最高人民法院民商事类司法解释研究(法律科学文库；“十一五”国家重点图书出版规划)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：王伟国

出版社：中国人民大学出版社

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最高人民法院民商事类司法解释研究(法律科学文库；“十一五”国家重点图书出版规划)试读：

总序

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大、也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和真正以法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月序

作为一项极具中国特色的法律制度，最高人民法院的司法解释对于发挥法律功能、统一司法尺度、确保司法公正具有极为重要的作用。新中国成立60年以来，司法解释究竟有什么样的经验可以总结，存在什么样的问题需要改进，有必要加以实证研究。民商事类司法解释可谓所有司法解释中数量最多、影响最广、活跃性最强的部分，以该部分为分析样本，无疑具有重要的意义。

我的博士研究生王伟国同志在人民法院从事过十多年的民商事审判工作，对司法解释的研究亦有浓厚兴趣，有鉴于此，在其博士论文选题时，我当即为其确定了论文题目：“最高人民法院民商事类司法解释（1997—2007）研究”。为了保证研究质量，我为他争取到台湾地区学习交流的机会，使其近距离考察台湾统一解释“法律”的制度与运作情况；随后，又推荐他到最高人民法院研究室学习，使其对司法解释的制作等情况能有一个感性认识，以避免简单的概念逻辑推。

这个选题本身也是有难度的。尽管论题选择的是民商事类司法解释，但是涉及的基本理论问题也相当庞杂，包括法理学、宪法学、立法学、刑法、行政法等许多学科的知识，即便民商事类中也涉及许多领域的内容，这对作者的知识结构无疑也是一个巨大的挑战。但是，王伟国同志充分珍惜学习机会，勤奋钻研，下了苦功，尽最大可能克服局限；在评审与答辩中，论文受到了诸位专家的肯定与好评。本书是在王伟国同志博士论文基础上修改而成，在论文基础上又增加了2008年司法解释的资料。

作者通过大量资料证明，最高人民法院的司法解释作为人民法院裁判活动的重要法律依据，实为我国法律体系中一种独特的法的形式，其存在形式与发展方向不仅反映了我国司法运行的某些特点，反映了司法与立法的互动关系，更反映了我国法治发展的阶段性特点，可谓法治状况的晴雨表。作为国内首篇对民商事类司法解释（特别是1997年以来）进行系统研究的著作，对许多模糊认识正本清源，提出了许多独到的见解。

本书图文并茂，深入浅出；既从理论深度方面研讨，也从司法实务视角思考。特别是对民商事立法与司法解释间的互动进行了详细考证；对司法解释方法的类型化及遵循的原则进行了细致归纳，对刑事司法解释与民商事司法解释方法进行了别出心裁的比较研究，对解释方法的位序问题也作了别开生面的探究；对司法解释适用中存在的问题，如作为裁判依据的认识问题、时间效力问题、与法律及各种规范性文件之间的冲突问题等，都进行了富有创见的分析；对备受关注与争议的司法解释如“齐玉苓案批复”、“人身损害赔偿司法解释”中死亡赔偿金的规定进行了深度剖析。大量的实证分析表明，最高人民法院的司法解释工作在取得较大进步的前提下，不论形式还是实质内容都需要进一步完善。对于完善和改造司法解释工作，王伟国同志也提出了一些既符合国情又注重法治建设的务实设想。

论文的选题是为王伟国同志“量身定作”的，他没有辜负我的期望，最终实现了“将好题目做成好文章”的初衷，我比较满意。希望王伟国同志的研究对于认识和理解司法解释起到深化的作用，对今后完善最高人民法院的司法解释、统一法律适用工作起到有力的推动作用。基于以上考虑，在中国人民大学出版社“法律科学文库”（“十一五”国家重点图书出版规划）的编辑向我征求文稿时，我欣然推荐了王伟国同志的博士论文。本书是王伟国同志的首部个人专著，作为他的导师，我甚感欣慰。希望他以此为新的起点，不懈努力，在学术道路上走得更深远、更广阔，为我国法治建设作出必要的贡献。

是以为序。

图表索引

图2—1 司法解释基本情况统计图（26）

图2—2 民商事类司法解释四种形式比例图（27）

图2—3 “同命不同价”漫画（77）

表2—1 司法解释基本情况统计表（26）

表2—2 民商事类司法解释四种形式比例统计表（27）

表2—3“解释”形式的基本情况与解读者情况统计表（28）

表2—4“规定”形式的基本情况与解读者情况统计表（31）

表2—5“批复”形式的基本情况与解读者情况统计表（34）

表2—6 对部分大型司法解释制定背景及过程统计表（39）

表2—7 对大型司法解释制定周期分类统计表（49）

表4—1 解释形式有关生效时间情况的统计表（161）

表4—2 规定形式有关生效时间情况的统计表（164）

表4—3 批复形式有关生效时间情况的统计表（169）

表4—4 解释形式有关溯及力的情况统计表（173）

表4—5 对溯及力未作专门规定的“解释”情况统计表（176）

表4—6 规定形式有关溯及力情况统计表（177）

表4—7 对溯及力未作专门规定的“规定”情况统计表（179）

表4—8 批复形式有关溯及力情况统计表（181）

表4—9 对溯及力未作专门规定的“批复”情况统计表（182）

引言

诚如梁治平先生在十多年前所言，今天的中国社会正处在一个迅速变化的时期，法律的发展更面临种种并不完全一致的要求。一方面，为建立一个现代化社会所需要的法律体系，有关部门不得不大量地制定法律和规则；另一方面，社会转型的现实又要求现行法律保持足够的弹性，以适应社会变化的需求。法治的要求甚为急迫，大规模立法以及在立法中大量借鉴域外经验亦属必要，然而不仅域外经验要更多地被了解，本土经验同样亟待认识和总结。因为这些以及其他原因，便产生了种种法律与现实的不和谐现象：立法时常“超前”，又经常“滞后”；法律规定有时流于泛泛，有时又失于琐细；一方面，人们经常抱怨无章可循，另一方面，人们又经常地漠视和违反规则。诸如此类的矛盾还可以举出许多，而不论其原因如何，有一点很明显，即这种情态的形成客观上为创造性的司法活动保留了一个相当广阔的空间。最高人民法院的司法解释正是在这一广阔空间中极为活跃且极具中国特色的现象，它不仅反映了司法实践的现实，也体现了司法理念、司法水平以及司法权与立法权的博弈。“最高人民法院的司法解释在我国的法律体系中长期以来占据了不容忽视的重要地位。新中国成立以来，最高人民法院制发的司法解释，已经成为各级人民法院裁判各类案件的重要依据和法律的渊源之一。”司法解释被认为是“法律从抽象走向具体的媒介，是另一种意义上的法律实施细则，对于发挥法律功能、统一司法标准、规范司法行为、确保司法公正具有极为重要的作用”。

时至今日，最高人民法院的司法解释受到越来越广泛而深刻的关注。但根据现有的研究成果来看，关注司法解释的主要集中在法理学界，部门法学界的研究主要集中于刑法学界，对占司法解释较大比例的民商事类司法解释全面系统的研究还不够。最高人民法院司法解释的制定、发展历程与国家的政治、经济发展步伐有很多契合之处，而民商事类司法解释作为数量最多、影响最广、活跃性最强的一部分完全可以作为一个典型研究样本。长期以来，面对我国惯于粗线条式的民商事立法，司法实践中存在许多法律依据不足甚至无法可依的情况，要保证素养参差不齐的司法者解决纠纷又要顾及法制的统一，最高人民法院的司法解释无疑起了重要的桥梁纽带作用；民商事立法在不断完善的过程中也借鉴了许多司法解释的原则与规定，二者可谓相得益彰。与此同时，司法解释工作也存在一些问题，最高人民法院为此通过1997年和2007年两次内部文件试图将司法解释工作制度化、规范化。但实际运行情况究竟如何，还需要实证研究。鉴于笔者曾经从事过十多年民商事司法审判工作并对司法制度、民法解释学与法学方法论等深感兴趣，承蒙博士生导师张新宝教授的慧眼点题，笔者选取最高人民法院12年间（1997—2008）的民商事类司法解释进行系统研究，正是对司法解释实际运行情况所作的探索与尝试。

为便于读者阅读与理解，以下对几个前提性问题进行必要说明：一是选题的范围，二是基本参考文本的选择，三是时间段的选择。选题的范围

选题中的“民商事”指涉范围限于司法解释中的实体性规定，而“民商事”这一表述本身就包含了民事、商事分立与合一的争论。许多国家实行以民法典、商法典为表现形式的民、商分立制度，而我国既没有民法典，也没有商法典，但有民商合一还是民商分立之争。现在的通说是民商合一，反映在立法层面，称“民事基本法律”，反映在司法层面就是成立大民事审判格局，如最高人民法院将过去的经济庭等名称取消，将过去从事民事审判、商事审判（或曰经济审判）、知识产权审判、涉外案件审判的业务庭分别称为民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。尽管如此，最高人民法院在实际工作中仍然没有实质性摆脱过去各自审判职能分工的认识，在事实上仍然区分民事案件、商事案件（在司法工作中，所谓的“民商事”有时仅指大民事中的商事）。这一点，在人民法院出版社出版的有关司法解释“解读”中就有直接体现。而在我国的法学教育中对学科的划分也并没有完全按照所谓民商合一的通说设置，比如知识产权法专业从民商法中分出，有的院校也将商法专业从民法专业分出。总之，在我国现阶段的语境中，“民商事”指涉的范围很不统一。对此，笔者采取最广泛意义上的理解，将最高人民法院的司法解释中除去刑事、行政诉讼和司法行政（国家赔偿）方面后所剩余部分作为本书所谓的“民商事”。基本参考文本的范围

1.最高人民法院民商事类司法解释文本。有的民商事类司法解释是程序性规定，有的是实体性规定，有的是二者兼有。笔者在本书中研究的主要是实体性规定或实体与程序性规定兼有的那部分民商事类司法解释，对于完全属于程序性规定的司法解释不纳入本书的研究范围。

