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发布时间:2020-06-05 14:22:31

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作者:周赟

出版社:清华大学出版社

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司法决策的过程——现实主义进路的解说

司法决策的过程——现实主义进路的解说试读:

作者简介

周赟,男,1978年生,江西宜丰人,山东大学法学博士,厦门大学教授、《厦门大学法律评论》主编、牛津大学法学院访问学者(2011年);主要研究方向为法哲学、法律语言学与法律方法论。

迄今为止出版个人独著《法理学》(清华大学出版社2013年版)、《立法用规范词研究》(法律出版社2011年版)、《西方法哲学主题思想史论:一种系列剧式的叙述》(法律出版社2008年版)、《“应当”一词的法哲学研究》(山东人民出版社2008年版)4部,在《读书》《文史哲》《哲学研究》《中外法学》《政法论坛》等发表论文近100篇。

这是一部尝试着以现实主义姿态向关心法律实施、法律决策实 际过程的法学者或法律实践者揭示、描述司法决策过程中诸层面、诸因素及其相互关系的作品。

这种现实主义式的探索,其结论很可能并不“讨喜”,也就是说,可能并不符合许多人对司法决策的道德预期、情感愿望。但一方面,结论“不讨喜”未必意味着“不可取” 甚或“不必要”,因为就理论研究而言,最重要的其实是有关结论是否在逻辑上、方法上讲得通而非其他;另一方面,或许至少同样重要的是:这“不讨喜”本身可能刺激、进而引发更多的人来重思、再思、反思当前实际上仍然占据主流的关于司法决策过程之各种“高贵之梦”的说辞、判断、认识,进而重思、再思、反思诸种建立于这些观念基础之上的制度安排。绪论:从司法是个“噩梦”说起

在《西方法哲学主题思想史论:一种系列剧式的叙述》一书中,我曾经对西方长期以来一直存在的法典崇拜情结作过专门的考察、分析[1]:或许主要是因了法典崇拜情结,西方世界——尤其是理性主义时代以来——在很长一段时间内似乎过于相信先在的法典已经基本解决所有法律问题,进而认定以法官为代表的用法者需要做的事情仅仅是“照单抓药”或扮演“法律的自动售货机”[2]就好;后来,由于目的法学、自由法学以及现实主义法学运动的影响,使人们关于立法之法可以是完美的而司法只需要逻辑三段论之美梦[3]被打破,进而认为法官可以、甚至应该尽情地创造性地适用法律;再后来,由于哲学解释学理论以及其他理论对法学研究的“入侵”,进一步使人们认识到,即便立法者的法律是完美的,当它被用来解决一个个的具体案件时,仍不可避免地需要发挥法官的主观能动性。

简言之,尽管当下西方社会有所转变,但西方世界过去亦曾长期认为司法决策就是一个简单地以法律为大前提、以事实为小前提进行演绎推理的过程。当然,到了今天,法社会学、现实主义法学的兴起已经彻底使人们意识到,司法决策可能并不像传统观念所认为的这么简单,而毋宁是一个法官不断发挥主观能动性的过程,因为不仅仅法律是不确定的(卢埃林,Karl Llewellyn),而且事实也是不确定的(弗兰克,J. Frank)[4]——仍然套用哈特的术语,司法其实是个“噩梦”。

在西方,事实上自弗兰克等人以来,各种打着现实主义旗号的分析、解说司法决策过程的作品就开始大量出现,进而很给人一种司法决策过程已经“研究透了”之感;与此同时,略显吊诡的是,就当下中国而言,似乎如上“高贵之梦”的司法决策观念仍然大有市场。在进行本课题研究的过程中,我就深深地感受到了这两种观念在当下中国的同时流行。我之前曾就此课题撰写过论文并投稿,很多时候,我都接到杂志编辑类似的“劝退”意见:司法决策问题的现实主义式的研究已经很成熟了,我们(你)不可能超越西方的研究,所以意义不大;或者是,你这个观点(与“噩梦”基本相通,具体内容后文详述)太可怕了,若司法决策过程真是如此,人们还怎么相信司法?

可以明确的是,我并不认为从理论上揭示、证成司法决策的过程是个“噩梦”将导致人们无法相信司法,这是因为:一则,一种即便是荒谬至极的关于司法决策的理论也不应为司法决策的实际社会效果承担任何责任;二则,司法决策的实际过程是怎样的就是怎样的,它不会因为一种或一些理论的粉饰而更加漂亮,当然,也不会因为另外一种或一些理论的探索就更加丑陋。因此,尽管我是一个“噩梦”派,但我并不认同类似如上对该种理论进行否定的思路;当然,我之所以坚持此种进路和判断,除了前述两方面原因外,还在于它确实是我真诚的理论思考结果,换言之,我相信遵循这种思路,能够更好地解释司法决策过程中的种种现象,进而为设计更好的司法决策程序、制度做好更踏实的铺垫。

那么,是否西方学界的“噩梦”研究真的已经透彻而没有进一步研究的必要?接下来,我将以波斯纳(R. Posner)的司法决策理论为对象,以尝试揭示出西方学界“噩梦”派的研究并不一定“研究透了”。也就是说,即便西方学界已经就此展开了近百年的研究,也不“妨碍”我们仍有可着力之处。而之所以选取波斯纳为代表,主要是因为:第一,他的理论影响力足够大、具有足够的代表性;第二,他被认为是当代英美国家现实主义法学的扛旗人物,而现实主义法学正是对“美梦”派展开最激烈抨击、因而可以说是最典型的“噩梦”派学术思潮。这也就是说,如果我们能够发现并指出波斯纳相关论说的可商榷之处,那么,就基本可以认为所谓“噩梦”思路的司法决策已经为西方学界,或至少英美学界“研究透了”之判断大概很有疑问。第一节 波斯纳的司法决策理论:以《法官如何思考》为基准

也许是身兼法官与学者两种身份之故,波斯纳喜欢以一种法律实践者、并且颇具现实主义意味的角度来观察、思考和描说法律帝国,这其中,司法过程始终是他的关注重心之一。而《法官如何思考》则无疑在很大程度上可以说是他的司法(决策)理论集大成之作。

就个人而言,《法官如何思考》中译者苏力对它的评价在很大程度上也正是自己读毕该书的第一和主要感慨:“该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为‘法官’的这些行动者,他们为什么如此行为和思考,从而为‘在非常规的案件中,法官实际上是如何得出其司法决定的,(提出了)一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说”,是“一种实证的审判决策理论”[5]。

