21世纪普通高等学校（本科）法学精品教材：劳动和社会保障法学（第二版）(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：谢根成

出版社：暨南大学出版社

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21世纪普通高等学校（本科）法学精品教材：劳动和社会保障法学（第二版）试读：

总序

胡锦涛总书记在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告中指出：“最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业；坚持依法治国基本方略，树立社会主义法治理念，实现国家各项工作法治化，保障公民合法权益；坚持社会主义政治制度的特点和优势，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，为党和国家长治久安提供政治和法律制度保障。”依法治国是社会主义民主政治的基本要求，要全面落实依法治国的基本方略，建设社会主义法治国家，必备的法律知识应当成为人们尤其是普通高等学校学生知识结构的重要组成部分；熟悉和掌握法律、法规，对于弘扬法治精神，形成自觉学法、守法、用法的社会氛围具有重大意义。

当前，党和国家致力于完善中国特色社会主义法律体系，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。在这样的背景下，对培养法律高级专门人才的高等学校法学教育提出了更新、更高的期望和要求。我国法学专业的教材建设处在一个高速发展的过程中，这为普通高等学校法学教育的具体实施提供了一定程度的保障。但从严格意义上来说，制约普通高等学校法学教育发展的教材问题依然存在，主要表现为法学教材理论与实际结合的程度不够，尤其表现在高职高专法学教材中。

为了适应法学教育发展的新形势，积极探索和总结高等法学教育教学改革的方法和经验，针对当前绝大多数法学教材理论脱离实际的倾向，暨南大学出版社组织了全国几十所大学共同编写了“21世纪普通高等学校法学精品教材”。这套教材分为本科和高职高专两个系列，内容涵盖了法学的全部学科，系统性强；囊括了最新立法成果、相关领域的理论研究成果和前沿热点问题，贴近时代发展，做到了理论性与实用性的较好结合。这两套系列教材堪称系统工程，其规模之大、覆盖面之广，在法学教材建设中首屈一指；在知识系统的完整性、理论观点的稳妥性、引用资料和法规的准确性以及文字表达的规范性和可读性等方面都达到了较高的水平。

教材是教学之本，好的教材对提高教学质量、提升科研水平有着重要的作用。组织编写和出版一套高质量的教材，殊非易事，由全国相关院校的专家学者认真编写的这套系列教材必将对全国法学高等教育起到积极的推动作用。衷心希望更多的高校学者和教师为建设适应新世纪法学教学和实践需要的教材继续贡献力量。是为序。中华人民共和国司法部原部长2008年3月3日

第二版前言

本书自2010年1月出版以来，已过去四年多的时间。在此期间，恰值中国劳动法和社会保障法处于大发展的时期，无论是立法还是理论研究都取得了重大进展。立法方面，最引人注目的无疑是2010年10月28日通过的《中华人民共和国社会保险法》。该法是一部事关亿万劳动者切身利益和调节国民收入分配格局的极为重要的法律，是我国社会保障法制建设中的一个里程碑。另外还修订和颁布了一系列重要的法律、法规、规章和司法解释，如《中华人民共和国劳动合同法》（2012年）、《工伤保险条例》（2010年）、《自然灾害救助条例》（2010年）、《女职工劳动保护特别规定》（2012年）、《企业劳动争议协商调解规定》（2011年）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年）。理论方面，近年来劳动法和社会保障法理论研究均取得了很大成绩。一批理论著作、论文、教科书相继问世，其中劳动法基础理论、劳动合同法和社会保险法等方面的成果尤为丰硕。

在立法与理论都有重大进展的情况下，我们于2013年3月启动了修订工作，在尽量保持原版风格和架构的前提下，对本书进行了进一步的完善。

本书修订的主要内容包括：第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》（修订）的规定，修改了第四章劳动合同法的内容；第二，根据《企业劳动争议协商调解规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，修改了第十二章劳动争议处理的内容；第三，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，重新撰写或修改了第十五章社会保险法概论、第十六章养老保险、第十七章失业保险、第十八章医疗保险等内容；第四，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》（修订）的规定，修改了第十九章工伤保险的内容；第五，对一些章节的文字进行了修改，也更换了一些案例和资料。

本书的主编为谢根成教授，副主编为管斌副教授和张在范教授。参与本书第二版编著的作者如下（以撰写章节先后为序）：广东财经大学刘焱白，第一、八、二十三章；广东财经大学谢根成，第二、十四章；广东财经大学张少峰，第三、九章；河南师范大学张在范，第四、五、十章；华中科技大学管斌，第六、七、十二、十三、十八章；广东财经大学谢伟，第十一、十七章；广东技术师范学院焦娟，第十五、十六、十九、二十二章；广州市广播电视大学司法分校万崎，第二十、二十一章。华中科技大学杨阳、华中科技大学方仁磊和郑祯、武汉大学张东昌、华中科技大学张健、上海财经大学王凤岩，协助管斌分别完成了第六、七、十二、十三、十八章的修改。

值此第二版出版之际，再次向给本书倾注关爱的法学界同仁、学子以及暨南大学出版社的编辑致以最诚挚的谢意！

对于本书的编写，尽管我们竭尽全力，但由于能力、资源有限，疏漏和不妥之处在所难免，尚祈广大读者不吝指正。谢根成2014年4月于广东财经大学

第一版前言

劳动法和社会保障法是法律体系中的一个重要部分，也是社会生活中极为重要的法律。劳动法学与社会保障法学是两个既有联系又有区别的独立的法律学科。劳动法保护弱势劳动群体的合法权益，维系及发展和谐稳定的劳动关系。社会保障法是社会的安全网，稳定器和实现社会公平、和谐的调节器。劳动法和社会保障法是我国社会主义市场主体不可或缺的法律支撑，是建设社会主义和谐社会的法律保障。

本书是21世纪普通高等学校法学精品教材，也是全国高等学校法学专业本科的核心课程教材。本书分为劳动法和社会保障法两编，共二十三章。

本书编写力求适用于教学需要，语言简明、体例清晰，系统地介绍了劳动和社会保障法学的基本理论，全面阐述了劳动与社会保障实体和程序法律制度，反映了劳动和社会保障法学的最新研究成果以及劳动和社会保障制度的最新进展。

本书由谢根成教授担任主编，管斌副教授、张在范副教授担任副主编。全书由主编、副主编负责统稿。各章撰稿人（以编写章节先后为序）是：广东商学院刘焱白，第一、八、二十三章；广东商学院谢根成，第二、十四章；广东商学院张少峰：第三、九章；河南师范大学张在范，第四、五、十章；华中科技大学管斌，第六、七、十二、十三、十八章；广东商学院杜曙光，第十一、十七章；广州自明企业管理顾问有限公司杨玉聪，第十五、十六、二十二章；广州金鹏律师事务所王朝阳，第十九章；广州市广播电视大学司法分校万崎，第二十、二十一章。

在本书的编写过程中，暨南大学出版社苏彩桃主任提出了许多宝贵的修改意见，为本书的顺利出版付出了大量心血。本书的编写参考和引用了许多出版的专著、教材及相关论文，在此一并感谢。

本书既可以作为高等学校法学、经济学、管理学等专业的学生学习的教材，也可以作为国家机关、企事业单位人员从事法律、经济和社会工作的参考书。

由于我们的理论水平和实践经验有限，更由于对劳动和社会保障法学的探讨远无止境、劳动和社会保障法制的改革尚待深入，本书不当之处在所难免，诚恳地希望读者批评指正，以便本书再版时加以改正和提高。编者2009年10月

第一编 劳动法

第一章 劳动法的产生和发展

劳动法是在特定历史条件下才产生的。这是因为劳动法的主要调整对象为劳动关系，劳动关系的存在是劳动法产生的前提和基础。劳动关系作为劳动力与生产资料相结合以实现劳动过程的社会关系，只有劳动者获得完全的人身自由，劳动力和生产资料分别归属于不同主体，即劳动力的所有者和生产资料的所有者或占有者不是同一个主体，双方主体为实现劳动过程才会形成劳动关系。因此，劳动法产生的历史条件有两个：一为劳动者具有一定的人身自由；二为劳动力和生产资料分别归属于不同主体。

只有在资本主义社会才具有产生劳动法的条件，而在前资本主义社会，并不具备劳动法产生的前提。在奴隶社会中，奴隶只是奴隶主的“会说话的工具”，寓于奴隶身体的劳动力归奴隶主所有，生产资料也为奴隶主所有，奴隶与奴隶主之间不形成劳动关系。即便奴隶为其主人以外的自由人提供劳动，由于奴隶的地位等于法律上的物，因而也只是奴隶主将其“物”借与他人使用。在封建社会中，农奴与封建主也存在人身依附关系，农奴的劳动力与生产资料都归封建主所有，农奴为封建主无偿劳动，因而农奴与封建主之间不形成劳动关系。当然，在奴隶社会和封建社会，也有奴隶、农奴之外的少数自由人以自己的劳动力为他人劳动，但这种现象在社会中所占分量甚轻，不可能大量形成劳动关系。

后来，人类社会步入资本原始积累阶段，劳动力与生产资料分别归属于不同主体的现象才会出现，即劳动力归无产者所有、生产资料归资本家所有，于是才产生了雇佣劳动和劳动关系。

在资本主义原始积累阶段，农民成为除了寓于自己人身的劳动力以外一无所有的自由人，生产资料被集中在资本家手中。这样，无产者为谋生存，只得把自己的劳动力出卖给资本家使用，以取得用于购买生活资料的工资；资本家为使其资本增值，就必须以支付工资的方式购买无产者的劳动力，使之与其生产资料相结合，实现劳动价值。至此，才出现了劳动关系，从而具备了劳动法赖以产生的条件。二、劳动法产生的过程

劳动法的产生主要经历了三个过程：资本主义原始积累阶段的“劳工法规”、自由资本主义阶段的“工厂法”和劳动法成为独立的部门法。（一）资本主义原始积累阶段的“劳工法规”“劳工法规”，也称为“血腥劳工立法”，其显著特点是以非经济强制手段保护资本家对劳动者的剥削。英国伊丽莎白女王时期的《学徒法》规定，支付法律规定的定额以上工资的人将受到处罚，支付较高工资的人判处监禁10日，而取得工资的人判处监禁21日。可见，上述调整劳动关系的法律规范是加强资本家对劳动者剥削的法律工具，不同于后来出现的以保护劳动者利益为主旨、限制雇佣剥削的劳动法，因而并不被认为是劳动法的起源。（二）自由资本主义阶段的“工厂法”

19世纪初，西方进入自由竞争资本主义阶段，资本主义生产方式已成长壮大。此时，资本仅仅依靠经济关系的无声强制就足以保证资本家对工人的剥削和统治，无需再借助国家的非经济强制手段。因而“劳工法规”被逐步废止，“工厂法”随之出现。1802年，英国《学徒健康和道德法》的颁布标志着最早的“工厂法”出现。该法主要规定，纺织厂不能聘用9岁以下的学徒，童工每天工作时间不得超过12小时。“工厂法”是保护劳动者的立法，它通过规定工时上限和工资下限，限制资本家的剥削程度。因此，一般都把“工厂法”看作是劳动法的起源，并把英国的《学徒健康和道德法》视为现代劳动法产生的标志。此后，英国的“工厂法”不断向前发展，其他国家也效仿制定各自的“工厂法”。（三）劳动法成为独立的部门法

在劳动法产生初期，资本家与工人之间的雇佣关系是通过民法中的雇佣合同加以调整的。然而，由于劳资双方的经济地位并不平等，资本家往往利用这种民事合同苛刻地对待劳动者，侵犯劳动者的权益。为了约束资本家滥用其经济强势地位的行为，保护劳动者权益，维护社会公共利益，国家有必要对雇佣关系进行干预，就最低工资标准、最高劳动时间、劳动保护条件及就业保障等问题进行强制规范。另外，劳动者为了更好地维护自己的权益，逐步形成了集体力量与资本家抗衡。通过集体谈判，劳动者团体（主要指工会）代表劳动者与资本家就一些重要劳动问题进行协商。对于这种集体谈判，无法再使用民法来规范，而需要国家通过特别立法予以调整，一方面要依法赋予劳动者团体合法地位，另一方面又要制约工会权力的过分膨胀，从而使劳资双方达到一种相对合理的平衡状态。劳动法正是在这种情况下从民法中分化出来并形成独立的部门法，成为一个兼有“当事人平等协商”和“国家干预”的特点，以保护劳动者权益为主旨的，公私法相融合的独立的法律部门。三、劳动法产生的原因（一）劳动法的产生是工人运动及工人阶级长期斗争的结果

18世纪中叶以后，产业革命在创造了一个大工业资本家阶级的同时，也创造了一个人数众多的产业工人阶级。工人阶级为了自身的生存权利，对资产阶级的残酷剥削进行了强烈的反抗和斗争。随着劳资矛盾日趋尖锐，工人运动不断高涨，劳资斗争逐渐升级为集体斗争。工人阶级的斗争影响了资产阶级国家的统治和安全。这种斗争的结果为资产阶级政府采取法律手段干预劳资关系，为缓和日趋严重的阶级矛盾提供了社会政治前提。许多劳动法规正是资产阶级政府在无产阶级斗争的压力下被迫制定的。（二）劳动法的产生是发展生产力的要求

劳动者是生产力系统中的决定性因素，劳动力再生产是生产力赖以发展的必要条件。因而，保护劳动者就是保护生产力，这符合全社会各阶级利益的要求。资本家为了最大限度地攫取利润，不断压低工资，延长工作时间，工作场所条件极端恶劣，工人健康受到严重摧残，死亡率不断升高，平均寿命日趋缩短。这种对劳动力的掠夺性、破坏性使用，危及劳动力的再生产，导致劳动力资源面临枯竭的威胁。为了使劳动力免遭更大损失，促进资本主义的发展，政府需要用法律来限制资本家的残酷剥削行为。（三）劳动法的产生是受18世纪启蒙运动和法国革命思想影响的结果

受18世纪启蒙运动和法国革命思想的影响，资产阶级的某些社会政治思想家主张劳动自由，认为人生而平等自由，工人做工是自愿的，不得加以强迫，工人可以自愿地和雇主订立契约；强迫劳动者从事雇佣劳动，过度地延长工作时间和压低工资数额，都是不道德和非正义的；劳动者可以依据契约自由原则，不接受其不愿意接受的雇佣。这些进步的思想主张为劳动法的产生提供了思想基础。第二节 外国劳动立法概况一、20世纪以前的劳动立法

20世纪以前的劳动立法属于自由竞争阶段的劳动立法。这一阶段的劳动立法主要有工厂法、工会法、劳动争议法及社会保险法。（一）工厂法

自1802年英国的《学徒健康和道德法》制定后，英国又陆续颁布了几项法规，将禁止雇佣童工的范围扩大到其他行业，并将限制工作时间的范围扩大到女工。1833年，英国工厂法规定，纤维工业禁止雇佣9岁以下的儿童，9岁以上13岁以下童工的日工作时间不得超过8小时，13岁以上18岁以下童工的日工作时间不得超过12小时。1847年，英国《十时间法》规定，13岁至18岁的童工及女工的日工作时间不得超过10小时。此后，工厂法逐渐适用于英国的一切大工业。法国在1806年制定了工厂法，其后又对该法进行了修改和增订。1841年，法国制定了《童工、未成年工保护法》。德国在产业革命完成后也制定了工厂法，例如，1839年的《普鲁士工厂矿山规则》和1869年北德意志联邦的《工业劳动法》。美国各州通过州立法制定本州的工厂法。1836年，马萨诸塞州通过一项童工法，规定15岁以下童工的雇佣条件及童工教育问题。1848年，加利福尼亚州颁布一项法律，规定禁止9种工厂雇佣12岁以下儿童。自19世纪后半期起，欧美一些资本主义国家的工厂法已从只适用于纺织工业发展成为普遍适用于所有工矿业，但未包括一切生产部门的所有工人。工厂法的内容也逐渐充实，不仅包括工作时间和儿童受雇年龄，还包括安全卫生、工人教育、工资支付等方面。（二）工会法

早在18世纪末，产业工人就组织起来，形成集体力量对抗强大的雇主，并以罢工为武器对雇主进行抗议和威胁。例如，1791年，美国费城、纽约等城市的印刷业、制鞋业和木制业的工人成立了行业组织，工人们以这样的组织形式团结起来反抗雇主的剥削。1799年，美国费城的制鞋业工人组织与雇主就劳动标准问题进行集体谈判。这一时期，欧美资本主义国家对工会采取了从绝对禁止到相对禁止的态度。到19世纪后半期，欧美各国多已承认工会为合法组织，对工会的行动也给予一定的自由，但对工人的罢工权，各国还不认可。（三）劳动争议法

19世纪后半期，英国、法国、美国、新西兰等资本主义国家陆续设立了劳动争议调解、仲裁的专门机构。此前，各国对处理劳动争议并没有专门的程序和审理机构，而是适用民事、刑事案件的有关处理办法。到19世纪末期，这些国家都制定了处理劳动争议的专门法规。（四）社会保险法

19世纪末期，德国率先实行社会保险制度，先后制定了疾病保险、伤害保险、老年和残废保险的专门法规。随后，英、法等国也制定了工人伤亡事故赔偿的社保法规。二、20世纪以后的劳动立法（一）垄断阶段的资本主义国家劳动立法

20世纪初，主要资本主义国家进入了垄断阶段。在此阶段，劳动立法有了新的发展：1.制定劳动法的国家越来越多

此时，以前没有颁布过任何劳动法规的亚洲、非洲、拉丁美洲国家，都先后制定了自己的工厂法和其他劳动法规。2.劳动法体系逐步完善

一些国家通过劳动立法不断充实劳动法内容，疾病、养老、残疾保险制度逐步建立，还增加了失业保险制度；许多国家都设立劳工部，作为劳动法执行及其监督的行政主管机关。在一些国家，已出现作为最高形式的劳动法典，例如《西班牙劳动法典》（1926年）、《墨西哥劳动法典》（1931年）、《智利劳动法典》（1931年）。3.工会和集体劳动关系立法得到较大发展

1904年，新西兰最早颁布了规范集体合同的法律。1907年，奥地利和荷兰也相继制定了有关集体合同的法律。1918年，德国颁布了《集体合同、劳工及使用人委员会和劳动争议仲裁法》，对集体合同制度作了比较详细的规定。1919年，法国制定了集体合同特别法，并纳入劳动法典当中。1921年，德国又颁布了《集体合同法》，并将其纳入德国统一劳动法中。1924年，芬兰制定了集体合同法。1928年，瑞士颁布了集体合同法。1932—1938年，美国分别制定了《诺里斯—拉瓜迪亚法》、《全国产业复兴法》、《国家劳资关系法》、《社会保障法》和《公平劳动标准法》，对工会和集体劳动关系予以立法规范。4.20世纪30年代，西方国家劳动立法出现两种不同倾向

一种立法倾向是以德、意、日为代表的法西斯国家，不仅把已经颁布实施的改善劳动条件的法令一一废除，而且把劳动立法作为实现法西斯专政、进一步控制工人的工具。另一种立法倾向是以英、美为代表的一些国家，为了摆脱经济危机，对工人采取了一定的让步政策。英国于1932—1938年间先后颁布了缩短女工和青年工人劳动时间及改善安全卫生条件的几项法律。美国在1935年颁布了《国家劳资关系法》，规定工人有组织工会和工会有代表工人同雇主订立集体合同的权利。1938年，美国颁布了《公平劳动标准法》，规定工人最低工资标准和最高工作时间，以及超过时间限额的工资支付办法。（二）国家垄断阶段的资本主义国家劳动立法

第二次世界大战结束以后，主要资本主义国家由私人垄断发展到国家垄断的新阶段。在此阶段，资本主义危机进一步加深，劳动立法又有了许多新进展。1.劳动立法的内容出现反动和进步两种趋势

反动趋势体现在资本主义国家产生了一批现代的反工人立法。例如，1947年，美国的《塔夫脱—哈特莱法》规定工会应受政府和法院的监督，禁止工会将工会基金用于政治活动；规定要求废除或改变集体合同，必须在60天前通知对方，在此期间，禁止罢工或闭厂，而由联邦仲裁与调解局进行调解；规定政府有权命令大罢工延期80天举行，禁止共产党人担任工会的职务等。其进步趋势表现在那些改善劳动条件和扩大社会保障的规范之中。例如，许多国家实行40小时工作周和最低工资制的规定，扩大社会保险范围和提高社会保险待遇的规定等。2.劳动法体系进一步完善

资本主义国家劳动立法包括了就业措施、劳动合同、学徒合同、工资、工时与休假、妇女和儿童劳动、安全与卫生、社会保障、工会、集体合同、劳动争议处理、劳动执法监督等部分，基本囊括了劳动关系的各个方面，资本主义劳动法的完整体系初步构成。3.20世纪60年代，西方国家的劳动立法出现了进一步维护劳动者权益的新趋势

在工人运动的压力下，各主要资本主义国家相继颁布了一些改善劳动条件和劳动待遇的法律。例如，法国颁布了关于改善劳动条件、男女同工同酬、在劳动方面限制种族歧视的法律；日本于1976年重新修订了《劳动标准法》，制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业训练、女工福利等方面的法律。（三）社会主义国家的劳动立法

俄国十月革命后，苏维埃政权颁布了由列宁签署的关于8小时工作制的法令，这是社会主义国家的第一个劳动法令。1918年，苏维埃政权颁布了第一部《劳动法典》，1922年又重新颁布了更完备的《俄罗斯联邦劳动法典》，体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动和劳动者的态度。它以法典的形式使劳动法彻底脱离了民法的范畴。此后成立的社会主义国家也颁布了许多劳动法规，有些国家还颁布了劳动法典。例如，20世纪60—80年代，罗马尼亚、匈牙利、民主德国、捷克斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、南斯拉夫等社会主义国家都曾颁布过劳动法典。

社会主义国家劳动法的产生，在世界范围内对劳动法的发展具有重要意义。主要体现在：①社会主义国家的劳动法作为劳动者保护法，不仅在历史上第一次实现了各国无产阶级长期争取的8小时工作制的要求，而且还在工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生和职业培训等方面规定了一系列保护劳动者的措施；②社会主义国家赋予劳动法以劳动管理法的作用，通过劳动法来组织社会劳动，提高劳动效率；③苏联的第一部宪法，是历史上第一部规定劳动问题的宪法，这为许多国家所仿效。苏联制定的《苏俄劳动法典》是历史上最早的劳动法典之一，长期以来，为其他社会主义国家的劳动立法提供了典范，同时也被许多民族独立国家的劳动立法所效仿。第三节 中国劳动立法概况一、新中国成立以前的劳动立法

中国的劳动立法，最早出现于20世纪初期。北洋政府农商部于1923年颁布了《暂行工厂规则》，内容包括最低受雇年龄、工作时间与休息时间、对童工和女工工作的限制，以及工资福利、补习教育、工厂检查等规定。同时期，北洋政府还颁布了《矿工待遇规则》、《煤矿爆发预防规则》及《矿工待遇条例》等法规。但在当时的历史条件下，这些劳动法规都是徒有虚名的一纸空文。

1924年，孙中山以大元帅的名义颁布了《工会条例》。1926年，国民政府颁布了《劳工仲裁条例》及《国民政府组织解决雇主雇工争执仲裁条例》等法规。南京国民政府则沿袭清末《民法草案》的做法，把劳动关系作为雇佣关系放入1929—1931年的民法中。南京国民政府先后颁布了《工会法》、《工厂法》、《劳资争议处理法》、《团体协约法》、《劳动契约法》等13项劳动法规。但南京国民政府的劳动立法有名无实，许多劳动法律不仅没有保护劳动者的权利，反而限制和剥夺劳动者的权利。

1922年，中国共产党领导下的中国劳动组合书记部提出《劳动法大纲》。1931年，中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过了《中华苏维埃共和国劳动法》。抗日战争时期，各边区政府也曾颁布过许多劳动法令，如陕甘宁边区制定的《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》，晋冀鲁豫边区颁布的《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》等。解放战争时期，第六次全国劳动大会于1948年通过了《关于中国职工运动当前任务的决议》，对解放区的劳动问题提出了全面而详尽的建议，对调整劳动关系提出了基本原则。这些劳动立法是中国社会主义劳动法的萌芽，为新中国成立后的劳动立法提供了丰富经验。二、新中国成立以后的劳动立法

中华人民共和国成立后，我国劳动立法经历了三个阶段：（一）1949—1978年

这一阶段，我国劳动立法处于恢复期和曲折发展期。新中国成立初期，为保障工会的法律地位，中央人民政府颁布了《工会法》。为解决旧中国遗留下来的失业问题，中央人民政府颁布了《关于失业技术员工登记介绍办法》、《救济失业工人暂行办法》、《关于失业人员统一登记办法》及《关于劳动就业问题的决定》。为处理劳资争议，劳动部颁布了《关于劳动争议解决程序的规定》。为加强劳动保护，劳动部制定了《工业交通及建筑企业职工伤亡事故报告办法》、《工厂卫生暂行条例（草案）》及《关于防止沥青中毒办法》等；国务院颁布了《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》等。为建立劳动保险制度，政务院颁布了《劳动保险条例》。为加强企业劳动管理，政务院颁布了《国营企业内部劳动规则纲要》。为改革工资制度，国务院颁布了《关于工资改革的决定》。在20世纪50年代末社会主义全面建设阶段，我国劳动立法有了新的发展。1958年，国务院颁布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》和《关于企业、事业单位和国家机关中普通工和勤杂工的工资待遇的暂行规定》等重要规定。1963年，国务院颁布了《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》和《防止矽尘危害工作管理办法》等。进入文化大革命后，我国劳动立法基本处于停滞状态。（二）1978—1994年

十一届三中全会以后，我国劳动立法进入改革发展期，主要体现在以下方面：1.劳动人事制度

劳动人事部1982年发布《关于积极试行劳动合同制的通知》，国务院1986年发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》等，积极改革劳动人事制度。2.企业劳动管理

国务院1978年颁布了《关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《关于工人退休、退职的暂行办法》、《关于实行奖励和计件工资制度的通知》，1982年发布《矿山安全条例》、《矿山安全监督条例》和《锅炉压力容器安全监察条例》。全国人大常委会1992年通过《矿山安全法》。国务院1988年发布《女职工劳动保护规定》。劳动部1991年颁布《女职工禁忌劳动的规定》。劳动人事部1987年发布《严格禁止招用童工的规定》。国务院1994年发布《关于职工工作时间的规定》。3.职工民主管理

中共中央和国务院1986年联合发布《全民所有制工业企业职工代表大会条例》。全国人大1988年通过了《企业法》，对职工代表大会的组织形式及职代会的职权作出了明确规定。4.劳动争议处理

国务院1982年发布《企业职工奖惩条例》，1987年发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，1993年颁布了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。（三）1994年至今

1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的颁布标志着我国劳动立法进入了一个新的历史阶段。在此阶段，全国人大常委会还通过了《工会法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》；国务院发布了《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》、《禁止使用童工的规定》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《失业保险条例》、《国有企业富余职工安置规定》、《关于企业职工养老保险制度改革的决定》、《劳动就业服务企业管理规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》及《关于大力开展职业技术教育的决定》等行政法规；劳动部制定了大量的部门规章；各地方立法机构和地方政府也制定了大量的地方性劳动法规和规章。2007年，我国劳动立法进入高潮期。2007年6—12月，全国人大常委会分别通过了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》。2010年10月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）。我国已初步形成比较完整的劳动法体系。第四节 国际劳动立法一、国际劳动立法的历史发展

国际劳动立法是一种特殊类型的劳动立法。采用国际立法的办法来改善各国工人劳动状况的思想，早在19世纪初就已在欧洲出现。到19世纪后半期，各国工人力量日益壮大并成为一种重要的国际力量，各国工会在全国会议和国际会议上多次讨论国际劳动立法问题，从而使国际劳动立法的思想普遍传播，并使各国政府不得不考虑国际劳动立法问题。瑞士是最先同意国际劳动立法的国家。1890年，由瑞士政府首倡、有15个国家参加的讨论国际劳动立法的柏林会议召开，这是国际劳动立法的首次会议。1900年，国际劳动立法协会在巴黎正式成立。1901年，国际劳动立法协会在瑞士的巴塞尔召开第一次代表大会，会上通过了《关于禁止工厂女工做夜工的公约》和《关于使用白磷的公约》。这标志着国际劳动立法的开端。1919年，国际劳工组织成立。在国际劳工组织的倡导和组织下，国际劳动立法得到迅速发展。二、国际劳工组织

1919年，根据《凡尔赛和约》，国际劳工组织在瑞士日内瓦成立。1946年，国际劳工组织成为联合国的一个专门机构。该组织主要有3个组成部分，即国际劳工大会、理事会、国际劳工局。国际劳工大会是最高权力机构，每年召开一次会议。闭会期间，理事会指导该组织工作。国际劳工局是其常设秘书处。

该组织的宗旨是：“促进充分就业和提高生活水平；促进劳资合作；改善劳动条件；扩大社会保障；保证劳动者的职业安全与卫生；获得世界持久和平，建立和维护社会正义。”该组织实行“三方代表”原则，即各成员国代表团由政府代表2人，工人、雇主代表各1人组成，三方分别参加各类会议和机构，独立表决。

该组织的一项重要活动是从事国际劳工立法、制定国际劳工标准。国际劳工立法采用两种形式：国际劳工公约和国际劳工建议书。公约是国际条约，以出席国际劳工大会2/3以上代表表决通过的方式制定，经会员国自主决定，可在任何时间履行批准手续，即对该国产生法律约束力，对不批准的国家则无约束力。建议书以同样方式制定，但无须批准，其作用是供会员国在相关领域制定国家政策和法律法规时参考。从1919年第一届大会到2007年第九十六届大会，国际劳工组织一共制定了188个公约和199个建议书。这些公约和建议书都采取单行法形式，每个公约或建议书只包括某一项劳动问题或问题某一方面的规定。

中国是该组织的创始国之一。1983年，中国正式恢复了在该组织的活动。1985年，该组织在北京设立分支机构——国际劳工组织北京局。截至2007年，我国已批准了25个国际劳工公约。三、国际劳动立法的内容和劳工标准

国际劳动立法的内容主要包括：①基本劳工人权，即结社自由、废除强迫劳动、实行集体谈判、劳动机会和待遇的平等、废除童工劳动；②就业、社会政策、劳动管理、劳资关系、工作条件（包括工资、工时、职业安全卫生）、社会保障、工伤赔偿、抚恤、失业保险；③针对特定人群和职业的保护，包括妇女、童工和未成年工、老年工人、残疾人、移民工人、海员、渔民、码头工人等。

虽然国际劳动立法重视国际劳工标准的制定，对维护各国工人和其他劳动者的基本权益起到了积极作用，但是，由于历史原因，整个国际劳工标准体系主要以发达国家的社会经济发展水平和需要为基础而制定。因此，尽管国际劳工组织称其为国际劳工最低标准，并标榜标准的普遍性和灵活性，但广大发展中国家在劳工标准的制定、批准及实施方面仍有不少困难，与发达国家存在许多矛盾。特别是近年来，少数西方国家的工会组织和政府主张，应将各国执行劳工标准的状况与其国际贸易和市场准入相联系，在国际劳动立法中引起一片反对之声。