2.司法解释的相关“解读”文本。关于这方面的文本可谓丰富多彩。司法解释出台后，参与司法解释起草工作的法官会主动或应邀对司法解释进行“解读”，即对解释进行再解释。根据笔者掌握的情况，最初主要由最高人民法院某位副院长为主编对较大型的司法解释专门出版一部书进行系统解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，再如《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》。自2002年起，法律出版社出版了由最高人民法院研究室主编的对司法解释逐件的解读（称“理解与适用”），即《2000—2001年司法解释及其理解适用》，具体分民事卷与刑事行政卷。自2003年起法律出版社还出版了由最高人民法院研究室主编的有关上一个年度司法解释、司法文件的理解与适用，如称《最高人民法院司法解释（2002年卷）》。而自2003年起，人民法院出版社也加入到对司法解释逐件理解与适用的出版工作中。人民法院出版社相继推出《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997～2002）》、《解读最高人民法院司法解释·刑事、行政卷（1997～2002）》，自2004年起，人民法院出版社每年都推出上一年度所有司法解释的解读本，如《解读最高人民法院司法解释2003年卷》等，针对每一件司法解释，有关法官（多数参与了相应司法解释的起草工作）撰文解读。2006年，人民法院出版社又将1997年至2005年的司法解释、相关“解读”（包括有关负责人答记者问及有密切关系的文件）重新编排，分为“民事卷”、“民商事卷”、“刑事卷”、“行政·国家赔偿·其他卷”。其中《解读最高人民法院司法解释·民事卷（新编本）》分“民事”、“民事诉讼”两编，《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》分“民商事”、“知识产权”、“海事、海商”三编。当然，这些仅是一部分出版物，除此之外还存在许多有关司法解释理解或解读的载体。这些都是以最高人民法院某个部门如研究室，或某位领导为主编所进行的工作。这些公开出版的“解读”类读物无疑为我们提供了司法解释相关出台背景的重要参考信息。虽然这种解读的法律效力值得探讨，但是，这些“解读”文本的参考价值是不容否认的。“解读”文本中蕴藏着巨大的信息，不仅可以使我们获知某些“内幕”，透过这些“内幕”，我们还可以了解司法解释是如何被推动的，如何产生的。这些文本还可以使我们感受最高人民法院法官的法学修养，使我们感知最高人民法院法官的思维方式与论证风格。鉴于《解读最高人民法院司法解释·民事卷（新编本）》（以下简称“解读民事卷”）与《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》（以下简称“解读民商事卷”）系自1997年到2005年间司法解释的系统整理，因此，本书大量参考了这两卷书并在下文中以简称标示。对解读其他年度司法解释的参考资料，下文中将以全称注明。时间段的选择

1.起点问题。最高人民法院的司法解释工作长期以来存在诸多不规范之处，突出表现为“释”出多门、行文杂乱、冲突不断。1997年6月23日最高人民法院以法发［1997］15号文通过了《关于司法解释工作的若干规定》（以下简称“1997年规定”），自1997年7月1日施行。该规定首次对司法解释的制定进行规范，明确司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，统一以“法释字”作为文号。当年出台的第1号司法解释恰巧属民商事类。考虑到最高人民法院对司法解释工作明确规范始于1997年，因此，将1997年作为着重研究司法解释的起点。当然，对1997年以前的司法解释情况会作出必要的论述，这是理解1997年以后司法解释不可逾越的“前见”。

2.止点问题。尽管1997年已经进行了规范，但实际操作中是否真正实现了呢？实践表明，先前存在的问题虽然有所改进，但仍未根本消除。同时，随着国家法治进程的推进，从学界到官方，对最高人民法院司法解释中存在的问题质疑与反思不断深入；特别是2005年第十届全国人民代表大会常务委员会第40次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，2006年第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，明确规定了对司法解释的备案与审查制度。最高人民法院为此又于2006年12月11日通过了法发［2007］12号《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”），自2007年4月1日起施行，“1997年规定”同时废止。这样，对“2007年规定”实施当年及随后一年（2008年）的情况进行分析，就顺理成章了。

第一章 最高人民法院司法解释制度的中国情境解读

受周道鸾先生对1949年至1993年间最高人民法院司法解释总结的启发，笔者将最高人民法院司法解释工作的发展历程分为五个历史阶段：

第一阶段（1949—1956）：初创期（幼年），突出表现为“政策解释”。1949年10月1日新中国成立至1956年社会主义改造基本完成前，人民法院处于创建和发展的阶段。最高人民法院作为中央人民政府的组成部分于1949年10月1日宣告成立，全国各级人民法院处于初步建立过程中。当时，人民法院审理案件主要不是依据法律而是依据政策。1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的“六法全书”与确定解放区的司法原则的指示》，明确宣布废除国民党的“六法全书”，强调“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”当时由于有关刑、民事实体和程序方面的基本法律来不及制定，审判案件所依据的主要是政策。当时最高人民法院及其华北、东北、西南、中南、西北、华东等分院对下级法院请示的审判工作中的问题和案件所作的“批复”、“解答”、“指示”、“复函”等，大多没有明确的法律依据，从严格的意义上讲不能称之为司法解释，而属于政策解释。这种情况一直延续到1978年年底中国共产党的十一届三中全会以前。

1954年9月第一届全国人民代表大会第1次会议通过了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民法院组织法》。《人民法院组织法》规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这是我国法律第一次赋予最高人民法院司法解释权，也是对新中国成立以来，最高人民法院及其各大行政区法院实际进行司法解释性工作经验的总结。当时，由于许多涉及刑、民事的实体法和程序法没有被制定出来，为了提高办案质量，最高人民法院开展了总结审判经验的活动。这一时期，不仅对个别适用法律政策的问题和个别案件的处理问题作出批复、解答，而且对处理某一类型案件的实体问题和审理刑、民事案件的程序问题进行了系统总结，初步规范了刑、民事审判工作。在文件的制作、发布上，与有关部门（包括党、政、军、社会团体）联合制发的不少，且文件名称多样，如指示、通知、命令、指令、决定、批复、解答、解释、联合批复、联合命令等。

第二阶段（1957—1966）：削弱期（少年），突出表现为仅发布少量意见。从1957年反右派斗争扩大化到“文化大革命”前，这是人民法院在曲折中前进的十年。这一时期，宪法和法律规定的审判工作的许多重要原则和制度遭受批判，国家制定和颁布的法律很少，司法解释工作受到严重削弱。除日常的“批复”、“解答”外，具有司法解释性质的规范性文件主要为：（1）《关于报核死刑案件应注意的几个问题的通知》（1962年2月17日）。（2）《关于当前人民法院刑事审判工作的若干意见》（1962年6月26日）。（3）《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。

第三阶段（1966—1976）：窒息期（青少年），突出表现为工作停顿。1966年“文化大革命”开始到1976年“四人帮”被粉碎，是人民法院遭受严重破坏的十年，最高人民法院的司法解释工作也基本陷入停顿。

第四阶段（1977—1996）：振作期（青年），突出表现为解释大繁荣大发展。1977年以后，特别是1978年12月党的十一届三中全会到1996年间，人民法院在加强法制的道路上大踏步前进。这期间，全国人民代表大会及其常务委员会大力加强了立法工作，修改了宪法和人民法院组织法，先后制定和颁布了刑法、民法、商法、诉讼法等有关实体和程序方面基本的或者重要的法律。人民法院的审判工作由原来的两大审判发展为五大审判，即除刑、民事审判外，还增加了经济审判、行政审判和海事审判。最高人民法院大大加强了司法解释工作，从司法解释的内容到制定和发布司法解释的程序都进行了不少改革，有了很大发展：

一是制定司法解释的指导思想明确要为“一个中心、两个基本点”的基本路线服务，为维护国家和社会的稳定、为改革开放和经济建设服务。二是对新颁布的法律进行比较全面、系统的解释。从解释的内容上看，不仅对某一类案件（如强奸案件、农村承包合同纠纷案件等）、某一类问题（如“严打”等）作出解释，而且对某一法律（包括单行法律）如何适用问题作出比较全面、系统的解释，如《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》（1984年8月30日）、《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日）、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日）等等。三是制定司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过。从1988年起，最高人民法院规定，司法解释必须经最高人民法院审判委员会集体讨论通过；以研究室和各审判庭名义作出的复函和电话答复，不属于司法解释。四是所有司法解释均应在《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登，内容以“公报”刊登的为准。重要的司法解释，还应举行新闻发布会，或者在《人民日报》、《法制日报》上刊登，司法解释在一定程度上实现了公开化。五是最高人民法院和公安部、司法部、国家工商行政管理局、中国人民银行等有关单位联合制作、发布司法解释的现象大大减少。

第五阶段（1997年至今）：反省规范期（中年），突出表现为加强规制与多方公开解释背景。特别是1997年至2007年十年间，最高人民法院以内部规定形式（相当于最高人民法院司法解释工作的“立法法”）强化规范司法解释工作。

最高人民法院司法解释长期处于不规范状态：一是司法解释的公开化还没有全面实现。在相当长的历史时期，最高人民法院的司法解释是作为内部文件传达、适用的。二是制定和发布司法解释的程序不规范，没有形成一套行之有效的制定和发布司法解释的程序规范，“释”出多门，“释”出多人，随意性比较大，影响了司法解释的质量和效率。三是司法解释的名称和格式不统一，影响了司法解释的严肃性。四是有些司法解释不够及时，有的甚至成了“马后炮”。五是司法解释的质量不高，有的事先缺乏充分的调查、论证，有的内容不够明确、具体，或者说理不够充分，个别司法解释的内容不准确等等。六是司法解释的时间效力规定不规范，生效时间规定不一，溯及力问题不明确，失效时间亦不明确；司法解释的清理、汇编和编纂工作也不够及时。七是司法解释能否在裁判文书中援引争议较大，最高人民法院既要求各级法院应当遵照执行，又不允许直接引用，导致裁判依据明显不周延。

针对司法解释中存在的问题，最高人民法院审判委员会制定实施了“1997年规定”，但十年后又制定实施了“2007年规定”，其中的原因主要为：“1997年规定”比较原则，缺乏必要的操作程序，其中某些内容难以落实，如司法解释的立项协调和备案问题，因此有关庭、室司法解释重复立项，司法解释内容重复或冲突等现象时有发生，不仅造成司法资源浪费，甚至产生不良的社会影响。同时，随着最高人民法院司法解释力度加大、司法解释数量增多、司法解释对社会经济生活影响日益彰显及公众法律意识不断增强，司法解释备受关注：从过去主要是学者专家关注，进而受到社会公众以及全国“两会”代表的关注。2005年的《司法解释备案审查工作程序》规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。此外，该“程序”还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》“规范性文件的备案审查”一章中专门规定最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。同时对国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触时应如何进行审查处理作出了规定。这样，立法机关明确将司法解释纳入了规范、审查的视野。这无疑对司法解释的规范化程度提出了更高要求。“2007年规定”与“1997年规定”相比，有几个方面的重要变化：一是强调了司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。二是基本参照了国务院2002年公布的《行政法规制定程序条例》，结合司法解释制定程序自身的特点，比“1997年规定”更加体系化。三是在“1997年规定”的三种形式基础上增加了“决定”，作为修改或者废止司法解释所采用的形式；同时对原有三种形式的适用条件也作了更严谨、慎重的表述，如对“解释”强调了具体应用法律，将过去的“根据审判工作需要”改为“根据立法精神”。四是完善了立项审查程序，规定司法解释从立项到通过的情况由研究室统一掌握；增加了全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案及有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议等可以作为司法解释立项来源。五是司法解释起草分为两种情况规定，原则上由最高人民法院各审判业务部门负责，涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，由研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。六是对审判委员会讨论司法解释的时间也作了必要的限制。七是补充了司法解释公布的形式、载体，规定司法解释以最高人民法院公告形式发布并应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》上刊登。八是明确了司法解释备案审查工作的具体程序。

可以看出，在首次规范司法解释的内部制定程序后，经过十年的工作实践，迫于外部的压力和基于内部工作管理规范的要求，最高人民法院对“1997年规定”作了较大修改，除了在条文数量上有增加外，在内容上也有许多新的增加。这一方面说明了最高人民法院的司法解释在国家社会生活、法治建设中的作用越来越大，受关注的程度越来越高，另一方面，也说明了司法解释在实际制定过程中存在一些问题，这些问题既有表述上不规范这样的技术性问题，也有涉及超越司法解释权限因而与立法权限相冲突这样实质性的问题。如果只是从两个规定的文本解读，最高人民法院显然要约束自身的行为。