那么,波斯纳的实证审判决策理论意欲表达的主要内容是什么呢?这或许可以从该书引论中的这样一段话中得其概貌:“因为行为受欲望驱动,我们就一定要考虑法官想要什么。我认为,和其他人一样,他们想要的同样是基本的善品,诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇。如果法官对这些不同善品的权衡通常很独特,那也是因为法官职务创造的激励和约束,或因为更广泛的司法行动的语境。这个语境的一个重要组成部分就是法律的不确定性,它创造了一个开放地带,在那里,正统(法条主义)分析方法得不出令人满意的结论,有时还得不出结论,这就允许甚至规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的决定”[6]。当然,更进一步地,我们甚至也可以套用该书第三章的标题来对其“中心思想”作更为简要的概述,即法官不仅仅像“高贵之梦”者或所谓法条主义者所期望的那样司法,还以“作为偶尔的立法者”之面貌出现在法律职业活动中。

相对应地,关于司法的“高贵之梦”派,或者说法条主义(formalist,或者说形式主义)者则认定:“司法结论完全为先在的立法之法或上级法院作出的先例所决定,或者说,司法结论完全可以通过逻辑操作从这些材料中推衍出来”。[7]对于这种认知,波斯纳一方面承认,考虑到“大多数案件甚至不上诉,因为上诉得到的结果是不被理睬,通常因为此案真的受先例或明确的制定法语言‘支配’。由于同样的理由,许多潜在案件甚至从未提出诉讼。因此法条主义有相当程度的影响,解决法律争议的(诉讼)层级越低,这种影响就越大。”然而,另一方面,波斯纳又强调指出,至少从实践经验上看,“在许多上诉到上诉法院的案件中,法条主义方法都失败了,而这些恰恰是对法律进一步发展影响最大的案件”;另外,波斯纳进一步指出,在某种意义上,对上诉案件合议结果能否获得合议庭的一致同意也可以视作法条主义理论在这些案件中是否具有足够解释力的判准——如果以最高法院为例,则法条主义的解释力似乎不大,因为“过去十年间,最高法院作出的有判决意见的决定中,平均有36%获得了一致同意”。因此,法条主义尽管具有道德可欲性(符合人们长期以来对法治的预期),并且看上去“表面严谨”,但其实却忽略了司法决策过程中“有大量裁量因素”[8];也因此,在法条主义进路不够用时,法官其实总是需要通过诉诸直觉、政治偏好、信仰、情理或其他什么来达致进而完善自己结论,此时,法官实际上扮演的是“偶尔的立法者”角色。波斯纳并提醒他的读者应特别注意:“就制度要素而言,影响该地带(法官立法地带)大小的是法官在司法层级中的等级。等级越高,他的裁量性权威可能越大”[9]。

在述评波斯纳司法决策理论时,也许还有必要提及一点的是他还系统揭示了法官作为立法者与专门立法机关意义上的立法者之间的诸多不同方面。之所以有这种特别的必要,主要因为这是此前的现实主义法学者以及其他一些承认法官也(偶尔)立法的学者所不曾详尽讨论的一个问题域。在波斯纳看来,两种立法者的区别在于:第一,从法官立法权的根本依凭来看,主要源自于司法独立这一重大社会价值——波斯纳认定,司法独立是与法治相并称的重大社会价值,并且正是司法独立的内在要求赋予了法官以一定的自由裁量权、也即立法权,而立法机关的立法权则显然源自立法机关的主权本质。第二,从姿态上看,法官一般都不愿承认自己有立法的义务,哪怕仅仅是偶尔的立法义务,所以即便“在疑难案件中,法官(也)不会走到这一步,说‘法律用完了,现在我必须干一些立法性活儿了’”。也就是说,作为立法者的法官无法、更重要的或许是不愿像立法机关那样“明目张胆”地宣称自己意欲立法。第三,法官的立法工作“必须在一些并不约束正式立法者的约束条件下工作——例如,诉权规则,关于法官可向谁咨询以及更一般地,他们可以用什么样的手段追问的限制”等。第四,法官拥有的不过是一种消极的立法权,因为它实际上不能告诉政府或其他国家机关如何做事,“它没有自己的人手掌握足够的权力杠杆来实现这些宏大设计。(例如,)最高法院能够清除官方实行种族隔离教育制度的污名,但不能清除种族隔离本身”,它甚至“只能以非常难以修改的宪法之名义命令其他部门打住”某种行为。第五,从一个方面讲,由于法官不需要面对选民压力、资金筹措、利益团体等因素的影响,因此,法官在进行立法时往往具有比民选的立法机关之回旋余地更大;但从另一方面看,由于法官处理的问题往往奠基于社会共识或通行的法律观念、法律职业道德以及个人职业自尊等基础之上,并且还受到诸如上诉审、合议审、判例法实践所具有的竞争机制(对于类似的案件不同的法官一开始可能会作出不同的判决,但为了让自己的判决被社会所最终认可,法官只能尽可能地去作出可接受的判决,而这当然会形成对法官自由裁量的极大约束)以及司法部门强力不足(见前文“第四”)等因素的影响,这些又使得法官实际享有的自由空间往往非常狭小。[10]

当然,尽管波斯纳“宣誓”以一种现实主义式的进路揭示司法决策过程,而他也确实第一次比较详尽而系统地分析司法决策的“实际”过程,并通过经验考察很大程度上剖析了作为偶尔立法者的法官与立法机关本身的区别以及限制法官滥用自由裁量权的种种因素,但考虑到波斯纳的“实证审判决策理论”之核心逻辑仍然不外是法官在常规案例也即一般情形中所做的并且应该做的就是依法判案,而在疑难案件中则需扮演偶尔的立法者先立法后判案,所谓“大多数案件都是常规案件,而不是属于法官未决定的、令人难受的开放地带的案件。用法条主义方法的优点光芒闪耀;你感受不到需要超出这些(法条主义)的方法令人满意地决定案件,法官可以夸耀自己的克制,无需臣服于起作用的裁量权”[11],因此,有理由认为,波斯纳审判决策理论所具有的内在理路与它所批评的所谓形式主义理论之内在逻辑相比其实并无什么本质的区别,也没有什么明显的突破,它突破的也许是原教旨主义式的法条主义,即完全一厢情愿地认定先在的立法或判例总是可以为当前案件的裁决提供足够且清楚的判决依据。而原教旨主义式的法条主义观念即使在法条主义阵营内部也早已经过时,要不然在20世纪七八十年代时德沃金(R. Dworking)等人也就没必要专门针对晚近版本的法条主义,也即所谓的“因袭主义”(conventionalism)审判逻辑进行研究、批判却不反思原教旨主义的法条主义——“因袭主义”的要旨可见于德沃金作品中的这样一段话,“因袭主义纠正了民众所认定的所有案件始终有法可依的观念。……法官在疑难案件中所必须作出的判决是自由裁定的,此时,除了法律上的依据以及当下判决要与先前判决相符外,法官还必须找到其他理由用作判决理由”[12]。而这,其实不正是前文揭示的波斯纳司法决策理论之内核?

