侵权责任法概论(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：艾奇

出版社：暨南大学出版社

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侵权责任法概论试读：

编写说明

2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法自2010年7月1日起施行。为了适应开放教育法学专业教学的需要，我们编写了适用于开放教育的《侵权责任法》一书。

在结构方面，本书主要是依据《侵权责任法》的体例和结构，共分十四章。在内容方面，本书吸收了近年来诸多学者在侵权责任法理论研究方面的研究成果，注重对侵权责任法的理解和适用，并结合我国侵权责任法及相关法律、司法解释对相关问题进行了系统阐释。尤其注重以通俗易懂的方式讲授相关的知识和对法律及其运作的正确阐述，避免纯粹理论上的争议和不同见解而影响对侵权责任法的理解和适用。

当然，本文编写时间较短，而对有些法律条文的认识和理解需要积累实践素材，难免有些不当之处，欢迎读者，尤其是使用本书作为教材的老师和同学们，提出批评意见和建议，以便进一步修改和完善。

本书主要撰稿人（以编写章节先后为序）

艾奇 王燕军 赵岗宁 李菁凤 李秀金 符敏妍 王亦晨艾奇2013年6月6日

第一章 侵权行为与侵权责任法概述

学习目标通过本章学习，了解侵权行为的概念、类型；明确债法与侵权行为法的关系；了解侵权行为法的历史；掌握侵权行为法的基本功能。掌握侵权行为法适用的范围，明确并非一切侵害行为都是侵权行为，并非只有对权利的侵害才是侵权行为。理顺刑法、物权法、合同法各自的关系并了解在受到侵害后救济的途径。

学习要点1.侵权行为的概念和特点2.侵权行为的分类3.侵权责任法的特点4.侵权责任法的功能5.我国侵权责任法的体系

在日常生活中，每天都会有为数甚多的人受到损害。这种损害常常是由各种不同的事件造成的，如在车祸事故中，一个行人被撞伤，一辆汽车被撞毁；或者一个工人在工厂发生爆炸时被炸死；或者一个小孩在操场打闹时受伤；或者一个家庭主妇因使用有瑕疵的炊具而受伤；等等。但是，并非所有的损害都是意外事故的结果，其表现形式也并非都是人身伤亡或财产的毁损。例如，一个企业可能因专利权受到侵害或其产品受到某消费者杂志的诋毁而遭受经济上的损失。

在所有这些情况下，受害人都需要知道，他是否可就其损害而请求赔偿，以及向谁请求赔偿。如果他与被求偿者之间存在某种契约关系，有关的契约就可成为其损害赔偿请求权的合法依据；但如果他们之间不具有契约关系，就像我们在上面所列举的情况，受害人就不得不诉诸于有关侵权行为的法律规定。这些规定的作用，是按照公认的公正和社会正义观念，确定在何种条件下，受害人可以将其所付出的损害代价转移到其他人身上。

第一节 侵权行为概述

侵权行为是侵权责任法的核心概念，是研究侵权责任法必须首先予以明确的概念。因为侵权行为的概念涉及对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面问题。

在不同的语种中，侵权行为有着不同的表述方式。但不管哪种表述方式，都含有侵犯他人权利之意，也就是说，侵权行为是一种侵害他人权益的行为，故侵权行为也可以称为一种侵害行为。在英语中，“侵权行为”一词写作“tort”，来源于拉丁语“tortus”，原意是指扭曲和弯曲，它也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形，此种含义现在仍然能从德语和法语中找到，后来该词逐渐演化为错误（wrong）的意思。在法语中，“tortum”和“tort”都是来源于拉丁语“delictum”，其原意是“过错”、“罪过”。拉丁语名词“delictum”派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用”。

有关“侵权行为”的确切含义，在法学发展史上，中外学者都莫衷一是，各抒己见。但总的来说，对侵权行为的定义存在着广义说与狭义说两种观点。狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的有三种学说：一是过错行为说。该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出，侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。莫里斯认为，如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为，“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说。该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”后来《德国民法典》也予沿用，但在内容上又有更新。

在现代民法上，侵权行为已不限于行为人主观有过错的违法行为，其范围已扩大到一切需要加以制止或足以发生赔偿责任的加害行为。我国《民法通则》第106条第2、3款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第2、6、7条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。据此，所谓侵权行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。不法侵害他人权利的人称致害人，权利遭受损害的人称受害人。二、侵权行为的特征（一）侵权行为是违法行为

违法行为，是指违反具有法律强制效力的法律、法规及公序良俗的受意思支配、有意识之人的作为与不作为。只有行为违法，行为人才会承担民事责任。

行为的违法性是侵权行为的前提，给他人造成人身与财产损害的行为应当是违反强制性或禁止性规定的行为。如果有损害后果，但行为是合法实施的则不构成侵权行为。如工商机关工商人员依法销毁假冒伪劣产品是其履行职责的合法行为，不构成侵权。1.侵权行为是一种行为，包括作为和不作为

若无行为，就不能产生侵权民事责任。在通常情况下，侵权行为人都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种，包括法律上确立的作为义务、先前危险行为所产生的作为义务、约定的作为义务等等。2.侵权行为人的行为是行为人自己实施的

侵权行为人应对自己的行为负责，即自己责任原则。真正的侵权责任法是在自己责任原则基础上构建起来的，一般情况下行为人都只对自己的行为而不对他人的行为负责。在民法中，因物件致人损害、动物致人损害以及物品的逃逸致人损害等，所有人或占有人若不能依法证明其没有过错和其他法定的免责事由，亦构成侵权行为；现代侵权责任法也普遍承认了监护人对被监护人行为的责任、雇主对雇员行为的责任、职业培训者对受培训者和学生行为的责任，这就是学理上所说的替代责任和转承责任。这些责任也是自己责任原则的扩大。3.侵权行为人的行为侵害了他人的合法权益，即造成了损害

仅有行为而无损害，不构成侵权行为。损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害和死亡、精神损害。损害的存在表明侵权行为侵害了为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。4.侵权行为是承担侵权民事责任的根据

侵权行为是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实，因此是承担侵权民事责任的根据。责任的根据和责任的条件是不同的。责任的根据是构成责任的条件的前提。没有根据，也就没有承担责任的法律事实，而构成责任的具体条件，在不同的情况下依据法律的规定是各不相同的。一般来说，行为人因过错而致他人损害，便具有负责任的根据，但是否必须承担责任，还要看行为人实施的侵权行为是否符合法律规定的责任条件，也就是说，侵权行为是依照侵权责任法的规定应负侵权民事责任的行为。何种行为构成侵权，并应负何种形式的侵权责任等，都是由民法和侵权责任法规定的。《侵权责任法》第4条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

总之，行为的违法性是侵权行为的前提，给他人造成人身与财产损害的行为应当是违反强制性或禁止性规定的行为。（二）侵权行为侵害的对象是绝对权

绝对权，亦称对世权，指得对一切人主张的权利，即人人负有尊重此项权利之义务，对于隶属于权利人的法益，不容有丝毫侵害，绝对权因此对于任何人可以行使。物权、知识产权、人格权等均属之。其中尤以所有权最为典型。

侵权行为是给他人合法权益造成损害的行为，但并非所有造成合法权益受损的行为都是侵权行为。侵权行为的侵害对象是特定的法益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。与债权不同，侵权行为侵害的权利均是绝对权，其义务主体是不特定的，该权利的实现无须借助权利人以外的其他人协助。而债权作为一种请求权，是相对权，其实现需要他人实施一定的行为。一定情形下侵害债权也可构成侵权行为。

侵权责任法所保护的对象仅限于绝对权。因为并不是任何民事权利皆受侵权责任法的保护，侵权责任法的保护对象仅限于绝对权，即物权、人身权和知识产权。由于侵权责任法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。当然，侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为。（三）侵权行为是行为人有意识的行为

侵权行为常被称为过错的行为。过错一词隐含着一个道德上的（或者至少是社会意义上的）判断。它意味着某人遭受的损害是由于另外一个人的不当或不正常的行为造成的。侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下，一个人只有在他具有过错的情况下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任，但是这种责任的承担首先考虑的是当事人主观上的过错问题，过错从某种程度上起到了对责任承担的限制作用。传统侵权责任法奉行的基本原则是：无过错即无责任。

因此，侵权人实施侵权行为是其自由意识的体现，除了特殊侵权责任外，一般侵权责任都以行为人主观上有过错为要件，无论行为人出于故意还是过失，其实施的行为均是其意识的自愿表达，是受其意愿控制的结果。（四）侵权行为都是一种违反法定义务的行为

法定义务，是指由法律直接规定产生的义务，如不得侵害他人人身权之义务。侵权行为侵害了主体所享有的绝对权等法益，而任何人负有使他人绝对权不受侵害的义务，乃是法定义务。侵权行为违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务，这些义务都是法定的强行性义务。

侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：

第一，侵权责任法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，即所谓“不损害他人”的义务。此种义务是针对所有人而设定的，其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身，都违反了侵权责任法所设定的义务。这些义务既包括作为的义务也包括不作为的义务，但一般都是不作为的义务，即不得损害他人的义务。一般人都应当负有这种义务。

第二，侵权责任法设定的具体的作为或不作为的强行性义务，如在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

第三，侵权责任法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。

第四，行为人应当尽到对特定的受害人的安全保护义务。违反保护他人的义务是指行为人因违反了在先行为所产生的保护义务、经营者在特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。安全保障义务的来源有如下几个方面：①来源于社会活动安全注意义务，如开车撞人，即使没有过失，也应将伤者送至医院救治；挖掘水沟，应加盖或采取必要措施；在家举办酒会，应防止老树砸伤宾客；餐馆楼梯未全部修好，应设告示牌或者切断通往楼梯的通道；超级市场应保证货架上的货物不会掉下砸伤顾客；电影院应保证安全门畅通无阻。②来源于以保护他人为目的的法律，如经营者对消费者负有安全保护义务。保护他人的法律，可以是私法，也可以是公法。如宪法、刑法当中的保护公民人身、财产的专章规定，未成年人保护法，妇女权益保护法，消费者权益保护法，产品质量法，劳动法，与道路交通安全有关的法律法规等。③来源于合同，如因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。如因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。④缔约上过失。合同责任以合同有效成立为前提。在合同缔结之前、准备缔约之时，一方当事人因他方当事人的故意或过失而遭受损害时，原则上仅能依照侵权行为的规定，请求损害赔偿。⑤违反对第三人具有保护效力的合同。三、侵权行为与其他违法行为的联系与区别（一）侵权行为与犯罪行为的联系与区别

侵权行为与犯罪行为具有一定的联系，又存在显著的区别。1.侵权行为与犯罪行为的联系

犯罪行为，是指行为人故意或者过失实施的、为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。

在历史上，侵权行为和犯罪行为是有密切联系的两种行为。在法律发展的最早时期，侵权行为与犯罪行为是不加区分的。在法律的逐步发展过程中，这两种行为才逐渐地区分开来。

侵权行为与犯罪行为都是违法行为，都是侵害人身权利和财产权利而应当受法律制裁的行为。此外这种联系集中体现在以下两个方面：（1）规范竞合的存在。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起两种以上的法律关系的产生、符合数个法律规范的要件、致使该数个规范皆可适用的现象。侵权行为有时与犯罪行为竞合，即一行为既是侵权行为，同时又是犯罪行为。如杀人、伤人、盗窃等行为，它们既是民法上的侵权行为，同时又可能构成刑法上的犯罪。因而在追究其刑事责任后，并不排斥继续追究其民事侵权责任。侵权责任法规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。（2）目的、功能上的趋同。侵权责任法与刑法都具有惩戒、预防不法行为和维护社会安定的功能。当然，这种趋同性是有条件和有限度的。2.侵权行为与犯罪行为的区别

一般而言，侵权行为与犯罪行为的区别是非常明显的。表现在：（1）法律根据和程序不同。侵权行为是依民法的规定认定的，是应承担民事责任的行为，而犯罪行为是依刑法的规定确定的，是应受刑法处罚的行为。侵权责任的实现由受害人及其亲属通过民事诉讼程序加以实现，而刑事责任由国家公权机关包括侦查机关、检察机关通过刑事诉讼程序加以实现。（2）侵害客体不同。侵权行为侵害的客体仅限于自然人、法人等民事主体的人身权益与财产权益，而犯罪行为侵害的客体不仅包括这些，还包括国家法益、公共法益等。例如，侵害国家主权、领土完整与安全的犯罪行为，侵害社会秩序与经济秩序的犯罪行为等。（3）构成要件不同。表现为：其一，对过错的要求不同。在侵权责任法中，虽然大多数侵权行为适用过错责任原则，但是也有相当数量的特殊侵权行为不以过错为要件，适用无过错责任原则，如《民法通则》第121—124条以及第127条、第133条等的规定。但是，在刑法中，犯罪的主观要件是一切犯罪所必备的要件，如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，就不是犯罪，无须承担刑事责任。其二，对损害后果的要求不同。在侵权责任法中，被告承担赔偿责任的前提必须是原告遭受了损害，没有损害就没有赔偿。因此某一行为如果没有造成受害人损害，无论从道德上看该行为多么的恶劣，都不构成侵权行为，无所谓侵权赔偿。但是，在刑法中，有许多犯罪行为承担刑事责任，不以受害人遭受损失为要件。其三，责任能力上的不同。加害人是否具有侵权责任能力不是侵权行为的构成要件，例如《民法通则》第133条第2款的规定。但是，在刑法中，刑事责任能力不仅是决定犯罪行为是否成立、是否承担刑事责任的必备要件，还影响承担的刑事责任的程度，例如《刑法》第17条的规定。（4）追究责任的目的不同。对侵权行为追究责任的主要目的在于补偿受害人所受的损害；而对犯罪行为追究责任的主要目的在于惩罚，旨在通过惩罚犯罪人来维护社会的整体利益，以达到一般预防和特殊预防的目的。（5）责任承担须考虑的因素不同。侵权责任的承担，对于加害人的主观情事，原则上不予考虑；但刑事责任的承担，应当审酌一切情事，尤其是犯罪的动机、目的，犯罪所受的刺激，犯罪的手段，犯罪后的态度及行为，犯人的生活状况、品行甚至个人经历等，都属于需要考虑的情节。（6）法律适用原则不同。侵权行为属于民事违法行为，因而在适用民事法律时不采用法定主义，有法律时依法律，无法律规定时可依习惯、判例或法理，法官也可依自由裁量权对法律进行解释或漏洞补充；而对于犯罪行为，在适用法律时必须严格遵守罪行法定主义，行为之处罚，必须以行为时之法律有明文规定者为限。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”（二）侵权行为与行政法上违法行为的联系与区别

行政法上的违法行为，是指行政法律关系当事人违反行政法律规范，侵害法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的行为。行政违法行为包括两种，一是行政违法行为，二是违法行政行为。前者是指行政相对一方的自然人、法人或者其他组织违反行政法律、法规规定的行政管理秩序，依法应当承担行政法律责任的行为；后者是行政主体或者公务员违法行使行政权力，依法应当承担行政法律责任的行为。这两种行政法上的违法行为，都与侵权行为有密切的联系，又有重大的区别。1.侵权行为与行政违法行为的联系与区别

行政违法行为，是指自然人、法人或者其他组织违反行政法律、法规规定的行政管理秩序的行为，属于行政法调整的违法行为。行政管理主体对于违法行为人，可以依法予以行政制裁，分别不同的具体行为予以不同的行政处罚。在这一点上来说，行政违法行为与侵权行为是不同的。但是，行政违法行为的行为人在实施行政违法行为的时候，如果侵害了其他自然人、法人或者其他组织的民事权利而造成损害，这种行为就同时又构成了侵权行为。

侵权行为与行政违法行为的区别是：其一，侵权行为是民事法律规定的违法行为，行政违法行为是行政法律规定的违法行为；其二，侵权行为是应当承担民事法律责任的违法行为，行政违法行为是应当承担行政法律责任的违法行为；其三，侵权行为的法律后果主要是损害赔偿，行政违法行为的法律后果主要是行政法律处罚；其四，侵权行为的行为人所承担的法律责任，是向受害人承担的责任，即向受害人给付损害赔偿，行政违法行为的行为人所承担的法律责任，主要是向国家承担的责任。侵权行为与行政违法行为的联系是：在既违反行政管理秩序，又侵害了其他公民、法人或者其他组织的民事权利的行政违法行为中，这种违法行为既违反了行政法律，又违反了民事法律，既应当向国家承担行政处罚的责任，又应当向受害人承担损害赔偿的责任。在这种情况下，构成民事法律和行政法律、法规竞合，行为人应当同时接受民事法律和行政法律的制裁，构成行政附带民事损害赔偿责任。2.侵权行为与违法行政行为的联系与区别