纵观60年来最高人民法院司法解释的历程，从程序方面而言，司法解释经历了无权（解释权）无程序—有权无程序—规范程序的发展过程；从内容方面而言，司法解释经历了解释政策—解释政策与解释法律并行—以解释法律为主—解释法律与创制法律并行的发展过程。

可以说，司法解释不仅记录了最高人民法院的兴衰历程，也见证了共和国法制的进程，可谓我国法制建设的晴雨表。司法解释诞生之初，并没有法律可依，而只有党的政策为依据，其任务就是将党的政策转化为审判的依据，所谓解释也并没有明确的授权依据。1954年颁布的《中华人民共和国人民法院组织法》第一次赋予最高人民法院司法解释权，从而使最高人民法院作出的解释有了法律依据。但这不过是对新中国成立以来最高人民法院实际早已进行的司法解释性工作的经验总结，是从法律上肯定下来的做法。经历了挫折乃至窒息后，随着国家立法步伐加快，司法解释从过去解释政策为主逐渐转移到解释法律为主，并且不仅限于解释，还以解释之名创设了大量抽象性规则，有的甚至与现行法律规定形成冲突，这也随着国家法制建设发展、人民法治意识增强而受到质疑，并且引起了最高国家权力机关的注意。在理论界的质疑和国家权力机关的制度不断约束下，最高人民法院进行了反思与自我规范。但是，除了司法解释公文形式和程序上有了明显规范外，就其抽象性解释的方式和创设法律规则的实质内容而言，仍没有从理论上得到充分证立，也没有在实践中达成共识。二、最高人民法院司法解释的独特含义“司法解释”并非我国所特有的法律制度和概念，但是，其内涵却是独具特色的。经过历史的演变，如今，“司法解释”在中国的语境中主要特指由最高司法机关对法律适用的解释。演变过程可从以下表述中获得说明：1984年出版的《中国大百科全书·法学卷》中，将司法解释定义为：“司法解释指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件事项时，对有关法律规范所作的解释。”1991年出版的《中国司法大辞典》中，对司法解释的定义演变为：“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明。”1994年出版的《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》（1、2卷），周道鸾先生在代序中指出：“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。”由此，司法解释变成了“特指”，此后类似的理解在各种法学著作中随处可见。客观地说，上述定义关注的是我国特有的规范性司法解释，并没有刻意否定法官在法律适用中进行“司法解释”的合法权力。然而，这种不全面的表述，实际上却逐渐被引申为并直接导致了法官没有法律解释的权力的“结论”，这种观点在司法系统内部尤为盛行，几成通说。

例如，董暤先生认为：“二元一级司法解释体制是指最高法院和最高检察院分别行使司法权，并共同作为司法解释主体且不与其下级机关分享解释权的司法解释体制。我国现阶段实行的正是这种解释体制。”根据笔者现在所查阅到的资料，最高人民法院较早公开使用“司法解释”这一名称见于1984年郑天翔院长在全国人大六届二次会议上所作的《最高人民法院工作报告》：“为了加强对各级人民法院刑事审判工作的监督，最高人民法院改进了司法解释工作，对审判工作中存在的一些适用法律问题作了解答；选编了一批刑事案例，对各地法院正确定罪量刑起了一定的作用。”1987年3月31日《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（［1997］民他字第10号）中也用了“司法解释”这一名称。1987年4月6日，郑天翔院长在全国人大六届五次会议上所作的工作报告第二部分中提到，“民事、经济纠纷案件的这些变化，是我国改革、开放、搞活政策不断深入实施、社会主义商品生产的发展和农村产业结构变化的结果；是立法不断完善，纳入法律调整范围的民事、经济关系日益增多的结果。适应这种形势的变化，针对审判工作中遇到的一些新情况、新问题，我们根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》等法律，尽力作出司法解释。”1993年8月20日通过的法发［1993］23号通知发布的《最高人民法院审判委员会工作规则》中也提到“司法解释”。该通知第2条第3项规定：“讨论、通过院长或副院长提请审议的司法解释草案。”第4项规定：“讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例。”

尽管有学者就“司法解释”特指最高司法机关对法律所作的解释持有异议，认为司法解释还包括法官在具体审理案件中对法律所作的解释，但是，这只是从一种应然的状态而言，从实然的层面而言，“司法解释”在当代中国的语境中确实成了一个特指概念、专有名词。其实，“司法解释”是被严重误读的，这可从最高司法机关进行司法解释的权力来源分析出来。最高司法机关对法律进行解释的权力来源于《中华人民共和国人民法院组织法》的两次明确规定和最高权力机关的两次明确授权。

两次明确规定是指：1954年9月一届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这是我国第一次以法律的形式赋予最高司法机关在特定情形下解释法律的权力，最高司法机关结束了此前实际解释却无法律依据的历史，但该法没有使用“司法解释”一词。1979年7月1日五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这一规定同样没有使用“司法解释”的名称。

两次授权包括：第一次是1956年6月23日第一届全国人大常委会第17次会议通过《关于解释法律问题的决议》，对法律解释问题作出了如下规定：（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。（2）凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。第二次是1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》，对法律解释权限进行了重新分配：（1）凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释。（2）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释；最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。显然，除了法律解释主体有所变化外，全国人大常委会两次关于解释法律问题的决议并没有将最高人民法院（审判委员会）的解释称为“司法解释”。直到2005年12月16日，十届全国人大常委会第40次委员长会议通过《司法解释备案审查工作程序》，国家权力机关才正式称其为“司法解释”，但令人疑惑的是，2006年8月27日十届全国人大常委会第23次会议通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》“规范性文件的备案审查”一章中不再称“司法解释”而又改称“最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释”。

至此，我们可以得出如下结论：第一，有关最高人民法院司法解释权来源的正式法律中并没有出现“司法解释”这一专有名词，这一名词应被视为理论界与司法界学理性质的概括，随着最高人民法院在工作报告中的使用逐渐被最高国家权力机关认可。第二，全国人大常委会的两个决议在思维方式上皆将对法律的解释视为一种单独的权力，这是导致司法解释权被最高司法机关垄断的一个重要根源。第三，两个决议和两部组织法对最高人民法院（审判委员会）解释法律的情形都用了几乎完全相同的限定，即强调了两点：“审判过程中”、“如何具体应用法律、法令”，因此，对于不是审判过程中涉及如何具体应用法律、法令进行解释就应该排除在最高人民法院解释权力以外。换言之，最高人民法院不是针对审判中具体法律适用问题，而是主动对某部法律进行抽象性解释的合法性就不无疑问了。值得注意的是，最高人民法院于1996年4月9日以法发［1996］9号通知发布了《人民法院公文处理办法》，其中提到“司法解释”的第6条第9项规定：“批复包括司法解释批复、司法行政批复及其他批复。”“司法解释批复适用于最高人民法院答复高级人民法院就审判工作中具体应用法律问题的请示。”显然，这应是最符合全国人大常委会授权意义上的“司法解释”。第四，尽管有了以上结论，对于最高人民法院许多年来进行大量的立法性质的抽象性解释，虽然全国人大常委会建立了备案审查制度，并且有公民提起过审查建议，但在现实工作中，全国人大及其常委会并没有正式启动这一机制，这是令人深思的。三、最高人民法院司法解释的独特功能

周道鸾先生在回顾了1949年至1993年四十多年来司法解释工作走过的历程后认为，司法解释在健全我国社会主义法制中起了重要的不可替代的作用：第一，基本功能是保证了法律和政策的适用，从而保障了各个历史时期审判工作的顺利进行。第二，弥补了立法的不足。第三，为立法的发展提供了有利条件。第四，为我国法律教学和法学研究工作提供了丰富的司法实践经验。这种概括，是比较全面的，即使对于1993年至今的司法解释也是适用的。以下根据周道鸾先生的总结，针对第一至第三方面的功能具体说明如下：

第一，保证法律和政策的适用，从而保障各个历史时期审判工作的顺利进行，是我国司法解释的基本功能。主要体现为：首先，法律规定得比较原则、抽象，需要进一步明确。如刑法许多条文都有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”和“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等规定。其次，由于在执行法律过程中对某一法律条文理解不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题，就必须通过解释，统一认识，以便做到严格执法。再次，法律具有相对的稳定性，但有些法律规定已不适应变化了的新形势，而司法解释则具有灵活性较大、适应性较强的特点，可以既符合立法宗旨，又适应形势发展的需要。最后，在党的十一届三中全会以前，许多基本法律没有制定和颁布，最高人民法院大多根据政策进行解释。即使在党的十一届三中全会以后，由于有些法律来不及制定，而审判工作又急需，法院的审判活动也要靠政策和对政策所作的解释来调整。这对规范法院的审判活动，保证审判工作的顺利开展，起了重要作用。司法解释和具有司法解释性质的文件，不仅保证了法律的正确适用，而且保证了政策的正确适用。

第二，弥补立法的不足。主要针对以下情形：法律没有规定或者不同立法前后不一致，需要统一司法尺度；立法不配套，需要明确衔接办法；立法滞后，当下审判需要获得及时有效的依据；等等。

第三，为立法的发展提供有利条件。在20世纪50年代中期开展的总结审判经验活动和以后为适应审判工作的需要制定的许多规范性文件和所作的大量的解释（如《各级人民法院审理刑、民事案件审判程序总结》、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》等）属政策解释，对70年代末、80年代国家立法机关起草刑、民事立法起了重要作用。我国立法机关制定或者修改的现行刑法、民法通则、继承法、婚姻法、合同法、商标法、海商法以及三大诉讼法等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。四、最高人民法院司法解释的独特困境

最高人民法院在司法解释工作中一直忌讳背上造法之名，特别是在全国人大常委会加强了司法解释监督和建立备案制度后，更是小心翼翼。最高人民法院有的法官为了澄清“司法造法”之名，还将“立法性”司法解释（即司法造法）解读成“习惯法”。但这都没能从根本上摆脱困境。在笔者看来，之所以如此，是因为困境涉及的要害问题没有得到有力阐释。这一要害问题就是对如何妥当认识司法解释与法律解释（立法解释）、国家立法之间的关系，还存在解不开的“疙瘩”。（一）司法解释与法律解释

从理论上讲，司法解释当然也属于法律解释。但是，随着2000年3月15日通过的《立法法》颁布实施，这一不言而喻的结论竟然成了一个需要专门探讨的问题。《立法法》在第二章第二节专门规定了“法律解释”。其中第42条分两款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”依据《立法法》，“法律解释”变成了一个具有特定含义、与特定机关相联系的专有名词。

