利于被告人的做法。

笔者认为，对刑事证明标准层次性构建决定于证明主体和证明对象的分层，这是其内在规律，如此可进行如下三个角度的层次性区分：1.对不同的证明责任承担主体适用不同的证明标准

根据证明责任分层理论，证明责任(burdens of proof)可以分为“说服责任”(persuasion burden)和“提供证据的责任”(production burden)。说服责任是指责任承担者说服裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法定程度的义务，否则将承担不利后果；举证责任是指责任承担者提出证据证明自己提出的主张的义务。根据无罪推定原则，刑事诉讼中由控方承担证明责任，被告人一般不承担证明责任。这一观点中的证明责任实际上是指说服责任。因此，在刑事诉讼中，被告人也要承担证明责任，但被告人所承担的证明责任和控诉方承担的证明责任在性质上是不同的。正是这种区别使得各自的证明标准也应当不同。控方在庭审过程中不仅要提出证据证明自己的主张，还要说服裁判者，使其相信主张成立，即已经达到排除合理怀疑的程度，如果无法说服裁判者，仍然要承担败诉的后果。而对于被告人而言，这种提出证据的责任是“由权利而生的”，即为了避免有罪判决而行使辩护权，提出有利于自己的主张，由此产生提出证据证明该主张的责任。不履行这种责任并不必然导致有罪判决，即使被告人不提出利己的辩护主张，控方的证明仍要达到排除合理怀疑的证明标准才能判决有罪。因此，辩护方并不需要对自己的主张证明到排除合理怀疑的程度，而只要达到优势证据的民事证明标准，甚至更低的标准——使裁判官产生合理怀疑即可。具体讲，根据被告人辩护的内容不同，其证明标准又有所区分：一是被告人主张的违法阻却事由和责任阻却事由，比如正当防卫、被告人实施犯罪行为时有精神病等，此类辩护，被告人的证明只要达到优势证据的程度，而控方如果要胜诉则需将不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情况证明到排除合理怀疑的程度；二是对控方证据的质疑，比如证据系非法取得，此类辩护，被告人的证明只要对控方证明构成“合理怀疑”即可，而控方如果要证明这种质疑不存在(如：证据系合法取得)，则需达到“排除合理怀疑”的标准。那么，什么是合理怀疑？这是一个很难界定的概念，但可以肯定的是，这是一种非常低的要求，是一般的正常的理性人所能产生的怀疑，却又不是无端的猜想或幻想，必须经得起推敲和论证。下列诸种怀疑，都不属于“合理怀疑”的范畴：任意妄想的怀疑；过于敏感机巧的怀疑；臆测的怀疑；故意挑剔、强词夺理的怀疑；基于无凭证言的怀疑；故意为被告开脱罪责的怀疑。以上所述的任何一种[30]怀疑，都不是通常有理智的人所作的合理的、公正的、诚实的怀疑。

上述情形是关于证明责任分配的一般规则，在特殊情形下，说服责任也可以由被告人承担，如果被告人不能将法定事实证明到法定程度，就要承担败诉的后果(有罪判决)。这实际上是刑事诉讼中的证明责任倒置的情形，比如我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”。法律如此规定的理由既有举证便捷性的考虑，又有刑事政策方面的影响。那么，在这种情形下，控辩双方的证明标准又如何呢？这时，虽然被告人也负有说服责任，但其证明标准并不需要达到排除合理怀疑的高度，而只需达到优势证据的证明标准。因为与控方相比，辩方的举证能力明显处于弱势，对两者要求达到同样程度的证明标准将违背控辩平等，非常不利于被告人。

对证明是否达到法定标准的判断是一项主观活动，有时会出现对控辩双方的证明是否达到法定证明标准存在疑问或无法判断的情况。此时，裁判者应当作出有利于被告人的判定。比如，当控方对被告人有罪的证明是否达到“排除合理怀疑”模糊不清时，裁判者应当判决被告人无罪。2.对同一案件的不同待证事实适用不同的证明标准

刑事诉讼中有罪判决的证明标准是指对整个案件事实证明到排除合理怀疑的程度，但并不是对案件涉及的所有事实的要求。对于这一点，其实英美证据理论界也有过争论，即“‘排除合理怀疑’的证明标准，究竟是指向作为犯罪构成的具体系争事实，还是指向对被告人有罪认定的整体性事实，抑或二者兼而有之”？其中，有一种观点认为，“应当将诸系争事实的证明程度同整个案件的证明程度分别对待。它们之间既有内在的关联性，又有相对的独立性。对整个案件有罪认定的排除合理怀疑的证明，并不必然要求诸具体事实都得到同等程度的证明；反之，诸具体事实虽未得到排除合理怀疑的证明，但整[31]个案件的有罪认定却可以得到如此程度的证明。”笔者认为这种观点是正确的。因为与有罪认定相关的事实是特定的，并不是所有的案件事实都与有罪认定密切相关，这里面有层次性之分，如果我们一定要抱着追求完美的态度对一切事实证明到如此程度，不仅不切实际，也没必要。因此，我们可以根据“是否为有罪认定所必需”将犯罪事实加以区分：如果是必需的事实，那么就要证明到“排除合理怀疑”的程度；如果不是必需的，那么可以采用较低的标准——“优势证据”标准或者“释明”标准。那么，这里的关键就是如何判断该事实“是否为有罪认定所必需”。“有罪认定所必需的事实”是指，如果没有该事实就难以构成法定的罪名，主要就是指犯罪构成要件事实，两者在本质上没有太大区别。因为犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素，是区分罪与非罪的标准，与此相应的事实当然也就是认定有罪所必需的了。相反，“不为有罪认定所必需的事实”是指，对于是否构成犯罪的认定不重要，可有可无的一些事实，没有它们同样可以认定有罪。比如，大多数案件中，对被告人姓名的查明就不是有罪认定所必需的事实。当然，在具体的案件中，针对不同的罪名，其构成要件不同，有罪认定所必需的事实也会有差异。因此，我们可以得出的结论是：对犯罪构成要件事实和非犯罪构成要件事实分别适用不同层次的证明标准。

显然，在这里，犯罪事实是否属于构成要件事实的判断成了关键性问题。根据我国刑法理论的通说，犯罪构成要件包括主体、主观方面、客体、客观方面四要素。在不同案件中，每一构成要件所需要证明的事实是不一样的。就犯罪主体而言，一般要证明两点：该主体实施了犯罪行为，该主体具备刑事责任能力(主要包括年龄和精神状况两方面)。而行为主体是否具有特殊的身份则只有在某些特定的犯罪中才要求证明。对于犯罪行为系被告人所为这一点必须证明到排除合理怀疑的程度，而年龄和精神状况的证明则需另当别论。如果被告人明显已经成年，那么并不需要准确查明其年龄，只有在被告人的年龄成为涉及是否应当承担刑事责任时，才需要准确查明。而精神状况一般情况下也不需要证明，因为法律实际上推定了被告人都是精神正常的，只有当辩方证明了被告人行为时精神不正常作为辩护理由时，控方才需证明被告人精神正常，并且应达到排除合理怀疑的程度。犯罪的主观方面主要是指犯罪主体行为时所具有的故意或者过失等主观心理状态，对于这些事实需证明至排除合理怀疑，而犯罪目的、动机等要素一般情况下并非犯罪构成要件所必需，往往仅影响量刑。犯罪客体一般不需要证明，除非影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定。犯罪的客观方面涉及内容非常多，可以包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、行为的时间、地点等。但是，作为共同构成要件的仅仅是危害行为，其他要素只在特定的犯罪中才成为犯罪构成要件。因此，发生了犯罪行为这一事实在任何案件中都需证明至排除合理怀疑，而对于时间、地点等要素，如果并非犯罪认定所必需，则只要进行概括认定即可。

实体法事实除了上述与定罪有关的犯罪事实外，还包括与量刑有关的事实。对此，我们同样可以进行层次性区分。与量刑有关的事实，通常又被称为“量刑情节”。它事实上包括两部分，属于犯罪事实的部分(所谓“犯情”)和不属于犯罪事实的部分(狭义的“情节”)。前者包括犯罪行为的手段方法、结果的程度等犯罪事实本身以及除此之外的与其有密切联系的事实，如犯罪的起因、被害人行为和情况、犯罪的社会影响等；后者包括涉及被告人方面的因素和涉及被害人以及社会方面的因素，比如被告人有无前科、犯罪后有无悔意或赔偿、家[32]庭情况、社会影响等。对于前者，如果该事实同时又是犯罪构成要件事实的，那么当然要适用“排除合理怀疑”标准，如果不是，那么就要分情况处理。其中，对加重被告人处罚的量刑情节应适用较高标准——排除合理怀疑，对减轻或免除被告人的量刑情节则可以适用较低标准——优势证据标准或更低的标准。而对于后者，也可以依据是否有利于被告人加以区分适用不同的证明标准。

在司法实践中，还可能存在一类与定罪和量刑都没有直接影响，但控辩双方有争议的事实。比如，盗窃案中，检察院指控被告人盗窃数额为8000元，而被告人认为只有7000元。而根据我国刑法的规定，个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”，应处3年以上10年以下有期徒刑。因此，控辩双方对于盗窃数额的争议并不会直接影响到定罪和量刑，控方没有必要将盗窃数额为8000元而不是7000元的事实证明到排除合理怀疑的标准，法院只需要对该事实进行概括性的认定即可。也就是说，只要能证明盗窃数额在“5000元至2万元以上”就可以，并不需要对具体数额进行准确认定。与此相类似的事实还有：犯罪行为发生的具体时间、实施犯罪的具体手段(如在抢劫罪中，被告人实施暴力时砍了受害人几刀)等。显然，这种情况下，证明的本质已经发生变化，已不同于涉及生命权、自由权的刑事证明。对于这类事实，不会直接影响定罪量刑，但是有可能会涉及赃物的退还等与财产相关的问题。如果这类事实关系到财产问题，那么应当适用民事证明标准，而不是“排除合理怀疑”。3.程序法事实适用较低证明标准