至此,我们可以说,尽管波斯纳的本意也许确实是击破那些所谓的关于“司法过程的官方言辞”,并且也确实没有像“当代中国法学研究中普通采取的那种模式:提出并赞美一个概念上完美的法官,然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念”[13],而是尽可能地以一种现实主义的态度描说法官在司法结论得出过程的“实际作为”,但不无遗憾地是,除了一些局部的理论创新外(如前文特别提及的关于法官立法与立法机关立法区别的系统梳理),尤其当波斯纳也宣称只有非常规案件法官才扮演偶尔的立法者角色时,他其实似乎并没有达致其初衷,某种程度上毋宁说他加强了法条主义的说服力:如果说过去的原教旨主义式的法条主义以及晚近的因袭主义式的法条主义很大程度上只是空洞地吁求“法官应当严格依法判案”的话,那么,波斯纳则通过大量的实证数据以及他颇具误导意味而反复宣称的现实主义式立场向读者表明,至少在大部分案件,也即所谓常规案件中,法条主义所吁求的也正是法官实际上在做的。按照波斯纳司法决策理论的此种内在理路,那么,逻辑上的一个结论似乎就只能是:波斯纳司法理论与法条主义理论间存在的不过是“五十步”与“一百步”的关系。

另外,波斯纳也一如他的现实主义前辈们,更多地似乎仅仅是基于理论直觉去发现、指出司法决策过程中的“噩梦”之处,至于为何存在或必定存在这些现象则几乎从没有尝试从理论上进行证成[14]。因此,假若有人追问诸如“在疑难案件中法官发挥能动性是实际存在的,但是否应当如此?”或“假设立法足够完美,司法中的噩梦是否可以永久地消除?”以及“若果真如此,那么,是否噩梦的根本原因是立法而非司法本身?”等问题,想必波斯纳很可能给出的答案或许将只能是(以前述问题的顺序为序):“我要的只是‘事实如何’,至于‘应当怎样’则不是我要讨论的”(事实上这是绝大多数实用主义者的调调,而实用主义正是美国现实主义的最主要哲学基础);或“立法不可能完美,因此你的后两个问题根本不成立”。此种回应当然有一定道理,并且也有较大的说服力,但可以肯定的是,它们并不能解决上述疑问,而毋宁说只是对上述问题的一种回避或“绕开”。第二节 “高贵之梦”的吸引力

作为波斯纳批判靶心的“高贵之梦”或法条主义具有怎样的吸引力以至于它如此有市场?波斯纳洞察到,“如果被问到,许多,也许是大多数,法官都会否认自己把成见带入他们的案件;我们应如何看待这一事实呢?这不重要。这种否认,在某些情况下反映了他们缺乏自觉,在另一些情况下则反映了法条主义审判模式的修辞诱惑力,或更直接反映了其宣传价值。”“法官想否认司法决策中有主观性,以免从根本上削弱了他们的主张……他们想让民众信服,自己都戴着蒙眼布,不会偏离老路;他们是社会的挽马。他们还想弱化人们对不受欢迎的司法决定的指责(因为‘是法律要求我这样决定’)”。[15]而德沃金在讨论因袭主义时则指出,后者在回应“何以过去的政治决定是普适的”或者说“何以法官的判决结论是正当的”等问题时给出了一个符合大多数人关于法治之预期的回答,这种预期即“法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学或政治”[16]。申言之,至少在波斯纳以及德沃金等人看来,法条主义(包括早期和晚近的法条主义)之所以能够长期以来占据着司法决策观念市场的主流,正是因为它具有如上这些“功用”。

必须承认,此种分析确实很大程度上解释了为何民众、法官以及部分学者会对法条主义趋之若鹜,因为它确实可以满足人们对于司法过程的某些道德愿望;若再考虑到正如黄仁宇所曾指出的,中国社会历来具有的一种普遍性观念习惯是凡事动辄谈道德而不问方法是否可行,所谓“即使对技术问题,也必予以道德的名义”[17],因此因袭主义乃至法条主义理论在当下中国始终“笑傲江湖、(几乎)一统天下”就更不应感到奇怪。但同样必须明确的是,此种论调或分析其实并不能揭示、也无法解释为何像波斯纳这样的学者居然最终也仍然避不开法条主义——这一点前文已经证立——这一泥淖:如果说民众以及部分学者,尤其是中国观念界之所以抱持法条主义观念是因为被道德期望冲昏了头,那么,专业、冷静、现实主义式的且以击破“高贵之梦”或法条主义为使命的波斯纳断不应如此才是。可以说,这一现象的存在本身就足以命令我们有必要去进一步探索这样一个问题:法条主义除了道德吸引力外,它还有什么魔力使得人们(如波斯纳)想甩都甩不掉?