案例分析【案情】1886年5月1日，美国劳工联合会等8个劳工组织决定发起争取8小时工作日运动，即“8小时工作，8小时休息，另8小时任凭自己支配”。此次工人运动的中心设在芝加哥。5月3日，芝加哥政府当局开始用暴力镇压工人，打死、打伤4人。5月4日，罢工工人再次聚集到芝加哥秣市广场抗议。有罢工破坏者故意投掷一颗炸弹，结果警察向工人队伍疯狂开枪，200多名工人被打死、打伤，更多工人被逮捕。芝加哥工人的鲜血燃起了全美工人斗争的烈火，并迅速蔓延到欧洲和世界各地。在世界进步舆论的支持下，一个月后，美国政府终于宣布实施8小时工作制。【问题】保护劳动者的劳动立法是资产阶级的恩赐还是工人阶级团结斗争的结果？【解析】19世纪80年代，为了刺激经济的高速发展，榨取更多的剩余价值，美国资本家不断采取增加劳动时间和劳动强度的办法来残酷剥削工人。美国工人平均日工作时间超过10小时，每天工作12~15个小时的现象非常普遍。1886年5月1日大罢工以后，美国工人平均每周工作时数减少至低于50小时。此一案例生动说明，8小时工作制并非从天而降，为了争取这个基本权利，劳动者曾经进行了长期的艰苦斗争，甚至献出了鲜血和生命。这是因为，自资本主义生产关系产生以来，劳动力所有者与劳动力使用者就在利益上处于尖锐对立的地位，这种利益对立造成了双方行为上的冲突，这也直接反映在劳动立法上。最初的劳动立法完全由劳动力使用者即资本家所掌控，劳动立法的出发点也是为了保障资本家榨取更多的剩余价值，而完全不顾及劳动者的基本权益。劳动者为了自身的生存权利，需要不断对资产阶级的残酷剥削进行反抗和斗争。随着工人运动不断高涨，特别是劳动者团结起来形成集体力量，使得资本家及其资产阶级政权不断作出让步，劳动立法也不断作出对劳动者有利的规定。因此，保护劳动者的劳动立法并不是资产阶级的恩赐，而是工人阶级团结斗争的结果，许多劳动法规正是在工人阶级斗争的压力下被迫制定的。

第二章 劳动法基础理论

劳动法是以劳动关系为调整对象，劳动关系产生于劳动过程，因而要认识劳动法，就要先了解劳动的含义。

劳动，是一个使用范围十分广泛的概念。一般意义上的劳动是指人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。马克思在《资本论》中对劳动的一般含义作过精辟的阐述，即劳动是劳动力的使用（消费），是制造使用价值的有目的的活动，“是人们以自身的活动来引起、调整和控制人与自然之间的物质变换过程”。

劳动法上的劳动，除了有其一般含义之外，还有其特定的内涵：它要求从事劳动的人具备作为劳动者的法定条件；这种劳动是由劳动者从事的能够得到劳动报酬从而用以满足自身及其家庭成员生活需求的劳动；这种劳动的对象必须是除本人和家人以外的他人，具有明显的社会性；这种劳动还必须建立在劳动合同或者雇佣关系的基础上，是从属于一定的用人单位或雇主的，从事劳动的人须服从用人单位或雇主的管理。我国台湾法学家史尚宽在其《劳动法原论》一书中指出：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动，须具备下列条件：①为法律义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于之从属关系。”由此得出：“劳动法的劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”我国内地学者王全兴在分析劳动法上的劳动时，将其定义为：“专指职工为谋生而从事的履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。”二、劳动法的概念

劳动法，在有些国家亦称“劳工法”。对劳动法的概念主要有两种解释：

第一，法律原则和规则说。英国《牛津法律大辞典》对劳动法的解释是：与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致与工业法相同，它规定的是雇佣劳动或劳动或工业法律方面的问题。

第二，劳动关系说。史尚宽认为：“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及附随一切关系之法律制度之全体。”我国内地学者关怀也认为：“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的一些关系的法律。”

本书采用劳动关系说，即劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称，它不仅包括国家最高立法机构制定、颁布的全国性、综合性的劳动法，即法典式的劳动法，还包括其他各种规范性文件中有关调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范。第二节 劳动法的调整对象

法律是社会关系的调整器，不同的社会关系是划分法律部门的重要依据。从劳动法的概念中可以明确劳动法的调整对象包括两重社会关系：其一，劳动关系，这是劳动法调整的最主要、最基本的关系；其二，与劳动关系有密切联系的其他社会关系。一、劳动关系（一）劳动关系的概念

劳动关系是指在劳动过程中人与人之间发生的社会关系。这种社会关系又可分为两种：一种是劳动者在劳动过程中与其他劳动者的关系；另一种是劳动者与其所在的单位（劳动使用者）之间的关系。劳动法调整的劳动关系，并不包括前一种关系，而仅限于后一种关系。因为劳动关系产生的前提是劳动力的所有权和使用权发生了分离，即劳动者把自己拥有的劳动力的使用权让渡给用人单位，由用人单位在劳动过程中管理和支配，由此双方形成劳动关系，进而受劳动法的调整和规范。因此，劳动法中所称的劳动关系是指在劳动过程中，劳动者与用人单位之间发生的一种社会关系，也即狭义上的劳动关系。（二）劳动关系的特征1.劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系

劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者（用人单位）提供劳动过程所需要的生产条件和工作条件，劳动关系是双方在直接的劳动过程中发生的关系。根据劳动关系的这一特征，我们可以把作为劳动法调整对象的劳动关系同某些与劳动有关，但并不是在劳动过程中所发生的关系区别开来。例如，某人将自己的著作交由出版社出版，形成出版关系；农民将自己的粮食在市场上出售，发生买卖关系。这些关系虽然也与劳动有关，但并不是在实现劳动过程中发生的关系，而是在流通领域发生的关系，因而这种关系不应由劳动法来调整，而要由民法来调整。2.劳动关系的主体，一方是劳动者，另一方是用人单位

劳动关系的一方——劳动者，作为劳动力的所有者和提供者，并非同自有的或直接支配的生产资料相结合，而是与用人单位提供的生产资料相结合；劳动关系的另一方——用人单位，在劳动关系中则作为生产资料的支配者和劳动力的需求者出现。劳动者的劳动与用人单位提供的生产资料相结合，从而完成劳动过程；而劳动者用自己的劳动资料、劳动工具进行劳动，不产生劳动法中的劳动关系。如个体劳动者的个人劳动，由于与自有的生产资料直接结合，就不会产生劳动法上的劳动关系。如果个体劳动者请了帮工、带了学徒，这就发生了帮工、学徒与个体劳动者提供的生产资料相结合，就产生了劳动法上的劳动关系。3.劳动关系是主体双方管理和被管理的关系

劳动关系一经建立，劳动者的劳动力就归用人单位支配，而劳动者就成为另一方用人单位的成员，需要遵守用人单位的内部劳动规章制度。遵守用人单位的内部劳动规章制度是劳动者的义务，制定劳动规章制度是用人单位的权利。用人单位和劳动者之间便建立起一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。

根据劳动关系的这一特征，我们可以把作为劳动法调整对象的劳动关系同某些与劳动有关，但劳动者并非是该用人单位成员的关系如劳务关系相区别。劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳动关系和劳务关系有以下四点区别：

首先，社会关系性质不同。劳动关系是仅与劳动过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单位提供劳动力；劳务关系虽也与劳动过程相联系，但它更着眼于实现过程，与劳动成果紧密联系。

其次，劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理与被管理的隶属关系；在劳务关系中，则由劳务提供方自行组织和实现劳动过程。

再次，风险责任不同。在劳动关系中，由用人单位承担风险责任，而用人单位拥有或掌握的生产资料往往成为其承担风险责任的物质基础；在劳务关系中，劳务提供者自行承担风险。

最后，劳动报酬的性质不同。因劳动关系而产生的劳动报酬，具有分配的性质，不完全和不直接随市场供求情况变动，其支付形式往往特定化为一种持续的、定期的工资支付方式；因劳务而取得的劳动报酬，是商品价格的一次性支付，商品价格与市场的变化是直接联系的。（三）劳动关系的种类

依照不同的标准，劳动关系可以分为不同的种类。以所有制为标准，可以分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、个体经营劳动关系、联营企业劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业关系等；以职业为分类标准，可以分为企业劳动关系、国家机关劳动关系、事业单位劳动关系；以资本的组织形式为标准，可以分为国有控股公司劳动关系、私营企业劳动关系、外商投资企业劳动关系、有限责任公司劳动关系等；以劳动关系所在产业为标准，可以分为工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、服务业劳动关系等；以劳动关系确立为标准，可以分为劳动合同关系与非劳动合同关系。

在我国，依上述不同标准划分的各种劳动关系，其运行方式、内容、存在的范围、受国家控制干预程度等，存在一定的差别。随着我国社会主义市场经济的深入发展及我国劳动法制的不断完善，不同所有制劳动关系将逐步按统一规则运行，劳动关系将全部依据劳动合同建立。二、与劳动关系有密切联系的其他社会关系

劳动法除以劳动关系作为基本的主要调整对象外，还调整与劳动关系有密切联系的一些社会关系。这些社会关系本身不是劳动关系，但与劳动关系有着直接或间接的联系。它们有些是劳动关系发生的前提，有些是劳动关系发生的直接后果，有些则是伴随劳动关系附带发生的。与劳动关系有密切联系的社会关系，一般包括以下六种：（一）管理方面的关系

劳动力管理方面的关系，主要是指劳动行政部门与单位和职工之间因就业、培训等问题而发生的关系。如用人单位在招收、录用劳动者时应遵守法律，服从劳动行政部门的管理。（二）劳动服务方面的关系

如职业介绍机构、职业培训机构为劳动力的培训和流动提供服务过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。（三）社会保险方面的关系

国家社会保险机构与用人单位及职工之间因执行社会保险制度而发生的关系。社会保险中的某些项目，如退休职工可以领取退休金，失业职工可以领取失业救济金，死亡职工的家属可以领取丧葬费、抚恤费和救济费等。这些虽然是在劳动关系结束之后出现的，劳动者此时已经脱离劳动过程，但因为是劳动关系直接引起的，是劳动关系的直接后果，所以应由劳动法来调整。（四）处理劳动争议方面的关系

处理劳动争议方面的关系是指国家劳动争议仲裁机构、人民法院与用人单位、职工之间由于调处和审理劳动争议而产生的关系。（五）工会因履行职责与用人单位发生的关系

工会因履行职责与用人单位发生的关系，主要是指为维护劳动者的合法权益而与用人单位之间发生的关系，如集体合同关系、在劳动法监督检查过程中发生的关系等。（六）相关国家机关监督劳动法执行的关系

相关国家机关监督劳动法执行的关系是指国家劳动行政机关、卫生管理部门等在劳动执法监督、监察过程中与用人单位发生的关系。三、劳动法的适用范围

劳动法的适用范围，也称为劳动法的效力范围，是指劳动法的空间适用范围、时间适用范围和对人的适用范围。（一）劳动法的空间适用范围

劳动法的空间适用范围即劳动法适用的地域范围。劳动法适用的地域范围，取决于劳动法律规范文件的制定机关。全国人民代表大会及其常务委员会颁布的劳动法律、国务院发布的劳动行政法规等，适用于我国全部区域；地方性立法机关制定的劳动法规，适用于当地人民政府行政管辖区域之内，但不得与全国性法规相冲突；民族自治地方人民代表大会制定的劳动自治条例和单行条例，只适用于该民族自治地方；港、澳、台地区的劳动立法只适用于港、澳、台地区。（二）劳动法的时间适用范围

劳动法的时间适用范围即劳动法的时间效力，是指劳动法的生效时间和失效时间。关于劳动法的生效，一般有两种方式：一种是自公布之日起生效，另一种是公布后并不立即生效，而是规定一个实施日期，自实施日期到来之时开始生效。《中华人民共和国劳动法》即属第二种情形，于1994年7月5日公布，1995年1月1日起实施。

劳动法的失效一般也有两种方式：一种是法律本身规定终止生效的特定时间或在特定条件出现时自然失效；另一种是在新颁布的法律规范文件中明文指出旧法律规范文件失效。（三）劳动法对人的适用范围

劳动法对人的适用范围即劳动法对人的效力。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”用人单位主要是指企业和个体经济组织，事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可称为“用人单位”。相应地，只有在这五种用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人，才可以成为劳动法上的劳动者。劳动法对人的适用范围可以概括为：劳动法适用于基于订立劳动合同而形成劳动关系的劳动者与用人单位。由于立法的局限，我国目前尚有相当部分主体之间的劳动关系不在劳动法的调整范围之内。随着我国劳动法律制度的发展和完善，劳动法对人的适用范围将会逐步扩大。

目前，我国学界对劳动法对人的适用范围这个问题存在一些争议，如公务员是否属于劳动法的调整范围，国有企业的厂长和经理是否属于劳动法意义上的劳动者，劳动法是否能调整事业单位的人事关系等。第三节 劳动法的地位和功能

关于劳动法的地位，通常有两种理解：一是指劳动法在法律体系中的地位，即劳动法在法律体系中是否属于一个法律部门，以及它与其他法律部门有何关系；二是劳动法在社会中的地位，实际上是指劳动法的重要程度。劳动法在社会中的地位是决定劳动法在法律体系中所处地位的重要因素，而劳动法在法律体系中的地位则是劳动法在社会中所处地位的法律表现和法律保障。一、劳动法在法律体系中的地位

国内外学界对劳动法地位的认识并不完全一致，如认为劳动法是社会法的一个组成部分，或劳动法是民商法的一个组成部分，或劳动法是经济法的一个组成部分，或是公法和私法交叉部分的新法域等。但多数人认为，劳动法是一个独立的法律部门。本书亦持这样的观点。

劳动法之所以成为一个独立的法律部门，其依据主要有：

第一，劳动法有自己特定的调整对象。劳动法调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系，这些关系不仅有人身关系和财产关系的内容，也有平等关系和隶属关系的特征。这是其他任何一个法律部门都无法调整和代替的。

第二，劳动法有自己特有的基本原则。劳动法的基本原则可以概括为：维护劳动者合法权益原则和协调劳动关系原则。这与民法、经济法及行政法的原则有着明显的区别。

第三，劳动法有特定的主体。劳动法中的劳动者和劳动力的使用者之间的关系，是劳动法区别于民法、经济法及行政法的重要特点，并且劳动者、劳动力的使用者均有特定的主体资格。

第四，劳动法有独立的内容体系。劳动法包括了就业促进、劳动合同、集体合同、工时休假、工资保障、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职业培训、社会保险、劳动监督及劳动争议处理等内容。劳动法完整而系统的内容体系也是其他法律部门所不能包含的。二、劳动法与相邻部门法的区别（一）劳动法与民法的区别1.调整的对象不同

民法是调整财产关系以及与财产关系有密切联系的人身关系，而劳动法的调整对象则是劳动关系以及与劳动关系有密切联系的社会关系。2.法律关系的主体不同

民事法律关系的主体可以双方都是法人，或一方是法人而另一方是公民，也可以双方都是公民。劳动法律关系的主体，必须一方是劳动者，另一方是用人单位（劳动力使用者）。3.适用的原则不同

民法适用的主要原则是诚实信用、平等自愿和等价有偿，而劳动法则以维护劳动者合法权益和协调劳动关系为主要原则。（二）劳动法与经济法的区别1.调整的对象不同

经济法是调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定的经济关系，这些经济关系的调整是为了对国家经济活动进行宏观调控和市场规制；而劳动法的调整对象是劳动者与用人单位的劳动关系以及与劳动关系有密切联系的社会关系。2.法律关系的主体不同

经济法律关系的主体包括国家机关、经济组织、社会团体、经济组织的内部机构和有关人员以及个人；而劳动关系的主体特定为劳动者和用人单位。3.适用的原则不同

经济法适用的主要原则有协调经济原则、维护公平竞争原则、责权利相统一原则等；而劳动法的主要原则是维护劳动者合法权益原则和协调劳动关系原则。（三）劳动法与行政法的区别1.调整的对象不同

行政法调整的对象是国家机关在实施国家行政管理过程中发生的行政关系；而劳动法的调整对象是劳动者与用人单位的劳动关系以及与劳动关系有密切联系的社会关系。2.法律关系的主体不同

行政法律关系的主体可以是国家行政机关之间，也可以是国家行政机关与企业、事业组织、社会团体、个体经济组织之间，还可以是国家行政机关与公民之间的关系，其关系主体的一方必须是国家行政机关；而劳动关系的主体则是劳动者和用人单位。3.适用的原则不同

行政法的原则主要是依法行政原则、行政公开原则及行政合理原则；而劳动法的主要原则是维护劳动者合法权益原则和协调劳动关系原则。三、劳动法的功能（一）保护劳动者的合法权益

保护劳动者的合法权益是我国劳动法的基本宗旨，《劳动法》第一条对此有明确规定，我国劳动法的多项制度也体现了保护劳动者合法权益的基本宗旨。例如，劳动法确认劳动力为劳动者所有，赋予劳动者在劳动关系中与用人单位处于平等的法律地位；规定劳动者享有就业和选择职业、获得劳动报酬、休息、劳动安全与卫生、社会保险和福利待遇等权利；规定用人单位负有向劳动者提供劳动待遇、劳动条件等义务，从而使劳动者的权益获得了法律保障。这对于保护劳动者的合法权益、调动劳动者的积极性具有重要作用。（二）合理解决劳动争议

在劳动关系中由于各种原因产生劳动争议，如果不能及时得到解决，就会加深用人单位与劳动者的隔阂和矛盾，影响劳动关系的稳定和生产的发展。劳动法是处理劳动争议的准绳，正确贯彻劳动法可以减少劳动争议的发生，也可以使劳动纠纷得到及时解决，这对促进社会的安定团结具有重要的作用。（三）建立和谐劳动关系，促进生产力的发展

在组织生产过程中，建立和谐的劳动关系是生产力发展的重要条件，如果劳动者与用人单位经常处于尖锐冲突的状态下，势必影响劳动生产率的提高，进而影响生产力的发展。劳动法的贯彻实施使劳动关系的调整有章可循、有法可依，用人单位依法经营，劳动者依法生产，可以由此建立和谐的劳动关系，促进生产率的提高，进而加快生产力的发展。第四节 劳动法的渊源和体系一、劳动法的渊源

法律渊源一般是指法律的具体表现形式。劳动法的渊源，是指由国家制定或认可的劳动法律规范的表现形式。具体如下：（一）宪法

我国宪法中有关劳动问题的规定，构成了全部劳动法规的立法基础。因为宪法是我国的基本法，是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定、修改并监督实施的，它具有最高的法律权威和法律效力。一切基本法、行政法规和地方性法规都不得与其相抵触，它是制定一切法律的根据。因此，宪法中有关劳动问题的规定是劳动法的表现形式，是劳动法的一个重要组成部分。（二）劳动基本法

劳动基本法的效力仅次于宪法。属于这一层次的劳动法的渊源，最重要的是1994年7月5日由第八届全国人民代表大会第八次会议审议通过，于1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动法》。它是我国有关劳动问题的基本法，是劳动法的基本形式，是调整我国劳动关系的主要准则。《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日修订）、《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日通过），也是专门调整劳动关系的基本法律。我国的一切劳动法规都应在遵守宪法的基础上，与《劳动法》、《劳动合同法》和《社会保险法》的规范保持一致。（三）其他劳动法律

其他法律是劳动法的重要表现形式，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的专门调整劳动关系的法律，以及其他法律中涉及调整劳动关系的内容。如《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国矿山安全法》、《中华人民共和国安全生产法》及《中华人民共和国职业病防治法》等法律中，都包含有关调整劳动关系的规范。这些有关调整劳动关系的法律规范，是劳动法的渊源之一，成为劳动法的组成部分。（四）劳动行政法规

国务院是我国最高的国家行政机关，它有权根据宪法和法律制定并颁布行政法规，包括条例、规定、命令、办法、实施细则等。其内容不得与宪法和法律相抵触，具有普遍的法律效力。国务院颁布的大量劳动法规，是当前我国调整劳动关系的重要依据。如《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年3月25日修订）、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998年）、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（1993年）、《失业保险条例》（1999年）、《社会保险费征缴暂行条例》（1999年）、《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）、《劳动保障监察条例》（2001年）、《自然灾害救助条例》（2010年）、《女职工劳动保护特别规定》（2012年）等，都是劳动法的重要渊源。（五）劳动部门规章

国务院劳动和社会保障行政部门及有关部门，根据法律和行政法规，有权在本部门权限内制定规范性劳动文件，这也是劳动法的渊源。例如，原劳动部《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》（1995年8月4日颁布）、《劳动力市场管理规定》（2000年12月8日颁布）、《企业最低工资规定》（1993年11月24日颁布）、《最低工资规定》（2004年2月5日颁布）、《企业职工培训规定》（1996年10月3日颁布）、劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的有关通知》（2005年5月25日颁布）、人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》（2011年11月30日颁布）等，都是调整劳动关系的重要规范。（六）地方性劳动法规

在我国，依据宪法规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。民族自治地方人民代表大会，有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定、发布自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。这些适用于本地区的地方性法规中的劳动法规，也属于劳动法渊源的范畴。例如《北京市企业劳动者工伤保险规定》、《北京市劳动合同规定》、《广东省劳动合同管理规定》、《上海市劳动合同条例》、《山东省劳动合同条例》等。（七）国际劳工公约

国际劳工组织通过的国际劳工公约和建议书属于国际劳动法的范畴。我国是国际劳工组织的成员，凡经我国政府批准的公约和建议书在我国具有法律效力，也是我国劳动法的组成部分。如，1985年5月我国政府承认的旧中国政府批准的14个国际劳工公约；又如，1987年9月我国政府签署的《残疾人职业康复和就业公约》，2002年6月我国政府批准的《禁止和立即行动消除最恶劣形式童工劳动公约》。截至2007年10月，共有25个国际劳工公约在我国批准生效。（八）司法解释

司法解释是指由最高人民法院在审理劳动争议案件中，对于如何正确适用劳动法律规范所作的解释。这种解释是一种具有普遍约束力的解释，是全国各级人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，最高人民法院对劳动法律规范的解释也是劳动法的渊源。如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月30日施行，以下简称《解释》）、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年10月1日起施行，以下简称《解释（二）》）、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月14日起施行，以下简称《解释（三）》）、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年2月1日起施行，以下简称《解释（四）》）。最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人员人事争议案件若干问题的规定》、最高人民法院《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应如何起算问题的批复》等。（九）香港、澳门特别行政区劳动法律

香港、澳门特别行政区根据各自的《基本法》，均有独立的立法权，可以保留原有法律和制定新的劳工法律。这种立法表现形式是我国实行“一国两制”方针下所独有的。二、劳动法的体系

劳动法的体系是指一个国家的全部劳动法律规范按照一定的标准分类组合所形成的具有一定纵向结构和横向结构的体系。从纵向看，我国目前已形成了以宪法和劳动法为核心的保护劳动者权益的多层次的法律体系，这种结构体系实际上就是劳动法的渊源问题。

从横向结构看，我国劳动法体系的内容主要包括《就业促进法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《工作时间和休息休假法》、《工资法》、《劳动安全卫生法》、《女职工和未成年工的特殊保护法》、《职业培训法》、《社会保险法》、《劳动监督法》和《劳动争议处理法》等。第五节 劳动法的基本原则一、劳动法基本原则的概念

劳动法的基本原则是指法律在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系时所必须遵循的基本准则。劳动法的基本原则是主导劳动法体系的理念，它集中体现了劳动法的本质和精神，是劳动立法、守法、执法、司法的根基和出发点。二、劳动法基本原则的内容（一）关于劳动法基本原则的争鸣

关于劳动法基本原则的内容，我国理论界的看法存在很大的分歧，主要代表性观点有：

第一，公民有劳动的权利和义务；保护劳动者的合法权益；处理劳动问题坚持男女平等、民族平等原则；劳动者拥有集会、结社的自由和参加民主管理的权利；在组织劳动中实现奖惩结合。

第二，公民享有劳动权利和履行劳动义务的原则；劳动法主体利益平衡中的三方性原则；劳动者享有综合性权利原则。

第三，劳动既是公民权利又是公民义务原则；保护劳动者合法权益原则；劳动力资源合理配置原则。

第四，尊重劳动自由原则；公民劳动权利平等原则；劳动关系协调原则；双重利益保障原则。

第五，各尽所能、按劳分配原则；保护劳动者原则。

第六，社会正义原则；劳动自由原则；三方合作原则。

第七，维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合原则；实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合原则；坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合原则；贯彻按劳分配和公平救助相结合原则；坚持法律调节和三方对话相结合原则。

第八，劳动自由原则；劳动协调原则；劳动保障原则。

第九，就业平等原则；劳动保障原则；同工同酬原则。

第十，保护劳动者合法权益原则；三方性原则。

上述关于劳动法基本原则的观点，有的以宪法为依据，将宪法中有关劳动法的某些条文直接移植为劳动法的各项基本原则；有的进行高度抽象，概括出劳动法的基本原则。条文直接移植说涉及劳动法制度的各个方面，较为全面和具体，但学界认为，它对有些原则的表述，只是对宪法条文的简单复述和摘引，理论概括性不强，很难起到劳动法基本原则的作用。高度抽象概括说在法律原则的形式上具有概括性特征，能起到法律原则应该起到的作用，而不流于对具体制度的重复和强调，给人的启发较大。关于劳动法基本原则的理论研究，目前仍处于争鸣中。我们认为，劳动法的基本原则不应直接移植宪法的有关条文，也不应与相邻部门法基本原则相同，它应具有概括性、统领性、权威性和稳定性。（二）劳动法基本原则的内容1.维护劳动者合法权益原则

维护劳动者合法权益原则是劳动法的核心原则，是劳动法区别于其他部门法的本质特征。维护劳动者合法权益原则，包括国家通过立法对劳动者的弱势地位予以救济，在用人单位和劳动者之间达成新的平衡关系，以保护劳动者的合法权益。我国宪法和劳动法规定的劳动者的合法权益主要有劳动权、按劳取酬权、休息休假权、安全生产权、物质帮助权、民主管理权、专业技能培训权、享受社会保险和福利权、提请劳动争议权等。

劳动者的上述合法权益，在劳动过程的任何环节中都应得到全面、平等的保护。无论是法定权益还是约定权益，无论人身权益还是财产权益，都应得到全面的保护；不论民族、种族、性别、年龄、文化程度、财产状况、宗教信仰、职业、劳动关系性质，劳动者的法律地位一律平等，其合法权益一律平等地受到保护。

当然，这种平等保护，并不排斥对特定劳动者的特殊保护。我国劳动法特别规定了对女工权益，如经期、孕期、产期、哺乳期给予特殊保护，并且禁止性别就业歧视。我国劳动法对未成年工的特定权益保护也作了特别规定，如禁忌劳动范围、健康检查制度等，对残疾人、少数民族人员、退役军人等特殊群体的就业予以倾斜保护。2.协调劳动关系原则

协调劳动关系原则是指劳动法在调整劳动关系以及与其有密切联系的其他社会关系时通过各种机制和方式对劳动关系进行协调，促使劳动关系实现和保持和谐稳定。协调劳动关系原则既是目的性原则，也是手段性原则。作为目的性原则要求，要实现劳动权利义务的统一、劳动关系的契约化、劳动法主体利益的平衡、劳动法各种力量有机结合等；作为手段性原则要求，在劳动法调整机制中要注意运用强制、协商、调解、仲裁这些调整手段。

劳动权利义务统一，是协调劳动关系原则在劳动立法结构上的要求，具体表现在：劳动既是权利也是义务；劳动法的主体既享有劳动权利又承担劳动义务。

劳动关系的契约化，是协调劳动关系原则在劳动法律关系上的具体要求，它要求劳动关系的产生和维系要依赖劳动契约，而不是行政的力量。劳动契约是由劳动者和用人单位自愿缔结的，是双方协商的产物，反映了双方的意志。推进劳动合同制改革，完善和执行劳动合同法律制度，是贯彻协调劳动关系原则的具体体现。

劳动法主体利益的平衡，是国家、用人单位和劳动者三方利益的平衡。国家的利益是整体利益，在劳动法上，主要表现为通过保障和促进劳动关系的健康、稳定发展，为劳动者的劳动权实现和用人单位事业发展创造良好的外部环境，进而实现社会安定，经济健康发展。用人单位的利益需要得到尊重和保障，这是劳动法的任务之一。劳动者有正当利益，用人单位也有正当利益，保护劳动者的合法利益并不意味着可以毫不顾及用人单位的正当利益，更不意味着用人单位的正当利益根本不受法律保护。因此，协调好劳动法主体的利益关系是劳动法的重要任务，是促进经济发展和社会进步的力量源泉。

劳动法上各种力量的有机结合，是指国家力量、资本力量和劳动者的力量的有机结合。国家力量是政治统治力量；资本力量是经济力量；劳动者的力量是一种社会力量。具体的组合形式主要有：劳动立法上的三方参与机制、工资水平的三方决定机制、劳动争议的三方处理机制。

劳动法的这两条基本原则是由劳动关系的基本特点决定的，二者相辅相成，不可偏废。只有将二者有机地结合起来，才能满足调整劳动关系的基本需要，才能保障劳动关系的和谐稳定，促进经济社会发展。第六节 劳动法律关系

法律关系是指当事人依据法律规范而形成的具有权利义务内容的社会关系。劳动法律关系是指劳动关系的当事人依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。一、劳动法律关系与劳动关系

劳动法律关系与劳动关系是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。（一）二者的联系

①劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式；②劳动法律关系不仅反映劳动关系，而且一旦形成，便给劳动关系以积极的影响；③劳动关系的发展变化，要求劳动法律关系作出相应调整，劳动法律关系也会随之变化。（二）二者的区别

①劳动法律关系是思想意志关系，属于上层建筑，它体现了国家的意志；劳动关系是社会物质关系，属于经济基础。②劳动法律关系以劳动法律规范为前提；劳动关系是在劳动过程中发生的，以劳动为前提。③劳动法律关系的内容是法定的权利义务，劳动者和用人单位必须依法享有权利并承担义务；劳动关系的内容是劳动，劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配和被支配关系。二、劳动法律关系与民事法律关系

劳动法律关系与民事法律关系在性质、产生依据、前提条件及内容等方面都不相同。劳动法律关系中的劳动者与用人单位之间具有隶属关系，劳动者必须遵守用人单位的内部规章制度，有权享受该单位提供的劳动条件、社会保险和福利等；民事法律关系的双方当事人之间不具有管理和被管理的隶属关系，不能享受单位员工的权利，也无须履行相应的义务。三、劳动法律关系的分类

按照劳动者人数，可将劳动法律关系划分为个别劳动法律关系和集体劳动法律关系。劳动者个人与用人单位签订劳动合同所确立的劳动法律关系为个别劳动法律关系，劳动者集体通过单位工会或职工代表与用人单位签订集体劳动合同所形成的劳动法律关系为集体劳动法律关系。集体劳动法律关系一般是在个别劳动法律关系确立之后形成的，但集体劳动法律关系又为提高个别劳动法律关系中职工的劳动条件和劳动待遇奠定了基础。四、劳动法律关系的要素

劳动法律关系的要素是构成各种劳动法律关系不可缺少的组成部分。任何法律关系都由法律关系的主体、内容和客体三要素构成。劳动法律关系的要素也可分为劳动法律关系的主体、劳动法律关系的内容和劳动法律关系的客体三部分。（一）劳动法律关系的主体

法律关系的主体是指依法享有权利和承担义务的法律关系的参与者。劳动法律关系的主体是依照劳动法享有权利和承担义务的劳动法律关系的参与者。劳动法律关系的主体包括劳动者和用人单位。1.劳动者（1）劳动者的概念。劳动者是指参加劳动法律关系并享有劳动权利和承担劳动义务的自然人。这一概念排除了没有参加劳动法律关系的自然人。它包括具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人；包括企业、个体经济组织的劳动者，实行企业化管理的事业组织的工作人员，与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者（即工勤人员），以及其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者等。（2）劳动者的权利能力和行为能力。劳动者作为劳动法律关系主体，必须具备一定的条件，即必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力，是指自然人依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动行为能力，是指自然人以自己的行为依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力具有以下特点：