行政机关是行政管理的权利主体，有权对行政相对方实施行政管理行为。如果行政管理行为违反法律，则构成违法行政行为。从这个意义上说，违法行政行为与侵权行为是不同的。这两种违法行为的区别是：其一，违法行政行为发生在行政管理领域之中，受行政法律调整，侵权行为发生在几乎整个社会领域，是民法所调整的违法行为；其二，违法行政行为的行为主体只能是行政主管机关，不可能由其他主体所构成，侵权行为的主体不受任何限制，几乎所有的公民、法人和其他组织都可以成为侵权行为的行为人；其三，违法行政行为所承担的法律责任是行政责任，主要形式是自行纠正、撤销、返还权益、恢复原状、责令履行职责，侵权行为的法律责任则主要是损害赔偿，并没有违法行政行为的行政责任中的那些责任形式。

违法行政行为和侵权行为又有密切的联系。当违法行政行为侵害了行政相对方的民事权利的时候，就构成行政侵权行为，成为侵权行为中的一种具体的特殊侵权行为，即《民法通则》第121条所规定的特殊侵权行为。因此，当违法行政行为构成行政侵权行为的时候，违法的行政机关既要承担违法行政行为的行政责任，又要对受害人承担损害赔偿的侵权责任。这就又构成行政附带民事损害赔偿责任的一种具体形式。（三）侵权行为与违约行为的联系与区别1.侵权行为与违约行为的联系

违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为。侵权行为与违约行为都是民法上的概念，都属于广义的民事不法行为，其责任承担也都是民事责任。同时，侵权行为也可能与违约行为竞合，即一行为既是侵权行为又是违约行为。2.侵权行为与违约行为的区别

侵权行为和违约行为都是民事违法行为，都应承担民事责任，而且所承担的主要民事责任的方式也是一致的，比如都有损害赔偿责任，但二者毕竟不是一种行为，相互之间存在明显的区别：（1）违反的义务不同。首先，侵权行为违反的是法定义务，而违约行为违反的是约定义务。侵权行为所违反的义务，主要是法律设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务，这一义务是法律预先规定的；而违约行为所违反的义务，主要是合同当事人事先在合同中规定的义务，这一义务是基于当事人的意思自由而设定的。其次，侵权行为所违反的义务属于绝对义务（对物的义务），即对一切人都负有的义务。与绝对义务相对应的就是绝对权，因此，侵权责任法主要保护的是绝对权，如生命权、健康权、身体权、名誉权、所有权、著作权等。“一个人对其自己的财产、人身和自由拥有绝对的权利，对这些权利的任何直接的和不正当的妨害（或非法侵犯），他都有权提起损害赔偿之诉，即使未曾受到实际的损失或伤害。侵犯这些权利被说成其本身即是可以起诉的。”作为义务是当事人基于意思自治原则，通过法律行为自我约束而形成的义务。合同当事人互相负有为对方利益而作为的义务，从而实现双方利益的最大化，所以契约上的义务主要就是作为的义务。（2）行为产生的前提不同。在一般情况下，侵权行为发生前，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，只是因为侵权行为发生后才使得双方发生了损害赔偿之债的关系；而违约行为的发生是以当事人之间预先存在特定的合同关系为前提的，没有这一特定的合同关系就不会产生违约行为。（3）侵害的对象不同。侵权行为侵害的是绝对权，而违约行为侵害的是相对权。侵权行为侵害的对象一般是人身权、物权、知识产权等权利，这些权利在性质上都属于绝对权，即权利主体是特定的，义务主体是不特定的，也就是说，任何人均对权利人负有不得侵害其权利的义务；而违约行为侵害的对象只能是合同债权，它是一种相对权，即其效力只在特定的当事人之间发生。（4）责任构成要件不同。违约责任的构成原则上不以过错为必要，实行的是所谓严格责任。只要存在违约行为，且违约行为与非违约方的损害之间存在因果关系，违约人就应当承担违约责任，除非存在法定的免责事由（如不可抗力）。对侵权损害赔偿责任而言，除非法律明确规定不以行为人有过错为必要，否则依据法律的规定，只有行为人因过错而侵害他人人身、财产且造成损害时，方承担侵权赔偿责任。因此，侵权赔偿责任的构成要件原则上包括加害行为、因果关系、过错与损害等四项。（5）承担民事责任的形式不同。侵权行为人应承担的民事责任既有财产责任，也有非财产责任，前者如返还财产、恢复原状、赔偿损失，后者如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等；而违约行为人应承担的民事责任只能是财产责任，如强制实际履行、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金以及定金责任等。同为赔偿损失，在侵权责任可赔偿精神损失，而在违约责任则不包括精神损害赔偿。

第二节 侵权行为的分类

侵权行为的种类很多，依据不同的标准可以对其进行不同的分类，其意义在于：不同类型的侵权行为应适用不同的归责原则、构成要件、举证责任与责任形式。

从比较法的角度来看，由于各国侵权责任法的发展历史、法律文化、立法模式等诸多因素的差异，对侵权行为的分类也各不相同。通常采取的方式有以下几种：①列举式，即只列举各种侵权行为的表现，英美法和德国法均采取此种体例；②概括式，即只作抽象规定，而不列举各种侵权行为的具体表现，法国法、日本法均采取此种体例；③折中式，既列举一些典型的侵权行为，又对其他侵权行为作概括式规定，我国民法通则采取此种体例。一、成文法的分类

大陆法系的分类，是在成文法基础上做出的概括。（一）一般侵权行为与特殊侵权行为

依成立要件和表现形式的不同，侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。例如故意侵占、毁损他人财物、诽谤他人名誉、泄露他人隐私等诸如此类的行为。现代民法的一般侵权行为，实行过错责任原则和自己责任原则。对于适用过错责任原则的各种一般侵权行为，它们在侵权行为的构成要件方面是基本相同的，即它们的成立需具备主观过错、违法行为、损害事实以及违法行为与损害事实之间的因果关系四个要件。

在我国，依据《民法通则》第117—120条和《侵权责任法》第2条的规定，一般侵权行为主要有以下类型：①侵犯财产所有权，包括侵占财产和损坏财产两种情况；②侵犯知识产权；③侵害自然人身体权，包括致人伤害和致人死亡两种情况；④侵犯人格权，包括侵犯自然人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权等情况。

特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款或者是民事特别法规定的致人损害的行为。例如，《侵权责任法》第四章至第十一章规定的侵权行为。特殊侵权行为发生特殊侵权的民事责任，不适用“行为人对自己过错行为负责”的原则。

在我国，特殊侵权行为可以分为：①因他人行为致损而生的侵权行为。例如，雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为、帮工活动中的侵权行为、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为（又称法定代理人侵权行为）（《侵权责任法》第32条）、教育机构侵权行为（《侵权责任法》第38条）、网络服务提供者（ISP）侵权行为（《侵权责任法》第36条）、公共经营场所侵权行为（《侵权责任法》第37条）、医疗事故侵权行为（《侵权责任法》第54条）等。②因物件致人损害而生的侵权行为。例如，产品缺陷致人损害的侵权行为（《侵权责任法》第41条）、高度危险作业致人损害的侵权行为（《侵权责任法》第69条）、机动车交通事故侵权行为（《侵权责任法》第48条）、污染环境致人损害的侵权行为（《侵权责任法》第65条）、地面施工致人损害的侵权行为（《侵权责任法》第91条）、物件致人损害侵权行为（《侵权责任法》第85条）、饲养的动物致人损害的侵权行为（侵权责任法第78条）等。

区别一般侵权行为与特殊侵权行为的法律意义在于：①构成要件不同。特殊侵权行为不要求行为人对其造成的损害后果具有过错；而一般侵权行为以行为人有过错为成立要件。②抗辩理由不同。一些在一般侵权行为中适用的抗辩理由，如正当防卫，紧急避险等，不能成为特殊侵权的抗辩理由。③承担责任的方式不同。特殊侵权民事责任的承担方式主要为赔偿损失；而一般侵权民事责任的承担方式除赔偿损失外，还有返还财产、排除妨碍、停止侵害等。④适用的范围不同。为了防止特殊侵权行为民事责任被滥用，特殊侵权只被限制在法律有明文规定的范围内；而一般侵权行为的范围则没有该限制。（二）单独侵权行为与共同侵权行为

单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。

共同侵权行为，是指损害行为是由两人或数人实施的侵权行为，包括共同加害行为、共同危险行为以及教唆、帮助行为。共同侵权行为的构成表现在：①主体的复数性，加害人为两人或两人以上；②行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生；③结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。

区分单独侵权行为与共同侵权行为的意义在于：①行为主体数量不同。单独的侵权行为中实施加害行为的主体为单数，即一个人实施了侵害他人合法权益的行为；而在共同侵权行为中实施加害行为的主体为复数，即两人及两个以上的人对他人的合法权益进行了侵害。②责任主体数量不同。单独的侵权行为由单个人作为责任人，即由实施加害行为的人或者依法应当为加害人的行为承担责任的人作为赔偿义务人；而共同侵权行为的赔偿义务人是复数的，即由实施加害行为的数个人或者依法应当为加害人的行为承担责任的数个人作为赔偿义务人。③是否承担连带责任不同。单独的侵权行为体现的是个人责任主义，即对责任的负担原则上是个别的独立责任；而共同侵权行为中数个赔偿义务人应当就受害人的全部损害承担连带责任。（三）积极的侵权行为与消极的侵权行为

依据行为的性质，侵权行为可以分为积极的侵权行为与消极的侵权行为。

积极的侵权行为，是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定的行为致人损害的行为。如不法占有他人财物，假冒他人注册商标，侵害他人身体等。消极的侵权行为，是指行为人违反对他人负有的作为义务，以一定的不作为致人损害的行为。如建筑施工中未安放警示标志致使他人损害的，保管人未尽保管义务致使被保管物遗失等。（四）自己责任的侵权行为与替代责任的侵权行为

自己责任的侵权行为，是指从事加害行为之人因自己的过错造成他人损害时，自己承担赔偿责任的侵权行为。此类侵权行为在罗马法上被称为“私犯”。“自己责任原则”是侵权责任法中的基本原则，大多数侵权行为都是自己责任的侵权行为。

替代责任的侵权行为，是指赔偿义务人因与加害人之间存在某种关系而需要对加害人所造成的损害承担赔偿责任，或与加害人承担连带赔偿责任的侵权行为。我国法院的一则判决曾指出：“所谓替代责任系责任人为他人的行为所致损害负有的侵权赔偿责任。在一般侵权行为中，责任人与致害人是一人，单一的致害人对自己的行为承担责任。而替代责任中，责任人与致害人并非同一人。就责任人的主观上看，其没有致人损害的意图，故不能以其主观上是否有过错作为其承担责任的前提条件。责任人对致害人的侵权行为之所以要向受害人承担责任，系因责任人与致害人之间存在一种特定的关系。这种特定关系表现为隶属、雇佣、代理、监护等身份关系。”在我国法律上，替代责任的侵权行为包括：国家公务员侵权行为、用人者的责任、法定代理人的责任、专家责任、违反安全保障义务的侵权行为以及物件致害责任等。

区分自己责任的侵权行为与替代责任的侵权行为的法律意义在于：（1）适用的归责原则不同。一般来说，自己责任的侵权行为适用的都是过错责任原则。而在替代责任的侵权行为中，就加害人的侵权责任构成而言依据其从事的侵权行为而定，就替代责任人（如雇主、国家、法人、监护人）而言适用的多是危险责任原则或者特殊的过错责任原则。所谓特殊的过错责任原则，就是说责任人的过错是基于推定而产生的，其可以举证加以推翻。（2）加害行为的类型不同。在替代责任的侵权行为中，替代责任人并没有从事积极的行为，而是消极的不作为，即没有履行监护看管的义务。易言之，其从事的侵权行为多属不作为，它通常涉及的是监督义务，特别是涉及侵权责任法的基本规定所确认的义务之外的义务。例如，在监护人责任中，监护人之所以要对作为被监护人的无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成的他人的损害承担赔偿责任，就是因为其没有尽到监护义务。而自己责任的侵权行为中的加害行为可以是作为，也可以是不作为。（3）举证责任的内容不同。自己责任的侵权行为的受害人依据该侵权行为的归责原则的不同承担相应的举证责任，如适用的是普通的过错责任，那么受害人证明以下要件即可：责任能力；加害行为；违法性；损害后果；加害行为与损害后果之间的因果关系；过错。但是，在替代责任的侵权行为中，受害人要求替代责任人承担责任或承担连带赔偿责任，除按照相应的归责原则证明责任构成要件之外，还必须证明的一点是“赔偿义务人与加害人之间存在法律规定的特定关系”，例如雇主责任中必须证明加害人是赔偿义务人的雇员且其从事的是雇用活动；监护人责任中必须证明赔偿义务人是加害人的监护人等。二、判例法的分类

判例法的分类，实际上是各种诉讼名称的集合，这些诉讼名称代表着各种被指控的致害原因。原告提起侵权诉讼能否被受理，关键是看原告人是否有相应的诉讼名称。如果没有，除非法官愿意给它另起一个名称，否则该损害便是一个“于法无可救济的损害”。（一）英国法中的分类

在英国，侵权责任法和其他法律一样，都是由具体的判例构成，没有任何关于侵权行为一般化的规定。这些判例体现了英国侵权责任法的基本内容，规定了侵权行为的基本类型。1.非法侵入

这种侵权行为是英国最古老的侵权行为，被称为侵权行为“舰队中的旗舰”。这种侵权行为包括：①对人的干预，其一是胁迫，其二是攻击，其三是非法拘禁；②对物品的侵入；③对土地的侵入。2.恶意告发

这种侵权行为更注重于对个人的好名声的保护，最为核心的方面，就是告发者的主要动因或者其所希冀实施的行为是间接地让他人对受害人实施侵害，即通过国家司法机关的行为达到这个目的。它包括恶意诉讼和恶意告发。3.欺诈、加害性欺骗和冒充

其中包括三种侵权行为：欺诈，需要有疏于考虑的过失即可。而加害性欺骗则需要有恶意，向第三人做出一个不实的判断，导致了原告的损害。冒充，例如被告声称的，就是冒充。4.其他经济侵权

这种经济侵权所保护的是纯粹的经济利益，很典型地发生在经济领域。例如对合同的干预、诱使违约、强迫他人违约，即侵害债权的侵权行为，等等。这些侵权行为不仅要造成经济损害，同时必须故意违背善良风俗。5.私人侵扰

这种侵权行为特别适用于对物权法的相邻关系的保护，核心是保护对土地使用和不受干扰地享有，也保护人们免受噪音、气味、烟雾、烟尘等的侵扰，也保护免于过界洪水或者撤除基于邻居土地之支撑物的侵害。6.公共侵扰

影响公众的、一般居民的或者整个社会的侵扰，则是公共侵扰。公共侵扰与私人侵扰有部分相互交叉。例如，二者都涉及噪音、气味或者以与环境相关的类似方法，不同的是，公共侵扰是对多数公民造成侵害。如用有体物阻塞公共道路的案件，肉店外边的顾客因来自肉店的一块肥肉滑倒而致伤，行人被房顶上掉下来的冰雪砸伤（自然悬挂物），都是公共侵扰。7.对名誉和各种人格权的保护

英国法对名誉的保护，通过名誉毁损进行，例如书面诽谤、口头诽谤、无罪名誉毁损等。书面诽谤是固定形式的侮辱，典型的是文字形式的诽谤性声明。而口头诽谤是短暂的、非固定形式的名誉毁损。无罪名誉毁损是二战以后创设的一个规则，解决了普通法对表达自由和新闻自由过分热衷保护所带来的问题。（二）美国法中的分类

美国的侵权责任法同样是判例法，但是，与英国的侵权责任法不同，它有整理出来的规范的文本，即《美国侵权责任法重述》。《美国侵权责任法重述（第二次）》和《美国侵权责任法重述（第三次）》规定了侵权行为的12种基本类型：1.故意对他人的身体、土地及动产的伤害

这种侵权行为包括对于个人利益的故意侵害行为、欺诈或者错误、侵害动产和不动产。2.过失

美国法上的过失以及英美法系的过失，不仅仅是指一种过错的心理状态，而且是指一种侵权行为。具体的内容是：因意图或可能导致身体伤害的精神痛苦的过失行为、积极行为的责任、对第三人协助的阻挠；对土地上的情况及其适用的责任；提供动产给他人使用的人的责任；独立契约人的雇佣人的责任；与有过失、第三人的与有过失、怠于监督第三人的行为；危险的自愿承担等。3.严格责任

严格责任在美国侵权责任法中，属于一种具体的侵权行为类型，主要包括两种：一种是动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任；另一种是不寻常的危险活动。4.虚假陈述

这种行为包括：虚假陈述与未揭露导致金钱损失；其他各种交易的欺诈性虚假陈述与不予披露。5.诽谤

诽谤主要是对名誉的侵犯。其要素必须具备：第一，关于他人的虚伪不实且诽谤性的陈述；第二，向第三人做不具免责特权的公布；第三，发布者至少有过失；第四，该陈述不论是否导致特别伤害而可以提起诉讼或因导致特别伤害而可以提起诉讼。6.侵害的虚伪不实