程序法事实是指不涉及案件实体处理，但对诉讼程序具有重要意义的事实。主要包括与管辖、回避、耽误诉讼期限有关的事实，与采取强制措施有关的事实，进入不同诉讼阶段的程序事实以及执行过程中需停止执行、暂缓执行所涉及的事实。对于这些程序法事实的证明，不宜设定过高的证明标准，否则不利于诉讼程序的顺利推进。当然，由于这些程序法事实本身所涉及的利益有所不同，重要性也有差异，因此，应分别设定不同的证明标准。首先，与管辖、回避、耽误诉讼期限有关的事实，只要有一定可信度即可，不应要求过高。其次，与采取强制措施有关的事实，应根据不同的强制措施设定不同的证明标准。应遵循的基本原则是采取的强制措施越严厉、对犯罪嫌疑人权益影响越大的，相应的证明标准也应越高。再次，对于进入不同诉讼阶段的相关程序法事实，也应分别设置不同的证明标准。具体而言，主要应包括开始侦查、侦查终结移送审查起诉、提起公诉和开始审判程序的证明标准。总的原则是随着诉讼进程的发展，证明标准也应逐步提高。最后，对于停止执行、暂缓执行所涉及的事实，只要有可能性即可，否则必将对被告人造成不可挽回的伤害。(四)我国刑事证明标准的层次性建构之思考

刑事证明标准的层次性在我国刑事诉讼法中并没有很好体现，基本上就是统一采用“证据确实充分”的标准。但是，正如本文第二部分所述，刑事证明标准的层次性建构不仅可以实现，而且也是很有必要的。所以，基于前面的分析，笔者对我国刑事证明标准层次性建构提出如下设想：1.尽量使不同层次刑事证明标准的内涵具体化

第一，明确有罪证明标准的具体内涵。我国刑事诉讼法第162条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”据此，我国刑事诉讼中的有罪认定证明标准可概括为“证据确实充分”。与此相对应，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条规定了宣告无罪的标准，即证据不足。但是，对这两个标准却再没有相关的具体化规定，致使实践中往往会有争议。笔者认为，对于有罪证明标准的具体化，可以借鉴学界的通说，即包括四方面的要求：(1)据以定案的证据具有关联性；(2)据以定案的证据具有可采性；(3)属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；(4)所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切[33]可能性。但对第四点应该进行修正。“确定无疑”，会给人一种绝对正确的误解，事实上司法证明是不可能达到这一层次的，而只能是一种非常高的盖然性。对此，我们可以对它修正为：所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出排除一切合理怀疑的结论。明确了认定有罪的证明标准，那么无罪的证明标准当然就是没有达到上述具体要求了。

第二，借鉴民事诉讼中的优势证据证明标准。刑事诉讼中也需要“优势证据”的证明标准，但我国刑事诉讼法中却没有规定。因此，我们可以借鉴民事诉讼中的立法规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”

第三，确立“有一定可能性”的证明标准。这种证明标准类似于德国刑事诉讼法中的释明所需达到的标准，主要运用于程序法事实的证明，因此对于确保程序的正常运作具有重要意义，我国刑事诉讼法中也应当确立。德国刑事诉讼法中的释明，是指法官根据有限的证据可以大致推断案件事实为真的诉讼证明。当事人对自己所主张的释明事实无需达到使法官确信的程度，仅需提出使法官推测大体真实程度[34]的证据。2.从证明责任主体和待证事实两个角度的刑事证明标准层次性建构

第一，证明责任主体角度的刑事证明标准层次性建构。我国刑事诉讼法只对控方的证明标准进行了原则性的规定，对被告人承担相应证明责任时的证明标准则没有规定。司法实践中也往往只关注控方的证明是否达到相应的证明标准，而对辩方的证明应达到的证明标准、是否达到相应标准则不予注意，审判过程中对辩方提出的辩护主张、对控方证据的质疑视而不见，这也就导致了诸如杜培武案的错误判决。因此，对控辩双方证明标准加以区分，立法进行明确规定是司法实践的迫切需要。根据本文第三部分中提出的一般理论，我国刑事诉讼法应该对辩方的证明标准从以下几方面进行规定：一是辩方提出诸如正当防卫、犯罪时具有精神病等犯罪阻却事由或责任阻却事由的，辩方提供的证据只要达到比控方证明不存在该事实具有更大可能性的“优势证据”证明标准；二是辩方不提出任何证明主张，只是对控方举证提出质疑，此时，需对照前述我国有罪认定的标准“证据确实充分”的四项具体要求，只要该质疑能够对上述四项要求中的任何一项构成破坏，就应当认定达到“证据不足”的无罪标准；三是对诸如“巨额财产来源不明罪”等应由辩方承担说服责任的情况下，辩方对法定应承担说服责任的事实的证明应达到“优势证据”的证明标准。四是如果无法判断控辩双方的证明是否达到法定证明标准的，应作出有利于被告人的判定。

第二，待证事实角度的刑事证明标准层次性建构。我国刑事诉讼法没有对不同待证事实区别对待，分别适用不同证明标准的规定。仅在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条笼统规定了8项需要运用证据证明的案件事实。这样的规定至少有两方面不足：一是没有把程序法事实纳入其中，言外之意是程序法事实不需要运用证据证明或者意指程序法事实根本就不属于案件事实，这样显然不对(详见本章第三部分分析)；二是没有将与定罪有关的事实与量刑有关的事实区分开，这种立法上的笼统规定导致司法实践中的操作非常混乱。比如杜培武案中，二审法院“根据该案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有可采纳之处”，在量刑时“留有余地”地改判被告人死缓，实际上法院考虑的具体情节是“证据不足”的与定罪有关的事实。

笔者认为，应该在我国刑事诉讼法中根据不同待证事实规定不同的证明标准。其一，区分实体法事实和程序法事实，分别适用不同的证明标准。其二，将实体法事实分为“与定罪有关的事实”有“与量刑有关的事实”，分别适用不同标准。其中，“与定罪有关的事实”可以进一步划分为：犯罪构成要件事实与非犯罪构成要件事实，前者适用“证据确实充分”的最高标准，后者可以适用“优势证据”或“释明”标准。“与量刑有关的事实”同样可以进一步划分，如果是加重、从重的量刑情节应当适用较高标准，而减轻、从轻的量刑情节可以适用较低标准。另外，对于一些与定罪和量刑都没有直接关系，但会影响到财产利益的事实，则只需适用民事证明标准。其三，针对不同的程序法事实，设定不同的证明标准。对于审判过程中出现的与管辖、回避以及耽误诉讼期限有关的事实只需达到“有一定可能性”的证明标准；对于拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押等强制措施应根据每种措施对犯罪嫌疑人可能造成的利益侵害的大小分别适用不同的证明标准，但都无需达到“证据确实充分”；对开始侦查、侦查终结移送审查起诉、提起公诉和开始审判程序分别设立不同的证明标准，但也都无需达到“证据确实充分”；对于停止执行、暂缓执行所涉及的事实，只要有可能性即可。

二、举证责任分配规则

以举证责任的合理分配为核心的证据规则。

举证责任分配规则的形成依据是：

第一，调动控辩双方的举证积极性。诉讼中控辩双方若能积极举证必然有利于高效率地查明案件真相。刑事诉讼也不例外，理想的刑事诉讼程序结构的一个基本原则就是无罪推定和犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，以此确立了犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的主体地位。无罪推定和沉默权与下述规则协调一致地发挥作用：一是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由控诉方承担，二是犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己有罪和无罪的责任，这是刑事诉讼中所谓“有利被告原则”的基本内容。然而，这只能是原则，并非是绝对的。在现实的刑事诉讼程序结构中，为了充分发挥控、辩对抗和法官居中确信的威力，任何涉入诉讼程序结构的主体都不可能只享有权利而不承担义务，或只承担义务而不享有权利。刑事诉讼程序结构就好比一部有效运转的“加工机”，一旦涉入这部“加工机”内，就要听任这部加工机作出安排。正因为如此，从原则上讲，举证责任和证明责任在诉讼程序结构中是由原、被告双方共同承担的。因为偏向于任何一方，都不利于法官客观、公正地形成确信。在这一点上，苏联法学家维辛斯基说过的一句话是值得参考的。他说：“如果证明起诉正确的义务是由控诉人负担，那么，被告人或受审人对于他们为自己辩护所提出的[35]情况，也不能免除同样的义务。”控辩双方对胜诉的追求或期待无疑是确保控辩双方举证积极性的基本条件，但经常会发生这样的情形：控辩任何一方发现不提出证据对自己更为有利时可能故意隐瞒自己已经掌握的或易于收集的证据，并要求未掌握或难以收集此证据的对方提出证据。放纵这种行为的直接后果首先是造成了诉讼的拖延，不掌握或难以收集证据的一方虽然从理论上讲最终可以获得证据，但需花费很多周折。而更重要的问题还在于此项证据理应由谁来提出，如果不应由自己提出却要求承担自己提出的义务显然违背了诉讼的公平理念。由此我们看到，厘清控辩双方在举证分担上的权利义务关系是促使控辩双方积极举证的极为重要的措施。

第二，谁主张谁举证是举证责任分配规则的基本精神。举证责任分配机制的设定来源于先原告后被告的不告不理的基本司法理念。诉讼程序结构的一般模式要求排除原、被告任何一方给法官预先施加不公正影响，要求法官不能有任何偏向，以免造成法官的先入为主或预断。但仔细分析就可以发现，这只是一种理想，绝对排除造成法官先入为主的现象是不可能的。比如，在纠纷或案件受理或听审时，要求原、被告双方同时发言是不可能的，如果这样，将使法官大脑的信息处理造成紊乱。为了提高办案的效率，在这一问题上提出了以下两点要求：一是允许纠纷双方的一方先提出控告，并把它作为原告，即使存在“恶人先告状”的现象也在所不惜，至于谁是真正的原告或被告，须凭在审判后作出的裁决明了；二是法官听审时允许按照先原告、后被告的顺序发言和举证。诉讼运行只是在此前提下才赋予原被告双方均等的发言机会以尽量维护公正。若实行先被告后原告的办法显然易造成诉讼的拖延，在原告控告时，有的被告甚至不知道，等被告提出请求时，明显延长了受理时间。在听审时，原告的控告在证据判断上往往起着一个引导的作用，给审判官预先确立了一目标。而被告的发言只是针对原告的指控而进行的。所以，如果先听被告后听原告，必将造成证据判断上的混乱。先原告后被告的规则也是世界各国通例。