第1款明确将法律解释规定为一种权力，并且归属全国人大常务委员会；就第2款而言，“从问题的性质看，应当修改法律，但问题比较具体，修改法律一时还提不上议事日程，可以先采用立法解释的办法，待以后修改法律时再补充进法律或对法律进行修改。”可见，法律解释具有“解释”和“立法”双重职能。如果我们仔细阅读最高人民法院的司法解释文本，很容易发现有相当数量的司法解释也实际在进行着与“法律解释”性质相同的工作。最高人民法院似乎不宜再作出进一步明确法律规定的具体含义和对出现的新情况明确法律依据的司法解释。而且，根据《立法法》第43条的规定，最高人民法院在法律适用中遇到《立法法》第42条第2款规定的情况，可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。由于我国法律解释权专属于全国人大常委会，所以，最高人民法院只能依照法律规定，在法定情形下向全国人大常委会提出解释法律的要求，而无权行使法律解释权。与此同时，我们也注意到，最高权力机关对司法解释的监督在制度层面比过去要更加严格。最高人民法院的司法解释被置于全国人民的监视之下，并随时有被提起审查的可能。当然，这从另一个角度又表明，最高权力机关仍然认可最高人民法院目前进行司法解释的方式，并没有否定最高人民法院的司法解释权。

我们注意到，最高人民法院除了规范其制定程序、发布方式外，对于解释的内容并没有发生实质性变化，全国人大常委会作为法律解释主导者、监督者也没有作出多少法律解释，其所作出的解释主要涉及香港基本法和刑事法律方面。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》实施后，最高人民法院固然按该法将司法解释报全国人大常委会备案，但事后审查的工作，全国人大常委会并没有正式公开进行。这倒不是因为没有人提出审查的建议，恰恰相反，就在监督法颁布后不久就有公民提出过审查建议，笔者通过互联网络就搜集到如下三件：“《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条予以违宪审查的建议”，“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）进行审查的公民建议”，“丘建东关于依法启动违宪审查程序、审查最高人民法院司法解释的公民建议书”。如果从严格意义上论，最高人民法院的许多司法解释可以被审查，但是，实际并没有出现这样的情形。如果说存在的就有其合理性，那么，这其中的合理性何在呢？

有观点认为，《立法法》规定的全国人大常委会进行法律解释的两种情形只能说全国人大常委会的立法解释具有优先性，而不能排除其他有权机关的法律解释。特别是，在立法机关未作出立法解释之前，法院不可能因为没有立法解释而不裁判案件。何况，法律制定之后新情况、新问题的出现是很正常的，法院通过解释法律和弥补法律漏洞加以应对和处理，也是常见的情况。立法机关对法律的解释只是法律解释的一种形式，在我国目前的体制下甚至可以说是最为权威的法律解释形式。但是，这里规定的“法律解释”仅仅是指“立法解释”，且仅仅是立法机关对狭义的法律的“立法解释”。换言之，对《立法法》规定的“法律解释”一词应作限缩解释。而《立法法》起草参与者指出：《立法法》第42条“是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定”。根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，“我国法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种。本条（即《立法法》第42条——引者注）根据宪法规定，重申法律解释权属于全国人大常委会，即法律的立法解释权属于全国人大常委会。至于具体应用解释，《立法法》没有作出规定。按照1981年的决议，最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门仍可以对法律如何具体应用的问题进行解释。需要注意的是，全国人大常委会的法律解释是对法律条文的含义作出的进一步明确，是一种抽象解释，并不直接处理案件。全国人大常委会对法律有关条文作出解释后，具体案件如何处理，仍由有关执法机关依照各自的权限和程序办理。”尽管如此，除了解释机关不同外，立法解释与应用解释实际上如何区分开呢？特别是最高人民法院所谓具体应用法律的解释也是以抽象解释方式存在的情况下，这种区分更令人困惑不已。（二）司法解释与国家立法

将司法解释与国家立法相提并论是基于司法解释中存在“立法性”解释，或者说司法造法的现象，这种性质的解释与立法的关系如何认识，无疑是一个不能回避的问题。事实上，最高人民法院的司法解释受到指责较多的也是这一部分内容。全国人大常委会虽然拥有法律解释权，但对法律，特别是刑事法律以外的法律几乎没有作出过解释，而在现有立法并不系统完善的背景下，最高人民法院为了应对经济社会发展的新情况，统一全国法院系统的法律见解与法律适用，通过司法解释进行法律漏洞补充甚至司法造法，在具体表述上以抽象规范的形式进行。这些解释在法律效果上已经不是对法律的解释，而与国家立法没有明显区别。

如果说从新中国成立初期到1978年以前，法院审判工作的主要依据是国家政策，司法解释以政策性解释为主，那么20世纪80年代以来，随着一些基本法律的制定，司法解释逐渐转向解释法律为主，并由单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向对法律进行系统性、整体性解释方向拓展。此时，司法解释的性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。20世纪90年代以来，关于司法解释的理论与实践问题已经引起了人们的强烈关注。首先来自于实践的问题是：在审判实践中出现了司法解释与立法的矛盾；司法解释前后的矛盾和相互之间的矛盾；司法解释与行政法规的矛盾；司法解释与地方性法规的矛盾；等等。这些矛盾造成了各级人民法院在处理具体案件过程中适用法律的困难，同时也形成对司法解释权威性的怀疑。

这迫使我们进一步解读全国人大常委会关于法律解释的决议和法院组织法对最高人民法院解释法律所强调的两点情形：“审判过程中”、“如何具体应用法律、法令”。对此，存在广义与狭义两种理解。从广义上理解，最高人民法院所做的司法解释主要在审判系统内具有约束力，解决的也是具体应用法律、法令的问题，那么采用抽象形式进行解释也未尝不可。从狭义上理解，“审判过程”应是具体案件的审判过程，“具体应用法律、法令”应是针对审理中的具体案件而言的。如果按此狭义的理解，则目前最高人民法院的司法解释中只有“批复”形式符合此种情形。由于没有立法资料可参考，对最高人民法院进行法律解释应采取何种形式，现在无法判断立法者所持的本来意图。我们只能进行反向思维，即最高人民法院自新中国成立六十周年来就没有仅仅局限于“批复”一种形式，而最高权力机关从来没有对此进行审查或质疑，这一事实表明最高国家权力机关对于最高人民法院进行司法解释应采取的形式和针对的情形采取了模糊或者默认的态度。因此，对于最高人民法院司法解释的情形和采取的形式（特别是目前进行的抽象式司法解释形式），笔者认为这样的结论或许更符合实际情况：最高人民法院不针对具体案件而进行抽象性的司法解释并不是全国人大常委会授权的结果，但这种方式在实际上获得了全国人大常委会的认可。就如同新中国成立初期，最高人民法院并没有明确授权仍进行了许多政策解释最终得到了国家权力机关的事后认可，如今，虽然法律要求最高法院仅就具体应用法律进行解释，但最高人民法院事实上已经不限于此范围的做法照样也得到了最高权力机关的实际认可。

事实上，一方面，最高人民法院在司法解释的起草过程中都会征求全国人大常委会某些部门的意见，如民商事类司法解释通常会征求全国人大常委会法工委民法室的意见。近几年以来，最高人民法院的司法解释制定后必会报全国人大常委会备案。另一方面，全国人大常委会、国务院及各部委在制定法律、行政法规、部门规章的过程中也必然征求最高人民法院的意见并将最高人民法院的反馈意见作为重要参考。可以说，最高人民法院在事实上具有一定的立法功能，司法解释在事实上是我国法律体系的重要组成部分。

综上所述，最高人民法院制定并发布立法性司法解释进行司法造法，并非宪法、法律授权的结果，也并不是审判机关的固有属性，而是基于以下两种根本因素历史形成的习惯做法（而非“习惯法”）：一是自新中国成立以来法律长期缺位或虽有立法而受“宜粗不宜细”思想支配导致立法过于原则的历史状况；二是我国没有实行三权分立的政治体制，国家机关之间强调的是分工负责、相互配合，最高人民法院作为国家权力运行中的一个具体部门实际上起着将党和国家政策司法化，甚至为立法进行必要前期准备工作的作用，而这是被最高权力机关认可甚至支持的。可以说，司法解释与国家立法形成了一种互动关系。但是，用司法解释直接修改现行有效的法律无疑是不合适的，已经完全超出了司法解释的权限，是司法权对立法权的公然侵犯，是对法治的严重破坏。如果掌握不好，就会形成以司法取代立法的问题，显然，这其中应该存在一个必要的限度。

第二章 民商事类司法解释（1997—2008）基本状况研究

1997年至2008年12年间制定的民商事类司法解释共75件［含2件对同一司法解释修改的决定、1件废止2007年以前司法解释（第七批）的决定］。以下对基本情况用图表说明：表2—1 司法解释基本情况统计表图2—1 司法解释基本情况统计图

统计表明，民商事类司法解释在数量上平均占26.5%，最多时达到45%。可见，其比例是相当可观的。

以对民商事类司法解释每种形式的数量及所占民商事类司法解释总数比例进行统计，列图表说明如下：表2—2 民商事类司法解释四种形式比例统计表图2—2 民商事类司法解释四种形式比例图

统计显示，作为采用较多的三种形式，“解释”、“规定”、“批复”在总体数量上基本相当。但是从年度分布情况看，自2004年以来，数量有明显减少趋势。每种形式的司法解释又各有其特点，具体而言：“解释”形式司法解释的数量近似呈马鞍状：1997年为0，1998、1999年各1件，自2000年至2005年每年不少于2件（2001年为最多，达到5件），而2006年又趋于0，2007年仅1件，2008年为0。其中2000年至2005年六年间的“解释”共计18件，占十二年间“解释”的86%。“规定”形式司法解释的数量呈现出中间（2001年至2003年）和后期（2006年至2008年）相对多（最少年度2件，最多为5件），而其他年度较少（多数年度为1件，个别年度为0）的特点。“批复”形式司法解释的数量在2004年前近似呈“山”状，但自2005年至2007年连续三年没有出台1件，2008年只出台1件。

以司法解释的形式为区分标准，将三种形式司法解释及相关“解读”撰写者情况分别统计，列表如下：表2—3 “解释”形式的基本情况与解读者情况统计表续前表注：a.此解释被（2004）1号决定修改，故“解读”实际与该决定编排在一起。b.即使该解释的第1-6条系受理与否的程序性规定，但根据“解读”，大部分实为保护与否的实体性内容。c.虽解决程序中问题，但实质是实体权利保护。d.正文仅一段，未分条款。

根据以上列表统计，“解释”形式的司法解释总体而言呈现以下特点：

第一，“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作规定而采用的形式。这既是“1997年规定”的意旨，也是在具体工作中得到贯彻执行的。经统计，在21件“解释”中，对如何运用某一法律所作的“解释”共4件，涉及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》三部法律，其中对《合同法》、《婚姻法》采取分批公布方式，分别公布了“解释”（一）和“解释”（一）、（二）；对某一类案件所作的“解释”，共15件，涉及名誉权案件、计算机网络著作权案件、触电人身损害赔偿案件、劳动争议案件、计算机网络域名案件、商标案件、著作权案件、商品房买卖案件、人身损害赔偿案件、建设工程施工合同案件、技术合同案件、国有土地使用权案件、农村土地承包案件、不正当竞争案件；对某一类问题所作的“解释”，共2件，涉及民事侵权精神损害赔偿责任、财产保全申请错误造成案外人损失赔偿责任的承担。

第二，除个别“解释”只就实体问题作出规定外，绝大多数“解释”既有实体性规定，也有程序性规定，这既反映了“解释”的综合性，也反映了其灵活性特点。可以说是司法解释与我国现行立法在技术上的一个重要区别。最为典型的是关于《合同法》的司法解释（一），共有30个条文，而有关代位权和撤销权如何行使的程序性规定就有10条，如果加上其他程序性条文共有14条，占了近一半的内容。