这种侵权行为包括财产的毁谤和品质的毁谤，即交易的文字诽谤，是指公布导致他人利益受到伤害的不实陈述的人，在公布人就该陈述的公布有导致他人的金钱价值受伤害的故意，或认知或应当认知可能受到伤害；并且公布人知悉该陈述是虚伪不实，或鲁莽弃置该陈述为真实或虚伪不实于不顾而公布，导致他人所受到的金钱损失。7.侵害隐私权

侵害隐私权包括：不合理地侵入他人的隐秘；姓名和肖像的窃用；不合理地公开他人的私生活；使他人有不实形象的公开。8.无正当理由的诉讼

无正当理由的诉讼包括刑事诉讼程序的非法控诉、非法利用民事诉讼程序、滥用诉讼程序三种侵权行为。9.干扰家庭关系

干扰家庭关系侵权行为有两种：一种是干扰婚姻关系，分为直接干扰婚姻关系和间接干扰婚姻关系；另一种是干扰父母子女关系，也分为直接干扰和间接干扰。10.对优越经济关系的干扰

这类侵权行为包括两种侵权行为：一是故意侵害债权；二是对继承和赠与的故意干扰。11.以故意、过失以外的其他方式侵犯土地利益

这种侵权行为包括以下三种：一是侵害支撑地的利益；二是妨害，分为公共妨害和私人妨害；三是使用水的干扰。12.干扰各种不同保护的利益、共同侵权

这种侵权行为包括：第一，干扰各种受不同保护的利益，如干扰尸体，伤害胎儿等；第二，就若干类型的行为可以适用的法律规则，诸如就其意图的结果应当承担的责任，故意损害财产利益的，故意导致他人承担责任，基于禁反言的侵权行为责任，违反信赖责任；第三，共同侵权行为。

此外，根据侵害对象可分为侵害物权、侵害人身权、侵害知识产权、侵害继承权与侵害其他合法权益的侵权行为；根据侵权行为的作用可分为直接侵权行为与间接侵权行为；根据行为人的主观状态可分为过错侵权行为与无过错侵权行为。

第三节 侵权责任法概述

侵权责任法，又称为侵权行为法，是指调整因侵害他人财产、人身、精神权利的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。大陆法系国家沿袭罗马法的立法体例，侵权责任法不作为一个独立的法律部门，而是民法的重要组成部分之一。

侵权责任法有广义和狭义之分。狭义侵权责任法，是指形式意义上的侵权责任法，即通过民法典或侵权责任法形式集中对侵权行为及其法律责任所做的规定。广义侵权责任法，又称实质意义上的侵权责任法，是指除包括狭义侵权责任法之外的能够作为侵权责任法渊源的判例和判例法、立法和司法解释。（二）侵权责任法的特点

侵权责任法作为我国民法中一个相对独立的法律制度，与民法中的其他法律制度相比较，它具有以下法律特征：1.规范的概括性

由于侵权行为的种类极为庞杂，而且随着社会的发展也在不断增加，因此，各国民事立法往往只是对侵权行为作原则性、概括性的规定。2.对象的复杂性

侵权行为不仅发生在财产关系和人身关系领域，而且也广泛发生在劳动关系、环境保护关系、自然资源管理关系等领域。随着社会生活的发展，侵权行为和违约行为竞合现象在不断发展，由此决定了侵权责任法规范的对象和作用的范围极为复杂。3.效力的强行性

侵权责任法的主要功能是对权利的保护或对侵权行为的制裁，因而侵权责任法主要是强行性规范，而不是任意性规范。不允许当事人通过合意而排除其适用。当然，由于侵权的民事责任是侵权人向受害人承担的一种法律责任，因而法律并不禁止受害人放弃其权利，除非这种权利本身又是其依法应承担的义务。二、侵权责任法的功能

侵权责任法的功能，又称侵权法的机能，指通过侵权法的适用所达到的目的，是全部侵权法规范的存在目的。侵权法的机能在历史发展中随着社会经济形态和伦理道德观念的变化而变化，在民法史上，赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害、预防损害等都曾是侵权法的机能。现代侵权法的机能主要体现为填补损害和预防损害两种。我国侵权责任法的功能主要是：（一）补偿功能

侵权责任法最基本的功能就是尽可能补偿受害人所蒙受的损失，使其恢复到受损害前的状态。根据受损害权益的性质不同，补偿手段也有所区别：对受到损害的财产权益，主要采用赔偿损失、返还财产、恢复原状等手段；对受到损害的人身权益，主要采用损害赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等补救手段。

我国《民法通则》第6章第3节第117条第3款：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”第119条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”（二）惩罚功能

我国侵权责任法在责任承担方面奉行的是补偿性原则（填平原则），而不是惩罚性原则，但侵权责任法仍然表现出一定的惩罚功能。这是因为首先侵权人一旦被确认要承担责任，侵权人就要履行一定的义务，或为一定的财产上的给付，或为非财产上的义务性作为；其次侵权人的行为在法律上获得否定性评价，会对侵权人的名誉和社会交往产生负面影响。许多大的企业在面对针对其提供的产品或服务的侵权诉讼时，往往采取息事宁人的做法，很大程度上是担心名誉受损。名誉受损带来的损失，很可能会远远超过实际承担的赔偿责任。（三）预防功能

侵权责任法的另外一个重要功能是预防损害的发生。损害的不发生或者少发生，显然比损害发生后再进行责任的分担更有优越性。传统的侵权责任法通过规定侵权行为人应负的损害赔偿责任，有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防各种损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。侵权责任法通过它内在的激励机制，即如果行为人的违法行为造成了他人的权益损害，那么行为人必须为此而承担相应的责任。在这一点上，侵权责任法的预防功能是与填补损害的功能相联系的。对于受害人来讲，当损害发生后，是损害的填补；对于加害人来讲，损害发生后，是损害的转嫁，由加害人来承担此损害（即使在存在责任保险的场合之下，当损害发生后，加害人仍然面临着提高保费或者终止保险合同的风险）。因此，加害人作为一个理性人，总会尽量避免因自己的行为导致损害的发生。从经济学的角度来考查，如果预防损害的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的。此时，行为人作为理性人会选择预防损害的发生，由此侵权责任法发挥了预防损害发生的功能。相反，当预防的成本大于预防的（预期）收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须预防（如不可抗力等）。（四）利益衡平功能《民法通则》通过设立诸如侵权行为人的责任（第106条）、雇主责任（替代责任）（第43条）、共同侵权责任（第130条）、第三人的过错责任（第127条）、受害人与加害人的混合过错责任（第131条）、双方均没有过错的分担责任（第132条），将受害人受到的损失全部或者部分转移给加害人或者其他相关的主体，损失不由受害人承担或者不由受害人全部承担，而是由加害人以及相关责任人全部或部分承担。三、侵权责任法与其他法律的联系与区别（一）侵权责任法与刑法

侵权责任法规定的侵权行为与刑法制裁的犯罪行为有着密切的联系，严重的侵权行为同时也构成了犯罪行为。侵权行为与犯罪行为曾混迹一时，今则分道扬镳，完全分化。

从我国刑法、侵权责任法的相关法律规则来看，侵权责任与刑事责任有重合的现象。常见的主要有：《民法通则》第117条与《刑法》第五章“侵犯财产罪”规定的责任之重合；《民法通则》第119条与《刑法》第232—237条规定的责任之重合；《民法通则》第120条与《刑法》第246条规定的责任之重合；《民法通则》第118条与《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”条规定的责任之重合。

但侵权责任法与刑法有着明显的区别：

首先，调整对象不同。侵权责任法主要调整侵权行为和因侵权行为产生的损害赔偿之债，属于民事关系的范畴；而刑法作为规定犯罪行为及其刑事责任的法律，主要调整刑事罪刑关系。

其次，在法律体系中的地位不同。在英美法系，侵权责任法是独立的法律部门；在大陆法系，侵权责任法一般作为民法的组成部分。在我国，侵权责任法虽然有着十分重要的社会职能，但目前仅仅是民法中债的组成部分之一。刑法则是与民法并列的国家基本法律之一，在我国法律体系中具有举足轻重的地位，侵权责任法是无法与之匹敌的。

再次，法律责任的形式和制裁强度不同。我国侵权责任法所规定的权利救济方式，同时也是责任承担方式主要有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中最主要的责任形式是赔偿损失。我国刑法规定的责任承担方式分为主刑和附加刑，附加刑包括剥夺政治权利、罚金和没收财产，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，同时受害人还可以要求犯罪人进行附带民事赔偿。我国刑法可以剥夺人的生命权利，所以制裁强度远远大于侵权责任法的责任强度。（二）侵权责任法与物权法

侵权责任法和物权法作为民法不可或缺的内容，对于我国社会秩序的稳定、市场经济的健康发展、人权的保护和社会主义和谐社会的构建，具有不可替代的重要意义。

与物权法相比较，侵权责任法更加侧重对人的价值和尊严等基本人权的关注。自《民法通则》颁布施行以来，我国的社会生活发生了巨大的变化，民主法制的观念深入人心，公民的权利意识日益觉醒。近年来，审判实践中发生的大量以维护公民合法权益为内容的民事案件，集中体现了公民维权意识的提高，反映出我国社会正向现代法治社会转型。最高人民法院自2001年起陆续公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，在总结审判实践经验的基础上，对我国侵权责任法理论的完善进行了有益的探索，既为民法典的制定提供了宝贵的实践资源，也进一步促进了侵权责任法理论研究的成熟。

法学家孟德斯鸠说过，“法律的精神就是所有权”。包括所有权规范在内的物权法，既是当前民法学界理论研究的重大课题，也是社会主义市场经济发展和完善的重要基础。物权法作为调整民事主体财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动的基本规则。通过规范财产的占有和支配关系，物权法肩负着为市场经济发展奠定前提和基础的重要使命。“资产的权利界定是市场交易的前提条件”，物权法通过对所有权和他物权的设定、取得和保护等方面的规定，为交易的有序进行设立基本的行为规则，通过对财产权利归属的确定，促进民事主体更为有效地利用各种资源，促进社会财富的迅速增长，促进市场经济健康有序地发展。（三）侵权责任法与合同法

侵权责任法与合同法都属于民法的范畴，但早在古罗马法时期，两法的分离就已经出现，并为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。在现代各国的民事立法中，英美法系国家将合同法与侵权责任法截然分开，使其具有各自独立的体系和内容，而大陆法系国家大多将合同和侵权行为合并规定在民法典债权篇中。

现代合同法与侵权责任法之间的界限正在模糊。传统民法理论先验地认为，合同法与侵权责任法这两种责任的适用范围一目了然，契约责任以契约的有效成立和存在为条件，仅对契约当事人适用，不对契约以外的第三人适用，除非第三人因他人明示契约而享有利益；侵权责任是适用于那些没有契约关系的当事人之间，以当事人之间无契约联系作为前提条件。二者的法域界限泾渭分明，不存在“灰色地带”和相互越界情况。但是进入20世纪后，伴随产业革命的深入发展，导致私人间抽象的平等性和互换性的丧失，保护弱者的理念成为社会共识，以私人平等自治为中心的传统合同法和以过错责任为基础的传统侵权责任法必须作出相应的调整，以救济弱者，维护社会实质正义。所以，现代合同法与侵权责任法实际上已告别古典时代泾渭分明的局面，边界日益模糊，具有融合的趋势。笔者认为出现这种趋势归因于以下几个因素：

首先，根本原因——社会变迁和从近代民法到现代民法的发展。人类社会步入20世纪后，社会发生了巨大变迁（从自由经济时期走向垄断经济时期），社会两极分化、对立和矛盾加剧，加强弱势群体保护成为社会的共识。相应地，随着平等性和互换性这两大近代民法的基本判断的丧失，以形式正义为理念的概念法学式的近代民法不能适应社会发展，进而，以实质正义为理念、以社会妥当性为价值取向的现代民法登场，即出现了从近代民法到现代民法的发展，以更周全地保护民事权益，维护弱者利益，调和社会矛盾，发挥民法的社会功能。

其次，侵权责任法过错责任的衰落与无过错责任的兴起。传统侵权责任法以过错为责任原则，以实现其道德非难性、惩罚性、赔偿性等目的，但因举证能力不平等导致趋势方举证难，从而使过错成为经济上优势方逃避责任的挡箭牌，导致助纣为虐，背于正义。此外，现代工业社会事故不断，也强烈要求加强对弱者的保护，因而出现归责原则客观化的趋势，表现在：①过错推定的采用。一方面，它是一种转移举证责任的方式，但由于现代法过错的客观化，其结果与无过错责任相差无几。②无过错责任的勃兴。其理论依据有风险说、公平说、遏制说、利益均衡说等。由于其弱者救济理念和责任社会化（以社会保险制度为后盾）符合现代社会要求，可预见其将进一步发展，甚至可能超过过错责任在侵权责任法中的主导地位。③“过错”本身的标准客观化。传统主观说认为过错是一种心理状态，导致其主观色彩浓，认定上有较大的任意性，从而影响法的可预见性。近代客观说已成为主流，认为过错是对注意义务的违反，并借鉴罗马法，分为“疏忽之人”可有之注意、“善良”之注意等。或者有一般过失，抽象轻过失、具体轻过失之分等。这样，侵权责任法中过失的认定因客观化而变得较为容易。侵权责任法中“过错”的衰落，无过错责任的兴起，使侵权责任法与奉行严格责任的合同法的鸿沟变小，呈融合趋势。

再次，合同法中“意思自治”的衰落、诚信原则的兴起导致其适用范围扩张。传统合同法以意思自治为核心，奉行合同相对性原则，即“无合同即无责任”。进入近现代，合同法中“意思自治”呈现衰落趋势，以致学者惊呼“契约的死亡”，法院通过对当事人意思的拟制、解释等方式更积极地干预合同，为双方订立合同，学说上还出现了“事实关系契约”等理论，使合同责任进一步扩张范围。此外，诚信原则性的附随义务功能扩张，使一方对与其没有合同关系或合同关系不成立的他方也产生保护、照顾等义务，即安全保障义务和缔约过失责任等，从而突破了合同相对性和“无合同即无责任”原则，这实质上是合同法向侵权责任法领域的扩张。德国法上“附保护第三人作用的契约”也是如此，“附保护第三人作用的契约制度，是建立在诚实信用原则而发生的附随义务之上。也就是说，契约一经订立，即在债务人和一定范围的第三人之间发生了一种以诚实信用原则为基础，以照顾和保护义务为内容的法律关系”。所谓第三人并非指该债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人的给付受到影响的人，这样即使契约外一定范围的第三人也受契约法保护，这已突破了传统契约法的边界，实质也是契约法向侵权责任法领域的扩张，以维护正义。四、侵权责任法的渊源“渊源”一般是指事物的根源或起源。侵权责任法的渊源是指侵权责任法的形式渊源，即侵权责任法律规范的表现形式。（一）宪法渊源

宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力。宪法中关于公民基本权利的规定，如第37—40条的规定，涉及公民的财产、人身等权利的保护是侵权责任法的渊源。发生在我国山东省的一例冒名顶替案件中，最高人民法院于2001年8月13日作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》中指出：“陈某以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任。”（二）民法渊源《民法通则》是我国基本的民事法律，该法在第八章“民事责任”中就侵权行为责任的一般问题和特殊问题进行了较为全面的规定，它和《侵权责任法》是我国侵权责任法最主要的渊源。（三）其他法律渊源

我国许多单行的民事法律都有大量关于侵权行为的规定。如《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定了侵害知识产权的侵权责任，《产品质量法》规定了产品致人损害的侵权责任，行政法中也有很多关于侵权行为的规定，如《国家赔偿法》规定了国家公务人员的侵权责任，《安全生产法》规定了因生产事故致人损害的侵权责任。（四）司法解释渊源

由于我国许多法律的规定比较笼统和粗疏，加上我国是成文法系国家，法官没有造法的权利，最高人民法院的司法解释就成了指导司法实践的重要指引工具，自然也是侵权责任法的渊源之一。比如最高人民法院《民法通则意见》中关于侵权行为民事责任的解释、2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年12月4日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。（五）行政法规、部门规章和地方法规渊源

行政法规、部门规章和地方法规渊源中有关侵权行为的规范，比如教育部制定的《学生伤害事故处理办法》等。行政法规是国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类规范的总称。部门规章是指国务院各部、各委员会、局、署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内制定的各类规范。所谓地方法规，是指由宪法和法律授予专门权限的地方人大，根据本地的具体情况和实际需要，在不与上位法抵触的前提下，制定和发布的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。

第四节 侵权责任法的历史演进

侵权行为以及其引发的责任承担问题是一个伴随着人类社会产生和发展的非常古老的现象。在近现代意义上的侵权责任法出现之前，解决侵权问题的手段实际上是野蛮的“血亲复仇”制度，或者称为同态复仇的制度。同态复仇制度的核心便是“以手还手，以足还足，以眼还眼，以牙还牙”。古巴比伦法、古以色列法、古罗马法、古印度法、古日耳曼法，以及古代中国法都有着类似的规定。“血亲复仇”看重的是损害的发生，而不是主观的过错。