第一，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力一般始于16周岁。我国《劳动法》规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”据此，只有年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力，才能行使自己的劳动权利并承担劳动义务。体育、文艺等行业需招用16周岁以下者要经批准。

第二，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一、不可分割的。劳动者只有同时具有劳动权利能力和劳动行为能力，才能成为劳动法律关系的主体。一旦丧失了劳动行为能力，也就不能享有劳动权利能力，因而没有资格作为劳动法律关系的主体。公民的民事权利能力，始于出生，终于死亡。公民的民事行为能力则受到年龄和智力状况的限制，18周岁以上的公民具有完全的民事行为能力，10周岁以上的未成年人具有部分民事行为能力，不满10周岁的未成年人则无民事行为能力。因此，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力的开始时间，晚于公民的民事权利能力，早于公民的完全民事行为能力。

第三，劳动权利能力和劳动行为能力只能由劳动者本人实现。劳动者只有直接参加社会劳动，才能在劳动过程中实现自己的劳动权利能力和劳动行为能力。法律不允许他人代理劳动者行使劳动权利能力和劳动行为能力。而在民事法律关系中，有部分民事行为能力或没有民事行为能力的公民，却仍然享有民事权利能力，可以由其法定代理人代理或协助其参加民事法律关系。即使具有完全民事行为能力的公民，也可委托他人代理自己行使民事权利能力和民事行为能力，参与民事法律关系。

第四，某些劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力会受到一定的限制。根据我国《劳动法》的规定，某些职业或工种，对劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力有一定的限制。例如，未成年人和妇女劳动者，不得从事井下工作，不得从事繁重的体力劳动等；某些特种作业，如锅炉工、电梯工需要劳动者经过特种职业培训并取得职业资格后才可以从事工作。而公民的民事权利能力和民事行为能力在法律规定的范围内则不受任何限制。2.用人单位（1）用人单位的概念。用人单位是指参加劳动法律关系，具有劳动用人权利能力和用人行为能力，并按照法律规定或合同约定向职工支付劳动报酬的单位。用人单位包括各类企业、个体工商户、事业单位、机关和社会团体。（2）用人单位的劳动权利能力和劳动行为能力。用人单位的劳动权利能力是指用人单位享有用人权利和承担用人义务的资格，它是用人单位参与劳动关系、成为合法主体的前提条件。用人单位的劳动行为能力是指用人单位依法以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。它是用人单位参与劳动法律关系、享受权利和履行义务的基本条件。用人单位只有在依法成立之后，才具有劳动法中的权利能力和行为能力，才有资格参加劳动法律关系，招收员工。用人单位的权利能力和行为能力，是通过其职能机构或代理人实现的。（二）劳动法律关系的内容

劳动法律关系的内容，是指劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。它是劳动法律关系的基础，是联结劳动法律关系主体与客体的媒介，也是劳动法律关系的核心和实质。

劳动法律关系主体依法享有的权利，是指劳动法律规范确认的劳动法律关系主体应享受的权利和获得的利益。劳动法律关系主体依法承担的义务，是指承担义务的劳动法律关系主体依照劳动法律规范，履行自己应尽的义务，以满足权利主体的要求。劳动法律关系主体的权利和义务是相辅相成、密不可分的，具有统一性和对应性，存在于同一个劳动法律关系之中。

根据我国宪法、劳动法的规定，劳动法律关系的内容如下：1.劳动者的权利与义务《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”2.用人单位的权利与义务

用人单位的权利与义务和劳动者的权利与义务是对应的。劳动者的权利，即企事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等用人单位的义务。劳动者的义务，即企事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等用人单位的权利。为了进一步强调用人单位的义务，我国《劳动法》第四条还专门规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”（三）劳动法律关系的客体

劳动法律关系的客体是指劳动法律关系主体双方的权利与义务共同指向的对象。主体双方的权利和义务必须共同指向同一对象，才能形成劳动法律关系，因此，客体也就是构成劳动法律关系不可或缺的重要因素。

关于劳动法律关系的客体，学界有不同的观点。一种观点认为，劳动法律关系的客体是劳动行为。另一种观点认为，劳动法律关系的客体是劳动力。还有一种观点认为，劳动法律关系的客体不只是劳动行为或劳动力。

我们同意第二种观点。其理由为：“因为明确劳动力是劳动法律关系的客体，有利于保障劳动者的权益。首先，劳动者作为劳动力所有权人，有权选择适合自身劳动力特点的用人单位；其次，劳动者作为劳动力所有权人，本身就有权要求对劳动力的使用限制在不损害其物质载体的范围内；再次，承认劳动者与用人单位围绕着劳动力而展开的劳动力所有权与劳动力使用权，双方才有可能通过劳动合同与集体合同约定双方在劳动力保护、使用上的权利义务；最后，承认劳动力有偿转让而产生的劳动力所有权和使用权的分离具有内在不平衡性，国家就必须制定以倾斜立法为特征的劳动标准法。”五、劳动法律关系的产生、变更和消灭（一）劳动法律关系产生、变更和消灭的概念1.劳动法律关系的产生

劳动法律关系的产生，是指因一定的劳动法律事实而在用人单位与劳动者之间产生相应的劳动权利和劳动义务关系。能够引起劳动法律关系发生的法律事实只能是双方劳动法律行为（双方意思表示一致的合法行为）。单方的劳动法律行为、其他主体的合法行为和不合法行为都不能引起劳动法律关系的产生。2.劳动法律关系的变更

劳动法律关系的变更，是指劳动法律关系主体之间已形成的劳动法律关系，由于一定情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。能够引起劳动法律关系变更的法律事实主要是双方的劳动法律行为，具体表现为双方通过协商一致改变原来约定的合同内容。在特定情况下，当事人单方的法律行为也能依法产生变更法律关系的效果。3.劳动法律关系的消灭

劳动法律关系的消灭，是指劳动法律关系主体之间原先设立的劳动法律关系依法解除或终止的情况，可以引起劳动法律关系消灭的法律事实包括各种行为和各种事件。（二）劳动法律事实

劳动法律关系产生、变更或消灭，都是通过一定的法律事实而引起的。劳动法律事实是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的一切客观情况。例如，在劳动法律关系的产生上，劳动者和用人单位所具有的劳动权利能力和劳动行为能力仅仅是可以依法参与劳动法律关系的资格，它只是一种可能性，要使这种可能变为现实，即在劳动者和用人单位之间建立一定的劳动法律关系，双方就必须通过协商达成一致意见并签订劳动合同。这种协商一致并签订劳动合同的行为就是法律事实，它是引起具体劳动法律关系产生的原因。同样，劳动法律关系的变更或消灭，也都是通过一定的法律事实才能引起。例如，某用人单位的职工因工负伤，不能从事原来的工作而被调换工作岗位而引起劳动法律关系的变更。劳动合同期限届满、劳动者在劳动法律关系存续期间死亡而引起劳动法律关系消灭。

根据我国劳动法的规定，劳动法律事实多种多样。按照其发生是否以行为人的意志为转移来划分，可将其分为行为和事件两大类。1.行为

作为劳动法律事实的行为，是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的有意志的活动。它可分为合法行为和违法行为。按照行为人所处的地位和实施行为的目的、性质和职责，可以将其分为劳动法律行为、劳动行政管理行为、劳动仲裁行为和劳动司法行为四类。

劳动法律行为是指劳动者、用人单位根据现行劳动法律规范的要求所作出的行为，包括合法行为和违法行为。合法行为是指符合法律、法规规定的行为，通常能产生当事人预期的法律后果。合法行为有：主体双方依法签订、履行、变更、解除劳动合同的行为；劳动者完成生产任务、工作任务的行为；用人单位实施的劳动管理的行为等。违法行为是指违反法律、法规规定的行为，通常产生与行为人愿望相违背的后果。违法行为包括职工的严重违纪行为、失职、营私舞弊行为，用人单位侵犯职工合法权益的行为等。合法行为和违法行为都能引起一定的法律后果，因而都是法律事实。

劳动行政管理行为是指国家劳动行政管理机关依法行使劳动行政管理职权的行为。如劳动行政管理机关监督、检查劳动法律、法规执行情况的行为。

劳动仲裁行为是指劳动争议仲裁机构依法仲裁劳动争议案件的行为。生效的劳动争议调解书和裁决书，均能引起劳动法律关系发生一定的变化，因而都是法律事实。

劳动司法行为是指由人民法院依法审理劳动争议案件的行为。如各级人民法院对当事人不服仲裁而提起诉讼的劳动争议案件所作的裁定与判决，也能引起一定的劳动法律后果，因而也是法律事实。2.事件

作为劳动法律事实的事件，是指不以行为人的意志为转移的客观现象。包括外界自然现象，如地震、洪水、飓风等自然灾害；也包括人身自然现象，如人身伤残、疾病、死亡等，这些人身自然现象能引起劳动能力的丧失和部分丧失，使劳动法律关系发生变更或消灭。此外，还包括社会现象，如战争、动乱等。事件虽不以人的意志为转移，但其在一定条件下，能够引起劳动法律关系的变更或消灭，因而都是法律事实。

案例分析【案情】2000年6月5日，王某与某工厂签订5年劳动合同，月薪1500元。2002年5月，王某回家休探亲假时，经过单位领导同意，向单位借款人民币2万元，以供家中购房之需。2003年6月5日，王某于30天前预先向单位提出，要求提前解除劳动合同。该工厂领导不同意，除非王某将其所欠余款15000元归还后再考虑与其解除劳动合同。王某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求解除劳动合同。当地劳动争议仲裁委员会受理该案后作出裁定：同意解除劳动合同，同时要求王某将欠款余额15000元归还该工厂。理由是：这项债务纠纷是在劳动合同存续期间发生的。若无劳动合同存在，不可能发生该项借款。因此，应属于该劳动争议一部分，准予合并处理。【问题】

1.职工向单位借款是否属于劳动争议？为什么？

2.劳动合同争议与债务纠纷可以合并处理吗？【解析】

1.职工向单位借款不属于劳动争议。因为劳动争议是劳动者和用人单位因劳动合同的履行或劳动法律、法规的执行而产生的纠纷，而职工与用人单位的借款纠纷并不具有劳动争议的本质特征，故而应将其列为一般的民事纠纷。

2.根据我国《劳动法》的规定，劳动争议仲裁委员会无权受理劳动争议以外的案件。债务纠纷属于民事案件，应按《民事诉讼法》的规定处理，而不能按劳动争议审理程序处理。因此，当地劳动争议仲裁委员会无权将用人单位的该项诉求与劳动争议合并处理。

第三章 促进就业

劳动就业是指具备就业资格和就业愿望的人，从事一定的社会活动或经济活动，并取得一定数量的合法劳动报酬或经营收入的活动及状态。就业在不同的学科中有不同的解释：在社会学中，就业是劳动力和生产资料得到合理利用的过程；从劳动者个人角度来看，就业是劳动者谋生的基本途径；从劳动经济学的角度看，就业是劳动力与生产资料相结合生产社会物质财富并进行社会分配的过程。

就业是民生之本，是富民之路和安国之策。就业问题不仅关系到改革发展稳定的大局，关系到亿万人民的切身利益，关系到社会的和谐稳定，也直接影响到党和政府在群众中的威信、形象和凝聚力。把就业问题放在经济社会发展的突出位置是构建和谐社会的必然要求。党的十六届六中全会把“社会就业比较充分”列为我国构建和谐社会的九大目标之一，将就业作为经济社会发展和调整经济结构的重要目标，以实现经济发展和扩大就业良性互动，指出大力发展劳动密集型产业、服务业、非公有制经济和中小企业，以吸纳更多人就业。劳动和社会保障部确定的当年的工作目标为：解决1400万人就业与再就业问题，保证失业率控制在4.6%以内。并且自2012年起，我国宏观决策部门越来越清楚地认识到就业率在社会发展评估中的核心评估指标作用。同时开始以就业率和通货膨胀率双重指标来确定G D P的快慢。这意味着，在中央积极就业政策推动下，各地加大就业与再就业工作力度，一个更加宽松、积极的就业环境正在逐步形成。

1982年国际劳工统计大会通过的《关于经济活动人口、就业、失业和不充分就业统计的决议》规定，就业包括有薪就业和自主就业两种形式。有薪就业是指在统计期内从事某种有酬工作，无论该劳动报酬是采取现金还是实物的形式。如果劳动者在统计期内暂时不在工作岗位上，但是和该工作岗位有一种正式的附属关系，在临时状态结束后可以回去工作的，同样属于就业统计范围之内。自主就业是指人们在统计期内从事为赢得利润或家庭利益的某种工作。依照该规定，雇主、个体经营者、生产合作社成员、不领取报酬的家庭工人及为家庭消费而从事生产的人都属于自主就业的范围。据此，从事有酬或无酬劳动的学生、家庭主妇等同样属于有薪就业或自主就业，军事人员同样属于就业人群的范围。依照我国现行法律规定，就业人员实现就业的方式主要有：①正规就业，即就业人员在用人单位从事全时制劳动；②非正规就业，又称灵活就业，即就业人员从事非全时制劳动，如弹性就业、阶段性就业等；③个体经营劳动，即就业人员从事个体工商业经营活动，广义上还包括农民承包农村土地从事农业生产经营活动。相比之下，国际劳工组织的就业统计标准比我国的就业统计标准的口径宽泛得多，更能反映真实的就业率。

理解劳动法中的就业概念，应当把握就业概念的如下特征：①劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，包括法定劳动年龄内能够参加劳动的盲、聋、哑和其他有残疾的公民。②劳动者必须从事法律允许的有益于社会的某种职业。劳动者的劳动内容受到一定的法律限制，例如，从事卖淫、贩毒、打手等活动，都不能称为就业。③劳动者所从事的社会职业必须是有一定的劳动报酬或经营收入，能够用以维持劳动者本人及其赡养一定的家庭人口的基本生活需要。实现就业与否，通常以公民在一定期间内参加劳动所取得的劳动报酬或收入是否足以构成其生活的主要经济来源为标准。依照国际劳工组织统计会议的规定，从事规定时间有酬（或收入）工作的和在规定时间内正规从事1/3以上时间工作的，才可视为已经就业。我国规定，就业人员劳动报酬达到和超过当地最低工资标准的，为充分就业；劳动时间少于法定工作时间，且劳动报酬低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准，本人愿意从事更多工作的，为不充分就业。④就业人员有就业愿望。如果一个公民具备就业资格，但无就业的主观愿望，国家就无须保障其就业。

失业，在我国又称为待业，是一个与就业相对应的概念。它是指在法定劳动年龄范围内有劳动能力和就业愿望的公民未能实现就业的状态。国际劳工组织在1988年的《促进就业和保护失业公约》中将失业划分为全失业和半失业。全失业是指凡是能够工作、可以工作并确实在寻找工作的劳动者不能得到适当职业而没有收入的状态；半失业是指因暂时停工引起临时解雇而使收入中止，尤其是由于经济、技术结构和类似性质的原因使收入中止而没有中断就业关系的状态。在我国，由于一直存在城乡二元就业机制，政策法规中的失业（待业）概念仅指城镇失业，而将乡村中的未就业者称为农村剩余劳动力。

在我国，失业作为一个法律概念，其具有下述特征：①失业的主体有特定性。失业者仅限于依据有关法规和政策应当保证其就业的公民，不满或超过法定劳动年龄者、完全丧失劳动能力者和无就业愿望者，以及在校学生、现役军人和其他依法无须保障其就业的人员，均不存在失业问题。②失业必须是处于未获得就业岗位的状态。既包括从未获得就业岗位，也包括失去原有就业岗位而未获得新就业岗位。已有就业岗位但因故暂时未能在岗劳动的状态则不属于失业。虽有就业岗位，却在较长时间只能得到非全日制工作从而未能领取全额劳动报酬的，也应视为失业。③失业的构成要件中不考虑劳动者的主观状态。无论是在市场上有就业机会而不接受可获得的就业岗位，还是因无就业机会而无法获得就业岗位，均属于失业，不以未能获得就业岗位的原因为限，即法律意义上的失业，既包括自愿失业，也包括非自愿失业。二、我国劳动就业的立法概况

在我国劳动立法中，关于就业的法律规定占有重要地位，甚至在一定意义上可以说整个劳动法就是公民实现就业的保障法体系。

就业问题历来是世界各国的普遍性社会问题。由于就业是民生之本，是关系到社会发展和稳定的大事，解决好就业问题成了各国政府义不容辞的责任。为有效促进就业，法律已经成为各国促进就业普遍采用的主要手段。促进就业立法一直是近现代劳动保障立法中最为活跃的领域之一。改革开放之后，为建立适应社会主义市场经济的新型就业制度，我国制定了许多重要法规和政策，对就业方针、就业形式、职工招用、劳动力流动、就业服务、就业管理和特殊就业政策等具体问题均作了明确规定。《劳动法》专章规定了促进就业内容，在《劳动法》颁布后，制定了《就业登记规定》（1995年）、《职业指导办法》（1994年）、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》（1994年）、《劳动就业服务企业管理规定》（1990年）、《职业介绍服务规程》（l998年）、《劳动力市场管理规定》及《就业服务与就业管理规定》（2007年）等一系列配套法规。

在我国劳动就业立法中最为重要的《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）颁布于2007年8月30日，自2008年1月1日起施行。我国为了建立起促进就业的长效机制，使经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定，制定了《就业促进法》。促进就业和治理失业是政府的重要职责，《就业促进法》明确了各级政府在促进就业中的职责，并将其职责落实到政策支持、公平就业、就业服务和管理、职业教育和培训及就业援助等方面。《就业促进法》要求各级政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目的；在公平就业方面，政府要创造公平的就业环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助，建立起包括妇女、少数民族人员、残疾人、传染病病源携带者、农村劳动者在内的特殊群体保障体系。在就业服务和管理方面，各级政府要培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，建立健全公共就业服务体系，为劳动者就业提供服务，并对职业中介机构和职业中介活动进行规范管理。在职业教育和培训方面，国家依法发展职业教育，鼓励发展职业培训，增强劳动者的就业能力和创业能力。在劳动就业援助方面，各级政府建立健全就业援助制度，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助，其中特别规定了对城市零就业家庭的就业援助。为贯彻落实《就业促进法》，劳动和社会保障部于2007年11月5日颁布了《就业服务与就业管理规定》，进一步细化了《就业促进法》中就业服务和管理、就业援助的相应内容。该规定自2008年1月1日起施行，与《就业促进法》配套施行。三、我国的劳动就业制度

劳动就业制度是指国家规定的劳动者如何实现就业以及国家促进就业和保障就业的一系列制度。就其基本功能而言，即为劳动力资源配置制度。

在社会主义市场经济体制中，一方面，劳动力是一种特殊商品，劳动力资源只有通过劳动力市场供求双方的选择，在价值规律和竞争机制的作用下，才能够得到优化配置；另一方面，以市场调节作为劳动力资源配置的手段，虽然能自发地倾向于提高效率和鼓励强者，但在实现公平和保护弱者方面却无能为力，因而需要国家运用劳动政策进行引导和调节，以保障社会公平和保护弱者。因此，社会主义市场经济体制中劳动就业制度的模式，应当是国家政策指导下的劳动力资源市场配置模式。

劳动就业制度包含的主要内容有：①国家宏观调控，即国家依法运用政策、经济杠杆、行政监督等手段，对劳动力资源配置实行以间接调控为主的宏观调控，力争充分实现就业目标并与其他宏观目标相协调；②城乡协调发展，即在就业问题上，实行城乡统筹，既保证城镇就业的稳定与发展，又积极开拓农村劳动力的就业途径，使城镇就业与农村剩余劳动力向非农产业和城镇转移相协调；③企业自主用工，即企业有权在合法的前提下自主招工和辞退职工；④劳动者自主择业，即劳动者有权自主地选择用人单位，平等地参与就业竞争；⑤市场调节供求，即劳动力供求双方均受市场调节，使市场调节成为劳动力资源配置的基础性手段；⑥社会提供服务，即建立以职业介绍、就业训练、失业保险和生产自救等为主要内容的就业服务体系，充分发挥其对劳动力资源配置的综合服务功能，为劳动力供求各方提供主动、全面、便捷的服务。四、劳动就业的基本原则（一）积极就业原则

劳动就业权是每个公民都依法享有的宪法权。公民劳动就业权能否实现，不完全是由自己的主观意志决定的，而在很大程度上依赖于社会客观条件的状态。因此，国家作为劳动就业权的相对义务主体，负有的不仅仅是不妨碍权利主体行使权利的不作为义务，还要采取一切措施，发展经济，创造和增加就业机会，以积极的行为促进和实现就业。自第二次世界大战以后，各国的失业问题都比较严重，几乎各国的经济政策都致力于解决就业问题，从那时起，减少失业、促进就业也就成为世界各国政府共同努力的目标。

我国《劳动法》对促进就业作了专章规定。《就业促进法》规定促进就业和治理失业是政府的重要职责。《就业促进法》明确了各级政府在促进就业中的职责，将其职责落实到政策支持、公平就业、就业服务和管理、职业教育和培训、就业援助等方面，同时要求各级政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标。（二）平等就业原则

平等就业原则的基本内容是要求平等的就业机会和公平的就业条件。《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》第二十五条、第二十六条也规定了消除就业歧视，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。平等就业意味着公民在就业过程中平等竞争，即社会对公民的劳动能力要以同一尺度和标准衡量，经过公平竞争择优吸收劳动力就业。平等就业是国家对公民生存权平等的保护在劳动就业上的具体反映，它客观上要求打破工人和干部、农民和市民的身份，冲破地区封锁，消除条块分割，在全国范围内形成统一的劳动力市场，建立劳动力平等就业的竞争机制，不得实施就业歧视。（三）照顾特殊群体就业的原则

特殊群体人员是指由于生理、健康、文化、历史和社会等原因有就业障碍或在劳动力市场上处于劣势的人员的统称，包括妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人等。妇女在劳动就业中因身体结构和生理机能的特殊性而受歧视，是当今世界各国普遍存在的现象。实现男女就业机会平等仅靠妇女的单方面努力是不够的，法律应对此作出相应的规定，通过对妇女就业的照顾以达到事实上平等的目的。我国《劳动法》第十三条规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。

残疾人、退役军人和少数民族人员，或因健康原因，或因文化原因，或因历史和社会原因等，在就业过程中需要给予特殊照顾。根据《劳动法》第十四条规定，残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。《残疾人保障法》、《民族区域自治法》及《兵役法》中分别对特殊群体人员的就业作了具体规定，对这些特殊群体进行就业照顾是人类进步和社会文明程度提高的标志。第二节 劳动力市场一、劳动力市场的概念与种类（一）劳动力市场的概念

劳动力市场是指劳动力流动和交换的场所，同时也是运用价值规律和市场供求规律、市场竞争规律对劳动力资源进行调节和配置的一种机制。（二）劳动力市场的种类

从不同的角度可以把劳动力市场分为不同的种类。根据市场组织方式的不同，可以将劳动力市场分为劳动保障机构组织的劳动力交流洽谈市场、以职业介绍为主的职业介绍市场、以大众传播媒介的传播为主要方式的劳动力市场及以互联网为主的网络市场。根据市场行为性质的不同，可以将劳动力市场分为营利性的职业介绍机构市场和非营利性的职业介绍机构市场。二、劳动力市场的管理（一）劳动力市场的准入管理

劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望，符合法律规定条件，可持本人身份证和接受教育、培训的相关证明，通过职业介绍机构介绍或直接联系用人单位等渠道求职。劳动者就业前，应当接受必要的职业教育或职业培训。城镇初高中毕业生就业前应参加劳动预备培训。

在劳动力市场的准入制度中，法律对用人单位进入劳动市场的一般原则和行为提出了相应的管理要求。用人单位招用人员的原则是用人单位在招用人员工作中，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或提高录用标准。用人单位招用国家规定须持证上岗的技术工种人员，应按照《招用技术工种从业人员规定》执行。用人单位委托职业介绍机构招用人员时，应当出示单位介绍信、营业执照副本或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。用人单位通过报刊、广播、电视等大众传媒发布招用人员广告时，需经当地劳动保障行政部门审核后，按国家有关规定办理。用人单位招用人员时禁止有下列行为：①提供虚假招聘信息；②招用无合法证件的人员；③向求职者收取招聘费用；④向被录用人员收取保证金或抵押金；⑤扣押被录用人员的身份证等证件；⑥以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。用人单位招用人员后，应当自录用之日起三日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。用人单位违反上述规定未按期办理录用备案手续，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处以1000元以下罚款。（二）职业介绍机构的管理

职业介绍机构是指依法设立的、从事职业介绍工作的专门机构。它是劳动力市场的中介，为劳动力供求双方服务，促进求职者和用人单位相互选择，充分开发、利用和合理配置劳动力资源。

在我国职业介绍机构的发展历史中，包括劳动部门开办的职业介绍机构、非劳动部门开办的职业介绍机构和公民个人开办的职业介绍机构三类。现行立法以是否具有营利目的为标准，将职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。非营利性职业介绍机构，包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。公共职业介绍，是指由各级劳动保障行政部门开办，承担公共就业服务职能的公益性服务机构。公共职业介绍机构使用全国统一标识。其他非营利性职业介绍机构，是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会力量开办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。营利性职业介绍机构，是指由法人、其他组织和公民个人开办，从事营利性职业介绍活动的服务机构。除此之外，我国现行制度中还有涉外的劳动职业介绍机构。

法律对设立劳动职业介绍机构的条件和程序均作了具体规定。

开办职业介绍机构应当具备下列条件：①有明确的业务范围、机构章程和管理制度（开办非营利性职业介绍机构的，应当在机构章程和管理制度中体现其非营利宗旨）；②有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金；③有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；④法律、法规规定的其他条件。

职业介绍机构的设立程序是：①申请与批准。职业介绍实行行政许可制度。开办职业介绍机构，须经劳动保障行政部门批准。劳动保障行政部门接到开办职业介绍机构的申请，应当自接到申请之日起30日内处理完毕。对批准开办的职业介绍机构应实行年度审验。②登记注册。开办非营利性职业介绍机构，须持劳动保障行政部门的批准文件，根据国家有关规定到相应的登记管理机关进行登记。属于事业单位的，应到机构编制管理机关办理事业单位登记或备案；属于民办非企业单位的，应到民政部门办理民办非企业单位登记。开办营利性职业介绍机构，须持劳动保障行政部门的批准文件，到工商行政管理机关办理企业登记注册。

违反上述程序，未经批准设立职业介绍机构或未经批准从事职业介绍活动的，由劳动保障行政部门责令其停止职业介绍活动，并可处以10000元以下罚款；有违法所得的，可处以不超过违法所得3倍的罚款，但最高不得超过30000元。

现行劳动法律、法规禁止职业介绍机构实施下列行为：①超出核准的业务范围经营。②提供虚假信息。③超标准收费。公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构的有偿服务项目，其收费标准实行政府指导价，由省级劳动保障行政部门提出建议，报同级价格主管部门确定。营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督。④介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业。⑤为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动。⑥以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动。⑦伪造、涂改、转让批准文件。⑧以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

对中外合资、中外合作职业介绍机构的管理主要是根据《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》来进行的，设立中外合资、中外合作职业介绍机构应当经省级人民政府劳动保障行政部门和省级人民政府外经贸及民政部门批准，并到企业住所地国家工商行政管理总局授权的地方工商行政管理局进行登记注册。至目前仍不得设立外商独资职业介绍机构。其中特别规定外国企业常驻中国代表机构和在中国成立的外国商会不得在中国从事职业介绍服务。中外合资、中外合作职业介绍机构可以从事下列业务：①为中外求职者和用人单位提供职业介绍服务；②提供职业指导、咨询服务；③收集和发布劳动力市场信息；④经省级劳动保障行政部门或其授权的地市级劳动保障行政部门同意，举办职业招聘洽谈会；⑤经省级劳动保障行政部门或其授权的地市级劳动保障行政部门核准的其他服务项目。

在境外就业中介管理中所谓的境外就业中介，是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。境外中介机构的设立根据《境外就业中介管理规定》，从事境外就业中介活动应当具备以下条件：①符合企业法人设立的条件；②具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员，有健全的工作制度和工作人员守则；③备用金不低于50万元；④法律、行政法规规定的其他条件。境外就业中介实行行政许可制度。申请从事境外就业中介活动的机构应当向其所在地的省级劳动保障行政部门提出申请，经初审同意并征得同级公安机关同意后，报劳动和社会保障部审批。劳动和社会保障部审查批准并抄送公安部后，向该机构颁发境外就业中介许可证。

境外就业中介机构依法从事下列业务：①为中国公民提供境外就业信息、咨询；②接受境外雇主的委托，为其推荐所需的招聘人员；③为境外就业人员进行出境前培训，并协助其办理有关职业资格证书、公证等手续；④协助境外就业人员办理出境所需要的护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证照；⑤为境外就业人员代办社会保险；⑥协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。

境外就业中介机构应当依法履行下列义务：①核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料；②协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同，并对劳动合同的内容进行确认。境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或个人开展境外就业中介活动；不得组织非法出入境；不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。根据《境外就业中介管理规定》，我国对境外就业中介许可证实行年审制度。（三）劳动力市场的管理特点与管理体制

在整个国民经济运行过程中，产品市场和劳动力市场是联系企业和社会成员的两个环节，二者缺一不可，但劳动力市场和产品市场存在很大差别。与产品市场相比，劳动力市场管理的基本特征有以下两点：①劳动力市场的调节机制为劳动力价格机制，即劳动力市场是以劳动力价格为杠杆，通过供求状况的变化来实现总量平衡；②劳动力市场的交易对象具有特殊性。与产品市场不同，劳动力市场中的合约关系具有相对稳定性。在产品市场上，买卖各方每天都可能调整或更换交易对象。但在劳动力市场上，由于频繁调整人员和更换工作都要付出一定的成本，因而劳动力供求双方的合约通常期限较长，内容也相对稳定。

我国劳动力市场管理实行以劳动行政部门管理为主的管理体制，即主要由劳动保障行政部门实施对劳动力市场的管理。由劳动保障行政部门对劳动力市场进行综合和统一管理，在劳动力市场管理中具有最重要的地位。在我国，县级以上各级人民政府的劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动力市场管理工作。县级以上各级人民政府的劳动保障行政部门还可以委托其所属的就业服务机构，具体办理本行政区域内的劳动力市场管理有关事务。第三节 特殊群体的就业保障

特殊群体就业保障是指国家通过立法和制定相关政策对妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人、农村剩余劳动力、下岗失业人员等特殊群体的就业实行特殊保护措施的制度。国家所承担的保障公平就业的宪法义务，在很大程度上是通过为特殊群体提供就业保障来实现的。根据《劳动法》的一般规定和《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《兵役法》等法律、法规及政策的具体规定，特殊群体就业保障主要包括以下五方面内容：第一，对妇女的特殊就业保障；第二，对残疾人的特殊就业保障；第三，对退役军人的特殊就业保障；第四，对少数民族的特殊就业保障；第五，对国有企业下岗失业人员的特殊就业保障等。一、妇女就业的保障

在我国现有人口中，妇女占了近一半比例，妇女劳动力已成为我国重要的劳动力资源。实践表明，妇女就业作为开发、利用劳动力资源的重要方面，对经济、社会的发展起着巨大的推动作用。由于妇女的独特生理条件和身兼妻子、母亲、家庭主妇等多个角色，以及经济、社会、意识形态等方面的因素，致使妇女就业具有特别障碍，因此，在就业机会和待遇上男女不平等的现象在各国仍然比较普遍。以上主要原因决定了妇女就业保障的核心问题就是要保障妇女享有与男子平等的就业权，即消除就业上的性别歧视。

保障妇女就业权在国际上历史悠久，在许多国际劳工公约和建议书中多次就禁止就业中的性别歧视作出了规定，并且要求各会员国保证男女工人在得到职业指导、就业咨询、职业培训、工作安排等方面享有平等和同等的便利；促进男女工人在获得职业和职务上机会均等，且不违反有关保护妇女健康和福利的国际规章和国内法律。