概略说来,“高贵之梦”除道德吸引力以外的魔力也许在于:一方面,它看上去确实可以用来揭示、解说一部分,有时候甚至是大部分案件的实际过程。正如包括波斯纳在内的很多学者所反复宣扬的,在典型案件或者说常规案件(这部分学者,如波斯纳,往往还认定大部分案件恰恰是常规案件)中,法官的决策过程确实就是法条主义式的,他不应该、不需要并且事实上也没有运用自己的主观能动性就可以或已经得出了判决结论。套用波斯纳的思路及术语讲,即在常规案件中法官不应、不需也没有扮演立法者。更进一步地,如果按照韦伯(Max Weber)关于法律的形式理性与资本主义经济发展之内在关联的思路,则可以看到,也正是因为大部分案件之判决结论是可预期的,或者说符合“形式理性”要求的,因此,资本主义经济才得到了这样蓬勃迅猛的发展[18]。申言之,法条主义这一方面的魔力在于:第一,它看上去确实可以用来揭示大部分案件,也即常规案件的决策过程;第二,如果不承认法条主义的解释力,则资本主义的繁荣或者说基于规则的理性(后果可预期的)交往怎么可能?或者说得更“严重”点,考虑到法官造法判案实际上意味着以案件发生后创生的法律适用于该已然发生的案件,而这首先意味着它违反了法治的“法不溯及既往”基本原则,同时当然也意味着先在的规则并没有得到很好的贯彻落实,而如果果真如此,那么,作为人类社会控制工程的法治——一种讲求先在规则的严格遵守的政治[19]——如何可能?“高贵之梦”的魔力还在于,另一方面,即便在面对所谓非常规案件所导致的挑战时,它也可以通过承认立法之法存在不足等方式来回应或避免法官造法的困境。换言之,本来即使是法条主义者自己也认为至少在面对疑难案件时,法官需要在某种程度上诉诸自己的主观判断、实即造法才能妥善地解决案件,但法条主义者却通过宣称造成这一局面的原因其实在于立法不完善之方式达到了这样一种效果:之所以在疑难案件中法官需要造法,或扮演偶尔的立法者,并不是这些案件本性使然,当然也不是法治本质使然,毋宁说是因为正好(也即偶然)此时的立法存在一定的不足而致。也就是说,疑难案件中法官主观性的发挥不过是法条主义路径的例外,从逻辑上讲,例外的存在并不必然降低原则的说服力;并且,这些例外也完全可以通过完善立法之法等方式来避免或至少极大程度上减少。因而从根本上看,法官造法即便在疑难案件中其实也并不具有当然的合法性。当然,一个法条主义者(典型者如哈耶克)可能还会从相反角度来守护法条主义信念:就算疑难案件不能完全避免,其实也不应因此就断定法条主义本身不可取,因为证成法条主义的恰恰不是疑难案件,而是那些常规案件以及那些压根就“不诉诸法院的纠纷”[20]。

再一方面,“高贵之梦”之所以如此“魅惑”可能也因为在经验世界中,由于正如包括波斯纳在内的很多学者所观察到的诸如诉讼监督、上诉审等刚性制度以及惯例、主流观念、常理等非刚性但却实在的限制性因素的存在,使得法官即使在面对疑难案件时也总是倾向于以一种法条主义的姿态作出至少尽可能具有法条主义外貌的判决,以提升其判决的合法律性及可接受性,或者说降低其被质疑,乃至被推翻的风险。而这种倾向无疑会使法官扮演立法者的概率进一步大大降低。概言之,总体而言,由于大部分案件都是常规案件或典型案件,又由于即便在疑难案件中法官也总是倾向于尽可能地少诉诸其主观能动性,因此,法条主义进路似乎看起来确实可以忠实地揭示出或有力地解释几乎所有司法决策的过程。

综观如上几点可以看到,“高贵之梦”的吸引力主要包括如下几个方面:第一,它符合大部分人关于法治、关于司法本质的想象或者说道德预期;第二,它可以很好地解说常规案件的司法决策过程;第三,当面对疑难案件带来的挑战时,它也可以通过诉诸立法不足或不完善等方式来降低甚至否定疑难案件中的法官造法之合法性;另外,第四,即便在疑难案件的情形中,由于诸种因素的综合作用,使得它似乎也与其中大部分案件的司法决策经验相吻合。

看上去,因了上述吸引力,法条主义确实本就应该扮演主流观念的角色,也即本就能够成立。但实际上如果我们深入思量、追问如下几个问题就会发现,其实如上这些吸引力都建立在某些不牢靠甚至根本就是虚幻的基础之上:首先,人们当下对于法治或司法本质(即法条主义进路)的道德预期就算本身是“好”的,它是否具有实际的可行性?换言之,如果它压根不具有可行性,又怎么用它来要求法官、进而怎么可能用它来恰切地解说司法决策的实际过程?还有,就算法治以及司法的法条主义进路既是“好”的,又是可行的,这是否一定意味着坚守法治或法条主义就是司法过程中最高的善?甚至进一步讲,针对前文提及的如果法官造法则资本主义式的繁荣以及法治如何可能的说法,我们也可以问:大部分情形中依据规则可以预期行为后果(这保障或促进了资本主义的繁荣)与司法决策过程是否存在造法现象两者间是否存在必然的关联?最后,一种理论可以为某些经验所验证、哪怕是大部分经验所验证,是否就足以证成它本身?对于这些疑问,个人的回答分别是:其一,至少人们目前观念中的“法治”其实是不可能的,人们关于司法的本质就在于“严格依法判案”之想象也从来不是司法过程的本相(具体证成请见下文第三部分)。考虑到正如康德(I. Kant)所言,从逻辑上讲“应当”应当以“能够”为前提[21],因而如果所谓的法治或“严格依法判案”其实本就没有可行性,那么,这实际上也就意味着人们根本就不应该以之要求实际的法治工程以及司法过程;相对应地,即便有时它们可以耦合于法治或司法过程,也并不意味着它们对法治或司法的实际过程当然也会有多大的解释力。其二,就算法治或法条主义进路既是“好”的,也是“可行”的,也并不意味着有决然的理由说,坚守此种法治信念或法条主义(就司法领域而言,这两者其实是一码事儿)就是司法决策过程中最高的、排他性的善。因为正如波斯纳曾指出的,至少在司法决策的过程中,有时候司法独立这一善就可以对抗法治之善[22];更不用说当年康德的那句名言所蕴含着的对严格法治的迷信者们的警示:“最严格的法律是最大的错误或不公正”[23]。其三,虽然在很大程度上确实可以说正是那些没有诉诸法院就得到解决的案件(不妨称为“超级典型案件”,以与诉诸法院的典型案件相区别)证成了法条主义的解释力,也就是说,也许(请注意仅仅是“也许”,后文将证立这其实是个误会)资本主义的繁荣确实在某种程度上证立了法条主义在日常生活中、也即在超级典型案例的情形中确实具有较强解释力,但考虑到司法决策理论讨论的恰恰是那些诉诸法院的案件之解决过程,因此,就算法条主义可以很好地揭示超级典型案例的解决过程,也决不意味着它对于典型案件、更不用说非典型案件也具有同样的解释力。最后,经验上的验证当然并不必然意味着某种理论或模型本身可以成立,因为正如休谟(David Hume)早就申明的,无论对多少次经验的归纳,也无法得出必然,因为在归纳的过程中始终要面对诸如从已经验的到未经验的、从过去的到将来的跳跃,并且归纳法则本身的有效性也只能通过归纳来进行验证[24]。事实上,在我看来,对波斯纳以及类似波斯纳这样的理论者而言,其之所以也为法条主义所“魅惑”进而陷入法条主义的泥淖而不自知或无法自拔,主要原因很可能并不在于法条主义本身所具有的其他吸引力,而在于波斯纳的论说进路具有过分的经验意味。