第三，举证责任分配规则是诉讼程序运作的“发动机”。先原告后被告看似一个极为简单的常识问题，其实蕴含着丰富的理论内容，主要包括以下两个方面：首先是原告进攻被告防御，这在刑事司法中体现得最为明显，即控诉进攻辩护防御。此种控辩举证态势的含义主要是原告有责任在控辩对抗中首先挑战或首先发起进攻，原告不进攻，战斗就不会发生。在此种情形下被告显然处于应战或防御的境地；其次是被告进攻原告防御。从另一个角度来观察，控诉方为了成功完成控诉，需要全面地筑起证据“大堤”，它的责任是力求使这个“大堤”牢不可破。而被告方的作用则恰恰相反，即尽可能施展出浑身解数挖开对方构筑的“大堤”。由此可见，控诉方处于防御的位置而辩护方处于进攻的位置。在上述控辩双方的进攻防御或防御进攻的动态[36]运作过程中包含着一个举证责任的基本原则，即谁主张谁举证。原告有首先举证的义务，在此前提下被告为反驳控诉才产生举证责任，接下来原告为反驳被告诉讼观点又需进一步举证，同时又产生了被告对原告新的反驳的进一步反驳，如此循环往复。这样原告被告举证责任显现出一种“拉锯式”的运动过程，正是这种“拉锯式”的运动过程加快了诉讼程序的运作速度，甚至可以说它是诉讼程序运作的“发动机”。谁主张谁举证是对原告进攻被告防御规则的进一步发展，其本质是一样的。谁主张谁举证规则作为程序运动的“发动机”之所以提高了刑事诉讼的效率，是因为，一是此规则合理界定了控辩双方各自提出材料和意见的权利义务关系，使控辩双方在胜诉动机的驱使下更加有秩序、有条理地提出材料和意见；二是有效防止了控辩双方在因举证分担上的纠缠而拖延诉讼的可能。没有这样的规则，控辩对抗将在很大程度上首先为谁有提出证据的义务这样的问题而对抗，从而不必要地拖延诉讼。当然，举证责任规则提高了诉讼效率，同时也提高了诉讼程序的公正水平，这是因为，科学的举证责任规则不仅有利于鼓励控辩双方积极举证，尽可能提出确实充分的材料和意见，增进了程序在实体上揭示案件真相的能力，而且，合理的举证责任分担规则又在动态的意义上体现了控辩双方的平等。(二)举证责任分配规则的主要内容1.诉讼中的举证责任分配机制的主要规则包括：

第一，控、辩双方履行举证责任有先后之别。即控诉方必须首先承担举证责任，否则辩护方就没有举证责任。比如没有控告，就谈不到被告人的举证责任；控告不履行提证责任，被告人也就没有证明自己无罪的责任。

第二，控告方的举证责任是因义务而生之权利；辩护方的举证责任是因权利所生之义务。控告方的举证与证明首先是他的义务，在此基础上，证明控告主张的正确性，需要享有提证和论证的权利，这些权利是为了履行义务而享有的。辩护方的举证、证明首先是权利，即辩护权，同时，为了使辩护真正发挥证明无罪、罪轻的作用，需要充分地履行提证和论证的责任，否则，一味保持沉默或提不出足够的证据和理由，将承担理由不能成立和作出有利控告方的判决的法律后果。

第三，特定情形下实行举证责任倒置。诉讼程序结构对举证责任的影响还需要注意的另一种情形是，法官作出的推定可使有利的一方当事人免去举证责任，同时使不利的一方当事人承担举证责任，形成所谓举证责任倒置规则。比如下落不明满2年推定为失踪，满4年推定为死亡，推定不利的一方必须提出证据证明在2年或4年之内某个时候或某几个时候曾见过此人或提出其他并非下落不明的证据方可推翻此推定，否则，推定就视为真实。此例指的是法律推定。事实推定同样发生举证或证明责任的转换，比如巨额财产来源不明推定为非法所得，控诉方无需进一步证明，而被指控的人则必须承担举证责任，说明正当来源，否则就认定为非法所得。还比如，占有刚刚失窃的财物的人知道犯罪，如果此人隐匿证据，可推定为出示证据必定于其不利，由此而引起的举证责任是，受指控的人(即占有刚刚失窃财物的人)必须举证证明此财物的正当来源(比如证明此物是捡来的或从某人[37]手中买来的)，否则，判决必定对其不利。刑事诉讼程序结构理论还要求法院或法官不应负举证责任。因为法院或法官只是一个居中裁判者，他的责任只在于认真听取控、辩双方的举证和证明，然后形成确信并作出判决。判决书对事实和证据的陈述与分析只是对控、辩双方的举证、证明进行比较。控、辩双方的举证责任是法官形成确信的前提。法官如履行举证责任，到底是证明有罪还是无罪根本就不能确定，不管是何种情形，都将造成法官的先入为主和偏听偏信。需要特别强调的是，举证责任倒置的实质是降低了主张方举证的说服力程度，具体方式是由法官直接推定减轻其举证责任程度，它与谁主张谁举证的基本原则是一致的，也就是说倒置并非意味着举证责任的彻底转移。主张方总要或多或少首先承担一定的举证责任。比如，在医疗纠纷案件中，患者起诉医院由医院承担举证责任，此谓之举证责任倒置，但倒置的实质是法律大幅度减轻了患者举证的说服力程度，并非意味着患者在起诉时不需要提供任何证据，他至少要提供《门急诊就医记录册(自管)》等说明他在医院看过病这一事实。如果没有这一限制，那么任何没有到过某一医院看过病的人都可以起诉这个医院，这显然是不合理的。在刑事诉讼中，对举证责任和证明责任的履行程度的要求有利于被告方。控诉方履行举证责任和证明责任要求达到无合理怀疑的程度，即所提出的材料和意见足以清楚地证明是否有犯罪事实、作案者是谁、犯罪行为的具体过程和危害程度等项案件事实。而被告方的举证责任只要求达到足以使控告的证据和理由引起怀疑就可以达到证明无罪的目的，而不需要履行从正面证明自己无罪的责任。此即所谓“疑罪从无”的本质意义。

第四，举证责任转移中的法官自由裁量。举证责任分配的基本规则是谁主张谁举证，其运作的过程伴随着举证责任的转移。举证责任从一方转移到另一方的基本条件是，主张的一方已经提出了有足够说服力的证据，然后迫使另一方对此作出合理解释，这时举证责任实际上已经从主张方转移到了对方。但问题的关键是，主张方提出的证据是否达到了所谓足够说服力的程度，并无一个确定性的、可操作的标准。面对同样的举证，不同的人就其是否达到足够说服力的程度，完全有可能出现不同的看法。因此，举证责任分配的所谓谁主张谁举证，说起来容易做起来难。对于足够说服力的确定在具体的司法实践中，必然体现为由法官在争论不休时作出判断。这就是举证责任转移中的法官自由裁量。以下试举一例来说明：原告是某米酒生产商，他从被告处购买了米酒的外包装——塑料桶，装桶后销往超市。后因超市发现他供应的米酒因塑料桶质量有问题而变质，向其退货，原告遂起诉到法院，要求被告承担产品质量责任。在该案中，原告提出的诉讼主张就是被告向原告供应了质量有问题的塑料桶，致使原告遭受损失。并且，原告向法院提供了四组证据：(1)原、被告之间存在塑料桶买卖关系的证据；(2)被告已在约定时间将塑料桶交付给原告的证据；(3)原告在该时段生产的米酒被发送到超市的证据；(4)原告因塑料桶质量有问题引起米酒变质而遭超市退货，并受到损失的证据。在该案审理中，被告提出，原告发生质量问题的塑料桶不是由被告提供的，理由是原告有可能从其他生产者手里购买过同样的塑料桶。对此原告也承认。当时在对该案的处理上，合议庭法官存在着两种不同的意见。一种意见认为，应当由原告承担举证责任。理由是，被告既然否认原告发生质量问题的塑料桶是由其提供的，那么，从举证责任的分配原则角度出发，就可能确认需要原告继续向法院提供证据，以证明发生质量问题的塑料桶确实就是被告提供的，如原告无法提供这方面的有效证据的话，就应当承担败诉的不利后果。另一种意见则认为，应当由被告承担举证责任，理由是，被告的否定性主张实际上隐含了一个肯定性的事实，即原告在该时段除了从被告方购买塑料桶外，还从第三方购买了塑料桶。那么，被告只有通过对该事实的举证证明，才能使其主张或抗辩成立，否则理应由被告承担不利的诉讼后果。在上述案例中，原告的主张是被告向他提供了有质量问题的塑料桶，并提出了四组证据；被告的主张是塑料桶不是他生产的。那么对此争点的举证责任应当由谁来承担，关键是看原告对其主张的举证是否达到了有足够说服力的程度，如果达到了这个程度，举证责任就转移给被告方；反之，则应由原告继续承担举证责任。合议庭法官发生争议的焦点正是对原告举证是否达到了有足够说服力的程度存在不同的看法。以笔者之见，原告向法院提交了四组证据，又提供了塑料桶，而且原告拿别人的塑料桶敲诈被告的可能性不大，如果塑料桶真是别人的，他自然会起诉别人。因此，原告的举证可以说已经达到有足够说服力的程度。被告对此否认自然应承担举证责任。可见，举证责任的转移说到底还是一个法官内心确信的问题。实践中我们经常听到和看到原、被告双方围绕举证责任争议不休，问题的实质是举证责任转移本身就是一个难以说清的实体问题。2.我国关于举证责任分配规则的争论