根据《劳动法》、《妇女权益保障法》及其他法律、法规的规定，我国妇女就业保障制度的主要内容有：①妇女享有与男子平等的就业权利。这是从总体原则上肯定了妇女的平等就业权。②用人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女。这是侧重于从劳动岗位安排上保护妇女就业。③凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。这是侧重于从用人单位的义务方面保护妇女就业。④用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内解除其劳动合同。这是侧重于从女职工在特殊时期就业的特别保护。⑤用人单位在招用职工时，不得提高对妇女的录用标准。这是侧重于从录用标准上保护妇女就业。⑥实行男女同工同酬，在晋职、晋级、评定专业技术职务、分配住房和享受福利待遇等方面坚持男女平等。这是对女职工在就业待遇方面的保护。二、残疾人就业的保障

残疾人是指由于已经正式确认的生理上和心理上的缺陷，以致其在合适的就业中取得、保持和晋升职位的希望大为降低的劳动者。根据国际劳工公约《残疾人职业康复与就业公约》的规定，由于残疾人在择业方面因其生理和心理障碍而处于劣势，不可能和正常人一样在劳动力市场上一同竞争就业，出于人道主义精神和促进经济社会发展的目的，政府和社会有责任帮助残疾人实现就业。

我国于1989年制定了《社会福利企业招用残疾人职工暂行规定》，特别是在1990年制定的《残疾人保障法》中对残疾人就业问题设专章作了规定。此外还专门制定了《残疾人事业“八五”计划纲要》等文件。

根据《残疾人保障法》及其他法规、政策的规定，残疾人劳动就业实行集中与分散相结合的方针。在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利及劳动保险等方面，不得歧视残疾人。

我国现行制度中关于残疾人就业保障的主要措施有：①各级政府要将残疾人就业纳入各地劳动就业计划，统筹规划，做好失业登记、职业培训、就业介绍和分配、失业保险和其他就业组织工作。②依托各地残疾人联合会设立残疾人劳动服务机构，形成纳入城镇劳动服务系统和农村社会化服务体系的残疾人劳动服务网络，政府有关部门应当指导、支持残疾人劳动服务网络的建设和工作。③集中安排残疾人就业。国家和社会通过开办残疾人福利企业、按摩医疗机构和其他福利性企业、事业组织，集中安排残疾人就业。④国家推动各单位积极吸收残疾人就业；鼓励、帮助残疾人自愿组织起来就业或从事个体经营和劳动。国家机关、社会团体、企事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例（具体比例由各省、自治区、直辖市人民政府具体规定）安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位，分散安排残疾人就业。安排残疾人就业达不到规定比例的单位应向残疾人劳动就业服务机构缴纳残疾人就业保障金。地方各级政府和农村基层组织，应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动。⑤对残疾人就业实行优惠政策和扶持保护。国家对残疾人福利性企事业组织和城乡残疾人个体劳动者，实行税收减免政策，并在生产、经营、技术、资金、物质及场地等方面给予扶持。地方政府和有关部门应当确定适合残疾人生产的产品，优先安排残疾人福利企业生产，并逐步确定某些产品由残疾人福利企业生产。对于申请从事个体工商业的残疾人，有关部门应当优先核发营业执照，并在场地、信贷等方面给予照顾。对从事各类生产劳动的农村残疾人，有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面给予帮助。三、退役军人就业的保障

退役军人是指在中国人民解放军和中国人民武装警察部队中因服役期满或其他合法原因退出现役的人。军人担负着保卫祖国和人民安危的重担，对退役军人实行就业安置等特殊保障措施，有利于稳定军心和维护国家安全。目前涉及对退役军人实行就业保障的主要法规政策除《劳动法》外，还有《兵役法》、《中国人民解放军志愿兵退出现役安置暂行办法》、《退伍义务兵安置条例》、《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》及《军队转业干部安置暂行办法》及《军人抚恤优待条例》等。我国政策法规对退役军人就业保障的规定主要有以下两方面的内容：（一）安置原则

退役军人安置工作，贯彻从“从哪里来、回哪里去”的原则和妥善安置、各得其所的方针，由退役军人安置机构在地方各级人民政府领导下以及有关部门协助下具体进行。（二）具体就业安置措施1.农业户口退役义务兵就业安置

原是农业户口的义务兵退役后，由乡、镇的人民政府妥善安排他们的生产和生活；在服役期间荣立二等功（含二等功）以上的，应当安排工作；对有一定专长的，应当向有关部门推荐录用；各用人单位在面向农村招收工人时，在同等条件下应当优先录用退伍义务兵；对在服役期间荣立三等功、超期服役的退伍义务兵和女性退伍义务兵应当给予适当照顾。2.城镇户口退役义务兵就业安置

原是城镇户口的义务兵退役后，由县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。义务兵服役前没有参加工作的，由国家统一分配工作，实行按系统分配任务、包干安置的办法，各接收单位必须妥善安排。在部队获得大军区（含大军区）以上单位授予的荣誉称号和荣立二等功以上的，安排工作时，应优先照顾本人意愿。在部队荣立三等功和超期服役的，安排工作时，在条件允许的情况下，应当照顾本人的特长和意愿。在部队被培养成为有一定专业和特长的，安排工作时，应当尽量做到专业对口。义务兵退伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位的正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持8小时工作的，原工作单位应当按照与具有同样情况的一般工作人员同等对待的原则妥善安置。退伍义务兵原工作单位已撤销或合并的，由上一级机关或合并后的单位负责安置。3.伤残退役义务兵就业安置

因战、因公致残的二等、三等革命伤残军人，原是城市户口的，由原征集地的退伍军人安置机构为其安排力所能及的工作；原是农业户口的，原征集地区有条件的，可以在企业、事业单位安排适当工作。4.志愿兵的安置

志愿兵退役后，由原征集地的县级政府安排工作，遇有特殊情况也可以由上一级或省级政府统筹安排；安排工作时，应尽量按专业技术对口分配，并按法定标准评定工资级别。志愿兵退役时，本人申请复员回乡参加农业生产的，应予鼓励，并增发安家补助费；生产、生活有困难的，当地政府应协助解决。5.退役士官就业安置

退役士官就业安置分为复员安置和转业安置两种。服现役满第一期或第二期规定年限的，或符合转业或退休条件而本人要求复员并经过批准的退役士官，作复员安置。符合下列条件之一的退役士官作转业安置：服役满10年的；服现役期间荣立二等功以上奖励的；服现役期间因战、因公致残被评为二等、三等伤残等级的；服现役未满10年，因国家建设需要调出军队的；符合退休条件，地方需要和本人自愿转业的。国家对士官退役后的就业安置规定了专门办法。作复员和转业安置的士官退出现役后，原则上回入伍时户口所在地的县（市）安置。四、少数民族人员的就业保障

对少数民族人员就业实行特殊保障的制度，是我国民族政策的重要组成部分，是国家促进少数民族地区经济和社会发展的重要手段。关于少数民族人员就业保障的法律规定，除基本的劳动立法外，主要是由民族事务法律法规和政策规定的。对少数民族人员就业保障的规定的主要内容有：（一）优先招收少数民族人员

民族自治地方的企业、事业单位在招收人员的时候，要优先招收少数民族人员。上级国家机关隶属的在民族自治地方的企事业单位招收人员时，应当优先招收当地少数民族人员。民族自治地方每年编制内的干部和职工自然减员、缺额及国家当年新增用人指标由民族自治地方通过考核予以补充，对少数民族人员优先录用。上级政府在每年下达的农业户口转非农业户口计划中，划出一定指标用于民族自治地方在农牧民中招收少数民族职工。（二）培养少数民族人才

民族自治地方的自治机关要采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部和各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工人，并且注意在少数民族中培养各级干部和各种专业技术人才；上级国家机关对此负有帮助职责。国家开办民族学院，在高等学校开办民族班、民族预科，专门招收少数民族学生，并且可以采取定向招生、定向分配的办法。高等学校和中等专业学校在招收新生时，对少数民族考生适当放宽录取标准和条件。五、下岗失业人员的再就业保障（一）下岗的概念与程序

下岗是指劳动力与劳动岗位相分离的状态。通常称处于下岗状态的人员为下岗人员。社会中也有人将下岗称之为失业，但下岗与失业的本质内容不同。下岗虽然没有具体工作任务内容，但与用人单位的劳动关系和劳动合同依然存在。失业则不存在劳动关系。根据国家劳动和社会保障部于1998年颁布的《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》的规定，下岗人员的法律范围为：劳动合同期未满，因企业生产经营原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。

随着现代企业制度的建立及企业用人自主权的落实，企业中隐性失业的现象逐渐地显性化。在优胜劣汰的市场竞争机制下，企业必须裁减冗员，轻装上阵，否则就无法走出困境。但我国的社会保险机制比较脆弱，无法承受企业富余职工一起进入社会再就业市场所带来的冲击力，国家必须找到既能减人增效又能保障富余职工基本生活的办法，于是下岗制度便应运而生，即职工“离岗不离厂”。

企业安排职工下岗，应坚持公开、公正的原则，同时必须是确因生产经营的需要。有生产任务的企业，一般不安排下列人员下岗：①配偶一方已经下岗的；②离异或丧偶抚养未成年子女者；③省（部）级以上劳动模范；④烈士遗属；⑤现役军人的配偶；⑥省、自治区、直辖市人民政府确定的其他职工。

企业安排职工下岗应按以下程序进行：①在企业领导集体研究的基础上，至少提前15天向工会或职代会说明企业的经营情况及职工下岗分流的意见。②制定职工下岗及再就业的方案，主要内容包括拟安排下岗的人数、实施步骤、建立再就业服务中心及促进再就业的措施，并征求工会或职代会的意见。③由企业填报职工下岗登记表，内容包括职工的基本情况、企业工会的意见。由企业将该表报送地方劳动和社会保障部门或其委托的企业主管部门，由其核实、认定并备案。④对符合下岗条件的职工，由当地劳动和社会保障部门通过所在企业再就业中心发放“下岗职工证明”，下岗职工都要进入企业的再就业服务中心。下岗职工凭“下岗职工证明”领取基本生活费，享受有关政策规定的服务和待遇。（二）下岗职工的再就业

下岗职工再就业的问题已成为社会关注的焦点，能否妥善解决这一问题，关系到国有企业改革的成败，关系到社会的稳定和政权的巩固。目前我国采取的促进下岗职工再就业的措施主要有：1.建立下岗职工再就业服务机构

国家要求各地要自下而上地建立再就业服务中心组织体系，凡是有下岗职工的国有企业，都必须建立再就业服务中心或类似的机构，保证所有的下岗职工都能进入再就业服务中心。再就业服务中心的职能之一就是组织下岗职工参加转业辅导和职业培训，引导和帮助他们实现再就业。下岗职工在再就业服务中心的期限一般不超过3年，3年期满仍未再就业的，与企业解除劳动关系，按规定享受失业救济和社会救济。2.加大政策扶持力度，拓宽分流安置和再就业的渠道

对下岗职工自谋职业的，要求工商、税务、城建等部门给予政策性的优惠；要求国有商业银行设立小额信贷部，为劳动就业服务企业提供必要的贷款支持；有条件的地区，应设立专项资金，组织下岗职工参加市政道路建设、环境保护、植树造林等公共事业，为下岗职工提供更多的就业机会。第四节 就业服务一、就业服务的概念和内容

劳动就业服务是指就业服务机构为劳动者实现就业和用人单位招用劳动者提供的社会服务。

劳动就业服务管理的主要内容包括就业登记、职业介绍、职业培训、职业指导及失业保险等多个方面。（一）就业登记

就业登记是指由职业介绍机构依法对有就业要求的劳动者和有用人需求的用人单位的基本情况所进行的登记。根据登记内容的不同，可将就业登记分为失业登记、求职登记和用人登记。我国就业登记体制的基本要求是，就业登记工作由各职业介绍机构在规定和指定范围内具体承办，县级以上劳动保障行政部门主管，由县级以上地方就业服务管理机构负责组织实施。1.失业登记

失业登记是由县级以上地方就业服务管理机构指定的职业介绍机构承办，也可以由其委托的乡镇、街道就业服务站（所）或企业内就业服务机构代办。其含义是指对在法定劳动年龄内、有劳动能力和就业愿望的城镇未就业人员所进行的登记，准劳动者通过办理失业登记才能被确认为失业人员。申请登记者应当持户口簿（身份证）和能证明其身份的其他有关证件，到本人户口所在地的失业登记机构进行失业登记，填写失业人员登记表，领取失业证。失业人员凭失业证享受就业服务，办理就业手续；符合享受失业保险待遇条件的，可凭失业证领取失业救济金。失业人员参加劳动招聘成功后，其失业证应由就业服务管理机构加盖印章，交用人单位保管；如再次失业，经失业登记机构核准，原失业证可继续使用。失业人员入伍、升学或从事个体经营，失业证由原登记机构收回。2.求职登记

凡到职业介绍机构申请职业介绍的人员都应进行求职登记，填写求职登记表，领取求职登记卡。失业登记及在劳务输入地领取外来人员就业证，都视为求职登记。在原务工地转换就业的跨省流动就业的劳动者，应持流动就业证办理求职登记手续，农村劳动者在省内流动就业，应持本人身份证和乡村劳动者就业服务站出具的有关证明或证件办理求职登记手续。3.用人登记

凡要求职业介绍机构为其介绍劳动者的用人单位都应当办理用人登记。政府和劳动保障行政部门认定的生产自救企业、裁员后6个月内需要招聘人员的企业，以及由劳动保障行政部门对其富余人员进行社会调剂或出资承担安置的企业，若需招聘人员，必须到劳动保障行政部门职业介绍机构进行用人登记。职业介绍机构应了解和掌握用人单位的工作岗位空缺和招聘用人情况，并进行登记。还可以采取通信、登门服务、在企事业单位聘请信息员和举办劳务洽谈会等多种方式进行用人登记。（二）职业介绍

职业介绍是指国家规定的有关部门和机构依法为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，从而促成劳动者就业和用人单位招工的一种就业中介服务。职业介绍是促进劳动力供求双方进行双向选择和劳动力市场流动的重要环节，也是政府采取的一种直接有效的就业服务措施之一。

职业介绍的主要内容有：①为求职者办理求职登记，提供职业需求信息，推荐用人单位；②为用人单位办理用人登记，提供劳动力资源信息，推荐求职者；③根据需要开展推荐临时用工、家庭服务人员等服务；④经劳动保障部门批准，组织职业招聘洽谈会；⑤职业介绍机构具备相应资格的，可以从事劳动力跨省流动就业中介服务。（三）职业培训

有关职业培训的内容，详见本书第十章的论述。

职业培训是为了适应社会发展和进步的需要，对劳动者进行的专业知识教育和职业技能训练。职业培训既是公民的权利，也是国家的责任。我国《劳动法》规定了国家应通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。

我国职业培训的种类主要包括：①就业前培训。就业前培训是指对新成长起来的青年劳动者在进入职业生涯之前所进行的初次培训，目的在于帮助青年劳动者掌握必需的基本劳动技能，为将来进入劳动力市场作准备。②在职培训。在职培训是针对在岗职工进行的专业技能的培训，其目的是进一步提高职工的专业知识水平和相关技能。《劳动法》第六十八条第一款规定，劳动使用者应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。该条所规定的培训指的就是在职培训。依照《企业职工培训规定》，企业应建立健全职工培训的规章制度，根据本单位的实际情况对职工进行在岗、转岗、晋升、专业培训，对学徒及其他新录用人员进行上岗前的培训。③再就业培训。再就业培训也称转业培训，我国目前的再就业培训主要是针对下岗或失业人员所作的知识和技能的培训。（四）职业指导

职业指导是指职业指导机构根据劳动力供求双方的需要，依法对劳动者选择职业、用人单位选择劳动者和就业训练机构开展职业培训提供咨询、建议等指导工作的活动。职业指导是促进劳动者就业的一项重要手段，其主要任务是向劳动者和用人单位提供咨询和服务，促其实现双向选择。

职业指导工作包括以下内容：①调查分析社会职业变动趋势和劳动力市场供求状况；②开展对劳动者个人素质和特点的测试，并对其职业能力进行评价；③帮助劳动者了解职业状况，掌握求职方法，确定择业方向，增强择业能力；④向劳动者提出培训建议，并负责向就业训练机构推荐；⑤对妇女、残疾人、少数民族人员及退出现役的军人等特殊群体提供专门的职业指导服务；⑥指导用人单位选择招聘方法，确定用人条件和标准；⑦对从事个体劳动和开办私营企业的劳动者，提供开业和生产经营方面的咨询服务；⑧对就业训练机构的培训方向、训练规模和专业设置等提供指导；⑨对在校学生的职业指导工作提供咨询和服务。（五）失业保险

有关失业保险的内容，详见本书第十七章的论述。

失业保险是指劳动者在失业期间，由国家和社会给予一定物质帮助，以保障其基本生活和促进其再就业的社会保险制度。失业保险的保障对象是在劳动年龄范围内、具有劳动能力和就业意愿的劳动者。享受社会保险待遇的前提是劳动者失业。享受失业保险待遇有一定的期限。超过法定的期限，即使劳动者的失业状态依然持续，也不能享受社会保险待遇。失业保险不仅向失业者提供基本生活保障，而且为促进失业者重新就业提供服务。

不是所有的失业人员都可以享受失业保险待遇，各国在失业保险的享受条件方面均有明确而严格的限定。一般来说，享受失业保险待遇的条件有：失业者必须处于劳动年龄阶段、必须是非自愿失业者、失业前必须工作或缴纳了一定时期的失业保险费、必须按规定进行失业登记并积极寻找工作等。失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：重新就业的；应征服兵役的；移居境外的；享受基本养老保险待遇的；被判刑收监执行或劳动教养的；无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或机构介绍的工作的；由法律、行政法规规定的其他情形的。二、就业服务的管理体制（一）国家就业服务管理机构

国家劳动和社会保障部是全国就业服务的主管部门。其设置的就业服务管理机构，负责研究就业服务工作的政策，拟定就业服务发展规划，协调与有关部门的业务关系，对全国就业服务管理机构的工作进行指导和监督，并维护其行使职责过程中的权利，组织推动就业服务系统的干部培训工作。（二）地方就业服务管理机构

地方就业服务管理机构，是各级地方劳动行政部门设置的并在其直接领导下实现就业服务任务的工作机构，县级以上的一般称为就业服务局，它在全面开展就业服务工作的同时，负责本地区各类就业服务机构的管理。省级劳动就业服务机构，主要负责本地区就业服务工作和就业服务机构管理工作，拟定本地区就业服务工作的规划、方针和政策，对本地区就业服务机构的业务工作进行指导和监督。（三）部门（行业）就业服务管理机构

部门（行业）就业服务管理机构是各行业主管部门设置的实现就业服务的工作机构，它在行业主管部门的领导下开展工作，业务上受地方就业服务管理机构指导。其主要职责是对本部门（行业）企事业单位劳动就业服务企业进行协调、指导、服务，推动集体经济发展，广开就业门路，促进失业青年和企业富余人员的安置。

案例分析【案情】2008年2月，王某应聘某中外合资饭店。该饭店因为女职工较多，考虑到工作安排，口头要求王某在劳动合同期间不能结婚生育。因为当时就业压力很大，王某为了获得该饭店的工作岗位，于是口头答应其在劳动合同的期限内按照公司的要求不结婚。后来，王某与该公司签订了5年期的劳动合同，但未曾书面约定其不结婚的承诺。半年后，公司制定了规章制度，规定在劳动合同的期限内，公司女职工不得结婚，如有违反，将其辞退。1年后，王某就与其男朋友办理了结婚手续，1个月后，王某怀孕。公司以王某违反规定为由，将其辞退。王某不服，提起劳动争议仲裁，要求恢复履行劳动合同。【问题】本案应如何处理？【解析】婚姻自由是一项基本的人权，包括结婚自由和离婚自由。作为一项宪法认可的基本人权，王某不可以被单位就业规定限制；王某享有结婚权，单位的做法是违法的。

第四章 劳动合同法

劳动合同又称劳动契约，是指劳动者和用人单位之间关于确立、变更和终止劳动权利及义务的协议。劳动合同是劳动法中的一项重要制度，是产生劳动关系的基础。根据这种协议，劳动者加入到企业、事业、机关、团体等用人单位内，担任一种职务或完成一定种类的工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和制度，而用人单位必须按照劳动者的劳动数量和质量支付其劳动报酬，提供劳动法规定和双方约定的劳动条件，并保障劳动者依法享受劳动保护、社会保险等合法权利。作为一种双方法律行为，劳动合同具有如下法律特征：（一）主体的特定性

劳动合同的主体一方是具有相应劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，包括中国人、外国人和无国籍人。另一方是具有用人权利能力和用人行为能力的用人单位，包括企业、事业组织、个体经济组织、国家机关和社会团体。这种特定性是由现行劳动法的适用范围来决定的。（二）主体地位的从属性

劳动者是劳动关系中的弱者，在建立劳动关系后，劳动者要进入用人单位劳动，成为用人单位组织内的一员，遵守用人单位的规章制度，并按用人单位的要求提供劳动。台湾学者黄越钦认为，这种从属性体现在以下两个方面：人格上的从属性与经济上的从属性。人格上的从属性是指劳动者需服从工作规则、单位指令；经济上的从属性是指劳动者并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为他人目的而劳动，经济上不具有独立性。（三）订立的附合性

双方当事人就劳动合同内容意思表示一致的过程，在实践中通常表现为由劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附合表示同意的过程。“在激烈的就业竞争面前，劳动者个人鲜有选择的机会，是否签订劳动合同以及签订何种内容的劳动合同完全由用人单位拍板，劳动者对此基本无可置喙。”在实践中，劳动合同常常由用人单位一方起草，并以格式合同的方式呈现出来。（四）履行的继续性

双方当事人的权利和义务在劳动合同的有效期间内一直持续存在。劳动者应当日复一日、月复一月地按照劳动合同，履行其提供劳动的义务。用人单位履行义务的行为则应与此相伴随。除非在法定解除劳动合同的情况下，否则劳动者与用人单位的权利与义务就一直处于持续履行的状态，直到劳动合同的履行期限届满。所以，它是继续性合同，而不是一次性或一时性合同。（五）劳动合同是最大的诚信合同

劳动关系的建立有赖于双方当事人的高度信任。这种信任既是劳动关系人身性的体现，也是劳动合同得以持续履行的保障。而双方当事人一旦失去信任，合同关系便难以维系。二、我国劳动合同法律制度的演变

劳动合同法是国家立法机关制定的用来规范劳动合同订立、履行、解除和终止等行为的法律制度，它体现了国家意志，是国家以立法形式对劳动合同当事人之间关系进行的直接干预。在历史上，劳动合同的法律调整曾经经历了一个由民法转向劳动法的过程。20世纪之前，劳动合同被载入民法，完全适用契约自由的原则。法国于1804年制定的《拿破仑法典》将劳动合同的专门条款称为“劳动力租赁契约”。只是到了20世纪初，出于国家干预劳动合同和协调劳动关系的需要，劳动合同才由民法范围转入劳动法范围。比利时于1900年3月制定《劳动契约法》，在世界范围内开创了劳动合同独立立法的先例。新中国成立以来，我国的劳动合同立法也经过了几十年的曲折发展，逐渐演化成为一套较为完善的劳动合同法律制度，其大致可以分为如下四个阶段：（一）初建阶段

新中国成立初期，由于国民经济各领域存在着大量的私营企业，国家明确要求企业主与劳动者通过订立劳动合同来建立劳动关系。1951年，原劳动部颁布的《关于各地招聘职工暂行规定》要求，招聘职工时，雇佣者与被雇佣者双方应直接订立劳动契约。1954年5月，原劳动部又颁布《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同办法》，其中明确规定，建筑工程单位赴外地招用临时工，不论招用期限长短，均应由招工单位与工人或工人代表按照工程所在地区劳动行政部门招工的规定签订劳动合同，并应严格遵守。1962年10月、1965年3月，国务院分别制定了《关于国营企业临时工的暂行规定》和《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》，要求国营企业在招用临时工时必须签订劳动合同。（二）中断阶段

随着社会主义改造的基本完成，我国实行高度集中的计划经济体制，在理论上不承认社会主义条件下劳务的商品属性，在企业中实行国家统包统配的终身固定工制度。城镇国有企业、事业单位没有自行招聘人员的权利，城镇劳动就业问题完全由劳动部门包揽下来。固定工制度的推行，使劳动合同丧失了赖以存在的基础，劳动合同制度也随之消亡。（三）恢复阶段

党的十一届三中全会以后，我国确立了市场经济体制，随着计划经济向市场经济的转变，劳动用工制度的改革也势在必行，改革的基本趋向就是以劳动合同制逐步取代原来的固定工制度。1980年国务院发布的《中外合资企业劳动管理规定》要求“合营企业职工的雇佣、解雇和辞职、生产和工作任务、工资和奖惩、工作时间和假期、劳动保险和生活福利、劳动保护、劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定”。1986年7月，国务院颁发了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定国有企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人时，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，比照该规定执行。在其后的几年中，我国劳动合同制实施的范围不断扩大，有些企业还实行了全员劳动合同制，取得了较为明显的成效，劳动合同这一确立劳动关系的法定形式已被企业和劳动者普遍接受。（四）完善阶段

1994年7月，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，该法将劳动合同专列一章，规定所有企业不分性质一律实行劳动合同制，从此，固定工与临时工的身份界限被彻底打破，劳动合同真正成为法定的用工形式。《劳动法》的制定和颁布，有力地加快了实行全员劳动合同制的进程，为社会主义市场经济下新型劳动关系的确立奠定了法律基础。劳动法颁布实施后，原劳动部制定了一系列配套性的规章，主要包括《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》、《企业经济性裁员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反<；劳动法>；有关劳动合同规定的赔偿办法》及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》等。同时，劳动部还以通知、复函的形式就劳动合同制度实施中的具体问题进行了解释与说明。2007年6月29日，《劳动合同法》由十届全国人大常委会第二十八次会议通过，并自2008年1月1日起开始施行。《劳动合同法》对用人单位与劳动者订立、解除、终止劳动合同的行为作了全面系统的规定。它的实施，对于更好地保护劳动者的合法权益，更有效地发挥劳动合同对劳动关系的调整作用，具有十分重要的意义。《劳动合同法》颁布实施后，我国劳务派遣用工规模迅速扩大，许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的甚至把劳务派遣作为用工主渠道，被派遣劳动者的合法权益得不到保障。为了遏制此种现象的极度泛滥，2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《修改<；劳动合同法>；的决定》（以下简称《决定》），该《决定》从劳务派遣单位的设立、被派遣劳动者同工同酬权利的落实、劳务派遣用工岗位与数量的限制等方面对劳务派遣这一用工形式进行了严格规范，从而使我国的劳动合同法律制度更趋完善。三、劳动合同的分类

以劳动合同期限为标准来划分，劳动合同可分为以下三种：（一）有固定期限的劳动合同

有固定期限的劳动合同是指明确约定了起止时间的劳动合同，当约定的期限届满，劳动合同的效力即告终止。劳动合同的期限可以是长期的，如5年或10年，也可以是短期的，如6个月或1年等，具体由双方当事人根据工作需要和实际情况协商确定。该种劳动合同适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动，因而在实践中应用最为普遍和广泛。（二）无固定期限的劳动合同

无固定期限的劳动合同是指双方当事人未约定终止日期的劳动合同，即它只写明合同生效的日期，而未载明合同终止的日期。对无固定期限的劳动合同，除法律规定的解除条件成立，当事人因而可以解除者外，任何一方都不得擅自加以解除。无固定期限的劳动合同一般适用于保密性、技术性及专业性较强的职务和工种，工作需要长期保持人员稳定的工作岗位。为了保护劳动者的利益和劳动关系的相对稳定，《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；③连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。这一规定旨在防止一些用人单位只使用劳动者的黄金年龄，以免出现用完即行辞退的不合理用工行为，从而更有利于实现劳动关系的实质公正与劳动者的职业安定。（三）以完成一定工作为期限的劳动合同

以完成一定工作为期限的劳动合同是指劳动者与用人单位订立的以完成某项工作或某项工程为合同终止日期的劳动合同。在这种合同中，没有规定合同的具体终止时间，合同约定的工作任务一旦完成，合同自然终止。从严格意义上讲，以完成一定工作为期限的劳动合同，也属于有固定期限的劳动合同，虽然没有规定合同的起止日期，但该工作终究是要被完成的。以完成一定工作为期限的劳动合同一般适用于铁路、桥梁、水利、石油勘探、建筑及房地产销售等难以预先确定工程截止日期的项目。四、劳动合同的形式

劳动合同的形式，是劳动合同当事人双方意见表示一致的外部表现。各国立法对劳动合同可以或应当以什么形式存在都作了明确规定。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。纵观各国劳动立法，劳动合同形式共有3种模式：①允许一般劳动合同采取口头形式，仅要求特定劳动合同采取书面形式；②一般要求劳动合同采取书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式；③要求所有劳动合同都采取书面形式。我国《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”《劳动合同法》第十条第一款也规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”据此，我国的劳动合同应当采取书面形式，而不能以其他形式代替。书面劳动合同用文字形式记载了当事人双方的权利义务，是劳动关系存续的有力凭证，有利于双方正确履行劳动合同的义务，双方当事人一旦发生争议也有据可查，便于劳动争议仲裁机关和法院查清事实，明断是非。针对实践中大量存在的用人单位招用劳动者而又拒绝或拖延与劳动者订立劳动合同的情形，我国《劳动合同法》将订立劳动合同规定为用人单位的义务，违反此种义务者应承担相应的法律责任。依《劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。如果用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同，即视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。五、劳动合同的内容

劳动合同的内容是指劳动合同所包含的所有条款，也指通过劳动合同条款反映出来的当事人双方的权利和义务。劳动合同的内容是劳动合同的本质所在，体现了双方当事人之间劳动法律关系的具体含义。从各国劳动法的规定来看，劳动合同的内容一般都由法定条款和约定条款两部分组成。（一）法定条款

法定条款是指法律规定的劳动合同应当具备的内容。依照《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同的法定条款包括：①用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

法律之所以要将上述事项规定为劳动合同的必备条款，是因为这些事项与劳动者权益的保护和劳动合同的实际履行密切相关。但应注意的是，缺少了法定条款的劳动合同并不影响劳动关系的成立。合同中缺少的必要条款，可以通过一定规则加以补充，如《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”合同中缺少社会保险条款的，可以将有关社会保险的法律规定直接适用于劳动关系的双方。因此，不能以缺少法定条款为由，认定劳动合同不成立或宣布劳动合同无效。（二）约定条款

约定条款是指劳动者和用人单位之间在法定条款之外，根据双方的具体情况，经过协商认为需要约定的条款。约定条款可以分为法定的约定条款和补充的约定条款。1.法定的约定条款

法定的约定条款是指《劳动合同法》对该条款的具体内容作出了规定，但法律的规定并不当然构成合同的内容，而必须经双方的约定方能成为合同的组成部分，此外，当事人虽然对这些条款有自主协商的空间，但同时又不得突破法律的约束与限制。这些条款主要包括：（1）试用期条款。试用期是劳动合同当事人在合同中约定的互相考察对方、相互熟悉的期间。在试用期内，劳动者发现用人单位提供的劳动条件不符合双方的事先约定，或用人单位发现劳动者不符合招收录用的标准，双方都可以提出解除劳动合同，即在试用期内双方的劳动关系是不稳定的。试用期必须由劳动者与用人单位在合同中明确约定，双方未约定的，视为不存在试用期。劳动者如果不愿意继续在用人单位工作，仅需提前3天告知用人单位即可，而用人单位在试用期内解除劳动合同的，应符合法律规定的条件，并向劳动者说明理由。