大陆法系侵权责任法源自于古代罗马侵权责任法律制度。以《阿奎利亚法》为代表的罗马侵权责任法，在侵权责任法的发展史上发挥了重要作用。它确立了侵权责任成立的基本要件，推动了侵权行为责任方式的文明进程，并首次确立了侵权责任法的过失责任原则，为大陆法系现代侵权责任法的归责原则奠定了基础。

1804年，法国制定了民法典，《法国民法典》沿袭了罗马法的体系，把侵权行为作为非合意而生之债，列入其第三卷“取得财产的各种方法”中，并用侵权行为和准侵权行为代替罗马法中私犯和准私犯的概念，规定了侵权行为一般条款和替代责任的准侵权行为。它在“侵权行为和准侵权行为”一节中设立了5个条文，并制定了一个适用于一般侵权行为的原则条文，即第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这是人类历史上第一条侵权行为一般条款，在侵权责任法的发展中具有划时代的意义。（二）英美法系

13世纪的英国主要采取令状制度，在根据国王的令状提起诉讼的过程中，出现了直接侵害诉讼的形式，在对以暴力和直接侵害对人身和不动产的侵害予以刑罚的时候，给予受害人附带的损害赔偿；13世纪后期产生了间接侵害诉讼，这是一种对以非暴力的间接侵害的诉讼形式，是对直接侵害诉讼的一种补充。

英美法系的侵权责任法在非法典化的道路上前进。1852年，英国颁布了《普通法诉讼程序条例》，废除了诉讼形式，在直接侵害和间接侵害的基础上产生了一系列新的侵权行为责任规定，采取无限多重原则，使英国侵权责任法成为由各种具体侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。普通的法律教科书把英国法中的侵权行为分为七种：一是对人身安全和自由的侵权行为，二是对于个人名誉的侵权行为，三是对于财产的侵权行为，四是干涉家庭关系、合同关系和商业关系的侵权行为，五是欺骗行为，六是过失行为，七是法律程序的滥用。

美国通过判例法，确立了侵权责任法的过失责任、严格责任。美国的侵权责任法在产品责任、隐私权保护等方面，都创造了对各国侵权责任法具有借鉴意义的规则。二、我国侵权责任法的历史发展及现状（一）古代侵权责任法

中国古代侵权责任法中有两个方面引起大家的特别重视，一个是乡村社会家族报复不受正式法律的约束，这也是中国古代社会的特点之一；另外一个是在官方的法律和法学家的理论中，考察当事人主观状态至为发达。汉代董仲舒《春秋繁露·精华》：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。”史称“春秋决狱”之“原心定罪”。犯罪行为是次要的，重要的是要看行为人主观上如何。到晋代律学的时候，张斐、杜预已经在《晋律》中区分了“故”、“失”和“过失”。在杀人中，区分出“谋杀”、“斗杀”与“戏杀”。

中国古代侵权责任法有着一个固定的格局和一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权责任法体系。如果把唐代侵权责任法制度作为一个纵标的中心，把它作为中国古代侵权责任法的基本制度，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段是唐以前，以秦代的侵权责任法作为标志，中国古代侵权责任法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段是唐代的侵权责任法律制度的确立。《唐律》是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领风骚，成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》中所包括的侵权责任法规范，也达到了这样的水平。《唐律》中的财物损害“备偿”制度、畜产损害的“偿所减价”制度、过失杀伤人的“赎铜入伤杀之家”制度和“保辜”制度，虽不及《拿破仑法典》确定的侵权行为的过错责任原则那样先进（这毕竟已经是1200多年以后的法律制度），但与罗马法的“私犯”、“准私犯”的就事论事的具体规定相比，还是比较先进的。第三阶段是宋代至清代，侵权法律制度向着日益完善的方向发展，至清代，已经达到了顶峰。

作为中华法系的重要组成部分，中国古代侵权责任法体系的主要特点是：

第一，虽诸法合体但自身体系完整。中国古代侵权责任法规定虽然较为零散，但它有一个完整而相对独立的体系。历朝历代的侵权立法虽然编排、体例各不相同，但基本制度大体相同，都有一个相对完整的体系。如果把每一个朝代的侵权责任法规范都集中在一起来分析，可知它们都是一个个完整的、相对独立的体系。

第二，各项责任制度周到而严密。在整个中国古代侵权责任法的历史上，共出现过17种具体的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系，发挥着侵权责任法的全部功能。这17种基本制度是：①备偿；②偿所减价；③偿减价之半；④倍备；⑤折坐赔偿；⑥追雇凭钱；⑦着落均赔还官；⑧还官、主；⑨赎铜入杀伤之家；⑩断付财产养赡；瑏瑡追埋葬银；瑏瑢保辜；瑏瑣复故；瑏瑤修立；瑏瑥责寻；瑏瑦免责；瑏瑧制裁。

第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主，但强调其惩罚作用。中国古代侵权责任法的损害赔偿，其基本性质是填补损害，这在众多的古代侵权责任法规范中体现得很清楚。但是，在另一方面，中国古代侵权责任法还是强调损害赔偿的惩罚性的，尽管这种倾向在逐步减弱，但其倾向性还是很明显的。（二）近代侵权责任法

20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向了半殖民地半封建社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，并正在向全面现代化发展。

中国近代的侵权责任法，主要来源于清朝末期的统治者变律为法和中华民国在制定民法的这一时期中对民法包括侵权责任法所作的一系列的立法活动。在这一时期的中国历史上，先后出现了三个不同的民法这就是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和民国政府的批准，这两个民法草案均在一定程度上被实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。1.《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定

清光绪三十三年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河。在侵权责任法的规定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保留了一定的中国特色，开启了中国侵权责任法现代化的大门。

从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。

在侵权责任法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵权责任法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。这一条文的第二款对失火事件作了一个规定，并且以后再也没有这样的规定。第946条和第947条规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。

在侵权责任法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是规定了官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任；二是规定了共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；三是规定了法定监督人的赔偿责任；四是规定了雇佣人的致害责任，亦规定了适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。

在侵权责任法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，可以请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权责任法中的“偿所减价”制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定，侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。

在侵权责任法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。2.《民国民律草案》对侵权行为的规定

1911年中华民国政府成立以后，大体沿用前清的律令。1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926年《民国民律草案》共编成5编，史称民律第二次草案。（注：对此，有两种说法，有的以1915年所编的民律亲属编为第二次民律草案，1926年的民律草案为第三次民律草案；有的认为1915年的亲属编并不是一个完整的民律草案，因此将1926年的民律草案作为第二次民律草案。这里采用第二种主张。）民律草案完成时，北京政变已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。《民国民律草案》仍将侵权责任法置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权责任法作为一章单独编制，而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中第二款“侵权行为”下。在内容上并没有大的变化，仍分为四个部分：

第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权责任法的过错责任原则。在这一部分中，删除了大清民律草案中关于失火不适用侵权责任法的规定，增加了共同侵权行为的规定。（注：对此，也有不同的说法，认为《民国民律草案》是将共同侵权行为规定为特殊侵权行为的第一种，而不是将共同侵权行为规定在侵权行为的一般规定之中。这种意见可供参考。）在其他两个条文中，只是增加了“故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同”的内容。这一内容，改变了《大清民律草案》关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定，内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。

第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任，法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事务不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。

第三部分规定了损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害赔偿方法；侵权行为与有过失的赔偿方法；对侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；关于对致残者的定期金赔偿；侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是，第270条规定的“赔偿其物因毁损所减少之价额”，与中国古代侵权责任法中的“偿所减价”制度相同。

第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3年，最长时效为20年。3.《中华民国民法》对侵权行为的规定

国民党政府成立以后，1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后，于1929年组织了民法起草委员会，在大清民律草案和民国民律草案的基础上，着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕，分别于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日由国民政府予以公布。（注：民国民法前三编每次公布一编，最后一次公布了亲属编和继承编。）随后，又分别颁布了各编的施行法。民国民法分别正式实施。

民国民法在侵权责任法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法，但在具体编排上有所变化，这就是将侵权责任法的债编第一章第一节第二款变为第五款。从第184条开始，至198条，共15条。从内容上看，民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定相比变化并不大，但在条文的设置上，采取了尽量缩减的做法，大量的条文被合并成为一条，文字也尽可能地精练、准确。民国民法的上述条文，共分四个部分。

第一部分，规定了侵权行为的一般规定。首先，规定了侵权行为的归责原则，即过错责任原则。这一条文的理论意义在于，一是确定了过错责任原则在侵权责任法中的主导地位；二是对于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦视为有过错；三是对于违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则；四是规定了侵权行为的直接责任，即在一般情况下，侵权行为人应当由自己承担侵权责任，并且规定了直接责任的构成要件。其次，规定了共同侵权行为，即第185条。这一条规定，与前两次民律草案的规定相比没有变化，规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。

第二部分，规定了特殊侵权行为，在理论上称之为间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。规定了公务员的侵权行为责任，法定代理人的侵权责任，雇佣人的责任，定作人指示过失致人损害的责任，动物致害责任和工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为规定的特点是，每一个条文只规定一种特殊侵权行为，将前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变，这样，每一个条文的内容都很复杂，规定得很具体。

第三部分，规定了损害赔偿方法。一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人；对于侵权行为的间接受害人的扶养损害，亦应予以赔偿。二是规定对侵害身体权、健康权的损害赔偿方法，赔偿的是所造成的财产损失，经当事人的申请，法院可以判决给付定期金。三是规定对于侵害生命权的被害人的亲属，虽非造成财产上的损害，但可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由权造成人格利益损害的慰抚金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求恢复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法，其中关于赔偿所减价的规定，含有损益相抵的意义。

第四部分，规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效，规定的一般时效为2年，最长时效为10年。在超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益。（三）1949年建国后侵权责任法的发展1.建国后侵权责任法的发展

新中国成立以后，由于计划经济体制的确立和国家政治生活的不正常，法律，包括侵权责任法的发展处于停滞状态。在这一时期，侵权损害问题的解决主要依靠国家的民事政策。1986年4月12日第六届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法通则》为我国侵权损害赔偿问题的解决提供了最基本的法律依据。《民法通则》规定了承担民事责任的十种方式，突破了传统大陆法将侵权责任形式仅限于损害赔偿的模式。自《民法通则》颁布以来，我国立法机关还出台了大量关于侵权责任法律责任的单行立法，比如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《道路交通安全法》。最高人民法院近年来也颁布了大量与侵权行为相关的司法解释，比如2003年最高人民法院颁布的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

侵权责任法作为《中华人民共和国民法（草案）》中的一编，经2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。民法草案共9编、1200多条。由于涉及面广，内容复杂，一并研究修改历时较长，十届全国人大常委会采取了分编审议的方式。2008年12月十一届全国人大常委会第六次会议对侵权责任法进行了第二次审议。2009年10月十一届全国人大常委会第十一次会议对侵权责任法进行了第三次审议。2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了侵权责任法。2.侵权责任法的体系

侵权责任法的规定有三类：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。《侵权责任法》共12章、92条，其内在结构包括三个部分，即总则、分则和附则。第一章至第三章是总则，包括侵权责任的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形。第四章至第十一章是分则，包含两个方面的内容：一是关于责任主体的特殊规定，二是关于侵权责任的列举规定，其主要部分为适用无过错责任原则或者过错责任原则中过错推定的各种侵权责任，以及少量过错责任的规定（如第七章“医疗损害责任”）。第十二章作为附则仅一个条文，是关于《侵权责任法》生效时间（2010年7月1日）的规定。

总则规定与分则规定的关系：一般说来，总则的规定适用于一切侵权责任，但分则中对某类侵权责任的构成要件等作出了特别规定的，则优先适用这样的特别规定。

我国侵权责任法的体系，还涉及一般侵权责任法与特殊侵权责任法的关系问题。我国的一般侵权责任法是指《民法通则》第六章的有关规定以及《侵权责任法》。我国的特殊侵权责任法是指其他法律中的侵权责任法规范。依据《侵权责任法》第2条第1款和第5条的规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定”，即特别法优先适用。

关键词侵权、侵权行为、判例法、侵权行为法的功能、侵权行为法的渊源

本章小结1.侵权行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。不法侵害他人权利的人称致害人，权利遭受损害的人称受害人。侵权行为具有如下特征：①侵权行为是违法行为；②侵权行为侵害的对象是绝对权；③侵权行为是行为人有意识的行为；④侵权行为都是一种违反法定义务的行为。侵权行为与犯罪行为、行政法上的违法行为、违约行为既有联系又有区别。2.侵权行为的种类很多，依据不同的标准可以对其进行不同的分类，其意义在于：不同类型的侵权行为应适用不同的归责原则、构成要件、举证责任与责任形式。通常采取的方式有以下几种：①列举式。如英美法和德国法。②概括式。如法国法和日本法。③折中式。如我国民法通则。3.侵权责任法有广义和狭义之分。一般称的侵权责任法，是指调整因侵害他人财产、人身、精神权利的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。它具有规范的概括性、对象的复杂性和效力的强行性的特征，并具有补偿、惩罚、预防和利益平衡的功能。侵权责任法与刑法、物权法、合同法等其他法律既有联系又有区别。侵权责任法律规范的表现形式包括：宪法、民法、其他法律、司法解释、行政法规、部门规章和地方法规。4.侵权行为以及其引发的责任承担问题是一个伴随着人类社会产生和发展的非常古老的现象。在近现代意义上的侵权责任法出现之前，解决侵权问题的手段实际上是野蛮的“血亲复仇”制度，或者称为同态复仇的制度。大陆法系侵权责任法源自于古代罗马侵权责任法律制度。以《阿奎利亚法》为代表的罗马侵权责任法，在侵权责任法的发展史上，发挥了重要作用。英美法系的侵权责任法在非法典化的道路上前进。英国侵权责任法是由各种具体侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。美国通过判例法，确立了侵权责任法的过失责任、严格责任。美国的侵权责任法在产品责任、隐私权保护等方面，都创造了对各国侵权责任法具有借鉴意义的规则。在中国，古代侵权责任法有着一个固定的格局和一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权责任法体系。它具有自身独特的特点。中国近代的侵权责任法，主要来源于清朝末期统治者变律为法和中华民国在制定民法的这一时期中对民法包括侵权责任法所作的一系列的立法活动。1949年建国后侵权损害问题的解决主要依靠国家的民事政策。现行的《侵权责任法》的规定主要有三类规则：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。

思考题

1.简述侵权责任法保护的民事权利和民事法益。

2.简述侵权行为含义及其基本分类。

3.试述侵权责任的概念、特征及意义。

4.简述侵权责任法的概念与渊源。

第二章 侵权责任的归责原则

学习目标掌握归责原则的概念；过错责任原则的概念、特征和意义；过错推定原则的含义和适用；无过错责任原则的产生、含义和运用。了解归责原则的作用；各种归责原则产生的历史、社会背景。

学习要点1.归责原则的概念和作用2.过错责任原则3.无过错责任原则4.公平责任原则

第一节 归责原则概述

归责原则，又称“归责事由”。它是确定行为人民事责任的理由、标准或根据，是由社会经济生活条件所决定的，法律上用以确定行为人责任的指导思想的具体体现。

归责原则经历了一个历史发展过程。古代社会奉行加害原则，只要有损害发生，受害人即可要求加害人赔偿，而不考虑加害人的主观因素。到了自由资本主义时期，则完全奉行过错责任原则，以行为人有无过错作为承担民事责任的条件，有过错才有责任，无过错便无责任。资本主义进入垄断时期以后，又出现了无过错责任，规定在某些情况下即使行为人对造成的损害没有过错，也要承担民事责任。

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成、处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。这里保留了《民法通则》关于公平分担的规定，但是将“分担民事责任”修改为“分担损失”。行为人不承担责任，只是分担损失。让无过错的当事人承担责任，当事人比较难以接受。因此侵权责任法没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任归责原则。

第二节 过错责任原则

过错责任原则，是指以过错作为行为人承担民事责任根据的归责原则。根据这一原则，行为人只对其过错行为造成的损害负责任，若行为人主观上无过错，即使其行为造成损害，也不负责。

过错责任原则出现于罗马法后期，它是对人类历史早期流行的结果责任原则的一种否定。在罗马法复兴时期，过错责任原则被资产阶级学者奉为罗马法的精髓而大加推崇。他们认为这一原则体现了社会公平，有助于保障人的自由，增强人的责任感。19世纪以后，世界各国的立法相继将过错责任原则确定为民法的基本原则。这一原则对于稳定社会秩序、促进商品经济发展起到了重大的作用。现代以来，尽管各国民法中均增设了某些无过错责任规则，但过错责任原则仍被作为民事责任的基本原则。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第6条第1款重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则，它规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。只要法律没有明确规定不以过错为要件的，过错便是行为人承担侵权责任的要件。

过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评价。过错责任的意义表现在：根据过错责任的要求，在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任，其目的在于引导人们行为的合理性。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张谁举证”的原则。受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会对其赔偿责任的范围产生影响。