在刑事诉讼学界，对举证责任的争论的焦点似乎主要表现在犯罪嫌疑人、被告人是否承担举证责任。有的肯定，有的否定，可谓“公说公有理，婆说婆有理”。根本原因似乎就在于未能从诉讼程序结构的角度去分析是非。比如，持否定说的绝大多数学者的见解是，在刑事诉讼中，审判人员、检察人员、侦查人员负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪和犯罪情节轻重的证明责任。犯罪嫌疑人、被告人反驳控诉、证明自己无罪或罪轻，这是他们的辩护权利，而不是证明义务。在刑事诉讼中，不论在何种情况下，司法人员都不能推卸自己的证明责任，把证明责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上。司法人员把自己的证明责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上，把犯罪嫌疑人、被告人沉默不语或不能证明自己无罪作为犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，甚至不惜刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法迫使犯罪嫌疑人、被告人自我证明有罪，这种行为是绝对不能允许的。这种观点，一是没有从总体上看到在法官公平裁决下的控、辩对抗其举证责任应共同承担的基本原则；二是没有看到在刑事诉讼程序结构之下控、辩双方举证责任有先后之别。把控诉方应当先履行举证责任看成只是有控诉方才负有举证责任，而被告方不负举证责任；三是把控诉方的举证责任简单地看成是义务，而把辩护方的举证责任简单地看作是权利。没有看到控诉方为履行举证责任必须享有调查、侦查和在法庭上进行提证、论证的权利，是由义务所生之权利，同样没有看到被告方为了行使有效的辩护权利又必须履行提证、论证的义务。一个很简单的道理是，如果控诉方履行了有力的提证和论证义务而辩护方还保持沉默或不进行有效答辩的话，判决将对他不利。判决对他不利这个道理本身就对辩护方形成了巨大压力，这种压力又直接产生了辩护方的举证责任。在这一点上，持否定说的学者往往举出例子，即侦查人员问被告：“你说你没有杀人，请拿出证据来。”并且认为这就是把举证责任强加给被告的表现。对于这一句话也要具体分析，不能简单地说成是错误的。如果作为控诉方的侦查人员自己没有先履行有效的举证和证明责任，单凭吓唬逼迫犯罪嫌疑人、被告人证明自己未杀人，这就违背了刑事诉讼程序结构控诉方先举证、证明的原则，是错误的，这可真是有罪推定的表现。从另一方面看，如果作为控诉方的侦查人员先提出了有力的证据和论证，如果犯罪嫌疑人、被告人不进行反驳就将推定犯罪嫌疑人、被告人有罪的情况下，这句话就是正确的。此时，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利就以义务的形式表现出来了。(三)举证责任转移的内在机理及其程序化

举证责任转移作为举证责任分担的动态化过程具有极强的实践意义。1.“谁主张谁举证”的操作性缺失[38]

举证责任的合理分担作为诉讼结构的内在激励机制，不仅对于查明真相，更对于公平合理解决纠纷具有极为重要的意义。“谁主张谁举证”是举证责任分担的基本原则，由于此原则明显的实体性即操作性的缺失，在诉讼过程中仅仅依靠此原则已难以解决诉讼过程中的具体争端。试举一例(简称皮包案)说明：

某甲在某超市购买一名牌皮包，价格人民币2400元，20天后发现皮包有严重质量问题而要求超市退货，并向超市出示了购买皮包的发票。超市拒绝退货，理由是发票虽然是超市开的，但相同型号的皮包可以在别的许多超市购买到，某甲提交的皮包不一定是从本超市卖出去的。某甲在与超市协商未果之后将超市起诉到法院要求超市退货。法庭审判开始后，原告某甲首先发言提出其诉讼请求，并出示了有质量问题的皮包和购货发票。原告举证完毕后，法官征询被告方意见时，被告方仍坚持提出原来不退货的理由，即发票是自己的，皮包不一定是自己卖出去的，并当庭要求原告某甲举证证明皮包一定是从本超市购买的，并认为既然原告某甲主张从本超市购买了皮包并要求退货他就应该对他提出的主张尽到举证责任，原告某甲反驳说，既然被告主张皮包不是从本超市卖出去的，那么根据谁主张谁举证的原则，应该由被告方证明皮包不是从本超市卖出去的。双方各执一词，最后法官认为被告所提理由有合理性，要求原告某甲举证。原告最终未举证而一审判决败诉，后原告又提出上诉。

在此案例中，我们发现了一个显而易见的问题是，所谓举证责任的“谁主张谁举证”原则的适用并非像我们想象的那样简单，可以说陷入了困境。在这里至少涉及的问题包括：什么是主张？主张成立的条件是什么？主张有无先后顺序？当事人应该把自己的主张证明到什么程度？法官在举证责任分担发生纠纷时发挥的作用是什么？如何发挥作用？那么解决这一系列困境的出路是解读举证责任转移的内在机理及其程序化。2.举证责任转移的概念及其内在机理解读

举证责任转移的实质是谁主张谁举证具体运作的规则化过程。它的粗浅的含义是指原告提出自己的诉讼主张(实质也就是诉讼请求)并举证后，被告人为了胜诉需要提出反驳主张并为自己的主张举证，由此实现了举证责任的第一次转移；此后原告为了驳斥被告的反驳主张需要再提出具体的进一步的主张并举证，此为举证责任的第二次转移；此后被告需要对原告的反驳进行进一步反驳而提出进一步的主张并举证证明，此为举证责任的第三次转移。如此循环直至查明真相。在这里我们需要强调的举证责任转移的几个基本特征是：第一，举证责任转移必须从原告的初次主张开始。此初次主张是全部诉讼的目标，以后的各种主张是围绕此目标而展开的攻击与防御活动。如在上述皮包案中，原告某甲在法庭上首先发言提出的超市向他出售了存在严重质量问题的皮包应当退货的主张就是全部诉讼的目标。第二，举证责任转移的基本条件是主张有效。所谓主张有效分两个层次上去理解：一是主张必须是有力主张，它的意思是主张本身是一个合乎逻辑的判断或命题，如某甲起诉提出超市卖给他质量不合格皮包应当退货就是一种合乎逻辑的有力主张。不具有这一特征的主张则是无力主张，比如原告某甲如主张超市卖给他的虽是合格皮包但因他不喜欢皮包的颜色超市应当退货，此主张就是无力主张。无力主张的后果是被驳回或撤销(否决)。二是主张应当得到有效证明。当事人虽然提出了有力主张，如不能举证证明也将被驳回或败诉。所以所谓有效主张必须同时具备的两个条件就是既有力又要得到证明。比如在上述皮包案中原告某甲如没有向法庭出示皮包和发票自然将导致他的有力主张被驳回而成为无效主张。第三，举证责任转移的实质是征询对方的对立的并可成立的主张。比如原告的初次主张后，法官应当征询被告对原告的此主张的对立主张是什么，在被告提出这个有效的对立主张后，法官应进一步征询原告对被告人此对立主张的对立主张。之所以强调对立是因为对立的主张才能成为有力的主张，即对立主张一旦成立对于原主张具有根本性的颠覆或否定作用。第四，举证责任转移的关键是主张方已经作出了有足够说服力的证明。前面讲过，主张有效后应当征询对方的对立主张，但什么是有效？这是举证责任转移的关键所在。我们把这一关键解释为主张方必须提出足够说服力的证明方为有效。足够说服力的含义是，主张方所举出的证据已经足以让人相信他的主张是成立的，虽然随着诉讼进程的进一步展开，主张方所举出的这个足以让人相信他的主张的证据可能被否决或被证明无效，但至少在当时提出这个证据时就应当达到这个效果。比如，在前述皮包案中，原告某甲向法庭出示了发票和质量不合格的皮包，虽然在以后的诉讼过程中此两项证据有可能被推翻，但在原告某甲在提出这两个证据的当时就起到了足够说服力的证明效果。假如原告只向法庭出示了皮包，没有发票也没有提交相关证明，就很难说他为自己的主张提供了足够说服力的证明。第五，举证责任转移的内在动力是一方成功举证后会对对方造成压力，也就是如果对方不做回应就要承担败诉的风险。从这个意义上讲，在举证责任转移过程中，什么时候发生了主张无效也同时意味着诉讼的结束，那就是主张无效方败诉，主张有效方胜诉。

举证责任转移的内在机理：

第一，原告的初次有效主张为诉讼确立了目标。以后的辩论都是为了坚守或推翻这一主张而进行，诉讼永远不能偏离这一目标，原告如果偏离则意味着提出新的诉讼请求；被告如果偏离，要么意味着主张无效，要么发生被告反诉的新的诉讼。

第二，被告对原告初次主张的反驳亦即初次反驳的作用在于产生争点。为了反驳原告的初次主张，被告人可选择一个或几个“突破口”，每一个“突破口”就创造一个争点。比如在上述皮包案中，被告为推翻原告主张可以找到多个“突破口”：可以主张皮包不是本超市卖出去的；可以主张皮包的质量符合质量标准，不存在不合格问题；可以主张皮包的缺陷不是皮包固有的，而是被告人为达到退货目的而伪造的；可以主张原告提出退货的时间已超出约定的退货期；可以主张发票本身就是伪造的，如此等等。当然被告人选择所谓“突破口”也不会是随便选择的，他当然会选择一个或数个易于证明的“突破口”。