根据如上分析,且如果我们能够从逻辑上证立法治以及严格依法判案的不可能性,并能够从更深层次展示所谓常规案件的内在逻辑其实与所谓非常规案件并无什么根本的不同,进而能够尽可能地接近是否决策的事实过程,那么,相应的结论就是:不管是原教旨主义式的还是改良版的所谓因袭主义式的法条主义之吸引力都是不牢靠的,因为它们所依凭的种种基础本身不牢靠。第三节 “高贵之梦”就是个迷思(myth)

任何一种意欲证立法治——即一种先在的规则得到忠实落实的治道——之不可能性的努力,除了将面临政治不正确以及种种道德压力外,首要的一个难题是:如果法治不可能,那么,为什么在日常生活中我们分明感觉到先在的立法之法至少在大部分情形中得到了严格的落实——譬如说,像韦伯、哈耶克等人所言的资本主义的繁荣为什么确实建立在法治的可能性基础上?首先必须承认的是,其实不仅仅是资本主义的繁荣、任何一个复杂社会的繁荣都确实也一定只能建立在对某些先在规则的承认基础之上。但这个现象是否就意味着法治的可能性?如前述,法治的一个必要条件是“先在的规则得到忠实的落实”,而实现这个条件的逻辑前提是:第一,存在一些先在的规则,并且这些规则的规范意图和规范内容是明白确定的(因而这些规则也一定是可实证的);第二,这些明确的规则可以与生活中的案件事实实现“无缝连接”,也即可以分别承担逻辑三段论中的大前提和小前提以至于结论的得出就是一个简单的演绎推理。[25]

然而,首先,也许从“死法”的角度讲,确实存在着一些先在的规则,但考虑到“法律的生命在于实施”,而这实际上意味着规则生命的真正起点其实仅仅存在于它被用也即被实施之时;相对应地,一个规则的规范意图或规范内容也只有当它面对具体案件时才会真正地显现出来,立法者或其他什么人(如所谓权威理论或通说)所意欲的规范内容不过是在这个显现的过程中的一种影响因素而已:在有些情形(如“超级”典型案例[26])中,这些意欲可能占据着支配性的影响地位,但在另外一些情形(如非典型案例)中则可能只有很小的影响、甚至几乎没有影响。总而言之,无论这种意欲之影响有多大,它都不过是一种具有偶然性的影响因素而已。也正因并且仅仅因为如此,我们才能明白为何在解决案件的过程中诸如社会通行观念、学说理论以及法官品性、政治立场、道德倾向、情感等明明不为立法之法所承认的各种因素总是会以这样或那样的形式、程度渗透到法官(或其他什么案件结论的给出者)的案件结论中,并且往往还既不为法官自知也不为他人所明确意识到。申言之,所谓“先在且明确的规范”对于规范的实施者来讲其实是不存在的,规范存在并且仅仅存在于后者开始实施该规范之时,而这也正与解释学反复强调的如下论断相吻合:“艺术(作品)的表现按其本质就是这样,即艺术是为某人(参观者)而存在”,这就正如所有的游戏只有“在观赏者那里它们才赢得它们完全的意义”[27]。

有人也许会有这样的疑问,如果先在且明确的法律是一个幻象,那么,在日常生活中,也即在“超级”典型案例甚至典型案例的情形中,为何看上去人们确实基于对先在的法律之认可很便捷、确定地解决了他们所面临的种种法律问题?这主要是因为在日常生活的某些情形中,也即“超级”典型案例的情形中,人们正好对先在的法律有相同或相通的理解,以至于他们看上去在落实一个或一些先在的、明确的规范,而没有意识到或很难意识到他们落实的其实不过是在案件解决之时才获得规范意义、并且恰好是无争议的规范意义之规范罢了。

其次,规范与案件事实也不可能实现无缝连接。从理论上讲,人们之所以相信法治是可能的,至少意味着他们相信法律推理可以或可能是一个逻辑三段论的过程:规范是大前提,事实是小前提,因而相应得出的结论就必定意味着规范的严格落实。譬如说规范是“杀人者死”,事实是“项羽杀人了”,演绎推理出来的结论“项羽应当被处死”就一定忠实地落实了先在的规范。看上去至少在典型案例以及“超级”典型案例中,譬如此处所列举的这个例子中,规范与事实似乎确实实现了无缝连接。但如果考虑到一方面,规范的载体(大部分情形中是文字符号,有时是口耳相传的声音符号)虽然可以被经验,但规范本身却一定只能通过人的思维去把握,这意味着规范只能存在于人的理念世界;而另一方面,作为物自体[28]意义上的案件事实总是存在于经验世界。如果承认规范与事实所处场域的这个根本区别,则怎么会有充分的理由认定分处于两个完全不同之世界的规范与事实可以无缝连接?仍以上述案子为例,它之所以看上去实现了两者的无缝连接,是因为人们忽视了其实作为法律推理之小前提的“事实”早已经不是物自体意义上的事实,而是经过法官改造了的事实。简单讲,即法官将“项羽杀人了”这个事实改造为了“项羽做出了杀人罪意义上的杀人行为”,在另外的情形中法官完全有可能把“项羽杀人了”这个事实改造为“正当防卫”“无过错行为”等其他多种情形。显然,改造之后、实际上即赋予一种物自体事实以法律意义之后的事实并不等于物自体意义上的事实,因此,虽然看上去案件结论的得出用的是逻辑三段论,但由于这种改造的存在,使得法律推理的实际过程只不过是看上去是一个三段论而其实不然。申言之,规范与事实的无缝连接不过是又一个幻象或幻想。