为了防止用人单位滥用在市场中的优势地位，《劳动合同法》对试用期的长短及待遇作了具体规定。劳动合同期限在3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（2）竞业禁止条款。竞业禁止是指用人单位禁止本单位劳动者在劳动合同期限内或劳动合同终止后的一定期限内从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为。竞业禁止是解决劳动者的劳动权、择业自由与公平竞争市场规则冲突的有效途径。劳动合同解除与终止后，劳动者重新择业，这是法律赋予劳动者的基本权利——劳动权，同时劳动者提供劳动换取其赖以生存的劳动报酬，又体现了劳动者的生存权。然而，劳动者行使这一基本权利，可能造成不正当竞争。劳动者离开原用人单位后，将从原用人单位获得的商业秘密应用于新用人单位的经营之中，从而削弱了原用人单位的商业优势，造成了原用人单位的损失。借助于竞业禁止能够较好地调和劳动者与用人单位之间的利益冲突。它一方面在一定程度上限制了劳动者的择业自由，防止其利用原用人单位的商业秘密与原用人单位进行不正当竞争；另一方面，通过竞业限制的经济补偿，又填补了劳动者因择业自由受限而遭受的损失，保障了劳动者的生存利益。

从国外的情况看，英国、法国的劳动法判例在竞业禁止问题上都把劳动权利、从业自由放在优先保护的位置，我国的《劳动合同法》也体现了这一原则。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地区、期限由用人单位与劳动者约定，且不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。（3）违约金条款。违约金条款是指双方约定的由不履行或不完全履行劳动合同的一方当事人向对方支付一定赔偿金的合同条款。由于在劳动关系中，用人单位与劳动者的实力与地位相差悬殊，用人单位常常利用高额违约金来限制劳动力的合理流动，侵害劳动者的择业自由，《劳动合同法》对违约金的适用范围作出了明确规定。用人单位只有在以下两种情形下才能要求劳动者支付违约金：一是劳动者违反服务期约定的。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。二是劳动者违反竞业禁止义务的。《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除了上述两种情形外，用人单位不得约定由劳动者承担违约金。2.补充的约定条款

补充的约定条款是指并非由劳动法规定而是任由当事人协商约定的条款。对于这样的条款是否在劳动合同中体现及其具体内容如何，完全取决于双方当事人的意思。例如，劳动合同中是否具有为职工提供住房、托儿所、班车及子女入学等有关福利待遇的内容完全由当事人约定，法律不可能也没必要对此加以规定。第二节 劳动合同的订立与效力一、劳动合同的订立

劳动合同的订立是指劳动者和用人单位就各自的权利和义务在平等自愿的基础上进行协商，从而签订对双方均有约束力的劳动合同的法律行为。在现代法治国家，由于劳动合同的特性，其订立已经不单单是当事人自己的事情，而是要在不同程度上服从国家的强制干预。劳动者和用人单位在订立劳动合同的过程中，都必须遵循一定的原则和程序，才能确立劳动关系，保障劳动过程的顺利实现。（一）劳动合同订立的原则

劳动合同订立的原则，是指双方当事人订立劳动合同时所必须遵循的指导思想和基本准则，是订立劳动合同的基本前提。我国《劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”据此，当事人在签订劳动合同时必须遵循以下原则：1.合法原则

无论合同的主体、内容和形式，还是订立合同的程序，都必须符合有关法律法规的要求。尤其应当强调的是，凡属与劳动合同有关的强行性法律规范和强制性劳动标准，都必须严格遵守，因而在订立劳动合同的过程中只能有限地体现契约自由的精神。2.公平原则

公平原则是指订立劳动合同时应以社会公认的公平和正义的观念，确立双方的权利和义务，以维持当事人之间利益的相对均衡。附合性是劳动合同订立的本质属性之一，所以，劳动合同法意义上的公平是将双方的利益关系用社会均衡的理念加以平衡，甚至对弱势方进行倾斜保护，以矫正违背社会公平的现象。3.平等自愿原则

所谓平等，是指在订立合同时，双方当事人的法律地位平等。在劳动合同订立过程中，用人单位应摆正自己的位置，与劳动者相互尊重。自愿是指用人单位和劳动者在不违背法律、法规的情况下，可以根据自己的意愿签订劳动合同，确立劳动关系。具体地说，劳动合同当事人有权决定是否签订劳动合同、与谁签订劳动合同、签订何种内容的劳动合同，任何一方都不得强迫对方接受其意志。对于双方当事人而言，平等是自愿的前提，自愿是平等的体现，二者不可分割。4.诚实信用原则

诚实信用是在劳动合同订立的过程中，当事人不能片面地强调维护自身利益而恶意损害他方利益，而应当以诚实的态度对待对方，不对其进行隐瞒与欺诈。此外，诚实信用还要求当事人恪守商业道德，认真履行披露、协助、通知与保密义务。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的其他情况，劳动者应当如实告知。”（二）劳动合同订立的程序

劳动合同订立的程序可以分为两个阶段，即确定劳动合同当事人的阶段和确定劳动合同内容的阶段。1.确定劳动合同当事人的阶段

在此阶段，由用人单位与劳动者通过一定方式进行相互选择，以确定劳动合同的双方当事人。它一般由用人单位的招工行为和劳动者的应招行为相结合而形成。根据我国有关法规的规定，此阶段包括下述主要环节：①公布招工简章。用人单位依法决定招工以后，即应当以法定方式或有关国家机关指定的方式，向不特定劳动者公布招工简章。在简章中应载明法定必要内容，其中包括职工录用条件、录用后职工权利义务、应招人员报名办法、录用考核方式等事项。②自愿报名。劳动者按照招工简章的要求，自愿进行应招报名，并提交表明本人身份、职业技术、是否在职等基本情况的证明文件。③全面考核。用人单位或其代理人依法对应招人员的德、智、体状况进行考核，并公布考核结果。④择优录用。用人单位对经考核合格的应招者，择优确定被录用人员，并向本人发出书面通知。为便于监督，还应公示被录用者的名单。

为了实现劳动力资源合理配置和保障劳动者就业，我国对用人单位如何选择劳动者作了许多限制性规定。其要点有：①用人单位必须以符合国家规定的职工录用基本条件的劳动者作为招工对象。②用人单位招用从事复杂技术及涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益的工种的劳动者，必须从取得相应资格证书的人员中录用。③用人单位应当以国家规定的特定人员作为招工的重点对象。例如，外商投资企业招工时，除外商代理人外，凡中方能够提供并胜任工作的，应招用中方人员；企业应按一定比例安排残疾人就业，并为其安排适当的工种和岗位，其中，社会福利企业应以招用残疾人为主等。④除文艺、体育和特种工艺单位经批准可招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒外，禁止招用童工。⑤凡适合妇女从事劳动的岗位，不得拒绝招收女性应招者。

用人单位与劳动者的相互选择，对所确定的劳动合同双方当事人具有一定的法律约束力。即在招工简章和录用通知所规定的期限内，劳动者有义务按期向用人单位报到，不按期报到就丧失要求与用人单位签订劳动合同的权利。用人单位对按期报到的劳动者，负有依法签订劳动合同的义务。2.确定劳动合同内容的阶段

在此阶段，用人单位与劳动者就劳动合同的具体内容，通过平等协商，实现意思表示一致，以确立劳动关系和明确相互的权利义务。其程序一般包括下列主要环节：①提出劳动合同草案。用人单位向劳动者提出拟定的劳动合同草案，并说明各条款的具体内容和依据。②介绍内部劳动规则。在提出合同草案的同时，用人单位还必须向劳动者详细介绍本单位内部劳动规则。③商定劳动合同内容。在劳动者了解劳动合同草案和内部劳动规则的基础上，双方对合同条款逐条进行协商，达成一致后以书面形式确定其具体内容。对劳动合同草案，劳动者可提出修改和补充意见，并就此与用人单位协商确定。④签名盖章。劳动者和用人单位应当在经过协商一致所形成的劳动合同文本中签名盖章，以此表明双方合意的形成。二、劳动合同的效力（一）劳动合同的有效

劳动合同依法成立即具有法律约束力，该约束力的具体表现是：①当事人必须履行合同所规定的义务；②合同的变更和解除都必须遵循法定的条件和程序，任何一方都不得擅自变更和解除合同；③当事人违反合同时，必须承担相应的法律责任。

劳动合同具有法律约束力，应以完全具备法定有效要件为前提。劳动合同的有效要件包括：①合同主体适格。双方当事人都必须具备法定的主体资格，即一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，另一方必须是具有用人权利能力与用人行为能力的单位。②合同内容合法，即劳动合同所载明的条款必须符合劳动法律法规与集体合同的规定。③订立程序合法。劳动合同的订立，必须完成各项法定必要程序，并严格遵循订约的各项原则。④意思表示真实。即双方当事人的意思表示都出于本人自愿，并与本人内在意志相符。（二）劳动合同的无效1.劳动合同无效的概念及其种类

无效劳动合同是指因缺乏有效要件而不具备法律约束力的劳动合同。劳动合同的无效可以分为全部无效与部分无效。所谓劳动合同的全部无效，是指劳动合同整体无效，即劳动合同的基础性条款或主要部分不符合法定有效要件，致使劳动合同的全部条款均不发生法律约束力的情形。所谓劳动合同的部分无效，是指劳动合同的非基础性条款或非主要部分违反法律、法规的规定，但并不影响其他合同条款效力的情形。

我国《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：①以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。

我国《劳动合同法》仅规定了无效劳动合同而未规定可撤销的劳动合同，且将以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或变更的劳动合同归为无效合同的范畴。其实如此规定并不完全有利于劳动者权利的保护，尤其在就业竞争十分激烈的今天，无效合同制度虽然能够解除劳动合同对劳动者的束缚，但同时也剥夺了劳动者根据自己的意愿延续劳动合同的权利。法律应当增补可撤销劳动合同制度，把那些当事人意思表示不真实但又不违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益的劳动合同定为可撤销的劳动合同，将合同效力的选择权赋予当事人，同时允许其将合同中不公平的内容加以变更，以更多地体现劳动关系主体的意愿与自由。2.无效劳动合同的处理

由于在劳动合同中劳动者用以交换的劳动力的特殊性，劳动合同被确认无效后，只能根据无效劳动合同的特点采取相应的处理措施。这些措施包括：①终止履行，即终止履行双方签订的劳动合同。这种处理办法适用于被确认全部无效的劳动合同。《劳动法》第十八条第二款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”但劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。②修正劳动合同，这种处理方式适用于被确认部分无效的劳动合同或因订立程序违法而无效的劳动合同。修正后的合法条款应具有溯及力，溯及该合同成立之时。③赔偿损失，即劳动合同被确认无效后，因无效劳动合同而给当事人造成损失的，由有过错的一方负责赔偿。劳动合同的无效所产生的赔偿责任主要是：其一，赔偿因劳动合同无效而致对方所遭受的经济损失。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，如果由于用人单位的原因订立了无效合同而给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失；其二，赔偿劳动者因从事禁忌劳动或其他工伤事故而遭受身体伤害所产生的损失。④确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。第三节 劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行（一）劳动合同的履行原则

我国《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”根据合同法的一般原理，结合劳动合同的特点，劳动合同的履行必须遵循以下三项原则：①亲自履行原则。劳动合同当事人应当以自己的行为履行自己承担的义务。劳动者必须以自己的劳动行为履行劳动义务，而不能由他人代替。用人单位也应当直接雇佣劳动者，如果和其他用人单位达成劳务外借协议，应当征求劳动者的意见，而不得单方面强行将劳动者派往其他用人单位工作。②全面履行原则。劳动合同的内容是一个整体，合同条款之间的内在联系不能割裂。合同当事人必须按照合同的全部条款，即按合同约定的标的、种类、质量、时间、地点与方式来履行各自承担的全部义务，劳动合同的目的才能得以实现。③协作履行原则。劳动法律关系的客体是劳动行为，而劳动行为是在运用劳动能力、实现劳动过程中发生的，只有用人单位和劳动者协作才能完成劳动合同规定的任务。因此，在劳动合同履行过程中，双方当事人应当相互理解、及时沟通，尽可能为对方的履约行为提供帮助。（二）特殊情况下劳动合同的履行

由于社会经济形势复杂多变，在劳动合同的履行过程中，难免会因各种原因而导致企业名称、法定代表人及其组织结构发生一定的改变，进而对劳动合同的履行产生影响。较为常见的改变是：①用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。②用人单位发生合并、分立等情况。用人单位合并是指两个或两个以上的单位按照法定程序合并为一个主体；用人单位分立是指一个用人单位按照法定程序分为两个或两个以上的主体。依照《劳动合同法》第三十四条的规定，在此情形下，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利义务的用人单位继续履行。（三）劳动合同履行过程中劳动者的权益保障

在劳动合同的履行过程中，劳动者居于从属地位，受到用人单位的管理与支配，其合法权益极易受到侵害，需要予以特别保障。对此，《劳动合同法》也作了专门规定，主要表现在以下三个方面：①为劳动者追索劳动报酬提供更加便捷的途径。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时、足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。②严格限制加班加点。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当向劳动者支付加班费。③明确赋予劳动者拒绝用人单位的管理人员违章指挥、强令冒险作业的权利。《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位的管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；劳动者对危害生命安全与身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的概念

劳动合同的变更是指合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。它发生于劳动合同生效后尚未履行或尚未完全履行期间，是对劳动合同所约定的权利和义务的完善与发展，也是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。劳动合同的变更可以分为法定变更与约定变更两类。法定变更是指基于法律规定而发生的变更；约定变更是基于劳动合同一方的提议，在双方协商一致的基础上变更原劳动合同的条款。（二）劳动合同变更的原因

一般来说，引发劳动合同变更的原因主要有：①劳动者方面的原因。如由于劳动者不能胜任工作而由用人单位调整其工作岗位；女性劳动者由于怀孕不宜在原岗位上继续工作；劳动者由于工伤或职业危害而部分丧失劳动能力，用人单位依法为其安排力所能及的工作。②用人单位方面的原因。如用人单位依据市场形势变化，转产、调整生产布局或重新进行劳动组合，就可能引发劳动合同的变更。用人单位拓展经营范围，开办新的分支机构，也往往会指派有经验的工作人员去开展相关的业务，这也会涉及劳动者工作职责、地点及薪酬的改变。③客观方面的原因。如订立劳动合同时所依据的法律、法规发生变化，劳动合同的内容即应当进行相应的调整；又如，社会动荡与自然灾害的发生也会产生劳动合同变更的后果。（三）劳动合同变更的方式

劳动合同变更的方式依约定变更与法定变更而有所不同。劳动合同的约定变更应当在双方协商一致的基础上进行。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同的法定变更应当由当事人依照法律规定的方式进行。例如，《劳动合同法》第四十条第二款规定，在劳动者不能胜任工作时，用人单位不能立即解除劳动合同，而应当对其进行培训或为其调整工作岗位。也就是说，在此情形下，用人单位可单方变更该劳动者的工作性质与工作内容。再如，如果劳动者因为工伤或职业灾害而导致部分丧失劳动能力，即有权要求用人单位为自己安排适当的工作，对劳动者的此种要求，用人单位应当满足。此外，需注意的是，对于工会主席、副主席的岗位，用人单位不能随意变更。我国《工会法》规定，工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。第四节 劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念

劳动合同的解除，是指在劳动合同依法订立之后而尚未全部履行之前，因一定法律事实的出现，双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的行为。这一概念包括以下含义：①被解除的劳动合同是有效劳动合同。无效劳动合同因自订立时起就没有法律约束力，故不存在解除的问题。②解除行为必须发生在劳动合同依法订立之后而尚未全部履行之前。如果劳动合同尚未订立或者已经履行完毕，亦无解除的必要。③劳动合同的解除可以是双方法律行为，即双方当事人协商解除劳动合同；也可以是单方法律行为，即一方当事人依法单方决定解除劳动合同。这一点与劳动合同的订立不同，劳动合同的订立只能是双方法律行为，即必须经双方当事人的协商一致。④劳动合同的解除意味着提前终止合同的法律效力，即提前消灭双方当事人之间的劳动权利义务关系。

劳动合同的解除依解除方式不同可以分为两类：协商解除和法定解除。协商解除又称双方解除或约定解除，是指因主客观情况的变化，劳动合同当事人双方经协商一致而解除劳动合同。法定解除又称单方解除，是指劳动合同当事人一方依照法律规定的事由而单方解除劳动合同。单方解除劳动合同依解除时间的不同可分为即时解除与附预告期解除两种；依解除主体的区别又可分为劳动者单方解除和用人单位单方解除两种。劳动合同当事人享有的可单方解除劳动合同的权利，称作单方解除权，性质上为形成权，即不需对方当事人同意便可发生法律效力的权利。（二）劳动合同的解除条件1.用人单位和劳动者协商解除劳动合同

合同基于双方的协议而产生，当然也可以基于双方的协议而解除。经双方协商解除原来的劳动合同，在实践中，这种情况主要是指合同当事人在任何一方均无单方解除权的情况下，通过一方的提议，在经过双方协议的基础上，就解除合同达成一致意见。我国《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。对此种解除方式，立法一般不规定条件，只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即赋予其相应的法律效力。2.劳动者单方解除劳动合同（1）劳动者对劳动合同的预告解除。所谓预告解除，是指劳动者依法律规定的时间与方式，经提前通知用人单位而解除劳动合同。劳动者的预告解除包括以下两种情形：一是劳动者在试用期内预告解除劳动合同。在试用期内，劳动者如果不愿意在用人单位继续工作，只要提前3日通知用人单位，就可以解除劳动合同。二是劳动者在正式合同期内预告解除劳动合同。依照《劳动合同法》第三十七条规定，在此种情形下，劳动者须提前30日，并以书面形式通知用人单位。劳动者享有的以提前通知方式解除劳动合同的权利在理论上称为辞职权。法律赋予劳动者辞职权的理由主要有两个：一是劳动者的劳动力依附于其人身，如果劳动者不愿意为某用人单位继续工作，任何人都无法强制其劳动；二是这样的规定有利于劳动者的流动，也有利于社会人力资源的优化配置，发挥人力资源的最大效应。在这里，劳动者之所以要提前30日通知用人单位，是要给用人单位寻求替代的劳动者留有充分的时间。需要指出的是，这种解除方式没有法定理由的限制，只要劳动者依照法定的时间与方式对用人单位履行了通知义务，用人单位就应当为劳动者办理解除劳动合同的手续。（2）劳动者对劳动合同的即时解除。所谓即时解除，是指劳动者在法律规定的条件下，可以随时解除劳动合同而无须提前通知用人单位。劳动者行使即时解除权的前提是用人单位违反了劳动合同的约定或劳动法律法规的规定，从而损害了劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以即时解除劳动合同：①未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的；②未及时、足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。即时解除是相对于预告解除而言的。在具备《劳动合同法》第三十八条所列的情形之一时，劳动者虽然可以不经提前通知而解除合同，但仍负有通知的义务，即明确告知用人单位其基于以上理由而解除劳动合同，否则就会给用人单位组织劳动和正常的生产经营造成困难与麻烦。只有在用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情况下，劳动者才可以立即解除劳动合同而无须告知用人单位。3.用人单位单方解除劳动合同（1）用人单位对劳动合同的即时解除。对犯有严重过错的劳动者，用人单位可以不需提前告知而立即解除与其订立的劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使用人单位在违背其真实意思的情形下订立或变更劳动合同的；⑥被依法追究刑事责任的。（2）用人单位对劳动合同的预告解除。用人单位的预告解除是指用人单位按照法律规定的期限提前告知劳动者，或以额外支付劳动者工资的替代方式来解除劳动合同。用人单位的预告解除主要适用于在劳动过程中，劳动者的劳动能力发生变化或合同订立时所依据的客观情况发生变化而导致劳动合同无法履行的情形，而与劳动者本身的过错无关。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（3）经济性裁员。在市场经济条件下，企业为求生存发展与效益改善，势必会随着市场需求与经营环境的改变，不断调整自己的产品结构、经营方式与发展规划。这种调整有可能导致企业劳动力过剩，从而引发大量裁减劳动者的行为。经济性裁员是企业解除劳动合同的一种特殊形式。它将大量的劳动者从生产劳动中排除出去，会严重恶化他们的生存环境，危及他们的生存利益。此外，大量劳动者失去工作流入社会，还会显著加大社会的就业压力，影响社会的和谐安定。有鉴于此，世界各国无不设立经济性裁员法律制度，对企业的经济性裁员行为进行调控与干预。

在我国，经济性裁员是指用人单位需要一次裁减人员20人以上或裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的情况。依据《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位在进行经济性裁员时应当遵循下列要求：①裁员条件。用人单位有下列四种情形之一的，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。②裁员程序。用人单位进行经济性裁员，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，才可以进行裁员。③被裁减人员的标准。企业在裁减劳动者时，应优先解雇那些工龄较短、年龄较小、抚养义务较轻、身体健康的职员，而不得有意将那些老弱病残者作为包袱甩向社会，向社会转嫁应由其承受的困难和负担。我国《劳动合同法》第四十一条第二款规定，用人单位在裁减人员时，应优先留用下列人员：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；二是与本单位订立无固定期限劳动合同的；三是家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的。④保障被裁劳动者的优先录用权。用人单位依法裁减人员，在6个月内重新招用人员时，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（三）不得解除劳动合同的情形

不得解除劳动合同的情形，是指对符合《劳动合同法》规定条件的弱势职工，不能进行正常辞退和裁员辞退。根据《劳动合同法》的规定，不得解除劳动合同的情形主要有：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；②劳动者在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期内的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。最后一项规定主要是为了与其他法律、法规相衔接，同时也为以后的立法预留空间。需要说明的是，对上述六种人员的特殊保护仅适用于《劳动合同法》第四十条和四十一条规定的预告解除与经济性裁员两种情形，而并非适用于用人单位解除劳动合同的一切情形。符合上述条件规定的劳动者如果有严重过错，用人单位仍然可以依照《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同。（四）违法解除劳动合同的后果

违法解除劳动合同，是指合同主体违反《劳动合同法》规定的许可性条件与禁止性条件而解除劳动合同的行为。实施违法解除行为的既可以是用人单位，也可以是劳动者，但在实践中，用人单位违法解除劳动合同的情形更为常见和普遍。《劳动合同法》对劳动者解除劳动合同的条件为许可性规定。除《劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形外，在具备法定解除条件时，劳动者一方面享有劳动合同的单方解除权，另一方面尚需履行提前通知或即时通知的义务。劳动者未提前通知或即时通知用人单位而终止劳动关系的，即为违法解除劳动合同。《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件既有许可性的规定，又有禁止性的规定。用人单位无论是违反了法定的许可性条件还是禁止性条件，均可构成劳动合同的违法解除。用人单位违法解除劳动合同的情形主要有以下三种：①未与劳动者协商一致而解除合同；②违反劳动合同解除的许可性条件而解除合同，或未按照劳动合同法规定的程序而解除合同；③在具有不得解除劳动者劳动合同的条件时解除劳动合同。依照《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金，即按照用人单位因解除或终止劳动合同进行经济补偿两倍的标准向劳动者支付赔偿金。也就是说，在用人单位违法解除劳动合同时，劳动者享有法定的选择权，或者要求用人单位继续履行劳动合同，或者要求用人单位依法承担赔偿责任后解除合同。二、劳动合同的终止

劳动合同的终止是指劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。为了防止用人单位随意与劳动者约定劳动合同的终止条件，并据此终止劳动合同，从而危害劳动者的职业安定，《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能在具备法定条件时方可终止。《劳动合同法》第四十四条规定，有以下情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期限届满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；③劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；④用人单位被依法宣告破产的；⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。三、解除和终止劳动合同的经济补偿（一）经济补偿的概念

经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿是劳动法中一项极具特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿不同于赔偿：①两者适用的对象不同。前者仅适用于用人单位向劳动者单方支付，后者可同时适用于劳动者与用人单位。②两者的主观要件不同。前者要求主体主观上没有过错，后者要求主体主观上存在过错。③两者的性质不同。前者是用人单位对劳动者就业风险的公平责任分摊，后者是违约方对所造成的损害进行的事后补偿与救济。同时，经济补偿也不同于失业保险。劳动者享有的经济补偿金与失业保险金是两种不同性质的权利，用人单位不得以劳动者可以领取失业保险金为由，拒绝向其支付经济补偿金。（二）经济补偿的范围

依照《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：①劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，即由于用人单位的违约与违法行为导致劳动者解除劳动合同的。②用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的。这表明，如果劳动者依照《劳动合同法》第三十六条规定向用人单位提出并与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位无须支付其经济补偿。③用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，即由于在劳动过程中劳动者劳动能力的变化及合同订立时所依据的客观环境的变化而导致用人单位解除劳动合同的。④用人单位依照经济性裁员规定解除劳动合同的。⑤除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。这就是说，劳动合同的期限届满，用人单位主动终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金；劳动合同的期限届满，用人单位以劣于原合同的条件同劳动者续订劳动合同，遭到劳动者拒绝而导致劳动合同解除的，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿。⑥基于用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散等原因而终止劳动合同的。⑦法律、行政法规规定的其他情形。例如，依《劳动合同法实施条例》第二十二条之规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿。（三）经济补偿的标准

我国《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。”此条规定针对社会上存在的劳动者工资差距过大、经济补偿数额过高的情况对经济补偿金的支付标准作了最高限制，并对其计算年限进行了修改，具体是：①取消了因为不同的解除理由导致经济补偿金计算年限不同的差别规定。②对于高收入人群的经济补偿金计算年限限制最高不超过12年。实践中，经济补偿金计算标准中的工资基数是最易产生争议的，最常见的是未将某些收入计入工资总额。经国务院批准、由国家统计局发布的《关于工资总额组成规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。”第五节 劳务派遣与非全日制用工一、劳务派遣（一）劳务派遣的概念

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订派遣协议，然后由劳务派遣单位将与其建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳务服务的特殊用工方式。劳务派遣最早起源于日本、美国等国家，其特点是劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但不实际使用劳动者，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但与劳动者之间不建立劳动关系。劳务派遣用工模式涉及三方主体，即劳务派遣单位、被派遣的劳动者与用工单位。劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间是劳动关系，劳务派遣单位与用工单位是劳务派遣关系，而用工单位与被派遣的劳动者之间是实际用工关系。劳务派遣所涉及的专业非常广泛，如保姆、建筑工人、管理人员、专业技术人员等均可采用劳务派遣方式。由于在此种用工方式下，劳动者与用工单位无直接的劳动关系，用人单位借此可以避免与被派遣的劳动者发生直接的劳动纠纷，并免于承担相应的法律责任，故而越来越多的用人单位开始采取这种用工方式，尤其是在21世纪初期，劳务派遣用工方式在我国的发展速度明显加快。但我国有关劳务派遣的立法却相对滞后，致使劳务派遣在快速发展的同时也产生了不少弊端，被派遣劳动者的合法权益遭受了严重侵害。基于此，我国的《劳动合同法》以及于2013年7月1日开始实施的《劳动合同法》修正案对劳务派遣行为进行了诸多限制，以维护被派遣劳动者的合法权益。（二）劳务派遣合同与劳动合同的区别

劳务派遣合同是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同的目的并非是为了使用劳动者，而是为了根据实际需要将劳动者派往用工单位工作。从维护被派遣劳动者权益的角度考虑，《劳动合同法》对劳务派遣合同作了与一般劳动合同不同的规定，这些区别主要是：1.合同条款方面的区别

劳务派遣合同的内容可以分为两部分，一是一般劳动合同的内容，即《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的法定条款；二是劳务派遣中的特殊内容，即被派遣劳动者的用工单位、派遣期限及工作岗位等情况。一般劳动合同只包括第一部分内容，不涉及劳务派遣事项。2.合同期限方面的区别

根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，即劳动合同的期限不能少于2年。具体期限由派遣单位与劳动者在法定期限以上协商确定，合同期限少于2年的，应当认定其无效。一般劳动合同的期限则没有至少为2年的限制。3.合同解除上的区别

劳务派遣合同的解除与一般劳动合同解除一样，包括双方协商解除、劳动者单方解除与用人单位单方解除三种类型。但需注意的是，在一般劳动合同中，用人单位可在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，并经与劳动者协商无果时，依《劳动合同法》第四十条第三项之规定提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资后单方解除劳动合同，也可以依据《劳动合同法》第四十一条规定，在经济性裁员时单方解除劳动合同。而在劳动派遣用工模式下，用工单位不能依据《劳动合同法》的上述规定单方解除劳动合同。此外，由于用工单位与被派遣的劳动者之间不存在劳动合同关系，故在具备法定解除条件时，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，再由派遣单位依法解除劳动者的劳动合同，而不得直接宣布解除被派遣劳动者的劳动合同。（三）劳务派遣适用的限制1.劳务派遣单位设立的限制《劳动合同法》对劳务派遣单位设立的限制表现在两方面：①设立条件的限制。劳务派遣单位的设立应具备下列条件：注册资本不得少于人民币200万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。②设立方式的限制。经营劳务派遣业务，应向劳动行政部门依法申请行政许可。经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可的，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。2.劳务派遣工作岗位的限制

劳动合同用工是我国企业基本的用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代其工作的岗位。3.劳务派遣经营行为的限制

为了避免用人单位利用劳务派遣单位与本单位的隶属关系，强迫那些本应自己建立劳动关系的劳动者，先与派遣单位建立劳动合同，再由派遣单位将该劳动者派遣到本单位工作，即以所谓内部派遣的方式，规避法律规定的用人单位应当履行的法定义务，侵害劳动者的合法权益，《劳动合同法》对用人单位进行劳务派遣的经营行为作了限制性规定。《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。该条所禁止的劳务派遣经营行为包括：①劳务派遣单位向自己的设立单位派遣劳动者；②劳务派遣单位向自己设立单位的所属单位派遣劳动者。这就是说，劳务派遣单位只能向与本单位没有直接或间接隶属关系的用工单位派遣劳动者。（四）劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的法定义务1.劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务

劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，也就是与被派遣的劳动者建立劳动关系的另一方主体，因而应当承担用人单位对劳动者的全部义务，这是确立劳务派遣单位对被派遣劳动者法定义务的一般原则。不过，由于劳务派遣用工形式与一般用工形式之间存在着明显的区别，故《劳动合同法》就劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务问题也作了一些特别规定。这些规定包括：①劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣的劳动者；②劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；③劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用；④跨地区派遣劳动力时，劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件符合用工单位所在地规定的标准；⑤劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利；⑥在被派遣劳动者的合法权益遭受损害时，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带责任。2.用工单位对派遣劳动者的法定义务

用工单位是指在劳务派遣这种特殊的用工方式中，不与劳动者订立劳动合同，但却管理、指挥由派遣单位派遣来的劳动者从事劳动的单位。劳务派遣单位赖以生存的前提是用工单位有劳务派遣的需求，而用工单位的用工需求，既可以通过劳务派遣方式满足，也可以通过直接招用劳动者来满足，因此，在劳务派遣单位与用工单位的关系中，用工单位处于主导地位。为了使劳务派遣能真正按照既符合用工单位与劳务派遣单位的利益，又符合被派遣的劳动者利益与社会利益的方向发展，《劳动合同法》规定了用工单位对被派遣的劳动者应当承担的义务。这些义务是：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制；⑥不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；⑦保障被派遣的劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利；⑧保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利；⑨在被派遣劳动者的合法权益遭受损害时，用工单位与劳务派遣单位对劳动者承担连带责任。二、非全日制用工（一）非全日制用工的概念