第三，如果被告人已经选择了“突破口”并提出有力主张，他随后也为此主张提供了有足够说服力的证明，这样的选择和证明所产生的直接后果是原告必须对被告的主张提出新的反驳主张并进行有足够说服力的证明，否则将承担败诉的风险。原告的反驳主张相对被告所谓产生争点的主张而言也是个新的主张，也就是争点之下的争点，其性质和被告的主张是一样的。原告为反驳被告主张也有众多“突破口”好选择，选定一个“突破口”就产生一个主张。此后如果原告的反驳主张成立，被告人则需要对原告的反驳主张寻找新的“突破口”，并确立针对原告反驳的进一步主张。比如，在上述皮包案中，被告提出的有力主张亦即初次反驳主张是“皮包不是从本超市中卖出去”，假如被告出示的支持此主张的证据是本超市当天的销售监控录像，该录像显示原告在超市出口收银处买走的是一只同样型号的白色皮包，而不是原告在法庭上出示的黑色皮包。如果被告的这一主张和证明被确定为有力有效，那么，原告接下来就需要对被告的主张进行反驳。假如原告对被告的进一步主张是原告的确当天从超市买了同样型号的白色皮包，但购买白色皮包与本案的黑色皮包无关，事实上他在购买了白色皮包两小时后又第二次到了超市买了黑色皮包，原告为此解释的具体情形是：他在购买了白色皮包回家后，他的朋友张某见皮包外观漂亮要求原告再去超市买一只本人喜欢的同样型号的黑色皮包，原告遂第二次去超市购买了黑色皮包。被告所出示的监控录像只反映了他购买白色皮包的过程并没有播放他购买黑色皮包的过程。在这里原告针对被告初次反驳的主张可以概括为：监控录像只能证明购买白色皮包并不能证明第二次购买黑色皮包的事实。假如原告为此主张所进行的证明是当庭出示了第一次购买的白色皮包和白色皮包发票(黑白皮包各开一张发票，均未写明皮包颜色)并要求被告播放购买白色皮包两小时后原告购买黑色皮包录像。原告的这一有力主张和有效证明产生的后果是，被告必须进行进一步的反驳。假如被告为了进行进一步反驳提出的主张是原告撒谎，事实上他第二次购买的皮包也是白色的，为此有力主张所出示的证据是监控录像显示原告第二次购买皮包的情形，原告购买的仍然是白色皮包。在被告这样的进一步有力有效证明下，原告要想胜诉必须开始第三轮的主张和举证，如此循环直至查明真相。3.举证责任转移的程序化设计之理论模式及其功能评价

把举证责任转移予以程序化具有极其重要的意义，其本质是对举证责任转移的内在规律用法律的形式予以固定使其充分发挥其功能，确保公平、公正查明真相，解决纠纷。对举证责任转移程序化的关键是对法官审判中的职权行为进行规则化限制。这也体现了诉讼结构的基本规律，那就是围绕法官中立展开。如果没有法官的职权参与，由原被告双方对举证责任转移进行自治是不可能的。根据前文对举证责任内在机理的分析，举证责任的程序化理论或应然模式可分为以下几个环节，每一个环节由若干严密推进的步骤组成：

第一，确立诉讼目标的程序设计。确立诉讼目标也就是确立原告的初次主张，主要是通过程序逐渐解决以下问题：一是原告是否提出有力主张；二是原告是否提出了有效证明，具体程序证明设计如下：(1)法官宣布法庭调查开始后，先由原告宣读起诉书或起诉状阐明其[39]初次主张。(2)法官释明由原被告双方对原告的初次主张本身是否成为有力主张发表意见。原被告双方发表意见论证的核心是原告的初次主张是否是合乎逻辑的，原被告双方可以就此展开辩论。需要特别说明的是，如果原告的主张不甚明确，应当在辩论中逐渐明确并予以[40]固定；如果原告提出多个初次主张，要一一予以辩论。(3)原被双方对原被告的初次主张是否成为有力主张展开辩论后，法官可适时决定结束辩论并作出裁决。如果法官裁决原告初次主张是无力主张，则可直接判决原告败诉。(4)法官裁决原告的初次主张为有力主张后，紧接着应要求原告为他的有力主张举证证明。(5)原告按照法官的要求为自己的初次主张举证完毕后，法官应释明原被告双方对于原告的举证是否达到足够说服力的程度展开辩论。(6)原被告双方对原告的初次举证展开辩论后，法官可适时决定停止辩论并作出裁决。如果法官认为原告的举证证明不能使他的初次主张成为有效主张，则可直接判决原告败诉。

第二，被告人初次反驳主张的确立程序。原告的初次主张确立后，接下来是确立被告的初次反驳主张。程序设计所要解决的问题是被告的初次反驳主张是否为有力主张以及是否有有效证明，具体的程序运作步骤如下：(7)法官在裁决原告的初次主张有效后，紧接着应释明由被告提出反驳主张。被告如保持沉默不提出反驳主张，则可直接判决原告胜诉。(8)在被告人提出初次反驳主张后，法官应释明原被告双方对主张可否成为有力主张发表意见或辩论。(9)原被告双方展开上述辩论后法官可适时决定停止辩论并作出裁决，如果法官认为被告人反驳主张无力，则可直接判决原告胜诉。(10)法官在裁决被告初次反驳有效后，紧接着应要求被告人对自己的初次反驳主张举证证明。(11)被告人对自己的初次反驳主张举证证明后，法官应释明原被告双方对被告人的此项证明是否达到有说服力的程度发表意见或辩论。(12)原被告双方对被告人的上述举证发表意见或辩论后法官可适时决定停止辩论并作出裁决。如果法官认为被告对自己的初次反驳主张未提供有效证明，则可直接裁决原告胜诉。

第三，对原被告再次反驳主张的程序设计。在被告人的初次反驳主张被法官裁决有效后，举证责任重新转回原告方，原告需要阐明自己的再次反驳主张；如果原告的再次反驳主张被法官裁决有效，举证责任则又转向被告方，被告方应提出对原告方再次反驳的再次反驳主张。原被告双方的再次反驳主张的确立程序和前面的初次反驳主张的确立程序是一样的，不再赘述。

第四，程序功能评析。上述举证责任转移之理论模式设计的一个鲜明特点是，按照时间顺序将主张的不断推进流程化，而且以诉讼主张为单位构成一个个严密的环节。那么这样的程序设计不仅有利于防止诉讼因举证责任转移紊乱造成反复、拖延，从而提高诉讼效率，更有利于引导诉讼富有逻辑性地向前推进，从而有利于查明真相。上述举证责任转移之理论模式设计的另一个特点是将每一环节诉讼主张的确立设置了“程序空间”，即每一个诉讼主张的有效性的确立均需事先征求原被告双方意见或进行辩论。这样的程序空间有利于公平合理分配举证责任。具体体现为，一方面为法官作出正确裁决提供充足的[41]信息支持，另一方面发挥程序空间的特有的“闭合性”功能，从而对遏制法官的恣意发挥积极作用。比如在前述皮包案中，作为被告的超市在原告某甲主张有效后提出“发票是自己的，皮包可能不是自己的”的初次反驳主张，这样的主张本属于无力主张，但法官却认为有理的一个重要原因是法官未进行确认主张是否有力的辩论程序。反之，如果组织了这样的辩论则可能制约法官不至于匆忙作出这样的裁决。一个需要特别强调的问题是，上述举证责任转移程序设计的一个关键之处是每一诉讼主张有效性的确立的最后裁决者都是法官，而对于某一主张是否有效的自由裁量的空间是比较大的。这就形成了一种危险，即如果法官不中立，将完全破坏举证责任转移的上述程序设计。比如不中立的法官完全可能将有效的裁判即有效的主张裁判为无效，或者将无效的主张裁判为有效。由此看来，法官中立是举证责任转移合理运作的关键。确保法官中立，除了实现以确保法官素质为主要目的的法官职业化和有效排除外界干预的司法独立这样的前提性制度设计，以及实现包括以陪审团审判为典型的审判组织化在内的基本审判程序的正当化外，就举证责任本身而言，还可以从推进以下几个方面的措施来确保法官在举证责任转移上的自由裁量权的合理运用：一是创立前面已经解释过的诉讼主张有效性的辩论与确认程序；二是尽可能用立法列举的方式表述各种诉讼主张有效性的具体情形，其实质是把各种诉讼主张有效性的条件具体化。这种列举式规定虽然难以摆脱实体法缺乏可操作性的先天缺陷，但也可以在一定程度上增强其操作性，从而对法官自由裁量权的行使起到一定程度的控制作用；三是用立法形式把法官错误实行举证责任转移规则导致错判作为当事人提起救济审的理由，从而增强上诉审、再审等救济审程序在举证责任转移上的纠错功能。4.刑事举证责任转移的特殊性及其评价

刑事诉讼中的举证责任分配与民事诉讼中的举证责任分配无本质区别，所不同的只是最终的证明标准不同。在民事诉讼中举证责任是在所谓足够说服力标准下的不断转移，最终形成的证明标准只不过要求达到盖然性优势(proof on a balance of probabilities)的程度，即原告的主张与被告的主张相比谁更有说服力谁就胜诉。在刑事诉讼中举证责任是在“无合理怀疑”(beyond reasonable doubt)标准下的不断转移，最终形成的证明标准是原告必须无合理怀疑地证明自己的主张，只要被告方的质疑或反驳使公诉方的主张发生合理怀疑原告就要败诉。民事诉讼与刑事诉讼证明标准的上述差别只是量的区别而非质的不同。相关疑问笔者解释如下：其一，有人认为在刑事诉讼中不存在[42]举证责任的转移，举证责任转移是公诉方承担的。这种说法是对举证责任转移含义的误解。公诉方控诉犯罪的诉讼主张的证明当然由公诉方承担，不能转移到被告人身上，而由被告人自己控诉自己。我们所说的转移是指在原告初次主张成立后由法官征询可成立的反对主张的过程。原告的初次有效主张是前提也是诉讼的目标，是不可能更改的，或者说是不可能转移的，转移的只是对方对自己主张的举证责任。因此，在刑事诉讼中，被告人不承担任何举证责任的说法显然过于绝对化。初次主张只能由原告举证证明，这不仅在刑事诉讼中是这样，民事诉讼中也是这样。其二，在刑事诉讼中被告人享有沉默权与举证责任转移并不矛盾。公诉人的初次有效主张之后，虽然被告人应提出初次的有效反驳主张，但这并不构成对沉默权的否定，被告人此时仍享有沉默权。在这里，应不应当沉默和是否有权沉默是不矛盾的。沉默权的本质就是被告人有权选择在什么情况下发言而在什么情况下不发言，它可以行使沉默权也可以放弃沉默权。此外，沉默权只是在刑事诉讼中为保障被告人人权而设立的制度，主要在审判前的侦查及控诉准备阶段发挥制约公诉方的作用，即主要发挥制约公诉方询问权的作用。在民事诉讼中，被告人当然也应享有沉默权，只不过在审前诉讼准备阶段不存在制约原告询问权的必要而显得并非像它在刑事诉讼中那样举足轻重。这也是在刑事诉讼中强调沉默权而在民事诉讼中不强调沉默权的主要原因。