第三，从民商法制度体系看，“解释”涉及婚姻制度、人身损害赔偿制度、财产损害赔偿制度、劳动争议制度、合同制度、担保制度、知识产权制度（著作权、商标权）、不正当竞争制度等。“解释”所涉及的这些制度正反映了12年间民商事立法与社会关注的热点问题。表2—4 “规定”形式的基本情况与解读者情况统计表续前表注：a.虽然此规定被编入民事诉讼编，但近半数内容涉及实体部分，故选入。b.主要涉及准据法的确定问题。

根据以上列表统计，“规定”形式的司法解释总体上有以下特点：

第一，最高人民法院在采用“规定”形式进行司法解释时，显得有些随意，没有严格遵循司法解释的规定。依照“1997年规定”，“规定”是对审判工作提出的规范、意见所采用的形式。当然，此规定应从狭义上理解，否则一切司法解释都可以用“规定”了。那么，狭义上怎么理解呢？准确而简单的办法，就是与“解释”相对照。“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作规定而采用的形式，就是说，“解释”主要针对现有法律的适用问题。而“规定”要解决的应是法律没有规定或规定不明确，而审判实践又存在混乱的认识和做法，因此迫切需要规范解决的问题。这一结论是从最高人民法院“规定”是在进行文义解释与体系解释所得出的，至于这是否符合最高人民法院制定规定时的本意，就无从考证了。如果以上述结论去看待12年间“规定”形式的司法解释，我们就可以明显感到其中的随意性：

比如，《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（一）、（二），本应如同对《合同法》、《婚姻法》的解释一样，采取“解释”的形式。又如《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》，也是涉及对《票据法》具体适用问题，宜用“解释”的形式。再如《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，主要是关于修改后的《专利法》适用问题，应与审理著作权、商标权案件的规定一样，用“解释”的形式。最高人民法院不采取“解释”形式的合理解释只能是因为并非严格解释法律，所以采取了“规定”形式。

第二，与第一个特点相关联，大多数“规定”是对法律规定不明确或根本没有规定的案件处理提出的意见，较为典型的如《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》、《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》、《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等。

第三，“规定”通常涉及多部法律适用问题，并且包括实体法和程序法的内容。从上表的统计可以看出，“规定”与“解释”一样，绝大多数都既有实体性规定，也有程序性规定。抛开程序性规定不论，实体性规定在相当大程度上具有弥补法律漏洞甚至创设规范的性质（下文将进行具体考察）。

第四，从民商法制度体系看，“规定”涉及合同制度、公司与企业制度、破产制度、票据制度、信用证制度、证券制度、期货制度、知识产权制度（专利权）、民事侵权赔偿制度（会计师事务所在审计业务活动中）、涉外案件审判制度、诉讼时效制度等。“规定”涉及的这些制度，在相当大程度上也集中反映出我国相关领域立法的缺失与薄弱。表2—5 “批复”形式的基本情况与解读者情况统计表续前表注：a.“不明”的情形包括，“解读”中没有将请示所含的意见加以表述，或者将请示意见加以表述、但没有注明何者为倾向性意见等无法判断采纳与否的情形。b.并无请示的法院，而是直接批复给各高院、军事法院等，此种情况少见。c.一方面，情形同b；另一方面，用批复修改批复，也是一个特点。

根据以上列表统计，“批复”形式的司法解释总体上有以下特点：

第一，根据“1997年规定”，“批复”是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所采用的形式。在实际执行中，并没有得到严格遵守，例如有两个“批复”直接面向各高级法院、军事法院等，并没有标明请示的法院，即：《关于如何处理农村五保对象遗产问题的批复》、《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》。

第二，从每年度“批复”的变化数量来看，主要集中在2003年以前的8年间（共24件），占总数26件的92.3%。自2004年发布1件“批复”后，2005年至2007年连续三年没有发布一件批复，直到2008年发布1件。需要特别注意的是，并非没有下级法院请示，只是最高人民法院有关业务庭或研究室以答复或复函的形式对下级法院的请求进行了解答，而没有采取批复的形式。其原因可能是：一方面，最高人民法院对具体案件提出处理意见采取了慎重态度，因为答复仅对个案有参考效力，而不是如批复具有普遍约束力；另一方面，或许是因为批复属于司法解释的一种形式，在立项、制定等程序性要求上更严格，为避免此“麻烦”而采取了更简便的做法。

第三，从民商法制度体系看，“批复”涉及民事责任制度（包括街道办事处责任、验资单位责任、会计师事务所责任、交通事故财产损失范围、被盗车辆与分期付款车辆肇事责任）、诉讼时效制度、家庭与继承制度、受教育权制度（齐玉苓一案的批复）、劳动人事争议制度、合同制度、担保制度、破产制度、海商海事制度等。显然，批复主要涉及传统民法中的问题，也是审判实践中经常遇到的问题。

第四，从所答复请示高院的数量看，共涉及13个高院。其中，答复四川高院请示的数量最多，为7次；其次是山东高院，为4次；再次是浙江高院、河北高院、广东高院、云南高院，皆为2次；最后是黑龙江高院、吉林高院、河南高院、重庆高院、上海高院、湖北高院、贵州高院，皆为1次。当然，并不能从答复的数量推断出所有请示的情况。前面已经说明，对大量的请示，最高人民法院以“答复”而非“批复”的形式作出回复。需要注意的是，2008年最高人民法院有关业务部门以“法函”、“民三他字”文号用“批复”之名答复下级法院请示，直接破坏了最高人民法院关于司法解释工作规定的严肃性。

第五，存在先后对同一个问题作出批复，并以后一批复修改前一批复的情形。典型表现为对有关逾期付款违约金计算标准的批复。在《合同法》颁布前后，如果当事人对逾期付款违约金的计算方法没有约定，人民法院在审理案件时，通常只能参照中国人民银行有关计算逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。最高人民法院为了统一各地法院的做法，经常根据中国人民银行的规定发布司法解释。由于中国人民银行对贷款利率的调整非常频繁，最高人民法院往往非常被动。法释［1999］8号批复针对广东省高级人民法院的请求，目的是修改最高人民法院法复［1996］7号批复。而法释［1999］8号批复公布后又出现新情况，故最高人民法院又以法释［2000］34号批复将法释［1999］8号批复的部分内容删除。事实上，围绕同一问题，早在1994年最高人民法院就以复函的形式作过规定。这样，对于同一性质的问题，最高人民法院先后竟用了四个司法解释（文件）规定。

第六，批复主要由研究室具体承办。以上统计显示84%的批复系由研究室具体承办起草的。

第七，对于已经明确倾向性意见的，批复绝大部分采纳了倾向性意见。在“解读”中表述了请示意见及倾向性意见的，涉及7件批复，其中有4件采纳倾向性意见、2件部分采纳倾向性意见，只有1件没有采纳倾向性意见。这表明，一方面，最高人民法院在知识水平方面未必较地方法院更高，另一方面，地方法院进行请示或许也是借最高人民法院的权威使其处理意见正当化。二、大型民商事类司法解释情况统计

在对1997年至2008年12年间民商事类司法解释基本情况统计分析后，有必要聚焦部分大型司法解释，获得更为深刻的印象。大型司法解释的标准主要以条文达20条以上为选取标准。当然，这一标准是笔者自定而非最高人民法院的规定。之所以针对部分大型司法解释统计，一是并非每个相关“解读”都提供了全面信息，特别是制作过程的信息，现在只能就可查到的资料进行整理；二是也没有必要逐一统计，选取最高人民法院投入大量精力制作的大型司法解释进行说明，足具典型意义。具体内容如下表统计：表2—6 对部分大型司法解释制定背景及过程统计表续前表续前表续前表续前表续前表续前表续前表续前表续前表表2—7 对大型司法解释制定周期分类统计表

上述两份对22件大型司法解释的制定背景与制定过程（周期）的统计表显示，大型司法解释呈现如下特点：

第一，从背景看，主要针对三种情况进行司法解释。一是新的法律被制定或旧的法律被修改。如合同法解释（一）、婚姻法解释（一）（二）、担保法解释、著作权案件解释、商标案件解释、专利案件规定等。二是没有直接法律依据，但有党和国家的政策需要转化为司法解释。如农业承包合同规定、与企业改制相关案件的规定等。三是法律依据过于原则，审判实践混乱，需要统一认识而进行司法解释。如商品房买卖合同案件解释、国有土地使用权合同案件解释、人身损害赔偿案件解释、证券市场虚假陈述赔偿案件规定等。

当然，这里的分类只是就主要方面而言，有的司法解释可能会属于上述情况的交叉，如农村土地承包合同案件解释既是因为《农村土地承包法》的出台，也是因为党和国家对“三农”问题的政策性关注。全国人大常委会办公厅还专门发出通知，要求最高人民法院尽快作出相关司法解释。

第二，从制定过程看，绝大多数司法解释耗时费力的程度甚至不亚于国家的立法工作。在22件大型司法解释中，从立项到审判委员会通过，除6件一年内完成外，16件都在一年以上，有1件历时七年多，有2件历时近六年。在“解读”中公开说明修改稿数量的涉及6件，其中分别是：担保法解释6稿、著作权案件解释8稿、技术合同案件解释与票据案件规定皆为9稿，公司法解释（二）13稿、期货案件规定24稿，人身损害赔偿案件解释28稿，而对农村土地承包合同案件的解释系统修改达39次。至于召开座谈会、实地调研、书面征求意见及通过媒体征求全社会的意见更是经常采用，有的解释还多次征求全国人大法工委的意见。三、民商事类司法解释的作用

民商事类司法解释的作用主要表现为以下四个方面：（一）对法律适用的作用

民商事类司法解释对法律适用的作用体现为使法律从抽象走向具体及解决法律的溯及力问题。

首先，基于政策解释的传统性和我国制定法原则性强的特点，为了统一司法尺度，最高人民法院养成了对法律进行解释的习惯。这种解释客观上起到了使法律从抽象走向具体的媒介作用。比如，《民法通则》第101条中规定了“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。那么，因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权呢？最高人民法院在相关司法解释中作了如下规定：“因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。”显然，该司法解释区分了主动提供或被动接受采访而提供新闻材料的情形进而认定是否构成侵害名誉权。而构成侵权与否的主要依据就是《民法通则》第101条。该规定没有完全列举侵害名誉权的所有情形，但用了“等”字进行了不完全列举，所明确列举的侮辱、诽谤方式强调了侵权人的故意，因此，司法解释在对名誉权侵权是否构成的问题上就是看行为人主观上是否故意，即能够预见或应当预见所提供新闻材料的后果而为之时就认定构成名誉权侵害。显然，此种解释采用了符合法条意旨的方法，将某些因提供新闻材料引起的名誉权纠纷归属于《民法通则》第101条规定的情形中。