非全日制用工是相对于传统的全日制用工的一种用工方式，它与通常意义上的全日制用工的最主要区别在于非全日制用工的工作时间较短，以小时计取报酬。按照《国务院关于职工工作时间的规定》，全日制劳动者应当每日工作8小时，每周工作40小时。而非全日制劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。非全日制劳动者的劳动报酬以小时计酬为主，而通常意义上的全日制劳动者的劳动报酬既可以是计时工资，也可以是计件工资。非全日制用工，是全日制用工的一种补充。随着社会经济的不断发展，产业结构的调整，劳动者中一方面出现了一定数量的下岗失业工人、农村进城务工人员、知识技能较低且主要靠体力劳动赚取报酬的人员；另一方面也出现了一些掌握特有技能或专长的专业技术人员，靠自己的知识为用人单位解决专业问题，并依此来获取收益、维持生计。非全日制用工方式有效地克服了全日制用工方式较为僵硬与呆板的缺陷，充分满足了双方当事人的实际需求。对用人单位来讲，此种方式既降低了用工成本，又解决了生产的急需；对劳动者而言，既可以增加收入，又可以根据自身特点作出灵活多样的选择，从而充分调动了劳动者的积极性。（二）非全日制用工劳动合同的形式

我国《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工的双方当事人可以订立口头合同。也就是说，非全日制用工的双方当事人既可以订立书面协议，也可以订立口头协议。该条还规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同，即允许从事非全日制用工的劳动者建立双重或多重劳动关系。《劳动合同法》第七十条又规定，非全日制用工形式不得约定试用期。法律禁止非全日制用工约定试用期的理由在于：①从事非全日制用工的劳动者，一般都是靠体力或智力赚取劳动报酬，而且劳动时间较短。劳动者的技能及用人单位的需求双方一目了然，无须经过试用期的培训、考察、试用等环节再正式确立劳动关系。②非全日制用工的劳动合同关系一般没有期限，劳动关系处于一种不稳定的状态，任何一方当事人都可以随时通知对方解除合同，故而也没有必要约定试用期。（三）非全日制用工劳动报酬的支付

非全日制用工劳动者的工资可以按照小时、日、周计酬。我国《劳动合同法》第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”其中，小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）。为了保障非全日制劳动者能够足额、及时获取劳动报酬，《劳动合同法》第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”（四）非全日制用工劳动合同的终止

我国《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”其中，通知可以采取书面形式，也可以采取口头形式。法律如此规定主要是考虑到非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，要求过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，促进就业与劳务资源的优化配置，法律对其作了比全日制用工更为宽松的规定。

这一规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种有效救济。对用人单位来说，不得约定试用期就意味着其不能以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由而与之解除合同；而依据该条规定，用人单位就可以在没有试用期的情形下随时解雇不符合录用条件的劳动者。同样，该条规定也减轻了对劳动者的束缚，为劳动者解除合同提供了极大便利。在建立非全日制劳动关系后，劳动者也不再需要按照我国《劳动合同法》第三十七条的规定提前30日以书面形式通知用人单位，而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工关系。

案例分析【案情】范某从某石油大学毕业后被分配到某石油开发集团公司勘探处工作。1990年，范某为解决夫妻两地分居问题，向公司领导提出申请，请求将其妻子调入公司后勤处工作。公司领导考虑到范某工作积极、认真，是技术骨干，便答应了他的要求。2000年3月27日，范某与公司原订的劳动合同期限届满，范某不愿再续签劳动合同，申请调往外地工作。但单位总经理吴某拿出一份“夫妻同进同出”文件指出：范某若不续订劳动合同，则提前终止其妻子的劳动合同。而且如不调走，范某还必须与单位续签合同10年，否则按文件执行：停止工作，退出住房。范某虽然续签了劳动合同，但感觉很不公平，遂向当地劳动争议仲裁委员会要求仲裁，仲裁认定续订的劳动合同无效。（案例来源：蒋勇.典型劳动争议案例.北京：法律出版社，2000.80.）【问题】

1.范某与某石油开发集团公司续订的劳动合同是否有效？

2.某石油开发公司解除范某妻子劳动合同的行为有无法律依据？【解析】本案是一个典型的以胁迫手段订立劳动合同而无效的例子。所谓胁迫，是指向对方当事人施加危害，使其发生恐惧，并且基于恐惧而为一定意思表示的行为。胁迫的构成，一是需要胁迫人有胁迫的故意；二是需要胁迫人有胁迫行为；三是需要受胁迫人因胁迫而发生恐惧；四是需要受胁迫人因恐惧而为意思表示。本案中，公司在范某要求调离的情况下，以提前终止其妻子的劳动合同相威胁，使范某因此而发生恐惧，并基于此种恐惧而与公司续订劳动合同，因而完全符合胁迫的构成要件。我国《劳动合同法》第二十六条第一款规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效。据此，应当认定范某与公司续订的劳动合同无效。同时，范某与其妻子是不同的劳动关系主体，两者之间不能相互影响。在范某请求调离的情况下，公司提前终止其妻子劳动合同的行为是没有法律根据的。

第五章 集体合同

集体合同，又称团体协约、集体协议或劳资和约，是劳动者通过自己的组织或代表与相应的雇主、雇主组织或代表进行谈判，就劳动者的劳动条件与劳动待遇达成的书面协议。国际劳工组织在《关于团体协约的建议书》中将集体合同界定为：“个别或多数雇主或雇主团体，与代表工人的团体或者由工人依照国家法令选举并授权的代表缔结的关于规定工作条件及雇佣条件的书面契约。”我国《劳动法》第三十三条规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。

集体合同所确立的是集体劳动关系。所谓集体劳动关系，顾名思义，其社会关系主体必然为组织或团体。集体劳动关系是与个别劳动关系相对应的概念。个别劳动关系是某一劳动者与用人单位之间形成的，其内容也由该劳动者与用人单位通过订立劳动合同加以确定；而集体劳动关系只能通过劳动者的共同代表与雇主或雇主代表通过缔结集体合同的方式形成，它体现的是包括企业、地区、行业乃至全国等不同层面的劳动者的团体意志与团体利益，故而集体合同制度实际上是调整集体劳动关系的法律制度。（二）集体合同与劳动合同的区别

集体合同与劳动合同有如下区别：①合同的主体不同。集体合同的一方当事人是用人单位，另一方必须是职工自愿结合而成的工会或职工推举的代表，劳动者个人一般不能单独同用人单位签订集体合同；而劳动合同的一方当事人是用人单位，另一方通常是劳动者个人。②合同的内容不同。集体合同规定的是劳动者集体享有的劳动条件、工作时间、劳动报酬、福利待遇等，明确有关用人单位的整体性措施；劳动合同则仅限于规定劳动者个人和用人单位之间的权利义务。③合同的适用范围不同。集体合同适用于用人单位的全体劳动者，即一份集体合同适用于用人单位的每一名劳动者；劳动合同则只适用于劳动者个人，对用人单位的其他劳动者没有约束力。④合同的效力不同。集体合同的法律效力高于劳动合同的法律效力，它是企业订立劳动合同的重要依据，劳动合同所确立的劳动标准不得低于集体合同的规定。劳动合同与集体合同的基准条款不一致时，应以集体合同规定的条款为准。二、集体合同制度的产生和发展（一）国外集体合同制度的产生和发展

现代意义的集体合同制度出现于18世纪的英美等国。蓬勃兴起的工业革命加速了资本主义的发展，同时也壮大了产业工人的队伍，恶化了劳动者的工作条件。由于劳资双方的地位悬殊，劳动者不得不自发联合起来，发挥集体的力量，采取集体行动，以维护自己的权益。早在18世纪末，英国便出现了工人团体与雇主经过谈判签订集体合同、决定劳动条件的现象。到19世纪50年代，集体合同在许多行业中发展起来，1850年，英国的纺织、矿山、炼铁业的工会与雇主之间经过谈判达成了一系列协议。其后，工资标准等方面的集体合同逐渐增多，适用范围逐渐扩大。据英国商务院的调查报告，当年英国签订的集体合同多达1696件。

集体合同的发展经历了一个曲折的历史过程。由于集体合同制度与工会制度结伴而生、同步发展，所以集体谈判、集体合同制度如同工会制度一样，历经了禁止、放任与保护三个阶段。在资本主义发展初期，由于资本家的强势地位，加之对自由竞争理念的无限崇尚，各国政府严厉禁止工人结社，对组建工会者处以刑罚，对集体行动追究民事赔偿责任，集体谈判、集体合同自然也在禁止之列。英国议会于1799—1800年通过了《禁止结社法》。后来，由于工人运动持续高涨，对工人结社的禁止性规定也相继取消，工会发展进入放任阶段。这一时期，集体合同大量出现，但集体合同都是“君子协定”，并不具有法律效力，法院也不受理集体合同的案件。自20世纪初开始，集体合同进入法制化阶段。1904年，新西兰颁布了最早的集体合同法律；1907年，奥地利和荷兰也相继制定了有关集体合同的法律制度；1911年瑞士颁布的《债务法》中也有关于集体合同的规定。

第一次世界大战以后，世界各国开始了集体合同的单行立法。德国在1918年底颁布了《集体合同、劳工及使用人委员会和劳动争议仲裁法》，1921年4月又颁布了《集体合同法》，后又把该法纳入德国统一劳动法之中。1919年，法国制定了集体合同特别法，以后也将其纳入劳动法典中。此后，芬兰在1924年制定了集体合同法；瑞士在1928年颁布了集体合同法；美国于1935年颁布的《国家劳资关系法》也对集体合同的内容作了专门规定。

第二次世界大战后，集体谈判与集体合同得到了更大的发展，许多获得民族独立的第三世界国家先后确立了本国的团体协约制度，英、美、法、德等发达国家也相继修改完善自己的团体协约法。国际劳工组织非常重视集体谈判和集体合同制度，于1949年通过了《组织权利和集体谈判权利公约》，1951年制定了《集体合同建议书》，1981年通过《促进集体谈判公约》并制定了相应的建议书。目前，世界上实行市场经济的国家都在运用集体谈判的手段，都有关于集体合同的法律。集体合同已成为市场经济发达的国家调整劳资关系的重要手段之一。（二）我国集体合同制度的发展

比较来说，集体合同制度在我国的出现还是比较早的。1924年，孙中山就以大元帅令的方式公布了《工会条例》，确认工人有组织工会的权利，工会有权与雇主或雇主组织缔结团体协约。1930年，国民党政府又颁布了《团体协约法》，这是中国历史上第一部专门的集体合同法，在我国劳动法史上具有开创性意义。中国共产党在成立之初就十分重视利用集体合同制度来维护工人阶级的利益。1922年7月，中国共产党第二次全国代表大会通过的《关于“工会运动与共产党”的决议案》，将“订立团体契约”作为工会最重要的任务之一。此后，中国共产党领导的一系列工人运动对国民党政府进行工会立法和集体合同立法产生了巨大的推动作用。中国共产党建立革命根据地之后，开始在苏区全面推行集体合同制度。1931年11月，中华苏维埃共和国政府发布的《中华苏维埃共和国劳动法》对集体合同的定义、内容、效力等问题作了明确规定，该法在1933年10月修订之后又将集体合同专门设定为一章。抗日战争和解放战争期间，各抗日根据地和解放区也普遍实行集体合同制度。

新中国成立前夕，中国人民政治协商会议第一次会议通过的具有临时宪法性质的《共同纲领》规定：“私人经营的企业，为实现劳资两利的原则，应由工会代表工人职员与资方订立集体合同。”1950年6月，中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国工会法》又规定“在国营及合作社经营的企业中，工会有代表受雇工人、职员群众参加生产管理并与行政方面缔结集体合同之权”，在私营企业中，工会有代表“受雇工人、职员群众与资方进行交涉、谈判、参加劳资协商会议并与资方缔结集体合同之权”。我国在1956年完成社会主义改造以后，受计划经济体制的束缚与影响，集体合同制度在我国逐渐销声匿迹。

改革开放以后，我国的集体合同制度又得到恢复。1979年，中国工会首先倡议恢复集体合同制度。1986年，国务院发布的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》规定，在职工代表大会上，可以由厂长代表行政、工会主席代表职工签订集体合同。1992年，第七届全国人民代表大会通过的新的《中华人民共和国工会法》进一步规定：“工会可以代表职工与企业单位行政方面签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》又设4条对集体合同的内容、订立程序、效力及争议处理作了简明扼要的规定。1994年12月5日，劳动部发布了《集体合同规定》，其作为《劳动法》的配套性规章，更为详尽地规定了集体合同的签订、审查和争议处理等问题。为了克服实践中存在的集体合同流于形式的现象，2004年劳动部又发布了新的《集体合同规定》，在内容、适用范围、协商代表的组成及保护、集体合同的效力、争议的协调处理等诸多方面对原《集体合同规定》进行了修订、充实与完善。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》又在种类及违约处理等方面对集体合同增加了若干新的规定。这些法律与规章共同构成了我国集体合同的法源体系，是我国现阶段调整集体劳动关系的主要依据。三、集体合同的功能

集体合同之所以能盛行于现代各国，并且在劳动法律体系中处于与劳动合同并重甚至比劳动合同制度更为重要的地位，是因为在保护劳动者利益和协调劳动关系方面，集体合同具有不可取代的功能。（一）集体合同有利于劳动者劳动条件的改善与劳动待遇的提高

集体合同是通过集体谈判签订的。集体谈判是指劳动者团体同雇主或雇主团体之间，为在劳动条件的改善和劳动关系的处理等方面达成一致，而依照特定程序进行的讨价还价行为。作为一种解决劳资冲突的法律机制，集体谈判的直接目的是为了达成集体合同，并通过集体合同来确定劳动者的劳动条件和劳动待遇，终极目的则是为了在保障劳动者法定权益实现的基础上，不断提高劳工福祉和扩张劳工利益。当然，劳动者劳动条件的改善与劳动待遇的提高应当与社会经济发展保持同步。法律规定集体合同的期限为1~3年，实际上就是为劳资双方定期更新集体合同的内容提供可能与机会，使他们能够依据变化了的客观经济形势重新确定集体的劳动条件与劳动待遇，使劳动者群体能够正常分享社会发展的成果与雇主的工业利润。（二）集体合同可以弥补劳动立法的不足

劳动法所规定的关于劳动者利益的标准属于最低标准，按此标准对劳动者利益进行保护只是法律所要求的最低水平，而立法意图并不是希望对劳动者利益的保护只停留在最低水平上。但对劳动者能否获得高于法定最低标准的利益，却是劳动立法力所不及的。通过集体合同，可以对劳动者利益作出高于法定最低标准的约定，从而使劳动者利益保护的水平能够实际高于法定最低标准。此外，劳动法关于劳动者利益和劳动关系协调规则的规定，有许多是粗线条、原则性的规定，并且相对于丰富复杂的劳动关系而言，难免有所疏漏。通过集体合同，可以在一定范围内就劳动利益和劳动关系协调的共性问题作出约定，从而更具体地规范劳动关系，对劳动立法起到补充作用。从世界劳动立法的发展趋势来看，劳动立法与集体合同制度之间存在着此消彼长的关系。“假如集体谈判制度能够有效合理规范劳资问题，保护立法可相对减少。反之，假如集体谈判制度根本未能建立或名存实亡，则将多赖国家立法以保护劳工利益”。（三）集体合同可以弥补劳动合同的不足

劳动者之间因各自实力不同而在面对用人单位时表现出不同的缔约谈判能力，仅以劳动合同来确立劳动者的权利和义务难免会产生劳动歧视，出现劳动者之间同工不同酬的现象。首先，通过集体合同，可以确保在一定范围内劳动者所享有的权利和义务的相对公平。其次，劳动合同只涉及劳动者的个人利益，而不涉及职工的整体利益。这样一来，有关劳动者整体利益的问题，如企业工资水平的确定、劳动条件的改善、集体福利的提高等只有通过集体合同才能加以解决。再次，劳动关系的内容涉及方方面面，如果事无巨细均由劳动合同规定，那么，每份劳动合同都将成为一本具有相当篇幅的小册子，订立一份劳动合同将成为一件很不容易的事情。通过集体合同对劳动关系的内容进行全面规定之后，劳动合同只需就单个劳动者的特殊情况作出规定即可，这样就会大大简化劳动合同的内容，也会显著降低劳动合同的缔结成本。由于集体合同对劳动合同具有上述作用，集体合同被认为是劳动合同的“母合同”。（四）集体合同有助于促进劳资平等，实现劳资和谐

集体合同的一方主体是劳动者团体，另一方主体是一个雇主或行业性、地方性与全国性的雇主团体。劳动者组成工会，以团体姿态同雇主或雇主组织进行谈判，表明过去那种资强劳弱的格局已经改变，劳动者群体已经在事实上同雇主平起平坐。劳动条件已经不再由雇主单方垄断与决定，而是由劳动者代表与雇主通过民主协商的方式共同决定。如此一来，雇主在劳动关系中的行为就受到约束，在劳资双方力量失衡的状态下出现的强者欺凌、压迫弱者等现象也得以避免与缓解，从而有效地减少了劳资之间的冲突，增进了劳资之间的和谐。从世界范围看，凡是实行集体谈判与集体合同制度的国家，劳资对抗不升反降，工会不再对资方实行对抗主义，而资方同样不再消极地对待工会。因此，集体合同的推行，有利于创建劳资合作的氛围，避免巨大的社会危机。第二节 集体合同的订立一、集体合同订立的主体

集体合同订立的主体，即集体合同的签订人，是指参加集体合同签订的双方当事人，它包括职工方的签订人和用人单位的签订人。集体合同订立主体问题的实质是确认参加集体谈判的代表资格。一般而言，对雇主或雇主协会参与谈判的代表资格的确认较为容易，而对工会参与谈判的代表资格的确认则相对复杂。在工会组织体系采用一元化模式的国家，各级工会组织依法成立具有集体合同订约人的资格，而在工会组织体系采用多元化模式的国家，各级工会组织只有当其会员数额在一定范围内占劳动者数额的比例达到法定标准（一般不少于半数）时，才有资格作为该范围内全体劳动者的代表而成为集体合同的订约主体。有的国家还规定，工会组织的代表资格，必须经政府以法定方式确认，如发给证明书。此外，对没有建立工会组织的企业，均许可由职工推举的代表充当订约人。

我国《集体合同规定》第十九条规定，本规定所称集体协商代表，是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员；集体协商双方的代表人数应当均等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。第二十条规定，职工一方的协商代表由本单位工会选派；未建立工会的，由本单位职工民主选举产生，并经本单位半数以上职工的同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任，工会主席也可以书面委托其他协商代表代理首席代表；工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任；未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推荐产生。第二十一条规定，用人单位一方的代表由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。第二十三条规定，集体协商的首席代表可以书面委托本单位以外的专业人士作为本方协商代表；委托人数不得超过本方代表的三分之一；首席代表不得由非本单位人士代理。第二十四条规定，用人单位的代表与职工协商代表不得相互兼任。二、集体合同订立的原则

为了保障集体合同的订立顺利进行，并使集体协商的结果有利于缔约双方，我国《集体合同规定》第五条明确提出了集体协商应当遵循的5项原则：①合法原则，即签订集体合同的主体、内容和程序都必须符合法律、法规的规定，尤其是不得违反国家劳动基准法的规定。集体合同只有遵循合法原则订立，才能为国家所承认，并得到国家法律的保护。②平等与尊重原则，即协商双方代表要相互尊重、平等协商，任何一方都不得强迫对方接受自己的要求，或无理拒绝另一方提出的协商要求。在协商过程中，各方要以平等与尊重的态度对待对方。③诚信与合作原则，即协商双方要做到诚实守信、相互合作。对于协商过程中各项工作要相互配合，向对方提供的关于协商议题的信息与资料要真实可靠，各方都以诚信的态度进行各项协商工作，不得有欺诈行为。④公平与兼顾原则，即协商双方要考虑利益公平，合理满足双方期待，不可片面追求单方利益。对于协商议题，从公平原则出发，寻求有利于双方的解决方案。⑤和平原则，即协商双方代表及其成员，在协商过程中要保持宽容与忍耐。在双方意见发生分歧导致协商难以进行时，要冷静与理智地处理，不可采取过激行为，激化双方矛盾。三、集体合同订立的程序

集体合同订立的程序，是指集体合同从协商到成立生效的过程。一般而言，集体合同的签订都必须经过以下程序：（一）制定集体合同草案

集体协商的代表产生后，即应按照双方约定的时间与地点就集体合同草案的内容展开磋商与谈判。集体合同的草案既可由一方代表提出，然后在双方充分讨论的基础上形成，也可由双方代表组成起草委员会共同拟订集体合同草案。在西方，集体合同草案一般由发起谈判的一方先行提出。一般而言，工会出于维护劳动者群体利益的需求和实现劳动福祉的愿望，在集体谈判过程中往往乐于充当发起人的角色，主动提出谈判的要求和集体合同的内容。而在双方共同起草集体合同时，起草委员会或起草小组应当深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见，并在此基础上确定集体合同的草案。（二）审议

集体合同草案文本应提交职工代表大会或职工大会审议。企业设有职工代表大会的，由职工代表大会审议集体合同草案。在审议时，首先由企业经营者和工会主席分别就协议草案的产生过程、依据及涉及的主要内容作出说明，然后由职工代表大会代表对协议草案文本进行讨论，并作出审议决定。没有设立职工代表大会的企业，集体合同草案应当交全体职工审议。《集体合同规定》第三十六条规定，经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方可通过。（三）签字

集体合同草案经职工代表大会或职工大会审议通过后，应由双方首席代表签字。集体合同作为一种法律制度，具有以国家强制力保证其实施的性质，合同成立是实施的前提，而集体合同必须由双方代表签字方能表明当事人合意的形成。（四）审查

集体合同是要式合同，大多数国家都规定集体合同必须是书面的，并必须经行政部门审查登记方能生效。例如，法国《劳动法典》第132—1条规定，法国的集体合同必须以书面形式订立，否则无效；签订后必须公布于众，并分别向省劳动事务厅和当地劳资委员会提供5份和1份。有的国家虽然规定集体合同必须是书面的，并向行政机关登记，但同时强调登记并不是集体合同的生效要件，韩国《工会及调整法》第三十一条第二款规定，团体协约的当事人在团体协约签订之日起以当事人双方名义向行政机关申报备案。法律如此规定的目的是通过政府的确认来监督和指导集体合同的订立，从而确保集体合同内容的公平、合法、完备。我国《集体合同规定》对集体合同的审查备案也作了具体的规定，包括：①双方首席代表签字之日起的10日内，由用人单位一方将文本1式3份报送劳动保障行政部门审查；②若劳动保障行政部门对该集体合同有异议，则于15日内将《审查意见书》送双方协商代表，由双方协商代表对集体合同重新进行修订；③若劳动保障行政部门对该集体合同无异议，则自送达之日起的15日后即行生效。（五）公布

集体合同一经生效，企业与劳方代表应及时向全体职工公布。《集体合同规定》第四十八条规定，生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。四、不当劳动行为的法律规制（一）不当劳动行为的概念

不当劳动行为，又称不公正劳动行为或不公正劳工措施。作为一种劳动法律概念，不当劳动行为是将商法上为维持自由竞争的关于不正当竞争或不当商业习惯的原理适用于劳动关系而形成的，其含义“最初是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为”。集体协商是工会或劳动者代表与雇主或雇主团体之间的互动过程。工会发起谈判的目的在于维护或不断扩张劳动者群体的利益，这有可能直接影响与减损雇主的工业利润，遭到雇主的抵制与反对，从而引发雇主的不当劳动行为。不当劳动行为法律制度是劳动者行使集体劳动权的保障措施，也是市场经济条件下劳动法律体系不可或缺的构成部分。该法律制度在国外立法上已有70年的历史，但在我国目前的劳动法律中则很少提及。我国应适当借鉴国外在这方面行之有效的立法案例，适时进行不当劳动行为立法，以确保集体协商的顺利进行，逐渐缩小我国劳动法律与社会主义市场经济发展要求之间的距离。（二）不当劳动行为的类型

雇主的不当劳动行为主要有以下三方面的表现：1.差别待遇

差别待遇即雇主因劳动者是工会会员，或者因参加或组织工会或从事正当的工会活动，而对其采取解雇或其他不利之待遇，或相反将不得加入工会或必须放弃工会会籍作为雇佣工人的条件。《国际劳工公约》将差别待遇规定为：“由于工人加入了工会或者在业余时间或经雇主许可在工作时间参加了工会活动而将其解雇，或以其他手段予以打击。”差别待遇是雇主侵害或打击工会活动的最常见的手段，对工会组织的活动危害最大。作为雇员的劳动者，往往惧于失业或其他个人的经济损失而远离工会，因而雇主对工会组织所采取的这种釜底抽薪的手段也往往能够奏效。2.控制干涉工会

控制干涉工会主要是指雇主控制或干涉工会组织的成立或活动。雇主控制干涉工会主要有以下三个方面：①对于成立工会的控制干涉。这种干涉一般表现为以下两个步骤。首先是阻挠工会的成立；其次，若此计不成，便公开或暗中指派自己的亲信出面组织“工会”，即组织所谓的“老板工会”。②对于工会活动的控制干涉。即操纵工会选举或人事安排，让自己的亲信或对自己威胁不大的人出任工会领导或重要工会职务，或对工会的活动内容予以控制干涉，如将工会的活动限制在促进企业生产、支持企业管理或只是一般的娱乐交谊的范围内，而对于工会向企业争取劳动者权益的活动则极力压制或禁止，特别是控制集体谈判，使工会方面按照资方的要求提出集体合同方案或接受资方的方案。③对于工会财政的支援和介入。主要表现为雇主通过对工会的经费或其他物质方面的支持而达到控制工会的目的。但对雇主捐助的福利、卫生、救济等方面的基金，雇主提供给工会的办公场所等则是被允许的。3.拒绝谈判

拒绝谈判是雇主对工会进行直接的不当劳动行为，主要表现为雇主对集体谈判的不作为。由于集体谈判是市场经济下工会的基本活动内容和活动手段，雇主的这种不作为使得工会活动无法实施。对此，日本法律明确规定，雇主无正当理由拒绝同其所雇佣的劳动者代表进行集体谈判为不当劳动行为。在日本，作为工会集体谈判的对手，雇主方面负有“回应谈判义务”和“诚实谈判义务”。前者是指在工会提出集体谈判的请求时，雇主无正当理由不得拒绝；后者是指雇主不得借故刁难、妨碍或中止谈判。我国《集体合同规定》第三十二条也规定，一方提出进行集体协商要求时，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。（三）不当劳动行为的救济

不当劳动行为的救济一般有行政救济和司法救济两种类型。

行政救济是指通过国家行政机关对不当劳动行为进行规制的措施。美国对不当劳动行为的行政救济机关为联邦仲裁与调解局。在日本，不当劳动行为行政救济的机构为劳动委员会。劳动委员会是一个准司法的行政委员会，其职能和权限主要是对劳动争议进行斡旋、调停、仲裁和对不当劳动行为进行审查、救济。日本不当劳动行为的行政救济程序分为初审和再审两个阶段。初审阶段包括救济申请、调查、建议和解、审问及合议、发布救济命令或驳回命令等程序；再审阶段的主要程序与初审阶段相同，但中央劳动委员会可根据初审记录及再审申请等文件不经审问直接发布命令。中央劳动委员会对于地方劳动委员会的命令，有取消、承认或改变的全部权限，也可对不服该命令之申请予以驳回。救济命令由劳动委员会根据事实并考虑劳动关系将来的稳定而作出。大致可以分成两类，一类是要求中止不当劳动行为的停止命令，另一类是要求恢复原状的复归命令。

司法救济是由司法机关对不当劳动行为进行规制的方式。日本不当劳动行为的司法救济，是指不当劳动行为的被侵害者直接向法院提起违法行为无效确认，或损害赔偿，或要求对方一定作为或不作为的给付之诉。一般来说，日本不当劳动行为的行政救济属于第一次权利救济，也是最主要的救济；而司法救济则属于补充第一次救济不足的第二次救济。美国是以司法救济为主的国家。美国的联邦仲裁与调解局虽然有权对当事人的纠纷进行干预，但该局的命令并不具有强制执行的效力，必须向特定的上诉法院申请强制执行命令。不服一审法院裁决的当事人，可以向上诉法院请求对该命令进行复审。第三节 集体合同的种类、内容与效力一、集体合同的种类

根据不同的划分标准，集体合同可以分为不同的种类。1.以签订集体合同的主体为标准，可分为企业集体合同与行业集体合同

企业集体合同，即由企业工会代表劳动者与企业之间签订的集体合同；行业集体合同，是由行业工会联合会代表劳动者与相应的雇主团体签订的集体合同。2.以集体合同内容涉及范围不同为标准，可分为专项集体合同与一揽子集体合同

专项集体合同是指集体合同仅约定工资或其他劳动条件中的某一项标准，或仅约定某一特殊劳动群体的劳动标准，如女职工劳动保护集体合同、学徒工保护集体合同等；一揽子集体合同则约定了工资、工时、劳动保护等主要劳动标准，其内容涉及劳动关系的各个方面。3.以集体合同适用地域不同，可分为总括性集体合同与局部性集体合同

总括性集体合同，又称总体合同，即由各产业工会中央机关与相应的雇主团体之间签订的集体合同，适用于全国范围。局部性集体合同，又称地方性集体合同，即由地方产业工会与相应的雇主团体签订的集体合同，适用于该地域范围。4.以集体合同内容的疏细为标准，可分为纲领性集体合同与特别集体合同

纲领性集体合同，即集体合同内容只是一个大纲，然后由相应的主体制定实施细则，对集体合同予以补充；而特别集体合同则是在纲领性集体合同签订后，于一定地域或产业范围内，签订的内容具体、详明、时间性强，适用于小范围的集体合同。5.以集体合同的期限为标准，可分为定期集体合同与不定期集体合同

当事人在集体合同中约定集体合同期限的为定期集体合同。定期合同的期限各国一般规定最短为1年，有的为3年，如德国；还有最长为5年的，如法国。具体期限可由双方在法定幅度内自由协商确定。期限届满时，双方还可商定延长集体合同的期限，但仍需遵守法律关于合同期限的规定。当事人在集体合同中未约定期限的是不定期集体合同。这种集体合同，双方当事人都有权在给另一方合理期限的通知后予以解除。有的国家，如瑞士规定，不定期集体合同只有在履行1年后，双方当事人才有解除的权利。我国目前只规定有定期集体合同，期限为1~3年。二、集体合同的内容

集体合同的内容，是指集体合同中明确规定的双方当事人的权利义务及其他有关问题。在集体合同制度的发展历程中，集体合同最初仅被用来作为确定基本工资的手段。但随着时代的进步和社会价值观的转变，集体谈判的议题不断增多，集体合同的内容也随之不断扩充。时至今日，虽然工资、工时、工休、劳动保护、社会保障等劳动条件和劳动标准方面的问题仍是集体合同的核心条款，但除此之外，当今世界各国的集体合同又进一步增添了许多新的内容，如劳动者招聘和解聘条件、劳动争议的解决程序等，从集体谈判和集体合同中孕育诞生的“劳资自治”与“劳资共决”的精神也逐步渗透到劳资关系的各个领域。从总的发展趋势来看，集体合同内容的覆盖面愈来愈广，凡在劳动关系中可能发生的问题都可以纳入集体合同，甚至以往被认为是雇主特权的某些问题，如工作场所的纪律、引进新技术、变更管理组织、工作分类、经济性裁员等也成为集体合同的内容。国际劳工组织认为，“集体谈判应该自由解决任何问题，只要各方认为这一问题适合通过谈判来解决”，这一精神同上述发展趋势十分一致。