或者我们不妨再举这样一个例子来对如上两个方面作一种综合性应和、证立:1789年法国《人权宣言》第1条规定“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。……”[29]假设有一贫穷的法国女性黑人娜塔莉者向法官诉求平等的权利待遇,此时法官会做出怎样的裁决呢?不难想见,如果这个诉求发生在1789年,法官一定会毫不犹豫地判处娜塔莉无权作这种主张,因为彼时社会通行的观念就是“只有有产成年白人男子”才是具有完整法律人格的“人”;如果这个诉求发生在工会运动(无产者争得了人格)、有色人种权利运动(黑人争得了民权)、女权主义运动之后的今天,则法官一定会判处“娜塔莉应该享有与其他人平等的权利待遇”;但如果这个案例发生在工会运动、女权运动及有色人种运动如火如荼地进行着但却尚未取得“胜利”的时间段,则无论法官作出怎样的判决,该结论都一定将引起巨大的争议、质疑。据此可以发现,在这个案例中,第一,规范依据没有变,物自体意义上的事实也没有变;但第二,由于社会通识的变化,使得该案法官在面对该案去发现该规范的规范意义时会发现不同的规范内容:1789年发现的是该规范中的“人”仅仅指有产成年白人男子,今天发现的则是此处的人指所有(成年)人,而在两者之间时则可能发现其他的规范意义;正因如此,第三,1789年法官作出不支持娜塔莉诉求的判决以及今天的法官作出支持其诉求的判决之所以不会引发争论、质疑,之所以看上去在忠实的落实先在的法律,之所以看上去在践行着法条主义的进路,也并不是他果真如此,其实质不过是法官在落实一种案发时人们对该规范的通行理解(此时显然已经很难确切地说是立法者的意欲)而已;相对应地,第四,在工会运动、女权运动及有色人种运动如火如荼地进行着但却尚未取得“胜利”的时间段无论法官作出怎样的判决都一定会产生争议,也即该案成为了疑难案件,也不是此时的法官主观上不愿意践行法条主义,而仅仅是因为彼时人们对规范(或对事实的法律意义)的理解有争议。

至此,可以看到,无论是哪一种程度的“高贵之梦”或法条主义,都不过是一个关于法治、关于司法过程的迷思。第四节 另一个角度的证立

综观“高贵之梦”,也即法条主义的司法决策理论(包括波斯纳司法决策理论),有两对术语是其中的高频词和关键词,即“立法”与“司法”以及“典型案例”(或用波斯纳的术语讲“常规案例”)与“非典型案例”(非常规案例、疑难案例)。在法条主义者看来,这是两组分别相区别、相对称甚至可以说是相对立的术语,而他们的结论也正建基于种判断之上。接下来,我将尝试剖析并表明法条主义关于立法与司法、典型案件与非典型案件相对立的认识不过是“高贵之梦”这个大迷思中的两个“子迷思”或说“分迷思”罢了,进而从关键词的角度证立法条主义何以就是个迷思。

首先,关于立法与司法相区别的迷思。

在法条主义关于司法过程的解说中往往蕴含着这样的认识或说明:其中,经典的法条主义认定,立法与司法是根本不同的两项活动,相对而言,后者不应并且事实上也不以创造为本质取向;而诸如因袭主义或波斯纳等论者则承认,在有些情形(非典型案例)中,司法与立法的界限并无根本的不同——当然,即便如此,它们还是存在这样或那样的重要区别(如前述)。然而,立法与司法可能并没有根本的不同:正如我们可以把司法解释为根据先在的法律提出解决当前问题(具体个案)之方案的过程一样,其实我们也可以把立法解释为根据先在的法律(宪法和上位法)提出解决当前问题(具体的立法领域)方案之过程。也就是说,从形式上看,两者的内在逻辑并无不同,其区别仅仅在于司法直接针对的当事人可能更少,而立法针对的当事人可能更多,如果检索资料会发现,立法与司法的这一区别同样为很多人所强调,国内的自不必说,即便是西方学界也有大量此种认识的拥趸,如菲尼斯(John Finnis[30])、拉兹(Jpseph Raz[31])等人就认定此一点是两者间的关键区别。必须承认,如果仅从出发点看也许两者确实存在这个差别,但即便这种区别其实并不像相关论者所相信的那清晰。这可以从两个方面进行证成:

一方面,正如日本学者美浓部达吉(みのべたつきち)所曾明确指出的,规范的普适性(美浓部达吉称之为“一般”)只是个别性的叠加,因此,两者并没有质的不同,所谓“一般的规律(规范)者,要即适用于多数不特定事件的规律的意思,而所谓多数不特定事件,即不外单个的具体事件的集合,以故,适用于多数不特定事件的一般规律,和适用于单个具体事件的具体规律,就其本来的性质来说,实无歧视的理由”[32]。

另一方面,考虑到一旦法官就某个案件作出终审判决,则实际上也就等于向全社会通告了在此类案件中大家应该怎么做,或者说怎样做才会得到法院的保护——而这不正类似于向不特定的多数人输入某种规范?换个角度讲,法院作为一个系统,理想状况下其间的法官应当按照统一的标准进行判决(经验中也往往确实如此),也即任何一个法官在面对类似案件时都应当兼顾其他法官(即便是下级法院法官)此前的判决结论,这意味着实际上每一个法官的每一个判决在理想状态下最终可能都具有对全国人民产生约束力,而立法,尤其是部门立法或地方立法则往往有可能并不具有此种特性。如果再考虑到法律的生命体现于守法者、用法者而非给出这些决定的人那里,并且司法又往往是最后面对守法者、用法者的一道程序,那么,又怎么能断定立法与司法存在如上区别?从纯粹经验的角度看,在如下极端例子中,我们可以看到甚至完全与上述判断相反的现象:最高人民法院作出的判决实际上对全国人民都有规范的示范作用,而厦门市思明区厦港街道人民代表大会制定的规则则可能仅仅对街道辖区的人有效。申言之,立法与司法的区别可能不是性质上的而是量度上的。这或许也正是拉兹如下断言的真义所在,“适用现行法律和适用新法律的区分,与其说是类型的区分不如说是程度的区分。在特定案件中究竟是创制新法还是适用旧法,在实践中很难判断”[33]。