具体而言，刑事诉讼举证责任转移因证明标准的特定性而具备以下特征：

第一，对公诉人初次主张的有效性要求较高。这里的有效性主要[43]指证明的有效性。由于在刑事诉讼中，公诉人的最终证明是以“无合理怀疑”作为证明标准的，在公诉人最终完成证明之前也要以这一标准为指导审查其诉讼主张是否成立。初次主张也是这样，其证明程度的要求一般要比我们前面所论述的一般理论中的“足够说服力”要高。我们可以把它称之为“无合理怀疑的初次证明”。比如，类似于前述皮包案，假如某药品商店涉嫌销售假抗生素药构成销售假药罪被起诉。公诉人在法庭审判中发表初次主张(即宣读起诉书)后，出示了商店开具的发票以及作为假药处理的某过期抗生素药。这样的举证证明作为初次主张的证明，也许在民事诉讼中可以达到“足够说服力”的程度，但在刑事诉讼中尚不能作为“无合理怀疑”的初次证明。公诉人应适当作进一步证明，比如可传假药买主出庭作证，宣读或者播放侦查期间询问犯罪嫌疑人的录像等等，以便进一步证明发票确实是药品商店开出的，假抗生素药也是药品商店售出的，如此给法官形成基本达到无合理怀疑的程度，从而为确定初次主张的有效性奠定基础。

第二，被告方反驳主张的有力性很多情形下其要求低于一般诉讼，即被告方只要提出意见就可达到引起合理怀疑的程度而不必进行举证证明。这种情形在实务上应多于其他诉讼。比如在前述皮包案中，被告方提出发票是自己的，皮包可能不是自己的主张，在民事诉讼中将被作为无力主张对待，但在刑事诉讼中提出这样的主张应当是允许的，此后的举证责任应当转向公诉人，公诉人必须进行解释或进一步举证。

第三，被告方对自己的有力主张应提供足以引起合理怀疑的证明。这相对于“足够说服力”的标准要低一些。比如被告人或辩护人针对公诉人指控的谋杀提出不在现场的证明，所举之证据是被告人在案发时正在外地开会并出示了会议通知和外地住宿发票，这样的证明在民事诉讼中作为被告人初次反驳主张的证明也许未达到“足够说服力”的程度，但在刑事诉讼中则起到了引起合理怀疑的效果，举证责[44]任应转移至公诉人，公诉人要排除此合理怀疑就应举证证明。对此有学者也认为，被告人履行说服责任不必达到“排除合理疑问”的程度，而只需达到盖然性占优势的程度。被告人不履行说服责任必然导致对应由其证明的争议事项的不利判断，但不一定导致有罪判决。对于被告人而言，提供证据只是使其主张获得事实裁判者考虑的必要条件，被告人不提供证据，并不必然导致有罪判决。

第四，公诉人的初次主张后的反驳主张必须有力并提供无合理怀疑证明。这是因为不这样做就不能排除合理怀疑并取得控诉成功。(四)我国刑事举证责任分配规则的构建[45]

我国刑事诉讼法对举证责任分配规则基本未作规定，建议在刑事证据立法时考虑：

第一，明确规定谁主张谁举证的基本原则，并申明公诉方举证首先是义务，辩护方举证则首先是权利。

第二，参照前面关于举证责任转移的内在机理及其程序化的研究，确立举证责任转移的一般规则，其中主张成立的条件是关键。当然此一般规则适用于非主要事实和非加重情节的辩论。

第三，主要事实和加重情节的辩论则确立刑事举证责任转移的特殊性规则，关键是确认公诉人初次主张的有效性要求较高，被告方反驳主张的有效性要求较低。[1]参见熊秋红：《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，载《法商研究》2003年第1期。[2]典型观点参见张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，载《法学研究》2003年第4期。王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2003年版，第172页。[3]参见何家弘：《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，载《法学研究》2004年第6期。对于第一层次的证明标准，我国学者早在上个世纪末就已经有很多研究，目前基本上采取“法律真实说”。而第三层次的证明标准，笔者认为，对其进行建构绝非一朝一夕所能完成，也绝非某个法学家所能完成，而是需要相关证据鉴识专家、司法工作人员的共同努力不断积累才有可能实现的。[4]参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第22页。[5]〔美〕伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。[6]〔美〕伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1315页。[7]〔美〕伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1366页。[8]〔美〕伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1374页。[9]〔美〕伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1368页。[10]〔英〕理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第77页。[11]〔英〕理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第82页。这里“少数被告有举证义务的情况”指证明责任中的说服责任的承担，在英国刑事诉讼中主要有两种情况，即被告人提出精神病辩护，或法律有特别规定。“几种可能性中最大”相当于我们通常说的优势证据标准。[12]〔英〕理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第84—85页。[13]〔英〕约翰·斯普莱克(John Sprack)著：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第395页。[14]〔英〕约翰·斯普莱克(John Sprack)著：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第13页。[15]〔英〕约翰·斯普莱克(John Sprack)著：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第55—66页。[16]〔德〕克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第206页。[17]〔德〕克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第207页。[18]〔德〕克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第207页。[19]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。[20]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。[21]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第248页。[22]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第51页。[23]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第59页。[24]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第65页。[25]参见〔日〕松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社，第23页。[26]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第49页。[27]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。[28]〔日〕田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第227页。[29]阮方民、封利强：《论我国刑事证明标准的现实选择：混合标准》，载《浙江大学学报》2002年第9期。[30]汤维建、陈开欣：《试论英美证据法上的刑事证明标准》，载《政法论坛》1993年第4期。[31]汤维建、陈开欣：《试论英美证据法上的刑事证明标准》，载《政法论坛》1993年第4期。[32]〔日〕松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社，第139页。[33]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。[34]何家弘主编：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第146页。[35]参见《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年版，第271页。[36]举证责任和证明责任是诉讼法学界争论颇多的一个问题。就概念而言，举证责任和证明责任本来是十分明确的两个概念，前者是提证责任，英文是Burden of producing evidence，后者是论证责任，英文是Burden of proof。诉讼法学界有些学者对两者的区别与联系的阐述比较贴切：“举证责任主要指提出证据和收集证据，属于感性认识；证明责任主要指判断证据和使用证据，属于理性认识。前者是后者的基础和前提，后者是前者的发展目的。”(樊凤林：《论我国刑事诉讼的证明责任》，1990年全国诉讼法年会论文。)可见，举证责任表现为提出材料，证明责任表现为提出意见。[37]笔者认为举证责任倒置其实是谁主张谁举证的基本原则的一种特殊形式的反映，一是法官推定实际上相当于代替应当举证的一方履行了举证责任，倒置在这个意义上实质上是一种转移；二是主张者并非绝对不举证，它起码应当承担最初说明事实的举证责任。[38]原被告双方对胜诉的追求或期待无疑是确保双方举证积极性的基本条件，但经常会发生这样的情形：原被告任何一方发现不提出证据对自己更为有利时可能故意隐瞒自己已经掌握的或易于收集的证据，并要求未掌握或难以收集此证据的对方提出证据。放纵这种行为的直接后果首先是造成了诉讼的拖延，不掌握或难以收集证据的一方虽然从理论上讲最终可以获得证据，但需花费很多周折。而更重要的问题还在于此项证据理应由谁来提出，如果不应由自己提出却要求承担自己提出的义务，显然违背了诉讼的公平理念。由此我们看到，厘清原被告双方在举证分担上的权利义务关系是激励原被告双方积极举证的极为重要的措施。[39]释明是法官职权发挥的重要表现形式之一，在举证责任转移的每一个环节上法官的此种积极释明对于确保程序的正常运作具有重要意义。[40]对原告初次主张的固定实质是争点整理。现代世界各国的争点整理程序已经逐渐由庭前准备阶段的整理转向了法庭正式审判中的整理。[41]司法程序结构“闭合性”功能的发挥表现为这样两个方面。一是科学的司法程序结构保证了法官能真正全面地听取案件正反两方面的意见，使司法程序结构系统对信息的处理更加准确，以使认定事实和适用法律做到恰如其分。二是司法程序结构正确诊调了诉讼主体之间的关系。比如控、辩、审三方关系和他们各自的内部关系，使诉讼主体职责分明、相互制约，从而有效地防止了诉讼主体的人情和恣意对诉讼过程产生的干扰，从而在保证程序公正的基础上维护判决的正确性和权威性。季卫东曾有类似描述：“需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的隔音空间……通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自由判断的解放区。”季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。[42]参见叶志强：《英美证明责任分层理论与我国证明责任概念》，载《环球法律评论》2001年秋季号。[43]在刑事诉讼中，公诉人的初次主张一般经过审前预审，其主张的有力性一般问题不大。[44]公诉人如有得力证据可当庭出示，否则应要求法庭休庭，待收集到得力证据后再出示。[45]民事、行政诉讼是有规定的。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第3条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第4、5、6条规定了举证责任倒置，第7条规定了法官裁量：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1—9条对行政诉讼法规定的被告负举证责任的规定进行了细化。