除法律规定适用无过错原则或公平原则外，侵权责任都适用过错原则。但是，其中的过错推定却有严格的适用范围。其主要适用于下列范围：（1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，推定所有人、管理人或者使用人有过错；（2）在医疗损害纠纷中，在医疗机构违反法律、法规、规章以及诊疗规范或者隐匿、拒绝提供病历或者伪造、篡改、销毁病历的情况下，推定医疗机构有过错；（3）无民事行为能力人在学校、幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，推定机构有过错；（4）动物园动物造成他人损害的，推定动物园有过错；（5）堆放物倒塌造成他人损害，推定堆放人有过错；（6）因林木折断造成他人损害，推定林木所有人或者管理人有过错；（7）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（8）窨井等地下设施造成他人损害的；（9）高度危险物被非法占有，推定所有人、管理人有过错；（10）受害人进入高度危险活动区或者高度危险物存放区遭受损害的，推定管理人有过错；（11）宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错，即构成共同过错，应由共同加害人按过错大小分担民事责任，且相互承担连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错的，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任。

在过错责任原则中，通常由受害人证明行为人是否有过错，但在一些情况下也适用过错推定。过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。例如《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第6条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。过错责任原则一般实行“谁主张谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。对行为人而言，过错推定责任是一种较重的责任，不宜被滥用，需要由法律对适用范围作严格限定，否则有可能限制人们的行动自由。我国侵权责任法规定的机动车交通事故责任、物件损害责任主要适用过错推定，对无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的责任也适用过错推定。

第三节 无过错责任原则

无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

随着工业化的发展和危险事项的增多，加害人没有过错致人损害的情形时有发生，证明加害人的过错也越来越困难。为了实现社会公平和正义，更有效保护受害人的利益，无过错责任原则开始逐渐作为一种独立的归责原则在侵权责任法中得到运用。

根据侵权责任法的规定，适用无过错责任原则的情形主要是：（1）国家机关或者国家机关工作人员在执行职务的侵权责任；（2）因产品存在缺陷造成他人损失的侵权责任；（3）从事高度危险作业造成他人损害的侵权责任；（4）因环境污染造成损害的侵权责任；（5）在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施造成他人损害的侵权责任；（6）饲养的动物造成他人损害的侵权责任；（7）被监护人造成他人损害的侵权责任；（8）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的侵权责任；（9）法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的侵权责任；（10）个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的侵权责任；（11）为他人提供无偿劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害或者自身遭受人身损害的侵权责任；（12）在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的侵权责任；（13）遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的侵权责任；（14）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的侵权责任。

在运用无过错责任原则时，应当注意：第一，无过错责任原则是与过错责任原则并列的归责原则，本身并不直接具有作为裁判根据的意义。要对某一案件适用无过错责任，必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的条件。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则。第二，适用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人也不能通过证明自己无过错而免责，但是原告应证明损害事实和因果关系。第三，无过错责任不是绝对责任，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。例如在产品责任案件中，产品制造者可以证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在而免除自己的侵权责任；在高度危险物致损案件中，高度危险作业人可以证明受害人故意造成损害而免除自己的责任等。第四，适用无过错责任原则，只是不考虑行为人的过错，并非不考虑受害人过错。如果受害人对损害的发生也有过错的，则可以减轻或者免除行为人的侵权责任。第五，适用无过错责任原则时，在赔偿数额上可能存在限制。例如《侵权责任法》第77条规定，有关航空、海运、铁路等方面的特别法规都规定了最高赔偿数额。

第四节 公平责任原则

公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，则由法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

公平责任原则的适用要注意以下几个问题：

首先，适用公平责任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。如果可以适用过错责任、法定无过错责任或推定过错责任就不能适用公平责任。

其次，当事人如何分担责任，由法官根据个案的具体情况，包括损害事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量，力求公平。

根据侵权责任法的规定，可能适用公平责任原则的情形主要有：（1）因防止、制止他人民事权益被侵害而自己受到损害，侵权人逃逸或无力承担的，受益人应当给予适当补偿；（2）危险是由自然原因引起且紧急避险人采取措施不当或者超过必要的限度的，紧急避险人应当承担适当的责任；（3）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害且没有过错的，行为人应当对受害人适当补偿；（4）从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

关键词归责原则、过错责任、无过错责任、公平责任原则

本章小结1.侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权责任法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成、处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。2.过错责任原则，是指以过错作为行为人承担民事责任根据的归责原则。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错责任的意义表现在：根据过错责任的要求，在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任，其目的在于引导人们行为的合理性。适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任承担有重要影响。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定责任是过错责任原则的一种特殊形式。侵权责任法规定的机动车交通事故责任、物件损害责任主要适用过错推定，对无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的责任也适用过错推定。3.无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。4.公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，则由法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

思考题

1.简述过错责任原则的含义。

2.简述我国侵权责任法中适用无过错责任原则的主要情形。

3.简述公平责任原则的含义。

4.简述侵权行为法中过错推定原则的运用方法。

第三章 一般侵权责任构成要件

学习目标了解侵权责任构成要件的作用；侵权行为的构成要件与损害赔偿的构成要件、侵权行为的构成要件与侵权行为的归责原则的异同。掌握一般侵权行为的构成要件：行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错的概念和基本要求。熟练运用构成要件解决实际问题。

学习要点1.行为的违法性2.损害事实的存在3.因果关系4.行为人主观上有过错

第一节 侵权行为构成要件概述

侵权行为的构成要件，是指构成侵权责任必须具备的条件，即行为人承担侵权民事责任的条件。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才可能承担相应的民事责任。反之，缺乏任何一个构成要件，则不构成侵权行为，行为人也不承担任何民事责任。

传统民法理论上，侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之分。就一般侵权责任而言，必须具备以下四个要件才能构成：①行为具有违法性，如因合法行为造成损害，则行为人不承担责任；②损害事实的客观存在，即必须在客观上造成财产损害或精神损害；③不法行为与损害后果之间有因果关系；④行为人主观上有过错，包括故意和过失，如行为人主观上无过错，则不承担责任。特殊侵权行为的民事责任不须完全具备上述要件，基于法律的特别规定或具备一定的特殊条件即可成立。

一定的责任构成要件是对侵权责任立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述。合理的责任构成要件的确定和运用，既是对司法审判人员自由裁量权的适当限制，也为审判人员提供了极大的方便。它不仅使归责具有明确的尺度和可行的办法，而且保证了归责原则的基本价值和内涵能够被审判人员准确理解，从而使案件的处理能做到公平合理。

侵权行为的构成要件与损害赔偿的构成要件不同。因为损害赔偿责任，既可能因侵权行为而引起，也可能是基于其他原因而产生，各种责任构成要件存在着不同程度的区别。例如违约责任中过错的概念、表明当事人没有过错的理由等。侵权的民事责任也不仅限于损害赔偿。侵权行为的构成要件与损害赔偿的构成要件在概念和内涵上不能等同。损害赔偿责任，不仅包括因侵权行为产生的损害赔偿责任，而且包括因其他原因产生的损害赔偿责任，与侵权责任是不同的。

侵权行为的构成要件与侵权行为的归责原则既有联系又有区别，二者相辅相成，相互不可替代。首先，归责原则是立法者根据社会实际需要而确定的责任由谁承担的标准，而构成要件则是在归责原则的指导下产生的认定侵权行为的条件。因此，归责原则是构成要件的基础和前提，构成要件是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的功能和价值。其次，归责原则是抽象的、普遍的法律规则，是对侵权责任法基本规范的高度概括，因而它只是认定责任的一般性规则。而构成要件则是明确的、具体的法律依据，是审判人员在具体案件中确定责任是否成立的直接法律依据。再次，归责原则决定了构成要件的内容，不同的归责原则其构成要件不同。例如在民事法里的无过错责任原则下，侵权的构成要件不要求主观过错要件。

第二节 违法行为

侵权行为，顾名思义，必须有侵害他人的“行为”。行为，是指人类与其他动物的动作、行动方式，以及对环境与其他生物体或物体的反应。从语言学的角度来讲，行为是指受意思支配的人的有意思的活动，例如驾车、散步、买菜等。无行为能力人或限制行为能力人亦得为行为，例如禁止其驾车肇事等。不受意志支配的无意识的举止则非属行为，例如梦中骂人、驾车时因中风肇事等。行为分为作为和不作为。（一）违法行为的含义

法律将行为区分为合法行为与违法行为两大类。合法行为是法律所提倡、鼓励、保护的行为，或者至少是法律不予禁止的行为。违法行为是指具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，对社会造成危害的行为。违法行为按性质可分为一般违法行为以及犯罪行为。一般违法包括行政违法行为和民事违法行为。侵权责任法中的侵权行为就是属于违法行为，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，或是指民事主体所实施的违反法定义务的行为。

侵权责任法中的违法行为具有如下特点：①这种违法行为是违反民法规定的作为或不作为义务的行为；②某些侵权违法行为不要求行为人主观上有过错，如从事高度危险作业造成他人财产或人身损害的，即使行为人主观上没有过错，也同样构成民事违法行为；③无民事行为能力人实施的民事违法行为，本人虽不承担民事责任，但要由其监护人承担相应的民事责任；④在某些情况下，违反国家民事政策和社会公共利益的行为也可构成侵权违法行为。

侵权行为不仅包括行为人自己实施的行为以及与行为存在特定关系的人实施的行为，还包括行为人负有管理等法定义务的动物、物件等致人损害的客观事实。（二）违法行为的分类1.依据违法行为的表现形式，分为违法作为与违法不作为

违法作为，又称为积极的违法行为，是指法律禁止实施某种行为，行为人违反规定实施了该行为。它是行为人积极实施的、可从外部识别出来的违法行为。例如侵害他人财产和人身；以侮辱、诽谤方式损害他人名誉；假冒他人商标；盗窃他人研究成果等行为。违法不作为，又称消极违法行为，是指法律要求人们在某种情况下应实施某种行为，而负有此种义务的人却未实施。例如在公共场所安装地下设施未按规定设置警示标志，致使他人受损；保管人未尽保管义务，致使被保管物遗失；孩童溺水，有义务救助而不加救助等。

因违法不作为是以行为人负有作为义务为前提的，因而确定行为人是否有作为义务是确定其不作为是否违法的关键。在侵权责任法中，作为义务的产生或者需要不作为人与受害人之间有特别紧密的关系，或者行为人对导致损害发生的危险源负有特别责任。前者包括：①基于法律的强行规定或基于公序良俗而产生的作为义务。例如学校对学生的教育、管理义务，民警的救助义务等。②基于无因管理而产生的作为义务。③基于先行行为而产生的作为义务等。后者包括：①基于社会活动安全注意义务为避免危险而产生的作为义务：因自己行为导致一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人纵无过失亦应将伤者送往医院；开启或维持某种交通或交往而产生的作为义务，如集会场所有缺陷，召集人或负责人应为必要的警告或采取安全措施；因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。②危险之除去在某人支配的范围，且只可期待某一人为之。

实践中违法不作为与违法作为的界限不是全部都很清楚，并存在相互转化或介于作为与不作为之间的情况，如将一个花盆放到敞开的阳台边上的行为；明知当地居民会爬上船抢劫，却在船舱未加安全锁的情况下将船发往该港口；将行人撞倒而逃逸等。2.依据行为人加害行为与损害后果之间的远近，分为直接违法行为与间接违法行为

直接违法行为，是指行为人以自己的行为直接作用于受害人的合法民事权益，侵害他人，例如加害人自己实施的攻击、伤害他人身体的行为。间接违法行为，是指行为人借助某种中介而侵害他人的合法民事权益，例如教唆他人所实施的加害行为。一般认为，在间接违法行为的情形下，侵权主体与第三者或者自然因素保持着一定的相互联系，因为只有当第三者或自然因素的介入时才能构成间接的违法行为。例如，甲开着货车把乙给撞倒，导致跟随在后的司机丙来不及刹车轧死乙。3.依据行为人的人数及其主观是否关联，分为单独违法行为和数人违法行为

单独违法行为，是指侵权行为人以其个人的单独行为实施对他人合法民事权益的侵害，行为人对损害后果独立地承担民事责任。数人违法行为，是指二人或者二人以上共同侵害他人合法民事权益，全体加害人应当依法对损害后果承担连带的民事责任。

此外，依据行为人主观心理状态，可以将加害行为分为故意违法行为、过失违法行为与不基于过错的违法行为；依据加害行为侵害的民事权益的不同，可以将加害行为分为对物权及物权性权益的加害、对于知识产权的加害与对于人格人身权益的加害等。其中对于物权和物权性权益的加害包括对所有权的侵害、对占有的侵害、对用益物权（如渔业权、矿业权、水资源等利用权）和担保物权的侵害。对知识产权的加害包括对著作权（版权）的侵害、对商标权和专利权的侵害、对商誉和正当竞争权益的侵害等。对人格人身权益的加害包括对人格权的侵害和对身份权的侵害，前者包括对生命健康权的侵害，对于姓名、肖像、名誉、隐私、人身自由和身体等的侵害，后者主要指对于监护关系和对家庭婚姻关系的侵害。二、违法性的判断

违法性，又称为“不法”，是指法律对该行为的否定性评价。

判断行为是否具备违法性或被告的行为是否为违法行为是归责的前提，亦即只有行为违法，行为人才会承担民事责任。在一般侵权行为中，是否需要对行为的不法性进行判断，各国立法规定不一。德国立法明确规定需要对行为不法性进行判断，按此立法例，过错与行为违法性分别揭示了侵权行为主观、客观两方面的内在规定性。换言之，只有将过错与违法性严格区分，才能在侵权责任中主张行为违法性这一要件；而法国法并不作这种区分。日本民法认为，违法性就是对权利和受“法律保护的利益”的侵害。侵权行为是一种侵犯他人权利与利益的违法行为。荷兰民法典认为，违法性可归纳为三个方面，即积极或消极的加害行为侵害了他人的权利，积极或消极的加害行为违反了法定的义务，积极或消极的加害行为违反了反映在不成文法中的社会交往的（规则）。我国台湾地区学者认为，违法性包括三个方面，即权利侵害的不法、违反保护他人的法律规定的不法和违背善良风俗的不法。

我国大陆学者通常认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害。（1）违反法定义务。违反法定义务表现为三种情形：第一，违反绝对权的不可侵义务。第二，违反对合法债权的不可侵义务。第三人虽对他人之间的债权并无特定的义务，但是负有不可侵的义务，违背债权的不可侵义务的，也构成违反法定义务的违法性。第三，违反对合法利益的不可侵义务。法律规定一些合法利益予以法律保护，例如法律保护的其他人格利益、死者的人格利益、继承权等，任何人都负有不可侵的义务，违背该不可侵的义务的，也构成违反法定义务。（2）违反保护他人为目的的法律。法律有时候直接规定对某种权利或利益的特别保护，违反这种保护他人的法律就构成违法性。例如我国《消费者权益保护法》规定的对消费者的保护。（3）故意违背善良风俗致人损害。行为故意违背道德观念、善良风俗而直接或间接致人损害，亦构成违法性，此种违法属于实质违法。行为既不违反法定义务，也不违反法律的禁止，但故意违背道德观念、善良风俗而直接或间接加害于他人时，也构成违法。

行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为，都是不法行为。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。如正确执行职务的行为、正当防卫行为、紧急避险行为等。三、阻却违法行为

侵权责任的构成，须以违法为必要。在一般情况下，侵害他人权利即为违法，但有阻却违法事由存在时，该行为即使造成了权利人权利的损害，也不为违法。因此，阻却违法行为是侵权责任构成的基本的抗辩事由。

阻却违法事由，是指行为虽然造成他人损害，但依法能够排除行为违法性的法定的客观事由。它具有排除行为的违法性、抗辩侵权责任构成的作用。在侵权责任法中，阻却违法事由主要包括：（1）权利行使行为。因正当行使民事权利，并无损害他人目的，却导致他人损害的某些事由，阻却其违法性。例如行使留置权而扣留以及变卖被留置物；监护人为了被监护人的利益而处分后者的财产；农民施用农药灭虫，致使走入其地的他人牲畜采食有药植物而中毒死亡。上述行为，尽管均致人损害，但其违法性却已被阻却。但应当注意，权利滥用不属于正当的权利行使。（2）受害人允诺。在下列要件中，受害人的允诺阻却加害行为的违法性：受害人有处分权；受害人有意思能力；允诺充分意思表示要件；加害行为不违反禁止性规范。如高度危险作业致人损害场合，如果能证明损害是由受害人故意造成，则不负责任。此项故意，与允诺等同。（3）无因管理。无因管理行为虽属干涉他人事务，但其助人救难的社会能力，使法律免除其违法性。（4）自力救济行为。正当防卫、紧急避险和法律允许的自助行为，阻却其违法性。（5）权限行使行为。公务员行使法律赋予的权限，例如拘捕人犯、罚款、执行死刑，均阻却其违法性。