其次,关于典型案件与非典型案件的二分。

迄今为止,几乎所有的(包括我本人较早以前的)法学作品中,几乎都是不思地将现实中的案件分为典型案例与非典型案例(对应的英文词组可能是typical case and untypical case, easy case and hard case或clear case and borderline case等);并且大体都认为两者的区别在于前者有明确的立法条文或立法规范可以依循,而后者则指没有明确的条文或规则可循的案件。[34]而在几乎所有的法条主义者与他们的批评者那里,典型案例与非典型案例的分野也正是他们的最关键之攻防点所在:法条主义认定,非典型案例的出现是立法不完善导致的,故不能从根本上证成司法能动;而它的批评者则认为,虽然典型案例中可以避免司法能动,但一旦出现非典型案例,法官就只能通过扮演立法者角色的途径来判案,换言之,除非可以从根本上杜绝非典型案例的出现;否则,司法能动就是必须的。

看上去这是两种相互对立的观点,但其实都建立在如下根本的不足之上:它们都忽略了所谓典型案例与非典型案例的标准到底是什么。看上去,两者的标准当然是“有无明确的立法条文或立法规范”可以遵循,但实际上并非如此,因为一个案件到底是否是(非)典型案件是可变的(如前文虚构但具有强现实性的娜塔莉案):在有些时间段,这个案子有明确法条可循,因而是个典型案例;而在另外的时间段,则变得似乎明确的法条不明确或不够用了因而又变成了非典型案例——当然,此时并非真的法条不明确或不够用,正如它是典型案例时也并非真的就存在明确的规范,毋宁说不过是人们在某一时间段对立法之法(或对某一事实的法律意义)有相通甚至相同的认知罢了。申言之,典型案例与非典型案例的区别,主要地并不在于事实本身是否有争议,也不是立法本身是否明确或够用,而是在案件解决之时人们是否就某一问题(规范或事实)“碰巧存在共识”[35]。

这实际上意味着,所谓典型案例其实可能、也可以被“非典型化”:一个高明的律师(或其他什么人)完全可以通过诉诸不同的共识(在一个复杂社会中,关于某个问题几乎不可能仅仅存在一种共识)将一个典型案例非典型化。举例而言,某学校门口张贴“外来机动车辆不得入内”,Tom开一辆非本校牌照小轿车要入校被门卫拦下。这看上去似乎是个典型案例,但如果Tom这样来证立自己的主张,就很可能会发现原来这根本就是个非典型案例:“我之所以可以开着我的车进去,是因为我听说,并且很多人也认为贵校这个规定是为了保证校园的安静(或空气卫生,或其他什么),而我的车正好是高档车因而没有任何噪声(或电动车因而零排放,或其他相对应的理由)”。而典型案例的非典型化现象实际上也就进一步意味着,即使在所谓的典型案例中,法条主义进路也不过正好与法官的实际选择一致而已。申言之,即使在典型案例的情形中,法条主义也只是具有概然率较高的解释力——但,概然率再高也不过是概然率。

再进一步讲,如果一种关于司法决策的理论仅仅只能解释典型案例的决策过程,而无法解释非典型案例的决策过程,那么,这种理论就一定存在这样或那样的问题。因此,一种真正有说服力的司法决策理论,一定是可以从容应对非典型案件挑战的理论。第五节 结语:“高贵之梦”有益,但司法或许就是个“噩梦”

看起来,前文似乎以一种“咬牙切齿”的姿态在辩斥、否弃“高贵之梦”或法条主义,但这当然不是此处的意图。此处意欲的仅仅是尝试在理论圈(academic circles)内彻底揭示出作为一个大迷思之法条主义的种种面向,其中尤其通过揭示出以波斯纳为代表的当下西学中的现实主义者们与法条主义者的“暗通款曲”来说明至少在“司法就是个噩梦”这个问题上,西学并没有“研究透了”也没有“尽善尽美”,毋宁说他们也同样具有一定的不彻底性。

因此,尽管个人确实真诚地认为法条主义从理论上讲无法成立,但这并不必然意味着就应当或可以将它彻底打翻在地,因为:第一,正如我曾经在一篇小论文中指出的,就司法领域而言,在专业人士那里当然应当按理论的逻辑尽可能地认清每一个专业问题,但对于普通民众或日常舆论而言,则完全可以、甚至也应该以另一套话语体系、话语标准作为交流工具[36]。以此处所及主题为例,我相信,无论我们最终在理论上对法条主义达成了哪种认识或共识,至少在当下日常舆论中继续宣扬法条主义无论是对法律专业人、还是对普通民众乃至对当下中国的现代化建设大业,很大程度上都仍然具有积极意义——这大概也正是当年弗兰克当年把法条主义戏称为“恋父情结”(the father's guesses)的理由所在:一方面,恋父情结中的“父”事实上当然不像儿童心目中所想想象的父那样高大魁梧、无所不能;但另一方面,儿童所想象出来的这个全能的“父”却也确确实实为前者提供了精神上的安身立命之所,并且也确实成为了前者许多决策的真实依据。[37]第二,无论如何,法条主义作为传统法治(西方经典法治)理想的一个重要组成部分,对于构建或至少对于评价某种法治实践工程、甚至某种理论体系而言,仍然可以作为一种不错的参考性判准。[38]

在本书的正文中,我将尝试着以一种彻底的现实主义态度,揭示、解析、说明进而证成司法决策实际上是这样一个过程:即尝试着证成在司法决策的过程中,无论是事实的认定、规范的识别,还是事实与规范的关系,都始终处于一种不确定的状态中,都需要法官充分发挥其主观能动性。申言之,司法决策是一个始终需要、甚至可以说仰赖法官发挥主观能动性的过程。

当然,必须事先明确的是,我并不认为我将揭示、解析出的司法决策过程就是后者唯一的真实面貌;我也不认为我将揭示、解析出的司法决策过程必定是最接近后者真相的一种;我甚至也不认为我将揭示、解析出的司法决策过程必定反映出了后者的一个真实面相;我当然也不认为现实主义是唯一可行的用以揭示、解析司法决策过程的进路。我真诚相信的是,无论我们要从关于司法决策过程的解说中得出什么积极结论,或者无论我们期望司法应当怎样怎样,进而设计如何如何的制度来规制司法以达至此种期望,都首先需要真诚地分析、揭示司法裁判过程本身,而非单纯以一种道德评判的立场去希望、要求司法裁判应该是怎样的。本书正是这样一种尝试。从这个角度讲,重要的也许不是本书结论如何,而在于本书的这种尝试是否引起了你的反感或认同,进而引发了你对司法决策过程这一看上去被“研究透了”之问题进行重新分析、争辩的热情?如果是,那么,本书的根本目的就达成了,或者说,本书的首要价值也就实现了。