其次，新的法律颁布实施后对审理中的案件是否具有溯及力并不是一个简单的问题。单纯靠立法本身和法律适用的基本原则并不能得出明确的结论。对此情形，最高人民法院经常会针对性地作出解释。如《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1～3条涉及新旧合同法衔接适用问题，即新合同法的溯及力问题。本来《合同法》在最后一条已经规定了其施行时间，并没有溯及既往的特别规定。但是，对于《合同法》施行后成立的合同适用新《合同法》固然无异议，而《合同法》实施前成立的合同发生纠纷于《合同法》施行后诉至法院、当时没有法律规定的如何处理？合同成立于《合同法》实施前，但履行期限跨越实施日或在实施日之后的，如何适用法律？对《合同法》实施前成立的合同依当时法律为无效而依新《合同法》为有效的，该如何平衡？对于这三方面的问题，《合同法》文本并没有给出明确答案，而这显然又是审判实践需要解决的。对此，“解读民商事卷”予以说明：

现代合同法的基本精神或价值目标之一就是鼓励交易，减少交易成本，保障交易安全，增进社会财富。有鉴于此，鼓励交易原则就当然地成为合同法的制定和解释过程中所应坚持的一项重要原则。但是，“法不溯及既往”又是古今中外各国法律所信奉的一项重要法律原则，在民商法领域，该原则涉及能否充分保护民事主体的意思自治及其合理的法律预期。为了在具有某种冲突的“鼓励交易”和“法不溯及既往”两个原则之间达到一定的平衡，《合同法》解释规定了三个衔接点，以完成新旧合同法之间的衔接。这三个衔接点分别是：合同的成立、合同的履行期，以及合同的效力。这三者分别解决不同情形的合同法律适用问题。

根据这三点的说明，司法解释在对待合同法溯及力问题上采取了有条件适用的态度，而这种态度正是基于对合同法目的之一“鼓励交易”进行衡量的结果，从而解决了法律颁布实施后对于审理中的案件是否具有溯及力的问题。

也有学者认为司法解释就法律溯及力问题作出规定欠妥当，理由为：法律是否具有溯及力从根本上说是一个立法问题而非法律适用问题。而且，从各国的情况看，如果没有明确法律规定可以溯及既往时，一般应作“不溯及推定”。由于溯及力关系到宪法所规定的公民基本权利的实现与否，因此从根本上说是一个法治和宪政的问题。对此，笔者在“民商事类司法解释适用问题研究”一章将作进一步探讨。（二）对党和国家政策贯彻的作用

前文已经提到，党的十一届三中全会以前，最高人民法院的司法解释大多就是根据政策制作的。事实上，司法解释对于贯彻执行党和国家的政策一直起着重要的作用：一方面是因为没有直接的法律依据，所以依据政策进行解释从而指导审判活动；另一方面，虽然有相关的法律依据，但是为了贯彻执行党和国家某一时期的特定政策而对法律作出特别的解释、甚至修改。

首先，在国家立法不及时、不完善，特别是民法典的制定仍没有完成的情况下，经济社会中出现许多新情况又难以用一般的法律理论和精神加以解决，此时，依靠党和国家的有关政策进行调整就成为必要的选择。况且《民法通则》第6条明确规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。比如，《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释［1999］15号）的制定依据固然包括《民法通则》、《民事诉讼法》、《土地法》、《经济合同法》、《合同法》、《农业法》、《水土保持法》、《乡镇企业法》、《仲裁法》、《村民委员会组织法》、国务院《农民承担费用和劳务管理条例》等相关法律依据，但是最主要的还是为了认真贯彻党的十五届三中全会精神，落实《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，而依据党和国家的有关政策制定。这些政策包括中共中央办公厅、国务院办公厅《关于切实做好减轻农民负担工作的决定》、农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》等。

又如，《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释［2001］8号）的制定根据，尽管在该司法解释文本中是《民法通则》、《公司法》、《民事诉讼法》、《企业破产法（试行）》，但实际上主要还是相关政策依据，即三个中央文件：《中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅关于印发〈军队、武警部队不再从事经商活动的实施方案〉的通知》（中办发［1998］24号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发〈政法机关不再从事经商活动的实施方案〉的通知》（中办发［1998］25号）、《中共中央办公厅国务院办公厅中央军委办公厅关于印发军队、武警部队和政法机关不再从事经商活动实施方案四个配套文件的通知》（中办发［1998］29号）。这三个文件不仅是精神上的依据，而且是司法解释某些具体表述上的依据：“根据中央文件的规定，军队、武警部队、政法机关开办的企业称为移交、撤销，党政机关开办的企业称为脱钩，在用词上《若干规定》与中央文件相一致。”

其次，虽然有相关的法律依据，但是为了贯彻执行党和国家某一时期的特定政策而对法律作出特别的解释，甚至对现行法律作出突破性规定。这样的解释是最高人民法院政治功能的重要体现，是民商事类司法解释一个鲜明的特色。比如，《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的制定背景是：为深化金融改革，整顿金融秩序，防范金融风险，根据中央和国务院的决定组建的中国华融、东方、长城、信达四家资产管理公司，自1999年下半年开始对口收购、管理、处置中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行剥离的不良资产。为了依法审理好涉及金融资产管理公司的民事案件，及时盘活金融机构不良资产，最高人民法院制定了该司法解释。该司法解释出台后，最高人民法院又进行过补充性规定，而这些补充性规定并不是以司法解释的名义，而是用了答复、通知、补充通知。这也是最高人民法院自1997年规范司法解释后不规范做法的一种表现。以上三份文件，除了“法［2001］156号通知”因仅涉及程序方面内容而不在本书的探讨范围外，另外的“法函［2002］3号答复”与“法［2005］62号补充通知”都进行了实体性内容的规定，且对现行法律有突破之处。如该《规定》第10条、法函［2002］3号答复。根据“解读”，金融资产管理公司受让的银行债权，其诉讼时效期间以及诉讼时效的中止、中断，同样要适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。现在金融资产管理公司受让的债权多数已经属于长期拖欠的债权，时效上风险很大。一些债务人也借此机会采取不配合的态度，试图造成时效完成。比如，拒绝在资产管理公司的催收通知书上签字等。为了解决这个问题，《规定》针对金融资产管理公司受让债权有转让协议、转让通知的特点，规定如果债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或签收债务催收通知的，诉讼时效中断。另外，《规定》针对金融资产管理公司受让的债权数额巨大，债务人人数众多且分散，以及债务人可能不配合的情况，特别规定，原债权银行以公告形式所发的债权转让通知，如果其中有对债务人催收债务的内容的，该公告可以作为诉讼时效中断的证据，人民法院对公告的证据效力予以认可。

关于公告的问题，如果原债权银行没有发过债权转让公告的，可以补发公告，公告可以起到“通知债务人”的相同效力。考虑到金融资产管理公司受让的债权均属于长期拖欠的债权，时效风险大，而且《规定》仅针对金融资产管理公司相关案件的审理，不存在扩大适用的可能，所以，应当认可金融资产管理公司可以单独发债务催收公告，并可以这样的公告作为中断诉讼时效的证据。这样有利于保护债权，有利于降低不良贷款形成的风险，并不违反法律关于对债务人行使权利可以中断诉讼时效的规定（即认可金融资产管理公司催收公告属于“对债务人行使权利”），从利益衡量上对欠债不还的债务人也不存在不公。

以上的说明不仅解释了该条的规定，对于该条没有规定的金融资产管理公司单独发债务催收公告是否起到“中断诉讼时效”的作用问题也作了解释。其透露的信息是，针对金融资产管理公司受让的债权多数已经属于长期拖欠的债权，时效上风险很大，因此进行了利益衡量。这是对民法通则关于诉讼时效中断事由中向债务人主张权利方式的突破性规定。如果说，这还只是方式上的突破，那么，后来作出的“法函［2002］3号答复”，则就是作了更加实质性的突破。

2002年1月7日，最高人民法院在法函［2002］3号答复中对第10条中规定的第二种“诉讼时效的中断事由”作出了特殊解释和说明。其规定：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。”该规定阐明了以下两点：第一，资产管理公司受让债权后，与原债权银行一样，可以采用“在报纸（省级有影响的报纸）上发布催收公告的方式”而取得诉讼时效中断的证据。第二，该催收行为引起诉讼时效中断的效力“可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日”。这样就避免了大量国有债权可能超过诉讼时效情况的出现，保证了资产管理公司清收工作的顺利进行。当然，这样的“溯及力”实属“特例”。它是为了配合国家宏观经济战略，缓解资产处置人员少、工作量大之困而采取的特殊政策，因而有别于民事诉讼活动中“诉讼时效中断”效力的一般规则。

根据上文介绍，最高人民法院的司法解释或司法解释性质的文件可以基于国家特殊时期的特定政策而进行特别的“解释”，甚至突破现有的法律规定。虽然这样的例子并没有过去以政策解释为主那样多，但是，最高人民法院作为最高审判机关对于贯彻党和国家政策的观念从来没有改变过。最高人民法院第一任院长沈钧儒就司法与政治的关系曾做过这样的解说：我们人民司法工作必须积极地为政治服务，必须与当前的政治中心任务和群众运动相结合。在各种中心任务与运动中，各地领导机关应把司法工作组织进去，注意运用这一武器，使中心工作做得更好。司法机关本身尤应积极主动配合中心任务与运动，充分发挥人民司法的作用。可以说，司法工作为政治服务、围绕党和国家的工作中心开展这一点，自最高人民法院成立以来就不曾动摇过。直到今天我们探讨的对司法解释工作有影响的非法律性因素中，党和国家政策的变化仍然是影响最大的因素。2000年最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》中就曾明确指出：“党的十五届四中全会和中央经济工作会议精神的全面贯彻落实，必将使我国改革开放和现代化建设事业呈现崭新的局面。针对社会法律关系的不断变化，往往不能被现行法律内容所包含的实际情况，最高人民法院要充分运用法律赋予的司法解释权，在加强调查研究的基础上，提高司法解释的时效性和适用性，以使人民法院能充分利用现有法律资源，为经济发展提供及时有效的服务。要抓紧研究加入世界贸易组织亟待解决的法律适用问题，例如反倾销、反垄断争端、投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律、法规的适用，均应从司法解释方面加紧做好工作。要针对刑法、合同法等法律实施中遇到的新情况、新问题，加强刑事和民事、经济司法解释工作。”

可以说，最高法院具有“政治权威”，意味着要考虑到其行为的政治影响因素以及可能的社会后果，更多的是从政策出发来处理问题，特别是“在最为疑难的案件中，政治因素，有时是社会理想，起到了决定性的作用。这一点可以作更强烈的表述，即在法律中，后果从来都不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强是弱”。（三）对立法不足进行弥补的作用

党的十一届三中全会以前，我国的立法严重缺位，许多基本的法律没有制定和颁布，法官主要是靠政策而非法律裁判案件，最高人民法院基于其对政策掌握的便利优势和其自身职责进行政策适用的统一解释，对于解决立法缺位、维护国家法制统一起了不可抹杀的作用。党的十一届三中全会以后，立法工作日益完善，在许多领域解决了无法可依的问题。根据全国人大常委会的工作计划，到2010年，中国特色社会主义法律体系将形成。但可以明确的是，即便如此，也只是起支架作用的法律将齐备，民商事立法也仍然不能实现体系化。就现有的立法看，基本上还是在“宜粗不宜细”的原则指导下制定颁布的，而社会经济生活的变化可以用日新月异形容，现有的立法根本无法为各类纠纷案件的解决提供充分的法律依据，而法官自由裁量权的行使没有根本的制度保障。在这样的历史条件下，“同案不同判”等问题屡见不鲜，统一司法尺度、维护法制统一的紧迫性毫不亚于过去无法可依的历史时期，而能够担负这种统一重任的只有最高人民法院。最高人民法院弥补立法不足的作用主要体现为：解决立法缺位问题；解决法律（法规）冲突问题；解决立法滞后问题。