集体合同的条款依其性质基本上可以分成三类：①标准性条款。该条款规定单个劳动关系内容的标准，即单个劳动关系当事人双方权利义务的标准，如劳动报酬、工作时间、劳动定额、休息休假、保险福利及劳动安全卫生等方面的标准，它是劳动者和用人单位据以确定劳动合同内容的规范基础，也可直接成为劳动合同内容的组成部分。②目标性条款。该条款规定在集体合同有效期内应当达到的目标和实现该目标的主要措施，通常适用于基层集体合同（企业内部集体合同）。例如，规定建成某项劳动保护工程、增设某项生活福利设施等直接涉及劳动者权益的目标。目标性条款一般不能成为个别劳动合同的内容，仅作为签约方的义务存在。③集体合同的运行条款。该条款规定单个劳动关系和集体合同运行的规则。所谓单个劳动关系的运行规则，主要是职工录用规则、劳动合同续订和变更规则、辞退规则等；集体合同的运行规则主要是集体合同的期限以及关于集体合同的履行、解释、续订、变更、解除、违约争议处理等方面的规则。这类条款在立法不完备的情况下尤为重要。

从世界各国关于集体合同内容的法律规定来看，大致有两种情形：①立法上不作规定，集体合同的内容完全由签约双方商定，如美国、日本。②仅对集体合同的内容提出原则性的要求，如法国《劳动法典》法律篇第132—4条提出，集体合同在内容上可以规定比现行法律、法规更加有利于劳动者的条款，但不得违反现行法律、法规中有关“公共秩序”的规定。集体合同规定优于劳动法律、法规的内容被法国宪法委员会认定为“劳动法的一项基本原则”。我国《集体合同规定》第八条列举了集体合同的15项内容，涉及工资、工时、休息休假、安全卫生、保险福利、培训、奖惩、裁员等。只要是在合法的前提下，双方平等协商达成的合同条款，即构成集体合同的合法内容，该内容可以是单项的，也可以是多项的。此外，《集体合同规定》还详细列举了上述事项的具体内容，为协商双方提供了详细的协商目标参考。三、集体合同的效力

集体合同的效力是指集体合同的法律约束力，即集体合同适用于何时、何地及何人。集体合同的效力源于国家法律的确认与保护。国家通过立法确认符合一定条件的集体合同有效，并以国家强制力保障其实施。当事人违反集体合同约定而给对方造成损害时，即应承担相应的法律责任。从各国的有关规定来看，只要集体合同的主体合格、内容合法、程序合法，该集体合同就具有法律效力，受到法律保护。具体来说，集体合同的法律效力主要包括效力范围和效力形式两个方面。（一）集体合同的效力范围1.人的效力

集体合同的人的效力是指集体合同对什么人有约束力。集体合同的当事人是劳动者群体和用人单位，而工会是代表劳动者进行签约的签约主体，因此，集体合同应当对劳动者群体、用人单位及工会都有约束力。需指出的是，由于集体合同的特殊性，这里劳动者的范围应当是：①不仅包括签订集体合同时用人单位的成员，而且还包括集体合同签订之后加入和退出用人单位的劳动者。②既包括同意该集体合同的劳动者，也包括反对它的劳动者。③当用人单位由于某些原因解散后，其成员在集体合同存续期间仍然是集体合同关系人时，将继续受到集体合同的约束。

集体合同对人的约束还体现在它对个别劳动合同的约束力上。我国《劳动合同法》第五十四条规定：“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”该法第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”这就要求企业与工会组织及其全体职工要严格遵守合同规定的条款，全面落实集体合同中规定的各项措施和指标，特别是对其中的标准性条款，要在合同有效期限内真正贯彻到劳动合同的订立与履行过程中，确保职工劳动权利的实现不低于集体合同中所规定的标准。2.时间效力

集体合同的时间效力是指集体合同在多长的时间内具有约束力，即集体合同效力的存续期间。它依法由集体合同自主规定。其表现形式有以下三种类型：①当期效力，即集体合同在其存续期限内具有约束力。其生效时间，有的国家规定为集体合同经审查合格之日，有的国家则规定为双方在合同上签字盖章之日；其失效时间一般为定期合同的约定期满或依法解除之日或终止条件具备之日。②溯及效力，即集体合同可追溯适用在其生效前已经订立的劳动合同。集体合同一般不具有溯及效力，但某些国家规定，当事人如有特别理由，并经合同管理机关认可，允许其具有溯及效力。③余后效力，即集体合同终止后，对依其订立并仍然存续的劳动合同具有约束力。为了避免时间上出现脱节现象，有的国家规定，集体合同终止后，在取代它的新集体合同生效前其仍然有效。如未订立新的集体合同，允许原集体合同终止后1年内继续有效。上述三种形式中，当期效力是无条件的，溯及效力和余后效力则是有条件的。溯及效力和余后效力有冲突的，新旧集体合同比较，哪个对劳动者更有利，哪个就有约束力。3.空间效力

集体合同的空间效力主要包括集体合同的地域和行业适用范围。从地域的角度划分，集体合同包括工厂协约、地方协约和全国协约，它们分别在企业单位内、产业范围内、全国范围内发生效力。其中，工厂协约适用于该用人单位；地方协约适用于地区性或行业性的该地区或行业范围内；全国协约适用于全国范围内。我国《劳动法》第五十四条第二款规定：“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”（二）集体合同的效力形式

20世纪初，对集体合同的性质问题曾经发生过争论，即它是设定义务的契约还是适用于个人的一般劳动规范。目前，学者关于集体合同性质的观点已渐趋一致，即认同集体合同具有契约性与规范性双重性质。一方面，集体合同是一个双务合同，受到民法有关债事规范的调整；另一方面，它又包含了对集体合同双方成员有约束力的法律规范。因此，集体合同在实质上具有相当于法律的效力。基于这样的认识，理论上一般认为集体合同的效力形式包括规范效力与契约效力两类。1.规范效力

集体合同的规范效力，是指集体合同标准性条款和单个劳动关系运行规则对其关系人具有相当于法律规范的效力，即在集体合同效力所及的范围内，包括劳动者和雇主在内的所有关系人，无论是否同意集体合同的相关条款，均应将其作为法律规则加以执行。集体合同的规范效力有以下三个含义：①准法规效力，即集体合同一经生效，就在企业、地区或全国范围内对全体关系人产生法律约束力。在审理案件时，法官完全有权援引集体合同的规定来裁判案件。②不可贬低性效力，即集体合同所规定的标准在其效力范围内是劳动者利益的最低标准，劳动合同中有关劳动者利益的规定，可以高于但不能低于这些标准，若低于此标准就由集体合同的规定取而代之。③补充性效力，即集体合同所规定的标准在一定条件下可以补充劳动合同的内容。具体地说，在集体合同有规定而劳动合同未作规定或虽有规定却被确认无效，集体合同有明确规定而劳动合同的规定不明确的情况下，集体合同的规定就当然被视为劳动合同内容的补充。2.契约效力

集体合同的契约效力是指集体合同在目标性条款和集体合同运行规则条款上，为签约人设定了必须履行的义务与权利。这些权利与义务仅对签约人具有约束力。集体合同的契约效力表现为：签约人要践行集体合同中的目标性条款；遵守集体合同的运行规则，承诺工业和平——即在集体合同有效期内不采取罢工、闭厂等过激行为，督促成员履行和平义务，具有合作态度。受集体合同约束的无论是工会还是企业，如违反集体合同约定的上述条款，都应当承担违约责任。第四节 集体合同的履行、变更、解除与终止一、集体合同的履行（一）集体合同的履行原则

集体合同的履行是指集体合同的缔约双方按照约定完成各自的义务。合同的履行是订立合同的目的，也是实现当事人利益的基本途径。因此，许多国家的立法对集体合同的履行都极为重视。在法国《劳动法典》的集体劳动协议篇中，设置了“协议的执行”专章，它规定：受集体劳动协议所约束的受雇人与雇主团体，应当避免做任何可能有害于忠诚执行协议的事情；只要协议本身已作专门规定，他们都应负责执行该协议。

集体合同的履行，应当坚持实际履行、适当履行与协作履行的原则。实际履行的原则要求当事人切实完成合同约定的义务，不能用他种义务的履行代替约定义务的履行，如用人单位不得以发放现金补助的形式代替集体合同中约定的对在岗员工每年进行一次身体健康状况检查的义务等。适当履行是指集体合同的履行主体依照合同的约定，在适当的地点和时间，以适当的方法，全面完成各自承担的义务，这种义务既包括约定义务又包括法定义务。例如，某集体合同规定应对职工发放劳保用品，用人单位在实际执行中发放的却是劣质低价用品。从形式上看，企业是履行了集体合同，但这种做法并不能真正起到安全保护的作用，达不到合同中订立此项条款的目的，也为企业的安全生产埋下了隐患。协作履行的原则是指集体合同双方当事人要本着合作、诚实的态度来履行合同约定的义务。在劳动关系中，劳资双方虽有经济上的冲突，但在根本利益上仍然是一致的。企业效益的提升有赖于劳动者积极而诚实的劳动，劳动者福祉的扩张也有赖于企业的持续发展。劳资双方在根本利益上的一致性为集体合同的协作履行奠定了坚实的基础。

在集体合同履行过程中，应针对不同的合同条款采取不同的履行方法。其中，标准性条款的履行，主要是在集体合同有效期内始终按集体合同规定的各项标准签订与履行劳动合同，确保劳动者利益的实现不低于集体合同所规定的标准；目标性条款的履行，要求缔约双方各自将该类条款体现和落实在具体的企业计划和工会工作计划中，制定具体的实施措施，并付诸实践。对于内容不够明确的条款，凡国家法律、法规有明确规定的，应按这些规定执行；凡国家无明确规定的，应当由当事人双方依法重新协商，按新商定的条款履行。（二）集体合同履行的监督

集体合同履行的监督是指有关机构依职责对集体合同的执行情况进行检查与督促的行为。履行监督是集体合同履行程序中的一个重要的环节。集体合同履行的监督主体有广义和狭义之分。广义上的监督主体包括企业工会、上级工会、企业主管部门、职代会、职工代表、企业代表、劳动行政部门和企业与劳动者联合会等，各国皆不禁止这些主体对集体合同的履行进行监督。狭义上的监督主体，是指具有法定监督权力和监督义务的常规监督机构。在美国，负有常规性监督义务的机构是联邦调解与调停委员会，该机构是根据全国劳资关系法而成立的，若出现集体合同履行不当，该机构可根据申请介入，也可直接对不当履行方进行督促；若出现履行争议，该委员会可督促双方用仲裁方式解决争议。

就我国而言，集体合同履行监督可分为内部监督和外部监督两种。所谓内部监督，是指企业内部的工会、企业行政部门、职代会，或工会与企业共同抽派代表组成的协会对集体合同履行状况进行定期检查。例如，全国总工会就企业工会和职代会对集体合同履行的监督规定了下述要点：①企业工会应当定期组织有关人员对集体合同的履行情况进行监督检查，发现问题后，及时与企业协商解决；②企业工会可以与企业协商建立集体合同履行的联合监督检查制度，定期或不定期地对履行集体合同的情况进行监督检查；③职代会有权对集体合同履行实行民主监督，企业工会应当定期向职代会或全体职工通报集体合同履行情况，组织职代会代表对集体合同的履行情况进行监督。

所谓外部监督，主要是指来自企业或企业工会的上级行政部门或主管部门的监督。由劳动部、全国总工会、国家经贸委和中国企业家协会共同颁布的《关于逐步实行集体协商和集体合同制度的通知》第九条规定：“集体合同的条款要兼顾双方的利益，集体合同双方当事人应自觉履行。劳动行政部门、上级工会组织、经贸部门和企业家协会应加强对集体合同履行的监督，发现问题，及时协调处理。”这里所规定的法定集体合同监督部门包括劳动行政部门、上级工会组织、经贸部门和企业家协会。应该指出的是，监督部门的多寡与监督质量并不一定成正比，重要的是权责分明，将监督落到实处。劳动行政部门目前是依申请而实施监督，即通过受理、解决集体合同争议，对集体合同的履行情况进行监督，主要手段包括对集体合同审查、执法检查、处理集体合同争议和追究违约者法律责任。上级工会组织和企业主管部门则既可依申请而监督，也可通过与基层工会和企业配合来进行监督。二、集体合同的变更与解除（一）集体合同变更与解除的概念

所谓集体合同的变更，是指双方当事人在集体合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，因订立集体合同的主客观条件发生变化，依照法律规定的条件与程序，对原合同中的部分条款进行修改、补充的法律行为。所谓集体合同的解除，是指集体合同依法签订后，未履行完毕前，由于某种法律事实的出现导致当事人一方或双方提前终止集体合同的法律效力，停止履行双方权利义务的法律行为。（二）集体合同变更与解除的条件

依法订立的集体合同具有法律约束力，因此，变更和解除集体合同，必须符合一定的法定条件和程序。集体合同变更与解除的条件是：1.当事人协商一致变更或解除集体合同

集体合同的订立是双方当事人协商一致的结果，一经合法订立，集体合同就必须得到实际履行。为了使集体合同的内容更加贴近现实生活，法律允许当事人根据形势的变化在协商一致的基础上变更集体合同；如果认为合同订立的客观基础已经发生了实质性改变，集体合同的履行成为不可能或不必要时，双方也可以协商解除集体合同。我国《集体合同规定》第三十九条规定：“双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。”2.由于不可抗力而导致集体合同的变更或解除

不可抗力是指当事人难以预见、难以避免、更难以克服的客观情况。发生不可抗力时，允许当事人根据实际情况对集体合同进行变更或解除。有时，由于当事人一方虽无过失但无法防止的外因出现，导致集体合同条款不能履行时，也可比照不可抗力的规定变更与解除集体合同。我国《集体合同规定》第四十条第二款规定，因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的，可以变更或解除集体合同与专项集体合同。3.因双方约定的条件出现而变更或解除集体合同

集体合同签订过程中，基于意思自治原则，双方当事人可以约定当一定的情况发生或条件具备时，双方可以变更和解除集体合同。《集体合同规定》第四十条第三款规定：“集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的，可以变更或解除集体合同。”4.因国家法律、法规的变化而变更或解除集体合同

国家法律、法规是订立集体合同的重要依据。集体合同签订之后，国家有关法律、法规的变化，特别是国家对劳动基准的调整，有可能导致该合同的内容因违法而无效，因此必须予以变更或解除。（三）集体合同变更与解除的程序

集体合同的变更与解除除了必须符合一定的条件外，还必须履行一定的法定程序。集体合同变更或解除的程序因变更与解除的条件不同而有所差别。《集体合同规定》第四十一条规定：“变更或解除集体合同或专项集体合同适用本规定的集体协商程序。”①双方协商变更或解除集体合同的应适用集体合同的订立程序。即一是由一方当事人提出建议，向对方说明需要变更的条款、变更或解除集体合同的理由等，另一方在集体合同或有关法律规定的期限内作出答复。二是双方协商。如果一方提出变更或解除集体合同的建议后，另一方也有相同的愿望，双方可以就变更或解除集体合同的具体内容和条件进行协商谈判，在此基础上达成一致性的书面协议。三是协议书应提交职工代表大会讨论通过，并报送劳动行政部门，经审查确认后，协议即告成立，原合同或原合同的有关条款即行终止。②单方变更或解除集体合同的程序。一般情况下，当事人一方变更或解除集体合同是不允许的，但在符合法定的变更或解除集体合同的条件时，如发生不可抗力、国家法律法规的变化等情形，法律仍然允许当事人单方变更或解除集体合同。依法定条件要求变更与解除集体合同的一方当事人应及时通知对方，并向劳动行政部门提出申请，经劳动行政部门审查同意后，即发生集体合同的变更或解除。三、集体合同的终止

集体合同的终止是指由于某种法律事实的发生导致集体合同所确立的法律关系消灭。集体合同终止的原因主要有：①因集体合同的期限届满而终止。定期集体合同在约定的期限届满时，除依法延长需要继续履行者以外，应立即终止其法律效力。②因集体合同约定的条件出现而终止。集体合同的签约人在订立合同时，约定某一情形的出现为集体合同终止条件的，如某一项目的完成或某一活动的结束等，当该条件成立时，集体合同的法律效力即行终止。③因企业破产而终止。企业发生破产，使集体合同的履行失去了主体和基础，集体合同的存在已经失去意义，只能终止其效力。为充分发挥集体合同对劳动关系的调整功能，有的国家规定：在集体合同终止的情况下，有关当事人应在一定期限内，就新集体合同的签订问题进行接触与商谈，直至签订新的集体合同。第五节 集体合同争议的法律调控机制

集体合同争议是指劳资双方因集体合同的订立和履行而发生的纠纷，它可以分为利益争议和权利争议两种类型。不同的集体合同争议类型应当适用不同的法律调控机制。一、劳资双方的利益争议及其法律调控机制（一）劳资双方利益争议的概念

利益争议是集体劳动争议的表现形态之一，是工业化国家普遍存在的社会现象。劳资双方的利益争议发生在集体谈判的过程中。谈判作为一种缔约的过程，理应接受“缔约自由”原则的指引，当然是既可能成功也可能失败。谈判成功固然是双方所愿，而一旦失败就会激化劳资之间的矛盾，甚至引发以罢工为主要形式的劳动者的集体抗争行为。在集体谈判中，劳动者代表与雇主因团体协约内容而发生的争议，被学者称为利益争议。在这里，利益争议一词蕴含着以下三个基本意义：①利益争议的主体一方为雇主或雇主组织，另一方为工会或劳动者共同推举的代表，故而利益争议在类型上属于集体劳动争议。②劳资双方在见解上的歧义是利益争议发生的前提。利益争议的时间限于集体谈判过程中，但这并不意味着所有的集体谈判都会发生利益争议。如果劳资双方就团体协约一拍即合，自无争议可言。正因为劳资双方在涉及自身利益的问题上各执己见，互不相让，导致集体谈判的进程受阻，才形成所谓的利益争议。③未来团体协约的内容是利益争议的标的。集体合同内容是当事人权利义务的化身，劳资之间的合同条款之争即是未来的权利义务之争，简而言之，也就是雇主在提高劳动待遇和改善劳动条件方面应向劳动者承担何种程度的义务与责任。当然，在利益争议的情况下，双方所主张的权利和义务事先并未约定，争议的目的即在于使一方或双方的利益得到形式上的确认，从而成为可以行使的权利。利益争议的实质属于“缔约”或“换约”问题，它不是现在权利的争议，而是团体协约订立的要求或其变更所生的纠纷。虽然从理论上说，新团体协约所确定的劳动待遇和劳动条件可以相当于甚至可以低于原集体合同，但在社会不断发展的条件下，迫于工会组织的压力，新集体合同所蕴含的劳动福祉总是要高于原集体合同，也唯有如此，方能彰显出集体谈判作为劳动者谋求利益与扩张福祉的工具的意义，也才能真正体现集体谈判机制所蕴含的与时俱进的时代精神。（二）国外劳资双方利益争议的法律调控机制

如前所述，劳资双方的利益争议常常会导致以罢工为主要形式的劳动者的集体抗争行为。罢工是一柄“双刃剑”，一方面，它有利于劳动者权益的保护和生存环境的改善；另一方面，它又会造成社会秩序及经济秩序的混乱，给公众生活带来极大不便。鉴于此，各国均构建了完善的利益争议法律调控机制，借以限制与弱化集体抗争行为的负面效应，使其在有利于劳动者的同时又无害于社会。各国利益争议法律调控机制虽然在设计上各具特色，但不外乎两部分：利益争议的他主调控机制与自主调控机制。两者在功能上相辅相成，在时间上前后承接。利益争议发生后，他主调控机制在程序上有优先适用的效力，只有在他主调控机制难以奏效时，才能启动自主调控机制来解决劳资双方的利益争议。1.劳资双方利益争议的他主调控机制——政府介入机制

所谓他主调控机制，是指国家介入和处理劳资双方利益争议的法律程序。他主调控机制是国家干预劳动关系的表现，在此种机制中，国家作为第三方，居中斡旋与裁决，对双方施加影响与约束，为平息劳资双方的利益之争发挥能动的作用。从内容结构上考察，各国利益争议的他主调控机制均包含两个程序，即调解程序和仲裁程序。他主调控机制就是由这两个程序有机结合而成的统一体。（1）调解程序。调解是国家设立的专司利益争议案件处理工作的机构，在劳资之间进行斡旋与劝解，力促双方达成协议的过程。国家处理利益争议的机构，挪威称为国家调解官，日本和韩国则称为劳动委员会。劳动委员会内设调解委员会，该机构由同等数量的公益代表、劳动代表和雇主代表组建而成，以确保其能以公平与中立的心态对待双方当事人。启动调解程序的前提是利益争议的一方或双方提出调解申请，若当事人未提出调解申请，调解委员会亦可依据社会公共利益的需要主动介入劳资争议，进行斡旋与调解。在调解过程中，调解委员会首先应认真听取双方的期望与建议，弄清案件事实，把握争议焦点，然后制作调解方案，劝告双方达成和解或接受由其提出的调解协议。调解委员会调解利益争议案件应有时间限制，挪威和韩国的法律均规定：禁令下达后10天内，如果双方意见不能达成一致，一方可以提出停止调解申请。自愿是调解委员会调解利益争议应当遵循的基本准则，当事人对调解委员会提出的调解方案，既可接受，也有权拒绝。如果双方在调解委员会的斡旋下达成协议，那么该合同就取得与集体合同相同的法律效力，双方的利益争议即告终结。如果劳资双方在调解阶段未能达成协议，那么即可依法适用仲裁程序或由当事人行使争议权来解决双方的矛盾和纠纷。（2）仲裁程序。仲裁是指依法设立的仲裁委员会，依照法定的原则和程序，以第三者身份对劳资双方的利益争议进行居中裁决的活动。与调解相比，仲裁程序的优点是国家可以强制双方接受其意志，以防止利益争议的不当扩大与延伸。仲裁不以调解为前提，利益争议发生后，双方可以在调解无效时申请仲裁，也可以直接要求进入仲裁程序。劳资双方的利益争议由劳动委员会的职能机构之一，即仲裁委员会统一受理。仲裁委员会受理的利益争议案件依性质可分为自愿仲裁与强制仲裁两类。前者以当事人的申请为必要，当事人可以共同向仲裁委员会递交仲裁申请，也可由一方依集体合同中的仲裁约款向劳动仲裁委员会申请仲裁，事先或事后达成的仲裁协议是仲裁委员会受理当事人仲裁请求的依据；后者主要针对公益企事业单位的利益争议而设立。所谓公益企事业单位是指那些公众生活必需的，若其中止会严重影响居民日常生活和危害国家经济秩序的营业机构。公益企事业单位包括但不限于公共交通；水、电、煤气供应及石油提炼行业；公共卫生和医疗事业；银行；广播与通信行业。这些行业由于事关国计民生，各国一般都禁止劳动者采取集体抗争行为。对公益企事业单位的利益争议，在调解委员会调解无效，双方又未主动申请仲裁时，劳动委员会可以发布罢工的禁令，依法对其实施强制裁决。无论是自愿仲裁还是强制仲裁，仲裁委员会的裁决皆是终局性的，除认为仲裁裁决的事项不属于仲裁委员会的职权范围而可依法向法院提起撤销之诉者外，当事人对于仲裁委员会作出的裁决必须执行。2.劳资双方利益争议的自主调控机制——当事人争议权的行使

争议权的行使是集体谈判的当事人采取法定对抗方式以迫使对方妥协与让步的行为。争议权有广、狭两义。广义上的争议权既包括劳动者的罢工权，也包括雇主的闭厂权；而狭义上的争议权则仅指劳动者的罢工权。罢工权是劳动者实现集体谈判目的的辅助性与保障性权利。在集体谈判中，雇主只负有回应谈判和真诚谈判的责任，而并不负有必须妥协、让步或与劳动者达成合意的义务。面对雇主拒绝谈判和妥协的强硬姿态，对于那些经调解无效、当事人之间不存在也无法达成仲裁协议、同时又被排除在公益企事业单位范围之外的利益争议案件，劳动者可以借助罢工、怠工之类的集体抗争行动，迫使雇主软化其立场。争议权的行使既是双方对抗和威慑的过程，又是双方寻求妥协与平衡的途径。罢工对双方而言都会产生重大的财产上的不利后果。在雇主看来，罢工是不幸的，接受罢工即意味着生产、销售和利润的损失，同时，罢工强化的是竞争者的商业胜利，在某些戏剧性的场面中，企业会在罢工中破产。同样，工人和工会也要为罢工支付巨额的成本，即工资的损失和罢工基金的消耗。此外，罢工作为劳资双方解决利益争议的最后和极端的手段，无疑还会对社会产生一定的震荡与冲击，引起社会各界的广泛关注和不同反响，他们会从各自的立场出发来理解、分析和评判罢工事件，提出解决问题的方案和建议。罢工成本的积累和来自社会各界的不同声音对双方产生了越来越大的压力，迫使他们转换思路，突破既定的谈判底线，寻求双方的利益共同点，最终结束冲突，实现和解。可见，争议权的实质在于使劳资双方在法定框架内进行角力与博弈，以对抗促对话，以斗争求和平。由于争议权的行使排除了国家这一外在力量的干预，最终，协议的签订及内容均操之于当事人之手，完全体现了当事人自己的意思，故我们可称之为劳资双方利益争议的自主调控机制。

罢工权是当事人利益争议自主调控机制的核心内容，但它的行使又具有浓烈的对抗性与破坏性色彩，故而各国法律都在明确赋予劳动者罢工权的同时，也对这一权利的行使施加多方的约束与限制。这些限制措施主要是：①罢工权只有在经调解无效的情况下方可行使，未经劳动委员会调解，劳动者不得罢工。②公益企事业单位的劳动者禁止罢工，劳资双方的利益争议以劳动委员会的仲裁决定为终结点。③罢工必须具有经济性目的而不得带有政治性色彩。罢工实质上就是劳动者团体为改良劳动条件进行经济斗争的工具，因而不具有经济目的的政治性罢工应被禁止，罢工者也不得享有民事免责与刑事免责的优待。④罢工应被置于工会的领导下，并由劳动者集体讨论决定，那种撇开工会领导的“野猫式罢工”属于非法罢工。

当事人的自主调控机制虽然在时间上被置于他主调控机制之后，但从法律意义上来说，其又是劳资双方利益争议法律调控机制中不可分割的组成部分。相对于他主调控机制而言，当事人的自主调控机制具有两方面独特的功能：其一为补救功能。自主调控机制可以有效弥补他主调控机制的不足，为劳资双方解决利益争议提供终端性的方法与武器，事实上一些经“调”未决而又无仲裁程序可供适用的利益争议案件也正是在工人的罢工中画上了圆满的句号。其二是保障功能。正因为罢工的代价是高昂的，所以劳资双方一般都会谨慎避免罢工这种不幸事件的发生，力求通过对话与协商在国家调解阶段达成有利于双方的协议，或主动求助于仲裁方式来解决问题。（三）我国劳资双方利益争议的法律调控机制

目前，我国尚无处理利益争议的专门性立法，有关该机制的法律规范集中体现于《集体合同规定》第七章之中。《集体合同规定》第七章共有6个条文涉及利益争议的处理问题，其中第四十九条规定：集体协商过程中发生争议，双方不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可进行协调处理。此处的“协调”一词在理解上应与“调解”之义相当。第五十条规定了利益争议协调机构的组成，即劳动保障行政部门应组织同级工会和企业组织三方面的人员，共同协调处理集体协商争议，这说明“三方原则”也得到了我国法律的确认。第五十二条规定了利益争议协调处理的时限：利益争议的协调处理工作，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束；期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。第五十三条是利益争议协调处理的程序规则，据此规定，协调处理利益争议应按受理、调查、研拟处理方案、对争议进行协调及制作协调处理协议5个步骤依次进行。第五十四条规定了《协调处理协议书》的制作及其法律效力：《协调处理协议书》应载明协调处理申请、争议的事实和协调结果；双方就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明；《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效；争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。由此可知，在我国现行法律中，只有调解机制而没有仲裁机制，更没有当事人的自主调控机制，因此，我国的利益争议法律调控机制是不完整的，需要逐步地加以补充与完善。二、劳资双方的权利争议及其法律调控机制

权利争议是指劳资双方就集体合同内容的履行而发生的分歧与纠纷。这种争议发生的时间仅限于集体合同生效之后的履行过程中，争议涉及的事项是集体合同的约定是否得到落实的问题。例如，用人单位没有按照集体合同的规定支付劳动者工资、未能达到规定的劳动安全标准等，简言之，就是集体合同约定的债务是否为当事人履行或适当履行的问题。

在这类争议中，由于当事人的权利义务已经通过集体合同事先加以确认，因此，对劳资双方因履行集体合同条款所产生的纠纷，各国通常都是用仲裁和诉讼程序予以解决，有些国家甚至还明文规定，涉及权利事项的争议不得采用罢工方式，只能遵循司法解决的原则。我国《劳动合同法》第五十六条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成，工会可以依法申请仲裁，提起诉讼。”我国《劳动法》第八十四条规定：“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

依照上述规定，我国劳资双方权利争议法律调控机制的特点是：①争议处理的途径包括调解、仲裁与诉讼。调解是自愿性的，当事人不愿调解或调解不成，即可进入仲裁与诉讼的程序。仲裁为诉讼前置程序，当事人必须先行向劳动仲裁委员会申请仲裁，只有对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。②权利争议的当事人为工会或劳动者的代表与企业，即在工会与劳动者一方违约时，由企业一方提起仲裁或诉讼；而在企业一方违约的情况下，则由工会或劳动者的代表代表劳动者对企业提起仲裁或诉讼。③在承担责任的方式上，企业一方如果违反集体合同的约定，应当以道歉、重新履行约定和经济赔偿等方式承担责任。而工会违反集体合同的，仅对上级工会承担纪律责任，对劳动者承担道义责任，而不对企业承担物质赔偿责任。

案例分析【案情】工人王某与某企业签订为期5年的劳动合同。合同约定王某的工资每月计发1次。合同履行期间，企业工会与企业协商签订了一份集体合同，该集体合同规定：企业员工每年年终可获得1次第十三个月的工资。该企业的集体合同获得企业职代会的通过并经当地劳动行政部门审核后开始实施，但年终过后，王某没有得到企业支付的第十三个月的工资。于是，王某向企业提出补发第十三个月工资的要求。但企业表示王某和企业签订的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，双方应该严格按照劳动合同的约定履行，对王某提出的要求不予同意，双方由此产生争议。王某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。（案例来源：黎建飞.劳动法案例分析.北京：中国人民大学出版社，2007.104.）【问题】劳动合同内容与集体合同内容不一致时应如何处理？【解析】我国《劳动合同法》第五十四条第二款规定，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。第五十五条规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同中，劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。由此可知，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时，集体合同的规定有优先适用的效力，劳动合同中关于劳动条件和劳动报酬等标准低于集体合同规定的，适用集体合同的标准，即按集体合同的标准处理。本案中，王某与企业签订的劳动合同中虽然没有约定可以享受第十三个月的工资，但工会与企业签订的集体合同中规定了第十三个月工资的发放事宜。根据《劳动合同法》的有关规定，企业应当按照集体合同的规定补发给王某年终第十三个月的工资。

第六章 工作时间和休息休假

工作时间，又称法定工作时间，是指劳动者为履行工作义务，在法定限度内在用人单位从事工作或者生产的时间。工作时间的表现形式主要有工作日和工作周。工作日是指一昼夜期间，劳动者履行劳动义务的时间；工作周则是指一周期间劳动者履行劳动义务的时间。工作时间不仅包括实际从事工作的时间，也包括为实现劳动目的花费的其他时间，如辅助工作时间、等待工作任务时间以及必要的工作休息时间等。二、工作时间的立法概况