或许还有必要事先说明的是,本书的分析对于怀有“高贵之梦”的人来说可能过于消极,因为正如前文提及的:如果我的“噩梦”式结论是可接受的,则人们还有什么理由相信法官或司法工作?因此,有必要在这里预先交待此种结论的如下积极意义:第一,正因为案件事实的认定以及法律规范的识别、审判规范[39]的构建具有明显的主观性、专断性,或者用弗兰克的话是一种“猜测”,所以才有充分地必要加强对司法工作的程序性制约以及事后监督;第二,正因为案件事实的认定以及法律规范的识别、审判规范的构建具有明显的主观性、专断性,所以才有必要加强司法裁判工作的说理性,以充分地展现法官专断的理由、逻辑;第三,正因为案件事实的认定以及法律规范的识别、审判规范的构建具有明显的主观性、专断性,换言之法官个人专业素养及职业道德将在很大程度上决定案件事实的样态,所以才有必要更加严格地遴选法官,并且给予法官以“与众不同”地高待遇;第四,同样是因为案件事实的认定以及法律规范的识别、审判规范的构建具有明显的主观性、专断性,所以我们才千万要谨记所谓“铁案”、所谓“唯一正确答案”是一种现实生活中永无可能达到的高贵之梦而更多地是一种文学修辞,因此不应作为诉讼制度设计的标尺进而使法院、法官陷入“跳起来也够不着”进而永被指责的境地之中——有关这一点,我们不妨援引一位学者的如下关于法律解释、实际上基本可以套用到司法决策领域之论断进行说明,并把它当作本篇绪论的结束语:

我坚信法律解释理论最近已经进入了这样一个转折时期。在这一时期,法官和学者们已经开始疏远昨天的那种概念主义理论,但他们仅仅是模糊地了解未来的发展方向,正因为如此,制度主义困境才显得如此突出。在这一时期,法律解释的理论家们能够奉献给法官的有用东西只能是提供一些有关在不确定状态下尽可能好地裁判的建议,这可能与那些研究法律解释方法的经验决定因素的社会科学家的思路并不一致。理论工作者的这种角色定位可能会稍逊于他们以前所习惯扮演的角色。提供一套一直以来统治着解释理论的最优概念论比设计一种谦卑的、谨慎的关于在不确定状态下裁决的建议更容易让人陶醉。……司法女神必须小心谨慎地前行,以便使她可能受到的伤害降低到最低限度,并放弃追求完美的雄心。我认为,提供给司法女神一些与她的能力相符的建议,比将她推到她无法达到的高度,更能表达出我们的敬重。[40]

[1] 详可参见周赟:《西方法哲学主题思想史论:一种系列剧式的叙述》,北京,法律出版社,2008,三篇《论法官与法律的关系》。

[2] 这种认为立法之法已经提供所有问题的现成答案因而法官只需要简单套用立法之法的观念在西方法治史(尤其是欧陆18世纪前后)上(以及在当下中国仍然)颇为流行,所以韦伯(Max Webber)专门造出“法律的自动售货机”这一短语来指称这种观念(详细可参见[德]韦伯:《经济与社会》(下册),林荣远译,206页,北京,商务印书馆,1997),来指称此种观念中的法官角色。另,福柯(M. Foucault)也曾对理性主义时期欧洲大陆的此种认知作了详细的考证、描述,可参见[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成等译,96~99页,北京,生活·读书·新知三联书店,1999。

[3] 哈特曾戏谑地称之为“高贵之梦”(noble dream),以与那种认为司法充斥着不确定性和法官能动性的“浑噩之梦”(nightmare,在本书中,为行文的方便一般译为“噩梦”)相对。可参见H. L. A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, in Georgia Law Review, Vol.11 (1977).

[4] See Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963, originally published by Brentano's Inc., 1930, Preface to Sixth Printing, pp. Ⅹ-Ⅺ.

说明:在本书中,如果一个外国人人名反复出现,仅在每一章的第一次出现时标注其外文名。

[5] [美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,封四,北京,北京大学出版社,2009。

[6] [美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,10页,北京,北京大学出版社,2009。

[7] F. Schauer, Formalist, in 97 Yale Law Journal 509 (1988).

[8] 参见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,11、41~46页,北京,北京大学出版社,2009。

[9] [美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,80页,北京,北京大学出版社,2009。

[10] 参见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,57、76~85、279、340~344等页,北京,北京大学出版社,2009。

[11] [美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,43页,北京,北京大学出版社,2009。着重号为引者加。

[12] Ronald Dworking, Law's Empire, Mass.: Harvard University Press, 1986, p. 115.

[13] 这是波斯纳理论的忠实拥趸、也是《法官如何思考》译者苏力先生对波斯纳理论的一种评价。详见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,封四,北京,北京大学出版社,2009。

[14] 这或许从一个角度印证了德沃金何以批评波斯纳“肤浅”。详可参见[美]德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,48页,释〔11〕,北京,北京大学出版社,2010。

[15] [美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,67页,北京,北京大学出版社,2009。

[16] Ronald Dworking, Law's Empire, Mass.: Harvard University Press, 1986, pp. 117, 114.

[17] 黄仁宇:《赫逊河畔谈中国历史》,23页,北京,生活·读书·新知三联书店,1997。

[18] [德]韦伯:《经济与社会》(上册),林荣远译,92页以下,北京,商务印书馆,1997;Max Weber, On Law in Economy and Society, New York: Bedminster Press, 1968, pp.814, 1395;另外,哈耶克(F. Hayek)也是此论的一个“粉丝”,相关论说可参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,264页,北京,生活·读书·新知三联书店,1997。

[19] 关于法治的界定可谓五花八门,但应该说自亚里士多德(Aristotles)提出“优良法制”的两要件说以来,人们对法治至少意味着“先在的规则得到很好的落实”这一点几乎没有异议。亚里士多德的两要件是:“优良法制的一层含义是公民恪守业已颁定的法律;另一层含义是公民们遵从的法律是制定得良好的法律”([古希腊]亚里士多德:《亚里士多德选集·政治学卷》,颜一编译,139页,北京,中国人民大学出版社,1999)。

[20] [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,265页,北京,生活·读书·新知三联书店,1997。

[21] 参见[德]康德:《实践理性批判》,韩水法译,31页,北京,商务印书馆,1999。

[22] 参见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,83页,北京,北京大学出版社,2009。

[23] [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔

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