应当注意的是，阻却违法行为与抗辩事由不同。抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求提出使自己有关责任不成立、免除责任或减轻责任的事由，包括三类：①主张责任不成立的事由，如正当防卫、适当的紧急避险等；②主张责任免除的事由，如不可抗力、意外事件等；③主张责任减轻的事由，如受害人或第三人与有过失等。除阻却违法事由之外，抗辩事由还包括外来原因，具体包括受害人承诺、第三人过错、不可抗力和意外事件等。阻却违法事由作为基本的抗辩事由，具有完全否定侵权责任的效力，只有在某些不完全的阻却违法事由情况下，才发生减轻民事责任的效力，如防卫过当、避险过当等。

第三节 损害事实

侵权责任法中的损害事实，简称损害，是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。

在任何国家的侵权行为法中，“损害”是最基本的概念。损害这一概念依赖于对它加以规定的法律制度，其作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。损害，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害。

侵权责任法上的损害与事实上的损害不同，它具有以下特点：1.客观确定性

损害的客观确定性包括：①损害是已经发生的事实。损害非现实的、未来的利益就不具有确定性。行为人的行为对他人权利的行使构成妨害，严重威胁他人人身、财产安全的，虽未造成实际的财产损失，亦构成损害。②损害是真实存在的，而不是当事人主观感觉或臆想的利益损害。③损害是对合法的权利和利益的侵害。这种侵害能够依据社会一般观念和公平意识予以认定。2.不利益性

损害是侵害合法权益的结果。合法的民事权益的存在是损害获得救济的前提。损害给他人造成不利益包括两种情形：一是不良后果，如财产毁损、利益丧失、健康恶化、名誉玷污等；二是不良状态，如财产被侵占、经营受妨碍、环境被污染、行为受限制等。3.可补救性

损害的补救性，是指受害人能够在法律上获得救济的最终后果。受害人的人身或财产上的不利益，只有在法律上被认为具有补救的必要性时，才会使加害人承担民事责任，以对受害人的损害进行相应的补偿。这就要求受害人的损害必须达到一定的程度，如果受害人所遭受的只是极轻微的损害，那么，该损害就不具有补救的必要性，侵害人也就不会承担侵害责任。判定侵害是否达到需要补偿程度的依据有两个：一是法律的明确规定，二是法官根据法律的精神和社会公众的一般认识作出的判定。二、损害事实的结构

损害事实由两个要素构成：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。一个损害事实必须完整地具备侵害客体和利益损害这两个要素。缺少其中任何一个要素，都不构成民法意义上的侵权损害事实。侵害人身权民事责任构成的损害事实要件，须具备人身权受到侵害、导致人格利益和身份利益损害两个要素。侵害财产权民事责任的损害事实，同样应具备财产权受损害和导致财产利益受到损害两个要素。（一）权利被侵害

确定权利被侵害这一要素的意义在于：确定侵权行为的范围，分清侵权行为的不同性质。被侵害的权利是侵权行为的侵害客体。侵权行为的范围究竟有多宽，应当以能够成为侵权行为客体的民事权利的范围为限。行为造成了权利主体的权利损害，该权利属于侵权行为的客体范围，即可构成侵权行为，否则不能构成侵权行为。当侵害的权利属于侵害客体范围时，再根据具体权利的种类，来确定侵权行为是侵害了何种权利，再来确定适用的法律规则。（二）利益被损害

确定利益被损害这一要素的意义在于：是否成立侵权责任，以及如何确定赔偿范围。在侵害财产权的情形中，利益损害包括直接损害和间接损害。一般的侵害财产权，没有造成财产的直接损失或者间接损失，就不构成侵权责任。在侵害人身权的情形中，利益损害包括人格利益损害和身份利益损害。如果侵害人身权没有造成利益损害，也不构成侵权责任。当违法行为作用于人身时，如果情节轻微，没有造成利益的损害，则不构成侵权责任。只有违法行为作用于权利主体的人身权利，并且造成了人格利益和身份利益损害的时候，才能构成侵权责任，并且依此损害的实际范围，确定赔偿责任的大小。三、损害事实的种类（一）财产损害与非财产损害

依据损害的后果，可将损害分为财产损害与非财产损害。

财产损害，又称财产上损害，指以金钱加以计算的损害，如医疗费支出、抚养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。一般而言，侵害任何民事权益都可能出现财产损害，不仅财产法益（物、无体财产权）受到侵害会造成财产损害，人格或身份法益遭受侵害也会产生财产损害，即致使受害人的财产减少。

非财产损害，又称精神损害，有广义和狭义之分。广义上指权利人遭受的财产损害以外的损害，这种损害包括生理上或心理上的较为严重的痛苦。狭义上仅指权利人受到的可获得损害赔偿救济的生理上或心理上的痛苦。非财产损害自始至终都不能以金钱加以衡量，而只能以一般损害赔偿方式加以补偿。非财产损害与个人的心理、生理感受有关，但是并不以受害人主观上是否具备健全的意识能力为前提，因而对非财产损害一般需要按照诚实善良人的标准加以客观认定。

区别财产损害与非财产损害的法律意义在于：承担责任的形式不完全相同。对于财产损害，一般适用财产性的民事责任形式；对于非财产损害，除法律另有规定外，一般适用非财产性的民事责任形式。（二）直接损害与间接损害

依据侵权行为与损害后果之间的因果关系，可将损害分为直接损害和间接损害。

直接损害，又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少或灭失。例如房屋被侵占；动产被毁损；购买瘟牛，瘟牛本身的死亡等。间接损害，又称消极的财产损失，指因其他媒介因素所引发的损害。例如鱼塘的小鱼因工厂所排放的污染物而导致的大量死亡；受害人死亡、致残或名誉受损时，其近亲属精神上的焦虑、沮丧、愤怒、担忧、悲伤、绝望等精神痛苦等。

区别直接损害与间接损害的法律意义在于：对于直接损害，行为人一般应承担民事责任；对于间接损害，除法律另有规定外，行为人一般不承担民事责任。（三）实际损害与可得利益损害

依据所损害的财产状况，财产损害可分为实际损害与可得利益损害。

实际损害，指直接损及财产权标的的损害，或者受害人为补救受到损害的民事权益所为的必要支出。例如住院医疗费用的支出和财物的毁损以及工资奖金的减少等。实际损害具有下列特征：①实际损害是现有财产的减少，如侵权行为直接作用于受侵害的财产导致受害人的财产量的损失，或者侵权行为直接作用于受害人的人身或人格而发生的必要财产（金钱）支出；②侵权行为或违约行为是其发生的直接原因；③实际损害结果出现的时间大约相近。对于实际损害原则上应当全面赔偿，有些国家规定特殊情况下只赔偿直接损害，如《法国民法典》第1151条规定：即使在契约不履行是由于债务人欺诈所引起的情况下，对债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益应给予的损害赔偿，仅以契约不履行立即发生的直接结果为限。

可得利益损害，可称作结果损害，指由于受害人受到侵害而发生的可得的财产利益的丧失。例如租金收入的减少；受伤住院治疗而导致丧失工资、奖金收入或其他的可得利益收入；玉米收割时因台风的袭击而导致未来可得利益的减少或丧失等。可得利益损害包括：①可得财产的法定孳息的丧失；②受害人可得的经营利润等的丧失；③受害人可得的收入，包括工资、奖金等的丧失；④受害人未来的可能的挣钱能力的丧失或者降低。可得利益损害具有如下特征：①在受害人受到侵害时，该财产权益尚未存在；②在通常情况下，如果受害人不受到侵害，这一财产上的权益必然或者极有可能得到；③一般情况下，间接损失由直接损失所派生。在侵害财产所有权以外的其他财产权的场合往往并不造成直接损害，而产生间接损害，如侵害债权。

区别实际损害与可得利益损害的法律意义在于：二者确定的方法不同。对于实际损害，一般应当给予赔偿；对于可得利益损害，受害人能否获得赔偿取决于可得财产利益的可能性。（四）财产权益的损害与侵害人身权益的损害

依据侵害权利性质不同，可将损害分为侵害财产权利的损害与侵害人身权益的损害。1.财产权利的损害

在我国，财产权利的损害的主要表现形式为：侵占财产和损坏财产。侵占财产是行为人将他人所有或合法占有的财产转为由自己非法占有，使原所有人或合法占有人丧失所有权或者丧失占有。最典型的是偷窃、抢夺，还包括其他侵占财产的行为，诸如非法扣押他人财产等。损坏财产是以对他人所有的财产进行毁损为特点，使该财产的价值和使用价值受到破坏以至完全丧失，使原所有权人的财产拥有量减少以至丧失。除此之外，财产损害还包括其他财产利益的损害，主要是所有权以外的其他财产权利的丧失或破坏。

财产损害具体包括：所有权、用益物权、担保物权、债权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等财产权益的损害。2.人身权益的损害

人身权益损害事实最终表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实种类上。具体包括：生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、配偶权、性自主权、亲权、亲属权、监护权等人身权益的损害。（1）人格利益损害。人格利益损害是对人格权所造成的损害事实。由于人格权可以分为物质性人格权和精神性人格权两个类别，因而人格利益损害也分为两种不同的损害事实。

第一，人格利益的有形损害。侵害自然人身体权、健康权、生命权，其人格利益的损害为有形损害。这种有形损害，首先表现为自然人的身体、健康损伤和生命的丧失，其次表现为自然人为医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失，也表现为有形损害。此外，人体伤害、死亡也可能造成其他财产上的损害，如伤残误工的工资损失、护理伤残的误工损失、丧失劳动能力或死亡所造成的其扶养人的扶养费损失等。人格利益有形损害可以造成财产上的损失这一特点，给其金钱赔偿提供了准确计算的基础，因而人格利益的有形损害是可以计算，并用金钱准确赔偿的。人格利益有形损害虽然是一种非财产损害，但却可以造成财产利益的损失。这一特征既区别于财产权损害，又区别于人格利益的无形损害。

第二，人格利益的无形损害。侵害精神性人格权所造成的人格利益损害，是无形的人格利益损害。精神性人格权的客体，均为无形的人格利益，在客观上没有实在的外在表象；隐私权的客体，是与公共利益、群体利益无关且不愿让他人知道的个人信息；自由权的客体，则是人的行为、意志不受他人约束的状态等。对于这些精神性人格权无形的人格利益造成损害，其损害的形态也必然是无形的。人格利益的无形损害可能表现为三种形态：一是财产利益的损失，包括人格权本身包含的财产利益的损失和为恢复受到侵害的人格而支出的必要费用；二是一般人格利益的损害，即人格评价的降低、隐私被泄露、自由被限制、肖像或名称被非法使用等；三是受害人的精神创伤和精神痛苦。人格利益无形损害的这些形态，以一般人格利益的损害为主要形态，其他两种形态均由该种损害所引起。（2）身份利益损害。身份利益损害是侵害身份权所造成的损害事实。由于身份权有基本身份权和派生身份权之分，身份利益损害表现为两种形式，即身份利益的表层损害和身份利益的深层损害。这两种不同的损害，构成身份利益损害的两个不同层次。违法行为侵害身份，首先表现为身份利益的表层损害，然后引起身份利益的深层损害，身份利益的深层损害是身份利益的最终损害形式。

身份利益的表层损害，是违法行为侵害基本身份权并造成基本身份权的客体即基本身份利益的损害。基本身份权的身份利益是身份权人对于特定身份关系的支配性利益，是为配偶、为父母、为亲属、为著作者、为荣誉享有者以及为监护人的利益。身份利益表层损害破坏了这种为配偶、为父母、为亲属、为作者、为荣誉享有人以及为监护人的基本身份关系，丧失了对这种基本身份关系的支配，因而失去或损害了为配偶、为父母、为亲属、为作者、为荣誉享有人以及为监护人的地位。这种身份利益的表层损害，是侵害身份权最先形成的损害，同时也是身份利益深层损害的基础。身份利益的表层损害必然最终地引起身份利益深层损害，没有身份利益的表层损害，也不可能造成身份利益的深层损害。

身份利益深层损害，是违法行为在侵害基本身份权的同时，侵害了派生身份权，造成了派生身份权的客体即派生身份利益的损害。由于派生身份权的多样性、复杂性，其客体即派生身份利益也具有多样性、复杂性，因而导致身份利益深层损害的多样性和复杂性。具体的身份利益深层损害，可以分成这样几类具有共性的损害：

一是亲情关系的损害。侵害亲属法上的身份权，其身份利益深层损害必然表现为亲情关系的损害。例如侵害配偶权，可以造成夫妻感情的破裂或者一定程度的伤害，使相互依赖、共同生活的亲情受到破坏以至最终丧失。侵害亲权，破坏了亲子关系，使父母与未成年子女之间的亲情受到损害。侵害亲属权亦同此理。

二是财产利益的损失。派生身份权的客体大多包含财产利益，如夫妻相互扶养义务，父母对未成年子女的抚育义务，亲属之间的赡养、扶养义务，以及荣誉权中的获得物质利益的权利，著作人身权中的获得报酬的权利，监护权中的财产管理、用益的权利义务。身份利益的深层损害，则包括扶养权利的减损或丧失，获得物质利益的权利的丧失或减损。例如，侵害他人生命权和侵害他人健康权致残，对于其生前、伤前所扶养的人，就丧失了扶养的请求权，法律规定应当予以损害赔偿。荣誉权、著作人身权中的物质利益损失，同样应当予以损害赔偿。

三是精神痛苦和感情创伤。侵害身份权与侵害人格权一样，都能够造成受害人的精神痛苦和感情创伤。

第四节 因果关系

因果关系是哲学上的概念，指客观事物、现象之间的前因后果的关联性。若一现象出现是由另一现象的存在引起的，引起后一现象的现象称为原因，被引起的现象称为结果，则两现象之间存在前因后果的关联性，为有因果关系。因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。

侵权行为中的因果关系，是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。违法行为作为原因，损害事实作为结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立的，因此，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。

因果关系的特点：

第一，客观性，即因果关系具有相对客观存在性。因果关系的客观存在独立于人的主观意识之外，是不以人的意志为转移的客观事实。而人的意识可以通过思维活动加以认识或变动。因果关系的客观存在是一现象的发生引出另一现象的发生，如致人损害必将引发被害人身体上受害或损伤。

第二，社会性，即因果关系是多样的，并非所有的因果关系都是法律研究的对象。侵权法上的因果关系是研究发生在人们社会活动领域内的具有社会性质的因果关系，其作为原因的事实总是与人的行为或受人支配、占有或管理的物件分不开。

第三，复杂性，即因果关系的表现形式具有多样性与复杂性。在诸多领域则体现为一因多果、一果多因等，同时也有体现为直接的和间接的、必然的和偶然的。例如，在主体侵权致被害人损害的情况下，就要确定构成侵权责任要件的因果关系之一所起的作用，并不是所有侵权责任都会构成因果关系，除了当侵权主体的行为构成对被害人的损害结果外，还要确定此种侵权行为是否与该侵权主体的行为所导致的损害结果有必然的损害联系。

第四，顺序性，即因果关系具有表现形式的顺序性。客观存在的因果关系在表现形式上或在时间方式上都有一个顺序性，因为原因与结果之间有着紧密的相连性，首先要有因才有可能产生果，而有果也必将有因的发生，否则不存在因果关系的联系性，但前提是产生因果关系必须是具有表现形式上或时间上的顺序性。如乙因甲被车撞死而接受不了事实的打击导致心脏病发作而死亡。此时，甲被车撞死是前提原因，乙因甲被撞死而接受不了事实的打击导致心脏病发作而死亡是结果。很显然，因果关系的主要表现形式从客观上体现出了前因后果的顺序性。二、因果关系的形态

因果关系是复杂多变的，其表现形式是由因果关系的不同产生过程决定的。因果关系通常有以下几种形态：（1）一因一果，是指一种必然要产生某一结果的行为或者物件直接作用于某一事物，并直接产生一种必然结果。在这种情况下，原因和结果都是单数，原因是单个的造成损害的因素，结果是受害人单纯的损害后果，因此承担侵权责任的主体和侵权责任的范围都是比较容易判断的。（2）一因多果，是指一种行为或者物件在一定的时间和范围内，直接或者间接地产生了多种结果。在这种情况下，原因是单个的加害行为，而结果却为数个受害人的损害后果或者一个受害人的数个损害后果。例如，汽车司机违章驾车撞伤行人后，又冲入路边毁坏房屋和屋内物品。这时，肇事汽车司机的违章驾车行为是单个的加害行为，而结果却为多个，即行人被撞伤与路边的房屋和屋内的物品被毁坏。事实上，这种形式仍然可以看作一因一果的表现形式，因为一个原因不管引起的损害结果有几项或者涉及几个人，都可以看作一个后果，这两者并无实质区别。（3）多因一果，是指几种行为或者物体同时或者先后互相发生作用，引起同一结果的发生。在这里，原因为复数，结果为单数，原因是多个行为人的加害行为或者物件，结果为受害人单一的损害后果。（4）多因多果，是指几种行为或者物件同时或者先后对未有损害或者已有损害的对象互相作用，发生了混合的多种结果。其中，原因为复数，结果也为复数，原因是多个行为人的多个加害行为，结果为一个受害人的多项损害后果或者多个受害人的损害后果。三、因果关系中的原因