首先，立法缺位的问题一直没有根本解决，而社会生活不会因为没有相关立法而止步。对于社会中出现的新情况、新纠纷如何适用法律进行裁判，最高人民法院的司法解释无疑起到了重要的过渡与弥补作用。

比如，《关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》即针对《海商法》规定了承运人就海上货物运输中的特定情形享有向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权，但没有明确此种权利行使的时效期间所作的解释。

按照《民法通则》的规定，财产损害赔偿请求权的诉讼时效期间为两年，但《海商法》第257条第1款规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。为体现公平原则，该批复根据司法实践，比照《海商法》第257条第1款的规定，将承运人因海上货物运输向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权的诉讼时效期间定为一年。

尽管“解读”撰写者指出，“时效制度应当由法律规定而且应当由实体法规定”。“司法解释只能是海商法或者其他法律修改前的临时性措施”，而实际情况是，《海商法》自1993年实施至今并没有修改，其他法律也未就此问题规定或修改，所谓临时性措施已执行了十几年。显然，司法解释对于立法缺位起着重要的弥补作用。

再如，《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》是在没有直接法律规定的情况下作出的，而2002年九届全国人大常委会第29次会议通过了《农村土地承包法》后是否就不需要进行解释了呢？实际情况是，全国人大常委会在对该法的贯彻落实进行专项执法检查后发现，违反法律、违背政策、随意侵犯农民土地承包权益的现象在许多地方都不同程度地存在着，有些甚至还演化成为不稳定因素。与此相适应，涉及农村土地承包的纠纷案件和涉农信访呈现出不断增加的态势。2003年11月4日，全国人大常委会执法检查组第二次全体会议一致认为，国务院有关部门及最高人民法院应在职权范围内尽快建立健全与《农村土地承包法》相配套的法律规范体系。2004年1月2日，全国人大常委会办公厅以常办秘字［2004］2号文发出《关于转请最高人民法院落实农村土地承包法执法检查报告改进执法工作的通知》，明确提出“对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院应尽快作出司法解释”。为此，最高人民法院制定了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。

再如《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于自然人人格权、人格利益、特定的身份权以及特定的财产权予以司法保护，在许多方面实现了人格权司法保护的重大进展，弥补了现行民事立法特别是《民法通则》的不足：一是实现了精神损害赔偿范围从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展；二是实现了精神损害赔偿的范围从“具体人格权”到“一般人格权”的发展；三是将包括隐私在内的合法人格利益纳入直接的司法保护，完善了侵权法的结构体系；四是对自然人死亡后人格利益延伸保护的范围从名誉扩大到其他人格要素；五是将精神损害赔偿的适用扩展到具有精神利益的某些特定财产权损害的场合，突破了精神损害赔偿限于人身权利和特定身份权遭受损害的界限。

其次，对某一案型不同的法律作了不同的规定，如何选择适用成为司法疑难问题。立法的复杂性与我国社会转型的时代特点，导致对同一案型法律规制上的矛盾、冲突，使得法律适用陷入极不确定状态，为此，有必要进行相关解释。比如《著作权法》第25条第1款规定，转让本法第10条第1款第5项至第17项规定的权利，应当订立书面合同。《著作权法》对转让涉及著作权人重大利益的权利，要求订立书面合同是合理的。这对于减少纠纷保障合同的履行和正当的文化市场交易，具有重要意义。在审判实践中，会遇到一些特殊情况，虽然当事人间未订立书面合同，但是根据具体情况应当认定合同成立。那么，未采用书面形式的著作权转让合同处理依据是什么呢？我国《合同法》对此种情况作了明确规定，《合同法》的这些规定也可以适用于著作权转让合同纠纷中。因此，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条明确规定，著作权转让合同未采取书面形式的，按《合同法》第36条、第37条的规定审查合同是否成立。依据《合同法》这两条规定审查未订立书面合同或者虽有合同书但未签字盖章前，当事人之间著作权合同行为是否成立，明确规定不能一律认定合同行为不成立，对于实事求是地解决此类纠纷，保障正常版权交易和当事人各方权益很有意义，也满足了审判实践适用法律的需要。

再如，我国于1985年颁布的《继承法》第8条规定：继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。《继承法》并没有规定时效中止和中断。最高人民法院根据审判实践的需要，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见（试行）》中以第15～17条规定：在诉讼时效期间内，因不可抗拒的事由致继承人无法主张继承权利的，人民法院可按中止诉讼时效处理。继承人在知道自己的权利受到侵犯之日起的二年之内，其遗产继承权纠纷确在人民调解委员会进行调解期间，可按中止诉讼时效处理。继承人因遗产继承纠纷向人民法院提起诉讼，诉讼时效即为中断。而于1986年颁布的《民法通则》，不仅对诉讼时效中止和中断作了明确规定，还规定了可以延长诉讼时效期间，而《继承法》没有规定可以延长诉讼时效，因而在司法实践中，对继承案件如何适用诉讼时效的问题，存在不同看法。一种观点认为，根据后法优于前法、基本法优于单行法的原则，应当首先适用《民法通则》的规定。另一种观点认为，根据特别法优于普通法的原则，应当首先适用《继承法》的规定。为此，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定：“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。……诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”

最后是立法滞后问题，该问题表现为对某一案型虽然有相关立法规定，但是由于社会经济生活的变化，制定这些规定时的社会条件已经发生了显著变化，如果直接将这些规定适用于当前的案件，必将产生明显不合理的结果。对此，需要最高人民法院作出必要的解释，以统一司法尺度。比如最高人民法院《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》实际解决了两个问题：一是街道办事处应否承担民事责任。二是一旦由街道办事处承担民事责任，设立街道办事处的政府是否该承担补偿责任。

根据“解读民事卷”，对问题一，街道办事处应依国发68号文件第1、4条承担民事责任。对此，值得探讨的问题是，尽管国务院的通知也提到依照《民法通则》，但主要是依照中共中央、国务院的规定作为清理整顿公司债权债务的依据，且通知从形式上并不属于行政法规（尽管其实际作用并不亚于行政法规），因此，最高人民法院在对此问题作批复时也主要是从国家政策进行了考量。对问题二，认为设立办事处的政府不承担责任。“解读民事卷”说明的依据有三：一是从1954年至今，街道办事处发生巨大变化。首先，职能扩大，政府部门的各项职能在街道办事处工作中几乎都有体现；其次，人员迅速增加，其中某些人兼任企业的经理或直接从事企业管理工作；再次，政府拨款明显不足，办事处办“三产”普遍；最后，办事处从宏观管理角度对其所属区域内企业进行管理，收取管理费、上缴税收费等。从以上职能，可以得出结论：街道办事处实际上扮演了企业和政府双重身份，无论从哪个角度，它都应独自承担民事责任。显然，此处所列理由完全是根据所掌握的某些“实际情况”（即所谓的“实然状态”）而不是根据设立办事处的法律规定来判断办事处是否具有独立法人资格。二是街道办企业与“政企职责分开”原则相违背。根据经济发展的客观要求，街道办企业的做法正在逐步加以规范。街道办事处与企业已有脱钩趋势。从此角度，没有再让政府承担责任的必要。这里显然是根据事物发展趋势（即所谓的“应然状态”）所采取的判断标准。三是最高人民法院的1988年电话答复精神可以作为参考，即被告及其主管部门均已撤销，其债务原则上由债务人履行，主管单位负连带责任。主管单位一般指企业申请登记表上的主管部门，若企业及主管部门均歇业，不能再追诉其他单位，防止无限制的连带责任。这是基于与已往答复精神相一致进行的论证。

本来，判断办事处是否具有机关法人资格的首先应是设立该机关的法律依据。但是，“解读”撰写者并没有囿于这方面的法律规定。正如“解读”撰写者所言，至司法解释止，规范街道办事处的规定仅有1954年的《城市街道办事处组织条例》和1996年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条。根据规定，街道办事处是市辖区、不设区的市政府的派出机关。如果从文义上理解，办事处显然不具有法人资格，其仅是派出机关，而不是一级政府。“解读”撰写者也清楚这一点，正因为清楚，所以从实然的角度作出了说明。并得出结论：街道办事处实际上扮演了企业和政府双重身份，无论从哪个角度，它都应独自承担民事责任。不仅如此，撰写者还进一步从发展趋势这一应然的角度论证没有必要让政府承担责任。我们可以看到，在对办事处性质的认定上，解释者采取了唯实不唯“法”的态度，对于滞后于社会经济生活的法律并没有机械解释，而是采取了积极的司法能动主义态度。（四）对法律制定的作用

对有关司法解释存在侵入立法领域甚至取代立法的现象，最高权力机关保持了相当的容忍态度，有时还要求最高人民法院对有关问题制定司法解释。不仅如此，立法工作还会基于司法解释是审判经验的总结而予以参考。

比如《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”该条是关于担保物权物上代位性的规定。这一规定也考虑到最高人民法院在关于担保法的司法解释中规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”该条是关于留置权与抵押权或者质权关系的规定。这样规定，主要是基于三方面的考虑，其中就考虑到这一规定反映了我国司法实践经验，因为最高人民法院在关于担保法若干问题的司法解释中规定，同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

虽然不能说以上立法是完全根据最高人民法院的司法解释制定的，但是立法机关会基于最高人民法院的司法解释符合法理或在司法实践中有了较好的适用效果，有必要保持法律适用上的连贯性，从而有必要尊重甚至参考这样的司法解释，并吸收到立法中。事实上，自新中国建立以来我国的立法机关制定或修改的许多法律中的一些主要条款都是长期司法实践经验的总结和大量司法解释的结晶，这些法律不仅包括民商事领域的民法通则、继承法、婚姻法、合同法、商标法、海商法等等，还有刑法及三大诉讼法等。可以说，最高人民法院的司法解释在我国的法律体系中长期以来占据了不容忽视的重要地位。司法解释与国家立法形成了一种互动关系。四、备受关注与争议的民商事类司法解释剖析

为了增强对司法解释的感性认识，笔者对1997年以来备受关注、争议频仍、影响重大的1件“批复”和1件“解释”中的某条规定详加剖析如下。（一）“齐玉苓案批复”之死

2008年12月24日最高人民法院发布决定，公布了第七批司法解释废止目录，其中包括“齐玉苓案批复”，废止的原因是“已停止适用”。也就是说，法院内部实际上已停止适用，此次只是公开宣告“死亡”而已。