第四章 刑事证据规则解构之二：刑事证据能力基础规则

一、证据能力取得规则

证据能力简言之，是指证据的资格，也就是证据的所谓适格性。从动态的意义上看，证据能力是指在法庭上提出的未受到法官制止的均具有作为定案根据的资格。证据能力的取得的基本含义包括以下两方面：其一，证据应在法定时限内出示。证据应在法定时限内出示的基本含义是指未在法庭上提出的证据即所谓程序外证据，当然不具有作为定案根据的能力。其二，证据虽然在法庭上已经提出，但已被法官宣布予以制止时则失去作为定案根据的能力。

上述证据应在法定时限内出示就是所谓举证时限问题。举证期限或举证时限制度设立的直接目的是提高诉讼效率，防止证据随时提出导致多次开庭，间接地也防止了当事人利用举证权有意拖延诉讼。举证时限的关键是限于“法庭上”，法庭外不宜设置时限。对此《最高[1]人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》设立的举证时限制度广受批评的一个重要原因就是在庭外设置举证时限。如有学者所言，“作为一个限制权利行使时间的时效制度，追求时间的经济性是举证时限的本质所在，这种单向性的价值追求和功利色彩决定了举证时限制度具有先天的局限性，具体表现为：第一，限制和干预了当事人应享有的基本程序权利。证据提出权作为当事人的基本诉讼权利，属于当事人自由处分的范畴，而举证时限将当事人提出证据的行为限制在一定的时间之内，排除了当事人在诉讼中根据需要自由处分自己的主张和证据的权利，与处分原则相背。第二，欠缺灵活性，有违诉讼证明的规律。案件事实的认定是一个不断深化的认识过程，证据的收集与提供往往需要随之而调整，举证时限将证据统一集中在审前程序中予以固定，这虽有利于庭审的顺利进行，但要求当事人在审前的较短时间内即收集和提供所有的证据却有失僵化，不便于当事人根据程序的发展和证明的推进，调整自己的攻击和防御方法，对当事人的举证能力也构成极大的挑战。第三，违背发现真实的诉讼本质，与诉讼公正的价值目标存有冲突。按照举证时限制度，举证期限届满即发生失权效果，当事人此后所提供的证据失去了法律效力，法院不再予以采纳，这对查明案件事实显然是不利的，在此基础上所作的裁判难免有失公正。尤其是在该证据极可能是真实可靠的、对案件的处理有决定性的影响的情况下，将其排除等于是在明知错误的情况下进行裁判，不仅[2]难以为公众接受，而且必然损害裁判的权威性和公信力。”一位审判员的批评颇具代表性：“从打事实到打证据到打规则，到了打规则的地步，就很难说这法律是人民的法律，是保护弱者的法律了，这样的法律肯定是强者的法律。在当前，社会关系已经变得如此之复杂，实体法律也已经变得如此之繁复、细密，真是举动皆有法式，但全社会对实体和程序并非在落实到每一个案的每一细节都有统一的认识，就是在法院合议中，也是意见纷纭，有时10个法官有11个看法，看法分歧的客观存在正是实行合议制度的理由，当事人，尤其是没有请到一个对法官群体的思维方式有深刻理解的好律师的当事人，怎么能够猜测到多数法官或起到拍板作用的法官到底是怎么想的呢？这种情况下，简单、灵活一些的程序规则或许还能弥补一些不管是谁的缺陷，而理想化、刚性化的民事证据规则只能有利于那些强势当事人，即有钱聘请好律师的和在民事法律关系发生伊始就处心积虑的当事人(这一点倒颇学了美国精髓)。其实哪有什么绝对的当事人主义公平对决，就算是真正的拳击，还分重量级轻量级呢，何况诉讼毕竟不是拳击，诉讼的本质是要求有理者胜而不是‘狭路相逢勇者胜’，宁可法官麻烦一些也罢了，追求完全的当事人主义，其实是放弃了法律追求实质社会正义的责任，既不合乎社会主义法治原则，也不合乎中国传统的[3]法律价值观。”举证期限或举证时限的原始意义实际上是遵循审判期限，在开庭和判决前不提出证据将导致证据失权，这无疑是合理的。如果将证据失权设计在审前程序里，怎么讲也是不符合诉讼结构理论的。因为正式的审判程序的一个重要功能就是鼓励控辩双方尽可能提出确实、充分的证据，审前程序只不过是为正常发挥庭审的功能服务的。如果在非正式程序里砍掉了正式程序里的证据，这是一种本末倒置的行为。但民事审判的复杂性特别是多次开庭拖延时间的弊端使举证期限或举证时限的实际应用范围扩大了，这种扩大起因于法庭审判的重大改革，即把法庭审判分成两部分，一部分叫做争点整理程序；一部分叫做集中审理程序。在争点整理程序里不提出的证据禁止在集中审理程序里提出，这是对正式审判程序的一种无可奈何的改造。但在争点整理程序里设计举证期限或举证时限仍然能保持其科学性的根据在于，争点整理程序本身就是正式审判程序的一部分。民事诉讼中的争点整理程序类似于英美法系刑事诉讼中的提审程序或问罪程序，而提审程序或问罪程序本身就是正式审判程序。(二)我国刑事证据能力取得规则的构建

我国刑事诉讼法未规定刑事证据能力取得规则，建议在制定刑事证据法时考虑以下内容：

第一，规定刑事证据能力取得规则的含义。

第二，对举证时限作出具体界定，所谓“法庭上”可限定为法庭调查启动之后至判决宣告程序启动之前。

第三，如果将来刑事诉讼法设置了认罪答辩程序，那么在被告人不认罪或保持沉默而需要启动法庭调查程序时，之前的提审程序也应纳入举证时限之内。

二、刑事证据开示

刑事证据开示是法庭调查开始前控辩双方相互展示证据的规则。此规则与证据能力规则的联系的紧密性在于，事先不开示将导致不得在法庭上出示从而失去证据能力的后果。因此刑事证据开示实质是证据能力取得的一个先决性条件。

诉讼结构的设置在理念上要求通过正式的审判来确定案件事实，而且为了充分发挥审判的效果，要求控辩双方在审前各自“备战”，互相隐蔽，以保持相当程度的审判“悬念”。但是，现实的诉讼运作打破了这种假设，即在现实的法庭审判中，当一方当事人提出一项对方当事人毫无心理准备的证据时，对方当事人“仓促应战”的效果较差，一是不能立即提出恰当的反对理由而妨碍事实真相的探求；二是提出延期审理进行准备的请求并延期审理时，又减损了诉讼效率。正是为了解决这样的“证据突袭”问题，立法者试图通过在审判前或者更准确地说法庭证据调查开始前实行控辩双方相互披露或开示[4](discovery)证据信息的方法以确保最好的审判效果。考虑到在刑事诉讼中关涉到的人权问题最重大而使证据突袭造成的后果更为严重的因素，刑事证据开示的实践意义就更为突出。(一)刑事证据开示的基本规则

为有效实现在正式的证据调查前控辩双方相互开示证据的设想，涉及一系列制度问题。制度基础当然是基本原则问题，主要包括：

第一，不开示不得出示原则。即控辩任何一方隐藏证据而不向对方开示的，所隐藏的证据原则上禁止在法庭上出示。这是刑事证据开示最有代表性的保障性规则。如根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定，对于未能遵守该规则要求进行证据开示的，法院可以采用几种方式处理：命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其他在当时情况下认为是适当的决定。在全部制裁措施中，最严厉的可以说是排除应开示而未开示的证据，包括禁止未开示姓名和住址的有关证人出庭作证[5]或排除其证词。一些法院实际运用了这种惩罚措施。

第二，对等原则。对等原则是指控诉方和辩护方都赋有向对方披露证据信息的义务。对等并不是指证据数量或质量上的相当或相同，其本质是指控诉方或辩护方都有向对方开示全部证据的义务而不能有意隐藏证据。当然，所谓全部证据也是有范围限定的。如根据经1983年修订的美国《联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，就检察官方面，可以开示的证据有：(1)被告人的陈述；(2)被告人的前科记录；(3)文件和有形物品；(4)检查和试验报告。不可出示的材料有：与本案的侦查或起诉有关的检察官或其他侦诉人员所制作的报告、备忘录或其他控方内部文件；控方证人或者可能成为控方证人者所作的陈述(法律有特别规定的除外)。被告人方面可以出示的材料包括：(1)被告方掌握的文件和有形物品；(2)任何与案件有关的身体检查和(或)精神检查以及科学试验的结果或报告(如果这些证据是被告方准备在审判中作为重要证据提出的话)。不可出示的材料有：与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师或者代理人所制作的报告、备忘录或其他内部的辩护文件；被告人对其代理人或律师所作的陈述，或者控方或辩方证人或可能提出的控方或辩方证人对被告人或其代理人或律师所作的陈述。法国庭外控辩双方的证据展示，主要包括四方面的基本内容：一是控诉方应当向辩护方告知他将要在法庭审理中作为指控根据使用的所有证据，即所谓“预先提供信息的义务”。其方法是在案件移送刑事法院之前检察官要将全部起诉证据复印件展示给辩护方；二是控诉方应该向辩护方展示他不准备在审理过程中使用的任何相关材料，即所谓“无用材料”。这叫做初次展示义务；三是辩护一方在法定的情形下应该向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由；四是在辩护一方履行了展示义务以后，检察官必须将所有原来没有展示给一方的辩护材料向后者进行第二次展示。如果不存在这些材料，检察官必须提供给辩护方有关这个情况的声明。美国刑事诉讼实行庭审前的证据开示制度。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第16条和联邦最高法院1957年关于杰克斯(Jencks)一案的判例，凡是从被告人处获得的，或者属于被告人的，或者通过扣押或诉讼程序从第三人处获取的，并且为被告人行使辩护权所必要的书刊、文书或有形物，以及证人向检察官或其他政府机关所作的陈述的笔录中同证人在法庭上的陈述内容有关的部分，均须向被告方开示。进入20世纪80年代以后，各州扩大了证据开示制度的适用范围，要求实行对等原则，即被告方同样向检察官开示其所获证据，即实行相互开示制度(reciprocal discovery)。