因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，这就涉及原因力问题。所谓原因力，是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。（一）主要原因与次要原因

依据原因对损害后果作用的大小程度不同，分为主要原因与次要原因。主要原因，是指对于损害事实之出现起主要作用的原因。次要原因，是指对于损害事实之出现起次要作用的原因。对于结果之出现起主要作用的原因具有较大的原因力；对于结果之出现起次要作用的原因具有较小的原因力；对于结果之出现具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。

区分主要原因与次要原因的法律意义在于：确定各个原因行为应承担责任的范围。通常其行为是主要原因的，应承担主要责任；其行为是次要原因的，应承担次要责任。但有时应考虑到双方当事人的过错程度，如因受害人故意的行为造成损害的，行为人不应承担责任。（二）直接原因与间接原因

依据原因行为是否与损害结果存在必然联系，分为直接原因与间接原因。直接原因直接产生损害结果，与结果具有必然联系。间接原因一般只是损害发生的偶然性条件，不必然产生损害后果。直接原因与间接原因的划分不同于主要原因与次要原因的划分，直接原因并不一定是主要原因，间接原因也不一定是次要原因。间接原因主要有以下表现形式：①行为人的行为介入了第三人的行为而引起损害结果的发生。例如司机甲违章开车撞倒乙，司机丙来不及刹车轧死乙。②行为人的行为介入自然因素。例如甲搬废铁砸伤了乙，乙因破伤风菌侵入而亡。③行为人的行为介入了受害人的行为。例如甲诽谤乙，损害乙的名誉，乙受不了委屈，自杀身亡。④受害人的损害结果延伸到第三人发生的损害。例如母亲因儿子被车轧死受到精神损害，并因而得病住院，甚至死亡。

区分直接原因与间接原因的法律意义在于：直接原因行为应承担相应的侵权责任，而间接原因行为就需根据其在侵害结果产生中的作用，如作用力的大小、行为人有无过错及过错大小等因素来划定其应承担责任的范围，而非全部责任。四、因果关系的检验方法

在现实生活中，侵权行为越来越多样化和复杂化，需要准确判断行为与损害之间是否存在因果关系。而对因果关系的认识却是人们对客观事物间因果关系认识和确定的社会实践活动的结果。因此，这种认识是否符合客观事实，取决于人们的因果观念，取决于人们确定事物之间因果关系的标准。

在如何确定因果关系的标准上，法学界上存在多种学说。现仅介绍因果关系二分法及相当因果关系学说两种。（一）因果关系二分法

因果关系二分法，认为被告的行为（或应由其负责的事件）在法律上不得被作为造成原告损害的一个“原因”，除非事先已将其确认为至少是损害发生的一个“条件”。这就涉及两个问题：第一，确定被告的行为在带来原告的损害上是否发挥了哪些作用，即所谓“事实的原因”，这主要解决“事实究竟是什么”、“究竟发生了什么”以及“究竟如何发生”这一类问题。第二，并非所有的“条件”均能够（或应当）在法律上作为损害发生的原因，即所谓“法律的原因”，这主要是一个法律政策的问题。

大陆法系通说将因果关系分为责任成立上的因果关系（又称事实上因果关系）与责任范围上的因果关系（又称法律上因果关系）。前者指行为与损害之间的因果关系，其与违法性、有责性（故意或过失）要件相配合就可认定责任成立；后者在于确定损害赔偿责任的范围。1.事实上因果关系

事实上因果关系是指被告（被评价为合同不履行或者侵权行为）的行为事实与被评价为（被请求赔偿的）损害的事实之间存在的必要条件的关系。也就是说，侵权行为事实与损害事实之间存在的自然意义上的事实上的因果关系。事实因果关系的本来含义不包括任何价值判断，属于纯粹事实问题。例如甲驾车操作不当，与酒醉后的乙所开之车相撞，乙车失控撞倒路旁的电线杆，电线杆的倒地使输电线断裂，造成附近一医院停电，负责临时发电的丙擅离职守而未能及时开动发电机，停电致使靠电能运转的生命装置停止工作，病人丁因此而死亡。在这一因果关系之链中，甲驾车操作不当，乙酒后开车，丙擅离职守，都是造成丁死亡的事实上的原因。

检验事实因果关系以必要条件规则即“若无，则不”为主要判断方法，例外的应采用实质性要素判断、统计的因果关系、盖然的因果关系、疫学的因果关系等方法加以认定。（1）必要条件规则，又称“要是没有”检验法，指的是一种“无彼即无此”的关系。按照必要条件规则，凡构成损害发生之必要条件的情况，均为事实上的原因。如果没有义务违反损害就不会发生，则对义务的违反就是损害的发生原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种具体的方法。

剔除法的检验方法是，如果没有被告的行为，原告的损害还会发生吗？如肯定，则被告的行为并非造成损害的原因。这种检验的最大优点在于它能够将不相关的因素排除在因果关系讨论范围之外。剔除法对于积极行为（作为）比较适合，但对于消极行为（不作为）并不适宜，代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。它不是把被告人从案情中剔除出去，而是假设在其他条件不变的情况下，如果他在那里合理合法地作为，情况会是如何。如果损害结果仍然发生，则被告的不作为就不是损害的事实上的原因，反之则是。（2）实质要素规则，是指当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为与结果之间具有事实因果关系。必要条件规则是事实因果关系认定的基础与根据的标准，而实质因素规则则起辅助性和补充性的作用。2.法律上因果关系

法律上因果关系，是指现存利益与可得利益损害与行为之间的因果关系。也就是说，一旦证明被告的行为是原告所受损害的事实原因，法院就必须确定在法律上是否有充分理由使他对损害承担责任。一般来讲，只有符合法律因果关系的损害才能获得赔偿。

法律上因果关系的核心是判断损害与行为之间是否具有相当性，相当性的判断主要属于法律上的价值判断，其判断方法有相当说、合理预见说、法规目的说、直接结果说、充分原因说、必然因果关系说、危险说等。其中最具影响力的为合理预见说、直接结果说和危险说。（二）相当因果关系说

相当因果关系说认为某一原因仅于现实情形发生某结果者，还不能断定二者间有因果关系，须按照一般的观察，在有同一条件会发生同种的结果时，该条件与该结果间才有因果关系。相当因果关系说旨在以条件的相当性来合理界定侵权责任的范围。此学说是由德国学者于19世纪末提出的，至今已成为大陆法系国家和地区的通行理论。例如，在一致人伤害案件中，受害人在受到他人的致害后送往医院治疗，与此同时，因医院失火或突然发生爆炸事故，致使受害人被烧死或炸死。运用相当因果关系说就会认为，医院的失火属于意外，受害人的伤害与死亡之间不具有相当因果关系。相当因果关系说旨在以条件的相当性来合理界定侵权责任的范围。一般认为相当因果关系可以具体区分为“条件关系”和“相当性”，前者基本相当于“事实上因果关系”，而后者则与“法律上因果关系”相似。根据相当因果关系说，首先应判断结果发生之条件，是否为损害发生之不可欠缺的条件（条件关系之判断），亦即在认定确实具有事实上因果关系后，再判断相当因果关系存在与否（相当性之判断）。

在我国大陆，通说认为因果关系具有社会上的复杂性，但这种因果关系是客观存在的事实，在时间上具有一定的顺序性或称不可逆推性。恩格斯曾说过：“由于人的意识活动，就建立了因果观念的基础。”前提须是有因，而后果则很显然是结果，在本质上存在必然的联系，与此同时，后一事实的发生必然由前一原因所引起。因此，原则上，法官应当根据个案的实际情况，依据一般社会经验来判断因果关系。对于案情较为简单、一因一果的侵权，可以直接根据事实判定；对于虽然有其他条件介入，但行为与损害后果之间自然连续、没有被外来事件打断的，也可认定存在因果关系；而对于多因一果、一因多果或者多因多果等复杂情形，则应综合考虑案情、法律关系、公平正义和社会政策等多种因素决定。

第五节 主观过错

主观过错，简称过错，是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。只要法律没有明确规定不以过错为要件，则过错就是行为人承担侵权责任的要件。

侵权责任法上过错与契约责任上的可归责事由不同。我国合同法虽未规定以过错责任为原则，但违约责任中也有过错责任。因合同的种类不同而要求的可归责事由不同，如保管合同与仓储合同的保管人因保管不善造成保管物毁损、灭失的，承担违约责任的要件就不同：保管合同的保管人若保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；而仓储合同的保管人只有证明因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人才不承担损害赔偿责任。在违约与侵权竞合的情况下，违约责任所要求的主观要件与侵权责任要求的主观要件相互影响，即被害人仍得依侵权行为法规定请求损害赔偿，但应受法律关于特定契约所设的规定的限制。如果违约责任要求违约人具备故意或重大过失，则当事人选择提起侵权责任时也必须主张对方当事人具有故意或重大过失的主观要件。二、过错的形式

过错的形式，是指行为人的行为中表现出来的行为人的特定主观状态。各种过错形式表现不同的过错程度，对于确定侵权行为责任和责任的范围具有一定的意义。过错根据其类型分为故意与过失。（一）故意

故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的特定主观状态。如明知假冒他人商标会侵犯他人的商标权仍为之，明知诽谤他人会侵害他人的名誉权仍为之等。故意主要有两个构成要件：①行为人预见到自己行为的有害后果；②行为人希望这种有害后果的发生（直接故意），或者虽然不希望，却有意识地放任有害后果的发生（间接故意）。（二）过失

过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的特定主观状态。如快餐店应当预见到其热饮可能烫伤顾客，但因疏忽大意未采取防范措施，导致烫伤事件发生。

依据心理状态的不同，过失可以分为两种：一种是疏忽，指对损害后果应当或者能够预见而并未预见到的主观心理状态；另一种是懈怠，指预见到损害后果，但因为过于轻信而没有避免损害后果的发生。

依据过失的程度不同，过失可以分为重大过失、一般过失、轻微过失。重大过失，是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。轻微过失，是指法律在某种情况下对某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求，而行为人虽没有遵守这种较高要求，但亦未违背一般人应当注意并能注意的一般规则的一种过失。

根据判断注意义务的标准不同，又可将过失区分为重大过失、抽象轻过失、具体轻过失。抽象的轻过失，是指行为人欠缺善良管理人的注意。法律以其拟制的诚实勤勉、富有经验的人注意作为确定客观的应注意的程度客观标准，如行为人欠缺此种注意，即为抽象过失。具体的轻过失，指行为人欠缺与处理自己事务相同的注意。此种注意以行为人本人对于处理自己事务时的注意为标准，系主观标准，如行为人欠缺此种注意，即为具体过失。

区别故意与过失的法律意义在于：①某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意，如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系；②加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响，例如在无过错侵权责任案件中，受害人故意是免除赔偿责任的法定事由；③故意倾向于认定因果关系的成立。三、过错的判断标准

过错的判断标准，是指运用何种尺度和方法来判断行为是否具有过错。

由于对过错概念认识的不同，对过错的判断标准也各有差异。通说认为，对过错的判断应当区分不同形式的过错而分别采取不同的标准：对过失的判断应当采取客观的标准，对故意的判断应当采取主观的标准。（一）过错判断标准的原则

过错判断的标准，有以下四个基本原则：①过错虽然是一种心理状态，但它通过行为人违反义务的行为表现出来。没有违反合同和侵权等不法行为，也就无所谓过错。而义务总是表现为法律或者合同对义务人的要求，是民法对行为人所要求的注意。所以判断行为人主观上有无过错，首先要考虑法律的要求。②过错是一种心理状态，它的性质在于行为人的意志活动，反映行为人对自己行为的理解和判断能力。一个人如果不具备意志自由，不具备作出选择行为的能力，也就谈不上选择行为，也就无所谓过错。③在某些情况下，法律规定了过错推定，即只要行为人不能证明他是没有过错的，就推定他违反义务的行为是有过错的。④法人的过错既可以以整个法人的过错表现出来，也可以以法人代表人或者法人工作人员的过错表现出来。法人的活动是通过法人代表人和工作人员的职务上的行为完成的，法人代表人和工作人员职务行为中的过错也就是法人的过错。过错判断的方法有客观标准与主观标准之分。（二）过错判断的客观标准1.过错判断的客观标准的概念及特点

过错判断的客观标准，是指以想象的具有一般人的注意力的标准人来衡量行为人有无过错的标准。实际上是从行为人行为的外在特征来推断其主观方面有无过错。按照这种标准，凡标准人能够注意和能够办到的事，行为人也应如此，否则为有过错。所以行为人只要违反注意义务，不论其有无可能注意到或是否尽了最大努力，均为有过错。客观判断标准实际上是建立了一种以“注意义务”为标准的过失检验方法，简言之，构成客观性过错的标准就是违反注意义务。

过错判断的客观标准有以下几个特点：①简便易行；②有效地保护受害人的利益。采取一般人的行为标准认定过错，受害人不必就加害人的主观心理状态，对其行为的认识能力和认识后果进行举证，消除了受害人就过错举证的障碍。

关于标准人的确定，有的以一般人即“普通人”为标准人，有的则以“善良管理人”为标准人，也有的主张以先进人物为标准人。大多数国家均采取客观说来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行为人有无过失。2.注意义务的标准

一般认为，注意义务是指一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无须因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。

注意义务的客观标准，一般有三种：①普通人的注意，即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；②应为处理自己事务为同一的注意，即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；③善良管理人的注意，即依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度。

注意义务有法定义务和非法定义务之分。法定义务主要有：①法律规范所设定的义务，例如《消费者权益保障法》、《合同法》、《产品质量法》关于注意义务的说明和规定；②习惯性规则（包括惯例规则和道德规则）产生的义务。非法定义务，即一般注意义务，是在日常生活中出于尊重他人法益而应当注意的义务，包括伦理上、道义上或日常生活上为阻止危险发生所应为的一切义务。非法定义务又可分为：①因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采取其他必要措施。②开启或维持某种交通或交往，如楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自宅庭院举办选举造势酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。③因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务，如百货公司应采取必要措施维护安全门不被阻塞。

客观判断标准赋予了法官较大的自由裁量权。在具体运用中，客观说适用的合理性以行为人能够达到为前提，并结合行为人的职业、行业和所处的团体等特点来具体确定，而且，在同一案件中衡量行为人过失的客观标准，也根据不同的行为人而具有不同的内容。我国学者一般主张确定过错应坚持主观标准和客观标准相统一，既强调客观的注意义务，也要考虑行为人个人能力及其智力程度，不赞成采用单纯的客观标准。（三）过错判断的主观标准

过错判断的主观标准，是指以行为人能否利用其所具有的可能性为标准确定行为人有无过错。按照这种标准，行为人能够注意而没有注意到，能够利用其所具有的可能性而没有利用，即为有过错；反之则没有过错。这一标准在适用中可分为三个步骤，即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，若有预见或认识，则确定他对这种结果所持的态度如何，若无预见或认识则确定他是否应当预见或认识。主观标准实际上是一种“对号入座”的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。这种标准完全以行为人的注意力为确定行为人过错的标准，尽管考虑了行为人做出更大努力的具体可能性，但忽略了法律对行为人的客观要求。我国学者一般主张，确定过错应坚持客观标准与主观标准结合，而不赞成采用单纯的主观标准。

当然，在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小。因为只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失，都应承担赔偿责任，其赔偿的范围由损害的结果决定，不会因其过错较轻而减轻其赔偿。但在一些特定情况下，对过错的划分，也会对责任的承担产生影响。如在共同过错情况下，共同侵权人在对外承担了连带责任后，其内部则应根据各自过错大小，划定各自的分担比例。又如在混合过错的情况下，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。加害人与受害人的责任大小，则应根据他们各自的过错大小加以确定。

关键词一般侵权行为、构成要件、行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错、故意、过失、重大过失