长期以来，受与批复同日登载的两篇文章的影响，这一司法解释被认为是我国“宪法司法化”的重要标志。经过考证，笔者认为一个有关民事案件的司法解释被赋予了太沉重的政治意义，而其手法就是以“宪法司法化”之名异化宪法。破解这一点的“密码”就隐含在这两篇文章中。因为，在异化之下，两篇文章存在重大区别：第一，针对批复中的“宪法”，两文解读出不同的含义——“黄文”解读为宪法典，而“宋文”解读为《教育法》。第二，“黄文”意在通过此批复使我国宪法司法化并参考美国的普通法院模式，直接以宪法作为裁判的依据；“宋文”意在借助大陆法系中德国的侵权法理论构建我国完整的侵权法体系。七年多的理论探讨，对此没有详加辨析，致使一个诞生之时就存在重大缺陷的批复长期混淆视听并被赋予了不能承受之重，直至最终走向死亡。有学者主要从宪政理论的角度论述了我国宪法司法化路径存在的问题，甚至认为，“齐玉苓案是被主事者作为‘马伯里诉麦迪逊案’的中国版经过周密计划后被推向社会的。”

在2001年“齐玉苓案批复”发布以前，学界较早使用“宪法司法化”的可能要算王磊和胡锦光先生。但是，那些使用基本上限于宪法学界，并没有引起太大范围的讨论。直到2001年8月13日“齐玉苓案批复”在人民法院报公布并同时附上了“黄文”、“宋文”，特别是“黄文”在标题中旗帜鲜明地提出“宪法司法化”，一石激起千层浪，立即在我国宪法学界乃至整个法学界掀起了轩然大波，使宪法司法化不论在理论界还是司法实务界都引发了深刻关注。有学者指出，就像1803年马伯里一案永远是宪法学人所不可越过的高山一样，该批复在一定意义上也是中国宪法学人思考宪法问题所不可逾越的知识屏障。

针对该批复解读出的观点可谓五花八门。有学者称该批复属于“中国宪法司法化第一案”，有的称该批复确立了最高人民法院在保障公民宪法权利方面的法律地位，有的称该批复开了我国违宪审查制度的先例，有的称该批复是我国宪法在司法审判中适用的第一例，有的称该批复是最高人民法院以我国宪法所作出的第一例解释，等等。概括而言，这些观点主要围绕以下几个问题展开：（1）齐玉苓案件是否属于宪法案件；（2）最高人民法院有没有权力直接引用宪法来作出司法解释；（3）普通公民之间是否会存在彼此侵犯各自宪法权利的问题；（4）在法院审判过程中，如果一般民事法律没有明确规定时，是否可以直接引用宪法来判案；等等。对这些问题，宪法学界展开了非常热烈的讨论，形成了许多有代表性的观点。但是，由于我国宪法学理论长期以来没有立足于解决具体的宪法问题，所以，对于上述几个问题的回答差异很大，形成通说的学术观点很少。

现在看来，上述论题主要受“黄文”、“宋文”的影响（特别是“黄文”影响更大）而展开。事实上，与“黄文”提出“宪法司法化”同版登载的“宋文”透露了与“黄文”不同的信息。两篇文章的阐释路径和基本理论存在根本区别：“黄文”作者主要是从法律政策学的立场，而“宋文”作者则主要从法律解释学的立场进行阐释。按照相关学者的观点，法律政策学采用“法律的外在视角”，也就是从法律的外部来看待法律。这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。相反，法律解释学采取了法律的内在视角，将法律规范或者规则看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的。法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

但是，令人遗憾的是，对法律政策学、法律解释学提出论证的学者除了对“黄文”作者所持法律政策学立场没有异议，而且指出了“宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据”，并没有进一步指出两者存在的根本不同，而是认为“这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解‘宪法司法化’的最直接的、最核心的话语”。

今天，我们来分析两篇文章，恰恰可以得出“黄文”、“宋文”作者所代表的不同立场。借用以上说明，我们反观“宋文”，可以看出作者采取的“不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。”“宋文”总体上谈了两个问题，一是受教育权性质的认识，二是批复的意义。受教育权性质的认识问题实际涉及批复面对的理论与立法上的困惑。根据“宋文”，受教育权受到侵害是齐玉苓提起诉讼的理由之一，人民法院是否支持齐玉苓受教育权受侵害的赔偿请求，首先要解决受教育权的性质问题。受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国《宪法》第46条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。宪法上的受教育权与国家的义务相对应，并不直接涉及私人之间的行为。公民在接受教育的过程中固然会涉及私法上的利益，如本案涉及的情形，但民法对这种利益的保护应通过人格利益保护来实现。本案问题的实质是，加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。如果只是因为受教育权为宪法权利而拒绝提供民法保护“似有本末倒置之嫌，没有把握问题的实质，无法给予受害人充分的保护”。陈晓琪等以侵害齐玉苓姓名权的手段，导致其丧失受教育机会，是干涉他人意志自由的行为。而意志自由包括在人身自由权中，即人身自由权不仅指行为自由，也包括意志自由。而人身自由权属于一般人格权，一般人格权调整具体人格权之外的人格利益，包括人身自由权和人格尊严权。而在民法理论上，人格利益由具体人格权与一般人格权共同调整。在学理上可将齐玉苓受教育机会的丧失依一般人格权的保护来调整。

但是，结合现有立法，运用法律解释方法，又很难找到法律上的直接依据。“宋文”有如下说明：我国《民法通则》没有一般人格权的规定，就最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。我国宪法虽有人身自由权的规定，但直接依据宪法就本案侵害他人意志自由的情况创设一般人格权，存在方法论上的局限。因此，最高人民法院在批复中，从公民基本权利保护的角度，确定了“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。批复虽然没有创设作为一般人格权的人身自由权，但在完善我国侵权法体系构成和公民基本权利保护上具有重大意义。

对此，我们至少可以得出两个重要的结论：一是，尽管考虑到齐玉苓受侵犯的是宪法规定的公民受教育的基本权利，但是，依据宪法有关受教育基本权利的规定令被告承担民事责任不妥。“宋文”写得明白：受教育权是宪法性权利，不是民事权利。因此，不能依此直接令被告承担民事责任。二是，不能依据宪法关于人身自由权的规定创设一般人格权从而作为被告承担民事责任的直接依据。至此，我们可以清楚地看到，在将受教育权定位为宪法规定的基本权利的前提下，直接依据宪法确定民事侵权责任既有理论依据上的困惑，也有立法依据上的困惑。显然，现有的理论和立法不能令人满意地解决请示的问题。那么，这一难题是如何通过批复被破解的呢？“宋文”在关于批复的意义部分进行了细致说明。“宋文”提出批复有两方面意义：一是对完善我国侵权法体系的意义；二是对公民基本权利保护的意义。前者是直接的意义，后者则是由前者生发的间接的意义（这部分有法律政策学的意味，占七分之一左右篇幅）。“宋文”对批复意义的解读使我们感到，批复要解决的问题表面上是宪法规定的受教育权如何在民事诉讼中进行保护，而实质问题是除了民法规定的民事权利可以得到司法救济外，对其他没有成为民法上的权利的合法利益受侵害，如何给予司法上的救济。这应是山东高院请示的本意，也应是最高人民法院进行司法解释要解决的问题，而不应是宪法规范的适用问题，更不应是“宪法司法化”或“宪法私法化”问题。关于这一点，有学者在文章中虽有涉及，但没有注意到，“宋文”正是按其了解到的“又一路径”进行了解读。

以上的分析表明，“宋文”用了七分之六左右的篇幅小心翼翼地进行了法律解释和法律推理，这完全是法律解释学的态度。这样解读是要表明，“齐玉苓案批复”借鉴了大陆法系侵权法理论（主要是借鉴德国），完善了我国的侵权法体系。遗憾的是，在法律解释学立场之下的解读出现了令人困惑之处，困惑又直接导致了宪法被异化。困惑之处存在于“宋文”的如下说明中：依民法理论，违反保护他人的法律致人损害的情形，不仅指违反私法的规定，违反公法规定的，也应承担侵权责任。就法律规范而言，不仅包括狭义的法律，也包括行政规章等。但保护他人为目的的法律，须为以保护个人或特定范围的人为目的的法律，以保护公益或社会秩序为目的的法律不包括在内。批复中的“宪法”不是指狭义的宪法即宪法典，而是指包括宪法典在内的宪法类法律。作为宪法类法律的《教育法》，以保护受教育者享有平等接受教育的权利和选择教育方式的自由为根本出发点和任务，任何人限制、剥夺他人平等、自由接受教育的行为，均构成对法定义务的违反。齐玉苓案中，陈晓琪等违反《教育法》的基本精神，以侵害姓名权的手段，使作为受教育者的齐玉苓丧失受教育的机会，构成法律违反的侵权行为类型，应承担侵权损害赔偿责任。

这段文字明确将齐玉苓一案界定为违反保护他人法律致人损害的情形，这里的法律“不仅包括狭义的法律，也包括行政规章等”，但并不包括宪法典。这就引出了如下疑问：第一，虽然“宋文”称批复中“宪法”是指包括宪法典在内的宪法类法律，但实指《教育法》，而不是狭义的宪法即宪法典，这与“黄文”中所指宪法并非同一内涵。既然批复中的宪法实指《教育法》，而《教育法》对于侵犯受教育者权益应当承担民事责任的已经有具体规定，山东省高级人民法院为什么在引用《教育法》的同时还要再引用《宪法》第46条与最高人民法院［2001］法释25号批复作为判决依据作出终审判决？第二，也是特别需要反问的是，如果宪法上的基本权利没有被“宪法类法律”（比如“宋文”所提的《教育法》）具体化，能否通过这一侵权法体系得到保护呢？还属于违反保护他人的法律致人损害类型的侵权吗？

而要解答这些疑问，就需要澄清概念，分清宪法类法律与宪法有多大区别。根据笔者掌握的知识，宪法类法律不是一个法律概念，也不是一个学理术语。根据“宋文”作者所指的外延只能理解为宪法类法律包括宪法典和宪法性法律（或称宪法相关法）。“宪法性法律”与“宪法相关法”皆有出处，前者是宪法学理论中常用的概念，后者有官方的相关表述。如果这样的理解没有曲解“宋文”作者的本意，那么，“宋文”存在的问题就显露出来了：首先，宪法性文件和宪法性法律这两个宪法术语如果要作为内涵清晰的术语加以使用，必须放在不成文宪法的制度下使用；另外，在成文宪法国家，除了宪法典及其修正案之外，由议会制定的法律也不能用“宪法相关法”这一术语描述法律与宪法的关系。这种理论存在的最大法理问题是，与“宪法相关法”相对应，在逻辑上就应当存在“与宪法不相关法”，这显然是荒唐的。其次，即便以上术语可用，但从制定或修改宪法及法律的程序和效力上判断，宪法和法律毕竟是两种不同性质的法律规范。正如有学者所指出的，“最近似乎有人这样为批复和有关法官的言论辩解：《教育法》不是具体法律，是宪法性法律，属于宪法的范围。这完全是无稽之谈。即使《教育法》属于宪法性法律，它也是具体法律、普通法律，而不是宪法，宪法与宪法性法律是两回事。而且，所谓宪法性法律，只是法学界对现行法律作的一种学理分类，丝毫不影响它在我国法律体系中的位阶或效力等级。”

按“宋文”的表述，宪法典并不可以直接适用于民事案件，而是应借助大陆法系侵权法体系通过“宪法类法律”进行转换。但为什么还非要借用宪法一词进行司法解释呢？对此异化宪法的做法，如果是

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