第三，有限原则。有限原则是指控辩双方相互开示的证据信息应当维护在合理的限度之内，主要目的是为了防止因证据开示而过度弱化法庭审判功能甚至使法庭审判成为“走过场”。为达此目的，刑事[6]证据开示的范围宜限定为开示证据而不开示意见。

第四，司法审查原则。司法审查原则是指控辩双方开示证据的过程应当在法官的监督下公开进行。在法官监督下控辩双方公开开示证据是一般模式，也可以考虑采用书面开示的简化模式，比如在一些轻微案件中控辩双方在法官之外相互开示或交换证据后各自签字认可，之后将各自签字认可的证明材料提交法官即可。

第五，权利自治原则。权利自治原则是指控辩双方均享有向对方要求披露证据的权利，但此权利既可以行使也可以放弃，体现为规则的话，一是如果一方向另一方开示了证据而自己可以不要求对方向自己开示证据；二是如果控辩双方均不愿意向对方开示证据就可以不启动证据开示程序。权利自治原则具有重要的效率意义，如果控辩双方认为无需开示证据而法律强求他们一定要开示，这在大多数情形下会造成人力物力和时间的浪费。日本刑事诉讼法第299条第1款规定：“检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先给予对方知悉他们的姓名和住所的机会。在请求审查书证或物证时，应当预先给予对方阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。”这里对方没有异议时不在此限的规定较为典型地体现了证据开示的当事人自治原则。

然而，对这些原则问题，相对而言，国内理论界探讨得较系统，成果较多，认识也趋于成熟或一致，但对于刑事证据开示运作的具体操作程序则缺乏力求精细的探讨。如何在我国现有的刑事诉讼框架下合理配置刑事证据开示程序，对于确保刑事诉讼有效率地进行具有重要意义。本节试图通过对较有代表性的对抗审判下证据开示程序的逻辑推演来展示刑事证据开示程序运作规则的基本模式，并以此来探讨在我国现行刑事诉讼框架下刑事证据开示的程序设计。(二)刑事证据开示正当程序的逻辑推演：以对抗式审判为视角1.刑事证据开示的启动

刑事证据开示必要性的前提是被告人不认罪而需要进行证据调查。换句话说，如果被告人认罪而之前却进行了证据开示的话，这样的证据开示实属多余的劳动。因此，按照英美法系国家刑事诉讼正当程序的设计，刑事证据开示的正当程序是在提审或问罪程序(Arraignment)之后，视被告人作出的答辩而决定是否启动证据开示。如按照美国联邦刑事诉讼规则第2条第4项的规定，依照检察官的裁量，检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证[7]据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前，被告人也应当依法向检察官开示证据。这里的所谓提审时或提审后的证据开示，当然是被告人作出无罪或沉默答辩后法官决定择日进行正式证据调查后的诉讼行为。

在被告人作出不认罪的答辩时，法官接下来的工作，一是决定择日进行正式证据调查，并决定是否使用陪审团；二是作出控辩双方开示证据的决定。具体操作是：其一，法官先询问或征询控辩双方有无开示证据的申请，接下来，其二，如果双方都有开示证据的申请，法[8]官即命令择日双方交换证据；其三，如果只是单方要求开示，则决定择日由未要求开示方向要求开示方开示证据。显然，这些开示证据的法官征询、控辩双方申请和法官决定的启动模式体现的证据开示的主要原则是当事人自治原则。2.刑事证据开示过程

正当的开示过程是法官主持双方开示。如果控辩双方在提审程序法官征询开示申请时都表示要求对方开示的，具体操作是：其一，法官先释明开示证据的基本要求和后果，基本要求是包括全部开示证据在内的对等原则、有限原则；后果主要是如不开示或不全部开示，那么这些未向对方展示的证据禁止在以后的正式证据调查中出示；其二，法官要求控诉方先向辩护方开示自己掌握的所有证据，这是先控诉后辩护的自然顺序使然。具体做法可由控诉方将证据复印件直接交与对方；其三，在控诉方向辩护方开示证据后，法官再命令辩护方将自己掌握的证据以同样的方式向控诉方展示。

如果在提审程序法官征询开示申请时只出现单方申请的，则开示证据的过程是，法官宣布开示程序开始后直接命令未申请方向申请方开示证据并释明不开示的后果。当然，一个显而易见的问题是，如果未申请方翻悔而重新要求开示时是否允许？基于诉讼效率的考虑，对这样的翻悔要求原则上应予拒绝，除非对方同意。这样做可以达到使控辩双方在提审程序法官征询开示申请时认真对待而不轻率放弃又翻悔的程序性效果。3.刑事证据开示特别程序

刑事证据开示特别程序的一种情形也是主要情形是指发现新证据后的特别开示程序。依证据开示防止证据突袭的基本理论，在第一次证据开示后，如果控辩任何一方发现了新证据当然应向对方展示。由于不开示证据不能在法庭上出示，控辩任何一方都有向对方开示的积极性或压力，开示自然是有程序保障的。具体操作视不同情形区别对待：其一，一般情形是掌握新证据的控辩任何一方在庭外提出申请，然后由法官主持证据交换；其二，也可以当庭开示。控辩任何一方均可当庭提出新证据，一是如果控辩任何一方出示的证据是之前第一次开示后新发现的证据，而出示方又未加特别说明的，一般情形下对方会提出反对，此时法官可裁决出示方当庭向对方展示。展示的方法一般是允许继续出示完毕。如果证据内容复杂，应当庭命令对方将证据复印件交予对方。二是在出示方履行了上述义务后，法官接着征询对方是否提出休庭或延期审理的请求，如果提出这样的请求，法官应裁决休庭或延期审理，以便对方做好准备后再开庭；如果对方同意不休庭或延期审理，当然可继续审理。三是如果控辩任何一方出示的证据是之前第一次开示后新发现的证据，而出示方又未加特别说明的，对方又不明确提出反对的，依据刑事证据开示的当事人自治原则，自应免予进行专门开示程序而继续审理。

刑事证据开示特别程序的另一种情形是，控辩任何一方在法庭上出示了本应在第一次开示时予以开示但隐藏起来的证据的情形。此种情形理论上当然予以禁止。但对方无异议的，应不在此限。这是证据开示当事人自治原则的又一体现。此种情形下法官不宜直接禁止。

刑事证据开示特别程序的第三种情形是，控辩任何一方出示的证据，如果对方以事先未开示为由提出反对，而出示方坚持是已开示过的证据，即双方发生争议时，则由法官释明并作出裁决。此种情形理论上是存在的，比如之前控辩任何一方曾向对方出示某证人证言的主要内容，但证人在出庭作证时对方认为其证言主要内容有新增加的成分，出示方又坚持认为并非新增加而是已经出示过的。(三)刑事证据开示程序简化分析

在对抗式审判下，刑事证据开示程序简化的主要内容是：1.刑事证据开示与法官预审结合运用

前面已经讨论过，刑事证据开示的正当程序是在提审程序中被告人作出不认罪答辩后进行的，其价值之一在于确保诉讼效率，即在作出不认罪答辩后，才有进行证据开示的必要，如在答辩之前就进行开示，而后被告人实际上作出有罪答辩的话，就造成司法资源的浪费。

然而，这种假设是一种理论模式。事实上，在实际的提审程序之前的法官预审程序中，预审法官完全可以征求被告方对起诉的看法，即事先获得答辩信息并同时进行证据开示。在对抗式审判国家，法官[9]预审同时实行证据开示是证据开示实际上的主要做法。这样做的效果是在法官预审程序中同时解决证据开示，可以减少不认罪答辩后专门进行证据开示而造成的时间和人力上的耗费。而实际上，将法官预审和证据开示结合运用，还可以进行有效的技术性配置，达到事半功倍的效果。其运作规则的逻辑设计是：

第一，检察官向预审法官移送起诉材料。检察官在准备好起诉材料以后应将起诉材料的复制件移送法院。起诉材料包括起诉书和证据材料两类。移送证据材料的范围由检察官自行决定，法律不必强制要求检察官移送全部案卷材料。检察官未获得预审法官对起诉的准许一般不会敷衍了事，他会选择移送那些最有说服力的证据。

第二，预审法官征求辩护方对起诉材料的意见。预审法官在接到检察官移送的起诉书和证据材料后，如果被告人已经委托辩护人的，应通知辩护人在一定的期限内到法院查阅案卷材料。辩护人如在规定期限内不去法院阅卷会导致两个后果，一是预审法官可视其为自动放弃要求检察官开示证据的权利；二是预审法官可以据此推定为辩护方已经认可检察官的起诉符合开庭条件。在此种情形下，预审法官可采取两项行动，第一项行动是免去对预审材料的实质审查并把案件直接提交审判；第二项行动是向检察官发出通知，告知其有权要求辩护方开示证据。如果检察官在规定时间内未提出要求辩护方开示证据的请求，则可视为自动放弃这项权利。如果检察官在法定时间内提出了要求辩护方开示证据的请求，预审法官则应启动单独的证据开示程序。辩护人在阅卷后在规定期限内对案件事实、证据未提出大的异议时，预审法官也可免去对控诉方材料的实质审查而把案件直接提交审判。此时预审法官同样应通知检察官证据开示事宜。如果被告人没有委托辩护人，预审法官应将起诉书送达被告人并当面征求被告人对起诉书的意见，预审法官应记录被告人的意见并由被告人签名。在此种情形下，如果被告人对起诉书未提出大的异议或保持沉默时或拒绝签字时，预审法官也可免去对案件的实质审查。被告人是案件的当事人，预审法官不必向他送达证据材料，也不必与检察官实行证据开示。

第三，预审法官对案件的实质审查。预审法官对案件进行实质审[10]查的条件是被告人、辩护人对起诉证据提出了大的异议。为提高诉讼效率，预审法官进行实质审查应当进行书面审查方法，不必举行言词审判。当然，预审法官如果认为有必要可以作必要的调查了解。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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