本章小结1.侵权行为的构成要件，是指构成侵权责任必须具备的条件，即行为人承担侵权民事责任的条件。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才可能承担相应的民事责任。传统民法理论上，就一般侵权责任而言，必须具备以下四个要件才能构成：①行为具有违法性；②损害事实的客观存在；③不法行为与损害后果之间有因果关系；④行为人主观上有过错，包括故意和过失。一定的责任构成要件是对侵权责任立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述。合理的责任构成要件的确定和运用，既是对司法审判人员自由裁量权的适当限制，也为审判人员提供了极大的方便。它不仅使归责具有明确的尺度和可行的办法，而且保证了归责原则的基本价值和内涵能够被审判人员准确理解，从而使案件的处理能做到公平合理。2.侵权责任法中的侵权行为，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，或是指民事主体所实施的违反法定义务的行为。它具有如下特点：①这种违法行为是违反民法规定的作为或不作为义务的行为；②某些侵权违法行为不要求行为人主观上有过错；③无民事行为能力人实施的民事违法行为，本人虽不承担民事责任，但要由其监护人承担相应的民事责任；④在某些情况下，违反国家民事政策和社会公共利益的行为也可构成侵权违法行为。依据不同的标准，违法行为可分为：违法作为与违法不作为、直接违法行为与间接违法行为、单独违法行为和数人违法行为等等。判断行为是否具备违法性或被告的行为是否为违法行为是归责的前提，亦即只有行为违法，行为人才会承担民事责任。通常认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人为目的的法律和故意违背善良风俗致人损害。当然，在一般情况下，侵害他人权利，即为违法，但有阻却违法事由存在时，该行为即使造成了权利人权利的损害，也不为违法。3.损害，是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。它既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。侵权责任法上损害具有以下特点：①客观确定性；②不利益性；③可补救性。损害事实由两个要素构成：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。依据不同标准，损害事实的种类可分为：财产损害与非财产损害、直接损害与间接损害、实际损害与可得利益损害、财产权益的损害与侵害人身权益的损害。分类不同，其法律意义也不同。4.侵权行为中的因果关系，是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。因果关系具有客观性、社会性、复杂性和顺序性的特点。因果关系是复杂多变的，其表现形式是由因果关系的不同产生过程决定的。一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。因果关系的检验方法，主要有因果关系二分法及相当因果关系学说两种。5.主观过错，简称过错，是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态。只要法律没有明确规定不以过错为要件，则过错就是行为人承担侵权责任的要件。各种过错形式表现不同的过错程度，对于确定侵权行为责任和责任的范围具有一定的意义。过错根据其类型分为故意与过失。过失可分为重大过失、一般过失、轻微过失。对于过错的判断标准，通说认为，应当区分不同形式的过错而分别采取不同的标准：对过失的判断应当采取客观的标准，对故意的判断应当采取主观的标准。

思考题

1.侵权责任的构成要件学说比较。

2.如何确定损害的范围？

3.试述过错在责任构成中的地位。

4.简述相当因果关系的判断规则。

第四章 共同侵权行为

学习目标掌握共同加害行为的概念和特征；教唆侵权行为和帮助侵权行为的概念与责任承担；共同危险行为的概念、特征和免责事由；无意思联络的数人侵权行为构成与责任承担。了解共同侵权行为的分类。

学习要点1.共同侵权行为概念2.共同侵权行为的分类3.共同加害行为4.共同危险行为5.无意思联络的数人侵权责任

第一节 共同侵权行为概述

共同侵权行为，是指二人或者二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。共同侵权行为造成他人损害时，构成共同致人损害。教唆、帮助他人实施侵权行为，也是共同侵权行为。

共同侵权行为的概念有广义、狭义之分。广义的共同侵权行为包括狭义的共同侵权行为、共同危险行为、视为共同侵权行为、合伙致人损害等共同侵权行为。狭义的共同侵权行为仅指共同加害行为。

共同侵权行为与单独侵权行为相比，具有以下法律特征：①承担侵权责任的主体为二人或者二人以上，即责任主体为复数，可以是数个自然人，也可以是数个法人，或者数个自然人和法人的集合，但不存在雇主与雇员之间的关系、监护人与被监护人的关系或者其他替代责任关系。②数人对同一损害后果承担侵权责任，而不是数人对不同的损害后果承担责任。③数人承担共同侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。数人承担何种共同侵权责任，由法律加以规定。二、共同侵权行为的分类

侵权责任法对于共同侵权行为的分类：狭义的共同侵权行为，教唆、帮助他人实施侵权行为，共同危险行为，无意思联络的数人侵权行为。

依照共同侵权人之间有无主观上的共同过错（共同故意或共同过失），共同侵权行为可分为：有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权。前者是指二人或者二人以上共同故意或者共同过失致人损害的情形。数人之间的共同过错，可以是数人都是故意或者数人都是过失，也可以部分人为故意、部分人为过失。后者是指虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为“直接结合发生同一损害后果”的情形。在这种情况下，多数侵权人之间即使没有共同故意或者过失，只要其行为“直接结合”发生同一损害后果，仍构成共同侵权行为。

依据侵害行为在客观上是否具有关联性，可分为：共同故意侵权、共同过失侵权和无意思联络的共同侵权。

第二节 共同加害行为

共同加害行为，又称狭义的共同侵权行为，指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或共同的过失致他人损害，依法应承担连带责任的侵权行为。

共同加害行为与单独侵权行为相比较具有以下特征：（1）主体的复合性。共同加害行为的主体为两个或两个以上的行为人，其既可以是自然人，也可以是法人。（2）主观的共同过错性。共同加害行为的主体应有共同的故意或共同的过失。（3）行为的共同性。共同加害行为相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。（4）结果的单一性。共同加害行为所发生的损害结果为一个统一而不可分的整体。（5）责任的连带性。共同加害人对受害人应负连带责任。二、共同加害行为的构成要件（一）主体的复数性

共同侵权行为的主体必须是二人或者二人以上，当行为人只有一人时，不可能成立共同侵权。行为人可以是自然人、法人或其他组织，可以是自然人的共同侵权，也可以是法人的共同侵权，或者是自然人与法人的共同侵权。（二）过错的共同性

主观过错的共同性，是指共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。“共同”是区分共同侵权和无意思联络的数人侵权的基本标准。

主观过错的共同性具体包括：①共同故意。数个行为人基于共同故意侵害他人合法权益的，应当成立共同侵权行为。例如数人为伤害他人而事先计划、分工协作。②共同过失。共同过失主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害。共同过失又可以分为两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。③故意行为与过失行为相结合。（三）侵权行为与损害后果之间具有因果关系

数个行为人的违法行为须有关联并共同构成损害的原因或条件。其包括两种情形：①有通谋情形下。数加害人相互通谋，直接共同为一加害行为，或分工各自独立实施具体不同的加害行为，由于主观上的通谋关系，这些具体的加害行为在法律上被认为是共同加害行为。②无通谋情形下。数加害人之间无通谋，但实施了一共同加害行为，或个别行为促成了一个共同事件，这个共同行为或事件造成了损害后果。应当注意，如果数加害人无通谋，又不是实施共同行为或促成共同事件，而是个别为加害行为，那么，纵使对同一受害人造成损害，也不构成共同侵权。（四）受害人具有损害

这是受害人请求加害人承担侵权责任的一个基本要件。无损害，则无救济。如果没有损害，根本不可能成立侵权责任。首先，损害结果具有整体性，即损害结果应是具有共同过错的数行为人的共同行为造成的。其次，损害结果的不可分，即指法律上不可分，各共同侵权行为人所造成的损害大小不能确定，从而不能在损害结果与共同侵权行为人之间建立一一对应关系。

一旦满足上述构成要件，成立共同侵权行为，那么，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。三、共同加害行为的法律后果

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在数人侵权情形下，如果构成一般侵权，数个行为人分别根据各自行为造成损害后果的可能性承担按份责任。如果构成共同侵权，数个行为人对受害人承担连带责任，受害人可以要求任一行为人承担全部侵权责任，法律后果更严重。

在我国，共同侵权与连带责任的适用范围并不完全重合。数人承担连带责任的原因，除了共同侵权行为外，还有其他一些适用连带责任的情形。例如，《侵权责任法》第51条规定了拼装或者报废机动车的转让人和受让人承担连带责任；《侵权责任法》第74条规定了高度危险物的所有人与管理人承担连带责任等。四、教唆、帮助他人的侵权行为（一）教唆、帮助行为的概念

教唆行为，是指利用言词对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为。教唆行为只能以积极的作为方式作出，消极的不作为不能成立教唆行为。教唆行为可以通过口头、书面或其他形式加以表达，可以公开进行也可以秘密进行，可以当面教唆也可以通过别人传信的方式间接教唆。

帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。帮助的内容可以是物质上的，也可以是精神上的，可以在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中。

一般认为，教唆行为与帮助行为的区别在于：教唆行为的特点是教唆人本人不亲自实施侵权行为，而是唆使他人产生侵权意图并实施侵权行为或危险行为；而帮助行为可能并不对加害行为起决定性作用，只是对加害行为起促进作用。

教唆人与帮助人在符合以下要件时，才视为共同侵权行为人：（1）须有帮助、教唆行为。教唆人或者帮助人主观上具有过错，即教唆人或者帮助人故意教唆或者帮助他人实施侵权行为，或者因过失而未发现他人正在实施侵权行为而予以教唆或者帮助。如果他们主观上没有过错，则不构成共同侵权行为。（2）须直接行为人在其帮助、教唆下实施侵权行为，即直接实施侵权行为者的行为与帮助、教唆间有相当因果关系。换言之，被教唆人或被帮助人实施的侵权行为正是教唆的内容或者帮助的对象，正是该侵权行为造成了他人的损害。如果被教唆人或被帮助人实施的侵权行为不是教唆的内容或者帮助的对象，而是行为人自己另外实施的，那么就该行为所造成的损害而言，不应将教唆人或帮助人与侵权行为人视为共同侵权人。例如，甲某只是教唆乙某入室窃取丙某的笔记本电脑，但是乙某入室后除窃取电脑外，还将丙某的妻子丁某奸污，则就丙某的电脑被盗这一损害，甲某应与乙某视为共同侵权行为人。而就丁某被奸污这一损害，只应由乙某单独承担侵权赔偿责任，丁某所受的损害与甲某教唆乙某实施的侵权行为没有相当因果关系，就丁某此项损害甲某并非共同侵权行为人。（3）须给他人造成损害。（二）教唆、帮助行为的侵权责任构成

帮助人、教唆人的侵权责任依所帮助、教唆的直接侵权行为人的责任能力不同而不同。1.教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为

教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为需满足以下构成要件：（1）教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为。（2）教唆人、帮助人具有教唆、帮助的主观意图。一般来说，教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。在帮助侵权中，如果被帮助人不知道存在帮助行为，也并不影响帮助行为的成立。（3）被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为。这一要件要求教唆行为、帮助行为与被教唆人、被帮助人实施的侵权行为之间具有内在的联系。如果被教唆人、被帮助人实施的侵权行为与教唆行为、帮助行为没有任何联系，而是行为人另外实施的，那么，就该行为所造成的损害不应要求教唆人、帮助人承担侵权责任。2.教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为

教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为需满足以下构成要件：（1）教唆人、帮助人明知被教唆人、被帮助人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，仍然实施教唆、帮助行为的，应当承担侵权责任。即便教唆人、帮助人主观上不知道被教唆人、被帮助人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，为了体现法律对教唆、帮助行为的否定性评价，也应当适用本款规定，由教唆人、帮助人承担侵权责任。（2）如果被教唆、被帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。（三）教唆、帮助行为的侵权责任承担

教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第三节 共同危险行为

共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是侵权人的情况。《侵权责任法》第10条规定二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

侵权责任法规定共同危险行为制度的目的在于：防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而无法证明损害后果与侵害行为的因果关系时，无法获得救济。基于这一特殊政策，立法者对赔偿责任进行了扩张，因此共同危险行为不属于意思责任的侵权行为，即非传统的过失责任。二、共同危险行为的构成要件（一）数人同时或者相继实施具有危险性的行为

如果危险行为人只有一人或者虽然有数人，但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的相继性、同一性或密切性，则不构成共同危险行为。侵权人的复数性以及行为的同一性或相继性是共同危险行为的要件。（二）数人的行为均具有危险性

危险性表现为：它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或者盖然性。数人的行为构成共同危险行为，要求他们每个人的行为都具有危险性，而且均为积极作为行为。消极行为或部分主体的消极行为，不构成共同危险行为，但是可能构成其他类型的侵权责任。（三）侵权人的不可确定性

一般而言，受害人只能请求加害人就其侵权行为所造成的损失予以赔偿，加害人也仅对其侵权行为所造成的损失进行赔偿。但在共同危险行为制度中，数个行为人实施的危及行为在时间上、空间上存在偶合性，事实上只有部分行为人的行为造成了损害后果。但是，由于受害人无法掌握各个行为人的行为动机、行为方式等证据，无法准确判断哪个行为才是真正的加害行为，为了保护受害人的合法权益，降低受害人的举证难度，避免其因不能指认真正加害人而无法行使请求权，同时由于每个行为人都实施了危及行为，在道德上具有可责难性，所以规定由所有实施危及行为的人承担连带责任是合理的。如果受害人能够指认或者法院能够查明具体加害人，就不能适用本条规定，只能要求具体加害人承担侵权责任。（四）结果的统一性与原因的整体性之推定

与共同侵权行为一样，共同危险行为也要求结果的统一性。共同危险行为造成的损害应当作为一个整体来看待，这一损害后果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为对损害有无因果关系。不同的是，这种“整体原因”是推定的，是可以反证其不存在的。三、共同危险行为的责任承担和免责事由

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

这种连带责任是一种外部责任，是对受害人的责任，是一种法定责任，不能因共同危险行为人的协议而改变。就共同危险行为人内部关系而言，仍是一种按份责任。

某个危险行为实施者仅仅证明自己的危险行为与损害之间没有加害行为尚不能免责，他还要证明损害到底是由哪一个（或哪几个）危险行为人的行为造成的，方能免责。

第四节 无意思联络的数人侵权责任

无意思联络数人侵权，是指数个行为人并不存在共同过错，由于行为偶然结合对同一受害人造成同一损害。

无意思联络数人侵权与共同侵权行为的区别在于：在前者中，数人在主观上既无意思联络，又对后果无共同的认识，而只是因为偶然因素致使无意思联络人的各个行为结合而造成同一损害后果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。而在后者中，各个行为人之间具有共同的过错，对于损害后果具有共同的认识。二、无意思联络数人侵权责任的构成要件（一）二人以上分别实施侵权行为

行为主体的复数性仍然是最基本的条件，每个人的行为都必须是侵权行为。所谓“分别”是指实施侵权行为的数个行为人之间不具有主观上的关联性，各个侵权行为都是相互独立的。每个行为人在实施侵权行为之前以及实施侵权行为过程中，没有与其他行为人有意思联络，也没有认识到还有其他人也在实施类似的侵权行为。（二）数个行为人之间不具有意思联络

如果数个行为人之间具有意思联络，那么无论行为所造成的损害是一项还是多项均构成共同加害行为，各行为人都必须为这些后果承担连带赔偿责任。例如，甲与乙商量前往丙家中抢劫，在抢劫的过程中将丙打伤，最后抢走10万元现金。由于甲与乙具有意思联络，因此他们的行为属于共同侵权行为，甲与乙既要对丙的人身伤害也要对其财产损失承担连带赔偿责任。（三）造成同一损害后果“同一损害”指数个侵权行为所造成的损害的性质是相同的，都是身体伤害或者财产损失，并且损害内容具有关联性。如甲的侵权行为造成了丙左腿受伤，乙的侵权行为也造成了丙左腿受伤。如果乙的侵权行为造成了丙右腿受伤，那么，甲、乙两人的侵权行为造成的就不是同一损害，而是不同损害。此外，如果各个行为人对受害人所造成的损害是不同的，即便因偶然原因而同时发生在一个人身上，行为人也应当就各自所致的损害承担赔偿责任。（四）每个人的侵权行为都足以造成全部损害

判断每个侵权行为是否足以造成全部损害是适用本条的关键。所谓“足以”并不是指每个侵权行为都实际上造成了全部损害，而是指即便没有其他侵权行为的共同作用，独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。如甲、乙两个人分别从不同方向向同一房屋放火，将该房屋烧毁，根据两个方向的火势判断，如果不存在另一把火，每把火都有可能将整栋房屋烧毁，但事实上两把火共同作用烧毁了该房屋，所以只能说每把火都“足以”烧毁整栋房屋。三、无意思联络数人侵权的责任承担

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

关键词共同侵权责任、共同侵权行为、共同加害行为、教唆者、帮助者、共同危险行为

本章小结1.共同侵权行为，是指二人或者二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。共同侵权行为的概念有广义、狭义之分。广义的共同侵权行为包括狭义的共同侵权行为、共同危险行为、视为共同侵权行为、合伙致人损害等共同侵权行为。狭义的共同侵权行为仅指共同加害行为。侵权责任法将共同侵权行为分为狭义的共同侵权，教唆、帮助他人实施侵权行为，共同危险行为，无意思联络的数人侵权行为。2.共同加害行为，指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或共同的过失致他人损害，依法应承担连带责任的侵权行为。它具有主体的复合性、主观的共同过错性、行为的共同性、结果的单一性和责任的连带性特征。构成共同加害行为须具备的要件：①主体的复数性；②过错的共同性，包括共同故意和共同过失；③侵权行为与损害后果之间具有因果关系；④受害人具有损害。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。3.共同危险行为，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是侵权人的情况。设立该制度的目的在于：防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而无法证明损害后果与侵害行为的因果关系时，无法获得救济。共同危险行为的构成要件：①数人同时或者相继实施具有危险性的行为；②数人的行为均具有危险性；③侵权人的不可确定性；④结果的统一性与原因的整体性之推定。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。4.无意思联络数人侵权，是指数个行为人并不存在共同过错，由于行为偶然结合对同一受害人造成同一损害。无意思联络数人侵权责任的构成要件：①二人以上分别实施侵权行为；②数个行为人之间不具有意思联络；③造成同一损害后果；④每个人的侵权行为都足以造成全部损害。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

思考题

1.简述数人共同的侵权责任的概念与分类。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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