工时立法是劳动立法历史中最重要和最基本的内容之一。我国工时立法晚于西方发达国家。现行的工时立法主要是随着我国经济体制改革的深化和经济迅速发展之后制定的一系列法律、法规。1994年2月3日，国务院公布的《关于职工工作时间的规定》以及1994年2月8日由原劳动部、人事部发布的《国务院<；关于职工工作时间的规定>；的实施办法》确定了每天不超过8小时和每周不超过44小时的工时制度。这一规定在1994年7月5日通过的《劳动法》中给予了明确规定。1995年3月25日，国务院修改了1994年2月3日公布的《关于职工工作时间的规定》，将每周44小时的工作时间缩短为40小时。为配合这一规定，原劳动部公布了《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，并与《劳动法》同时实施。2007年6月29日通过的《劳动合同法》也通过劳动合同必备款这一形式确保了劳动者的劳动时间。此外，在《未成年人保护法》、《女职工劳动保护特别规定》等条文中对特殊劳动者的工作时间也有相应规定。三、工时立法的作用

工时立法对劳动者的工作时间及最高工时作出了具体规定，禁止任意延长工作时间。劳动者在规定的时间内从事劳动，在工余之时可以合理支配其休息时间，劳逸结合，可以缓解其疲惫的身心，松弛其紧张的神经。如果劳动者劳动过度，超过生理的承受极限，必然会损害身体健康。因此，工时立法对保护劳动者身体健康，实现劳动者的休息权具有重要意义。（一）加强用人单位的劳动管理，提高工时利用率

工作时间制度是用人单位劳动管理的重要内容之一。用人单位依法确定的工作时间，要求劳动者必须遵守；同时，用人单位应尊重劳动者的休息权，不任意延长劳动者的工作时间，这样才能保证用人单位生产经营的连续性与稳定性，提高其工时利用率，为社会创造出更多的财富。（二）促进充分就业与经济发展

工时立法是国家对劳动力市场进行宏观调控的手段之一，国家通过适当地缩短工时，促进企业吸纳更多的劳动力，以缓解失业带来的巨大压力；同时，工时的缩短使劳动者能够利用更多的闲暇时间去实现消费欲望，推动公共服务事业的发展，成为经济发展的动力之一。（三）促进社会进步和社会文明

工时立法是衡量一个社会是否进步和文明的标志之一。从工时立法的发展史来看，科学技术水平的高低、经济发展的快慢、社会文明程度与工时长短密切相关，可以说，科学技术和经济的发展促使工时逐渐缩短，社会进步、社会文明使国家更加尊重劳动者的休息权。我国是社会主义国家，更应顺应世界文明发展的潮流，合理规定工时制度，以促进我国物质文明和精神文明建设，促进社会进步。第二节 工作时间和休息休假的种类一、工作时间的种类（一）最高工时标准

最高工时标准，又称法定最长工时，是指法律规定的在一定自然时间（一日或一周）内工作时间的最长限度。它有法定日最长工时和周最长工时两种形式。《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”1994年，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，国家实行职工每日工作8小时，平均每周工作44小时的制度。1995年3月25日，《国务院关于修改<；国务院关于职工工作时间的规定>；的决定》作出了进一步规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”因此，我国日最长工时为8小时，即劳动者每日工作时间不得超过8小时；周最长工时为40小时，即劳动者平均每周工作时间不得超过40小时；且每周至少休息一日。

最高工时标准是法定的强制性标准，其法律效力主要表现在：①在全国范围内普遍执行最高工时标准，除了具备法定特殊情形外，用人单位不得突破法定最长工时的限制；②对实行计件工资的劳动者，用人单位应当根据日或周最长工时，合理确定其劳动定额和劳动报酬；③企业因生产特点不能按照法定日和周最长工时的要求实行作息而采用其他工时形式的，必须符合法定条件，并且履行法定审批程序；④实行综合计算工时工作制的，其平均日（周）工时应当与法定日（周）最长工时基本相同；⑤用人单位不遵守最高工时标准、违法延长工时的，应当追究其法律责任。（二）工时形式1.标准工时形式

标准工时形式，又称标准工时，是指法定的在正常情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周。标准工时制度的主要作用在于保证劳动者的劳动消耗和支出不超过其生理上能够承受的限度，并保障劳动者休息权的实现。其主要特点是：①以正常情况作为其适用条件。②普遍适用于一般职工。③按正常作息办法安排工时，属于均衡工作制。④一般以法定最长工时作为其时间长度。依《劳动法》第三十六、三十八条和《国务院关于职工工作时间的规定》的相关规定，我国标准工作时间为每周5个工作日，每个工作日8小时。⑤被作为确定其他工作日长度的基准。标准工作时间是确定非标准工作时间的基础，非标准工作时间的确定要以标准工作时间为依据。2.非标准工时形式

非标准工时形式，又称非标准工时制，是指法定只适用于特殊情形，并且工时长度和作息办法都不同于标准工时制的工时形式。根据《劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工作时间的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。我国现行立法对非标准工时形式规定了下述内容：（1）非标准工作日的类型和适用范围。

第一种类型：缩短工作日及其适用范围。

缩短工作日，是指法定在特殊条件下实行的工作时间少于标准工作日长度的工作日。我国目前允许实行缩短工作日的情形限于下述四种：①特定的岗位。从事矿山井下作业、高山作业、严重有毒有害作业、特别繁重和过度紧张的体力劳动的职工，每个工作日的时间要少于8小时。②夜班。实行三班制的企业，从事夜班工作的时间比白班减少1小时。在这里，夜班一般是指在当日晚上10点至次日早晨6点之间当班。③哺乳期女工。哺乳未满周岁婴儿的女职工，每班工作时间内可哺乳两次（含人工喂养），每次30分钟；多胞生育的每多哺乳一名婴儿，每次哺乳时间增加30分钟；一班内两次哺乳可以合并使用。哺乳时间和哺乳往返时间算作工作时间。④未成年工和怀孕女工。未成年工应实行少于8小时的工作日制度。怀孕7个月以上的女职工，在正常工作时间内应安排一定的休息时间。

第二种类型：综合计算工作日及其适用范围。

综合计算工作日，是指分别以周、月、季、年等为周期计算工作时间，其平均日工作时间和周工作时间与法定标准工作时间基本相同的一种工作时间制度。它通常适用于从事受自然条件和技术条件影响或限制的季节性或特殊性的工种。根据1994年《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法的规定》，允许部分企业从生产实际出发，实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，以保证生产的正常进行和劳动者休息休假权的实现。对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工作日：①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；②地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；③其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

综合计算工时，须经审批才能实行。在综合计算周期内，总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过标准工作时间的，超过部分为延长工作时间，且延长工作时间的小时数每月一般不得超过36小时。

第三种类型：不定时工作日及其适用范围。

不定时工作日，又称不定时工作制，是指法定在特殊条件下实行的，每日无固定起止时点，亦即不固定计算工作日长度的工作日。根据1994年《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法的规定》，不定时工作日可适用于下述三种职工：①高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和工作无法按标准工作时间衡量的其他职工；②长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工；③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。不定时工作制与综合计算工时制一样，应当履行审批手续。实行不定时工作制的劳动者，可以适当延长或缩短工作时间。

计件工时制从某种意义上亦可视为一种特殊的不定时工作制。它表面上规定根据劳动者的劳动数量计算劳动报酬，实际上也规定了劳动者的劳动时间，即以劳动定额计算工作时间。实行计件工作时间，劳动者的劳动定额要根据标准工时制度合理确定。（2）非标准工时形式的管理。

为了加强对非标准工时形式的管理，我国劳动法作了下述规定：①非标准工时形式只能在符合法定条件的情况下实行。现行法律对非标准工时形式分别规定了各自必须具备的条件。②实行非标准工时形式必须履行法定审批程序。以中央直属企业为例，实行非标准工时形式需经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。③实行非标准工时形式必须确保职工休息权的实现和生产、工作任务的完成。④实行非标准工时形式可综合计算工时。综合计算工时是在保证总实际工作时间不超过总法定标准工作时间的前提下，可以在某个工作周期内适当延长工作时间，但超过部分应视为延长工作时间，应按《劳动法》的规定支付工资报酬。二、休息休假的种类

休息时间是指劳动者在工作时间之外的所有休息时间的总和，分为休息和休假两种。休息、休假是劳动者休息权的保障。休息权作为我国宪法所赋予劳动者的基本权利，其具体内容包括：①劳动者依法享有一定期间内休息时间总量的权利；②劳动者在特定时间休息的权利；③劳动者享有相对连续性休息时间的权利；④劳动者依法享有的其他休息或休假的权利。（一）休息的种类

休息时间是指无工资保障的休息时间，按照我国《劳动法》的规定，具体包括：①工作日内的休息时间。即劳动者应在工作4小时后有1次间歇休息时间，且每次最短不少于半小时。②工作日之间的休息时间。即工作日之间的休息不得少于16小时，实行轮班制的企业不得使劳动者连续工作两个工作日。③工作周之间的休息时间。不能按规定实行统一工作时间的事业单位，必须在一个工作周内保证劳动者有1个整日以上的休息时间。（二）休假的种类

休假时间是指有工资保障的休息时间，即劳动者带薪休息，是法定的劳动者得免于上班劳动并且有工资保障的休息时间。它是休息时间的重要组成部分。我国《劳动法》和有关法规所规定的休假，主要有下述五种：1.法定节假日

法定节假日是指国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休假时间。法定节假日是国家考虑政治、传统习惯等因素确立的，用人单位必须按照国家法律规定安排劳动者在法定节假日期间休假。我国《劳动法》第四十条以及2008年国务院实行的《全国年节及纪念日放假办法》规定的法定节日有如下三种：（1）属于全体公民的节假日。包括：①新年，1月1日放假1天；②春节，农历正月初一、初二、初三放假3天；③清明节，清明当日放假1天；④劳动节，5月1日放假1天；⑤端午节，农历端午节当日放假1天；⑥中秋节，农历中秋节当日放假1天；⑦国庆节，10月1日、2日、3日放假3天。（2）属于部分公民放假的节假日及纪念日。包括：①妇女节，3月8日当日妇女放假半天；②青年节，5月4日当日14周岁以上的青年放假半天；③儿童节，6月1日不满14周岁的少年儿童放假1天；④中国人民解放军建军纪念日，8月1日现役军人放假半天。（3）属于少数民族习惯的节假日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照该民族习惯规定放假日期。

另外，二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。

法定节假日放假是采取法定主义原则，在国家规定的节假日中，劳动者的休假权利应当得到保障、受到保护。

法定节假日的实施以相关劳动者得到休假为标准。全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假；部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。2.年休假

年休假是指劳动者每年享有的一定期限的带薪休假，换言之，即劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假。许多国家的劳动法都明确规定，享受年休假是劳动者一项不容剥夺、也不许放弃的重要休息权；以支付经济补偿来代替年休假，被认为是违法行为；用人单位有义务根据职工要求和照顾生产需要适当安排年休假，一般不允许推迟到下一年享受；在年休假期内，一般不得被所在单位辞退或解除劳动合同。

年休假制度一般规定年休假的适用范围、享受条件、休假期限、工资待遇、具体使用办法等，其中最主要的是年休假的享受条件和休假期限。我国自20世纪50年代就曾试行过年休假制度，之后又有一系列政策法规对其进行了完善和补充。1994年《劳动法》第四十五条规定，国家实行年休假制度，劳动者连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。据此，国务院于2007年12月制定了《职工带薪年休假条例》，该条例从2008年1月1日起施行。随后，人力资源社会保障部和人事部于2008年制定《职工带薪年休假实施办法》和《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》。其主要内容有：（1）年休假的适用范围和享受条件。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：①职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；③累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；④累计工作满10年而不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；⑤累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。（2）年休假的安排。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。（3）年休假的工资待遇和未休补偿。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。3.探亲假

探亲假是指法定给予家属分居两地的职工，在一定时期内与父母或配偶团聚的带薪假期。依照1981年国务院《关于职工探亲待遇的规定》以及财政部《关于职工探亲路费的规定》，我国关于探亲假的规定主要有下述内容：（1）享受探亲假的条件。凡工作满1年的职工，与配偶或父母不在一起居住，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶或父母的探亲假待遇。这里的“父母”，对已婚职工来说，仅限于职工本人的父母，而不包括职工配偶的父母（公婆或岳父母）。职工如果与父母一方能在公休假日团聚的，不能享受探望父母的探亲假待遇。（2）探亲假的假期。职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期30天。未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天。如因工作需要或职工自愿两年探亲一次的，可两年休假一次，假期为45天。已婚职工探望父母的，每4年休假一次，假期为20天。另外，根据需要给予职工探亲路程假。凡实行年休假制度的职工，应在休假期间探亲，如休假期较短，可补足其探亲假天数。（3）探亲假期间的待遇。职工在规定的探亲假和路程假期间，按本人的标准工资发给工资。职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由单位负担。4.婚丧假

婚丧假是指劳动者结婚及其直系亲属死亡时依法享有的假期。按照1980年国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》，职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予1~3天的婚丧假。职工结婚时，双方不在一地工作的；职工在外地的直系亲属死亡时，需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假。依据《婚姻法》的规定，按法定年龄结婚的，可享有3天假期；符合晚婚年龄的，可享受晚婚假15天（含3天法定假期）。在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。5.产假

女职工产假是指女性劳动者因生育而享受的假期。《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”2012年4月18日颁布的《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”第三节 限制延长工作时间制度一、延长工作时间的概念

延长工作时间，即广义上的加班，是指工作时间超出法定正常界限向休息时间范围内延伸，亦即职工在应当休息的时间内进行工作。它表现为两种形式：①加班（狭义），是指职工在法定节假日或周休日进行工作；②加点，又称工作日加班，是指职工在标准工作日以外延长时间进行工作，即提前上班或推迟下班。可见，加班加点都是相对特定的工作日形式而言的，对实行标准工作日或缩短工作日者，才存在加班加点；对实行不定时工作日者，则不存在加班加点；对实行综合计算工作日者，在综合计算工时的结果是平均日（周）工时超过法定标准工时的情况下，其超出部分应视为加班或加点。工作日正好是法定节假日的也应视为加班。

劳动法对于工作时间和休息时间的规定具有强制执行的效力，一般情况下不得违反。用人单位在法定的特殊情形下可以延长工作时间，但国家对延长工作时间采取严格限制的态度，目的是为了确保工时制度的贯彻，防止用人单位任意侵害劳动者的休息权。二、延长工作时间的限制措施（一）延长工作时间适用人员的限制

依据我国《劳动法》、《未成年人保护法》的规定，禁止用人单位安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工加班加点。2012年4月28日颁布实施的《女职工劳动保护特别规定》作出了进一步规定，女职工在怀孕期间和哺乳期内，不得在正常劳动日以外延长劳动时间。（二）延长工作时间条件、程序的限制

我国《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。”也就是说，用人单位延长工作时间不是随意的，必须符合一定的条件和程序。用人单位延长工作时间的条件是生产经营需要。但在这里，《劳动法》并未明确规定“生产经营需要”的具体情形。在实践中，有必要由集体合同约定，或由用人单位与工会共同界定“生产经营需要”的具体内涵。用人单位延长工作时间的程序有二：一是要与工会进行协商，即向工会说明延长工作时间的理由、人数及时间长短，并征求其意见；二是必须与劳动者协商，征得其同意，否则，用人单位不得安排劳动者加班加点。（三）延长工作时间长度上的限制《劳动法》第四十一条规定：“用人单位延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要，在保障劳动者身体健康的条件下每日不超过3小时，但每周不得超过36小时。”（四）延长工作时间报酬上的限制

我国法律还通过要求用人单位向劳动者支付较高的延长工作时间的劳动报酬来限制用人单位延长工作时间。依照《劳动法》第四十四条、劳动部《工资支付暂行规定》及《对<；工资支付暂行规定>；有关问题的补充规定》第十三条的规定，用人单位应按下列标准支付延长工作时间的报酬：①安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付给劳动者工资。②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的200%支付给劳动者工资。③法定休假日安排劳动者工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付给劳动者工资。④实行计件工资的劳动者在完成计件定额任务后又加班加点的，根据上述规定的原则，用人单位分别按照不低于其本人法定工时计件单价的150%、200%及300%支付给劳动者工资。⑤实行综合计算工时工作制的，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过法定标准工作时间，超过部分视为延长工作时间，并按规定支付给劳动者不低于工资150%的劳动报酬；其中，法定休假日安排职工工作的，要支付给劳动者不低于职工工资300%的报酬。三、限制延长工作时间的例外

限制延长工作时间的例外，是指在法定的特殊情况下，用人单位无须与工会和劳动者进行协商就可以安排延长工作时间，且劳动者加班加点的时间不受延长工作时间长度的限制。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》及其实施办法的规定，限制延长工作时间的例外情形主要有：①发生自然灾害、事故或因其他原因，使人们的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；②生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；③必须利用法定节日或公休日的停产期间进行设备检修及保养的；④国家机关、事业单位为完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；⑤为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的；⑥法律、行政法规规定的其他特殊情形。

案例分析【案情】谷某于2000年1月应聘于某服装公司，双方口头约定每月工资为人民币1450元。进入公司工作后不久，谷某发现该服装公司非但不与其签订劳动合同，而且公司制定的《职工劳动规则》规定，公司实行每周48小时工作制，即每周工作6天，加班的一天不按国家规定支付加班工资。考虑到求职较难，谷某只能无奈接受。2000年6月3日，某服装公司口头通知谷某其已被辞退，次日起无须上班。谷某经仔细核算后发现，自2000年4月至5月，其双休日加班9天未取得报酬，谷某为此向某服装公司催讨，该公司对其不予理睬。谷某于同年7月11日向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某服装公司支付其9天的加班工资。【问题】对该案应当如何处理？【解析】根据《劳动法》的规定，用人单位依法安排劳动者加班的，须向劳动者支付加班工资。本案中的某服装公司未经协商，即在员工守则中规定将每周工作时间由法定的40小时增加到48小时，强迫劳动者加班加点，显然违反了《劳动法》等相关规定。虽然这是公司内部所定规则，并且劳动者在进入公司时也是明知的，但并不能改变这种行为的违法性。该服装公司除了应依照《劳动法》第四十四条第二款的规定，支付给谷某加班工资外，还应依照有关规定对自己的违法行为承担行政责任。

第七章 工资

工资，又称薪金。其广义是指职工劳动报酬，即在劳动关系中劳动者因履行劳动义务而获得的由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。其狭义仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。

工资较之其他劳动报酬或劳动收入（如农民劳动报酬、个体劳动收入和劳务报酬等），具有下述特征：①工资是职工基于劳动关系所获得的劳动报酬。②工资是用人单位对职工履行劳动义务的物质补偿。换言之，支付工资是用人单位必须履行的基本义务。③工资额的确定必须以劳动法规、劳动政策、集体合同和劳动合同的规定为依据。④工资必须以法定方式支付，即一般只能用法定货币支付，并且应当是持续地、定期地支付。

工资的基本职能包括：①分配职能。工资是向职工分配个人消费品的社会形式，职工所得的工资额也就是社会分配给职工的个人消费品份额。②保障职能。工资作为职工的生活主要来源，其首要作用是保障职工及其家庭的基本生活需要。③激励职能。工资是对职工劳动的一种评价尺度和手段，对职工的劳动积极性具有鼓励作用。④杠杆职能。工资是国家用来进行宏观经济调节的经济杠杆，对劳动力总体布局、劳动力市场、国民收入分配及产业结构变化等都有直接或间接的调节作用。

工资立法一直是劳动立法的重要组成部分，不仅各国的劳动法典和劳动基准法中都设有关于工资的专篇或专章，而且许多国家还制定了专项工资法规。我国工资立法主要有《劳动法》（1994年）第五章、《工资支付暂行规定》（1994年）和《工资集体协商试行办法》（2000年）、《最低工资规定》（2003）和《劳动合同法》（2012年修订）中关于工资制度的规定等。二、工资立法的原则《中共中央关于实行社会主义市场经济若干问题的决定》（1993年）指出，个人收入分配要体现效率优先、兼顾公平的原则。《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年）指出，个人收入分配要坚持效率优先、兼顾公平，各种生产要素按贡献参与分配。这表明在社会主义市场经济中，包括工资分配在内的个人收入分配，应当把效率与公平统一起来，在促进效率提高的前提下体现公平。根据此精神，我国《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”这项规定确立了我国工资立法的原则。（一）按劳分配、同工同酬原则

同工同酬的立法精神是指劳动者付出同样的劳动应取得同等的报酬，工资水平不能因性别、民族等因素而有所差别。同工同酬的核心是男女同工同酬。妇女同男子平等择业、同工同酬是女性政治地位、社会地位和家庭地位得到提高的前提和保障，也是近现代女性解放的标志之一。（二）工资水平随经济发展逐步提高原则

这项原则要求在国民收入分配尤其是工资分配中，要正确处理好积累与消费的关系，保持工资水平与经济发展水平相协调。在社会主义市场经济条件下，逐渐形成和完善一种既符合社会主义生产目的，又能促进经济发展的工资增长机制。其中尤其应当明确：①工资水平的提高必须以经济发展为前提，不能脱离经济发展的实际情况而片面追求工资增长；②在经济有所发展的条件下，工资水平应当有所提高，使广大人民群众共享改革和发展成果；③工资水平提高与经济发展应当保持适当的比例，使提高工资水平与增强经济发展后劲并行不悖，以保持国民经济又好又快地发展。（三）工资总量宏观调控原则

我国现阶段市场经济体制不完善、劳动力市场不健全和企业管理机制的发展现状决定了国家对工资总量进行宏观调控是必要的。依据《关于进一步做好企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（劳社部发〔2003〕31号）规定，积极完善地方工效挂钩政策，指导、督促企业建立工资与经济效益相联系的机制，使企业工资总额和工资水平增长与经济效益增长保持合理关系。在市场调节工资的基础上，国家对工资总量进行适度的宏观调控，有利于保护劳动者的经济权益，维护、制约企业的工资分配自主权，更有利于控制用人成本和消费基金的上升，保持经济总量平衡，以实现国民经济持续、稳定、协调发展。总之，工资分配的效率目标和公平目标只有通过工资总量宏观调控，才可能在全社会范围内实现。目前，国家对工资总量宏观调控的重点放在国有企业，随着市场经济体制的逐步确立，国家对工资总量的调控将对国有企业和非国有企业一视同仁。亦即要制定普遍适用的工资法，以加强对工资总量的宏观管理，实现国家对整个国民经济进行宏观调控的职能。第二节 基本工资制度

基本工资是指劳动者所得工资额的基本组成部分，它是由用人单位按照规定的工资标准支付，较工资额中的其他组成部分具有相对稳定性，且可以成为确定工资额中其他组成部分的基础。基本工资制度是指用人单位依法确定的工资总额、工资标准、工资水平、工资形式和工资增长办法等一系列规则的总称。一、用人单位的工资分配自主权《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”依据《劳动部关于<；中华人民共和国劳动法>；若干条文的说明》的规定，本条中的“经济效益”包含了劳动生产率和就业状况两个重要的因素。本条中的“依法”，目前主要指《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等法律、法规。这为用人单位享有工资分配自主权提供了法律依据。理解此项法律规定，需明确以下三点：（一）工资分配自主权的主体

工资分配自主权的主体应限于从事生产经营活动和具有经济效益目标的用人单位。其中，主要是企业和个体经济组织及实行企业化管理的事业组织，事业单位在2006年收入分配制度改革后，实行了岗位绩效工资制度，对绩效工资有分配自主权。（二）工资分配自主权的内容

工资分配自主权作为经营管理自主权的重要组成部分，是指用人单位依法自主确定本单位工资分配的权利。其内容包括两部分：①工资分配方式确定权。主要是自主选择基本工资制度，自主决定工资标准、工资形式，以及晋级增薪和降级减薪的办法、条件和时间。②工资水平确定权。主要是按照法定原则自主确定工资总额和职工平均工资水平。（三）工资分配自主权的行使

用人单位行使工资分配自主权时，应当注意两点：①这里的“自主”是法定范围内的自主，凡是以强行性法律规范规定的工资分配规则，用人单位必须严格遵守；凡是法律和政策所界定的工资分配权限，用人单位不得超越。②这里的“自主”并不是指完全由用人单位单方面决定工资分配，用人单位工资分配的制度和方案应当由职代会审议通过，或者经过与工会组织或职工代表协商一致，方能生效。二、用人单位确定工资分配的因素

搞好用人单位内部工资分配的关键是坚持实行劳动定额制度，按照劳动定额的完成情况进行分配。用人单位可以实行岗位技能工资制或其他适合本单位特点的工资制度，如计件工资、定额工资等。工资制度是根据劳动或工作的复杂性、繁重性和责任大小划分等级，按等级规定工资标准的制度。它规定着劳动者工资的主要部分，规定着地区间、产业间、企业及企业内部职工的工资关系。正确地规定工资制度，对于贯彻按劳分配原则、改善劳动者的生活和合理使用劳动力具有重要的意义。

用人单位自主决定工资水平，还要考虑劳动就业状况的变化，并执行国家的政策法规。在市场经济条件下，市场机制在工资水平的决定中起基础性作用，通过劳动力供求双方的公平竞争，形成均衡工资率。因此，劳动就业供求状况是影响工资水平的重要因素，用人单位在确定工资水平时，不能不充分考虑劳动就业供求状况的变化。三、用人单位确定工资分配的方式

用人单位在工资分配上享有充分的自主权，可以自主地决定本单位的工资分配方式。企业有权根据职工的劳动技术、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度，选择适合本企业的具体分配形式。（一）等级工资制

等级工资有两种，一种是工人技术等级制，另一种是职员职务等级工资制。技术等级工资制是企业工人的工资制度，工资等级与相应的技术等级相适应，提升工资等级必须先考核技术等级。职务等级工资制适用于企业管理人员，每一职务划分成若干工资等级，每个企业干部都在本职务规定的工资等级范围内根据实际情况确定工资。（二）岗位工资制

岗位工资制是按照劳动者在生产工作中的不同岗位确定工资的一种制度。岗位工资标准可根据每个岗位的技术复杂程度、责任大小、劳动轻重等条件制定。一般是一个岗位一个工资标准，特殊岗位则采用两个或两个以上工资标准。（三）结构工资制

结构工资制又称“分解工资制”，它由基础工资、岗位工资、工龄工资和奖励工资等职能工资组成，并根据劳动条件、劳动者的素质和能力、业务技术水平及实际劳动消耗量等诸方面的劳动差别，分别确定工资额。结构工资制主要适用于技术密集型企业。其他类型的企业也可以根据实际需要和可能采用结构工资制。（四）岗位技能工资制

岗位技能工资制是以劳动技能、劳动责任、劳动强度和劳动条件等基本劳动要素评价为基础，以岗位工资、技能工资为主要内容的企业基本工资制度。

岗位技能工资制是由岗位劳动评价和岗位技能工资两部分组成。岗位劳动评价是以劳动者在不同劳动岗位的劳动为评价内容，综合运用劳动组织管理、劳动生理、劳动卫生、环境监测、数量统计和计算机技术等方面的知识和技术，通过劳动者的劳动状况诸因素的定量测定和评定，将劳动者在生产岗位上所付出的智力、体力及劳动环境的影响抽象化、定量化，从而反映出劳动者的劳动负荷量和不同岗位之间的劳动差别。第三节 最低工资制度一、最低工资的概念

最低工资，是由国家规定的，在职工于法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位在最低限度内应当支付的足以维持职工及其平均供养人口的基本生活需要的工资，即工资的法定最低限额。我国《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”因此，劳动关系双方当事人不得在劳动合同中约定在法定最低工资额以下的工资，只要职工按法定工作时间履行劳动给付义务或被合法免予劳动给付义务，用人单位向职工支付的工资就不得少于法定最低工资额。最低工资额的形式，一般有小时最低工资额、日最低工资额、周最低工资额和月最低工资额。

最低工资和起点工资是两个不同的概念。起点工资是基本工资制度中各工种中（岗位）的最低一级工资标准。确定起点工资，除了要考虑职工的基本生活需要，还要考虑很多其他因素，如各工种（岗位）的技术业务、劳动强度和职工技能等，因而，不同工种（岗位）的起点工资不尽相同。而最低工资仅与职工基本生活需要相对应，与其他因素无关，并不因工种（岗位）的不同而有所不同。

需明确的是，国家要求一定范围内的职工必须达到的最低工资水平，也不属于最低工资。例如，我国有关法规中关于外商投资企业职工的工资水平不得低于当地同行业国有企业在同等条件下职工实际工资的120%的规定，即非关于外商投资企业职工最低工资的规定。

最低工资由法律所允许的若干种劳动报酬项目所组成。按国家的明确规定，在正常劳动情况下的劳动报酬都属于最低工资的组成部分，而加班加点工资和中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境（条件）下的津贴，以及劳动者的保险、福利待遇，则不作为最低工资的组成部分。而作为基本工资之外的奖金，由于现实中存在着比较严重的把本应纳入基本工资范围的报酬用奖金形式发放的现象，于是也把奖金列入最低工资的组成部分。

国际上关于最低工资的立法，最早是新西兰在1884年制定的《产业仲裁法》。随后在澳大利亚、英、德、法、瑞士、意大利等国也先后进行了类似的最低工资立法。在这个过程中，最低工资法的适用范围不断扩大，逐步括大到了包括所有行业、职业或工种的工人。此后，随着最低工资立法的重要性日益增强，国际劳工组织也通过了若干关于最低工资的公约和建议书，明确要求各成员国应承担最低工资立法的任务。

在我国，早在1948年召开的第二次全国劳动大会所通过的《关于中国职工运动当前任务的决议》中就已提出，必须保障任何普通职工的最低工资标准，即职工最低工资要能维持连同本人在内两个人的生活。1989年劳动部《私营企业劳动管理暂行规定》要求，私营企业职工的最低工资不得低于当地同行业的集体企业在同等条件下工人的最低工资水平。到1993年下半年，劳动部颁布了《企业最低工资规定》，这是我国第一部全国性的最低工资法规。其后，在《劳动法》“工资”专章中，明确规定“国家实行最低工资保障制度”，并对最低工资标准的制定权限、制约因素和法律效力作了原则性规定。2003年12月，国家劳动和社会保障部（2008年更名为“中华人民共和国人力资源和社会保障部”）颁布了《最低工资规定》，对最低工资保障规定了较为具体的规则。2012年6月，国务院发布的《国家人权行动计划（2012—2015年）》明确提出，建立工资正常增长机制，稳步提高最低工资标准，最低工资标准年均增长13%以上，绝大多数地区最低工资标准达到当地城镇从业人员平均工资的40%以上。二、最低工资标准的确定

最低工资标准，又称最低工资率，是指国家依法规定的单位劳动时间的最低工资数额。最低工资标准的确定，是最低工资立法中的核心问题。

最低工资标准的确定方式有两种：①立法上直接规定最低工资标准。如加拿大、美国等。②立法上不直接规定最低工资标准，而只规定如何确定最低工资标准的原则和具体规则，并授权有关机构确定具体的最低工资标准。多数国家都采用这种方式，即使在有联邦一级法定最低工资标准的美国，各州也采用这种方式。

有权确定最低工资标准的机构有两种：①多数国家规定由依法组成的专门机构来决定最低工资标准；②有的国家规定由劳工部行使制定最低工资标准的职权。

在我国现阶段，经济发展和生活水平的地区不平衡性还比较突出，由此决定了难以实行全国统一的最低工资标准。因此，《劳动法》第四十八条规定，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案；《最低工资规定》第七条规定，省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。由于最低工资标准直接涉及劳动关系双方当事人的利益，因而，最低工资标准的制定应当贯彻“三方原则”，即由政府有关部门组织同级工会组织和用人单位方面代表参与最低工资标准的制定过程。

关于确定最低工资标准所应依据和考虑的因素，国际劳工组织在1970年第一百三十一号公约《特别参照发展中国家情况确定最低工资公约》中规定了两点：①工人及其家庭的必需品。需考虑该国的一般工资水平、生活费、社会保障津贴，以及其他社会阶层的相应生活标准。②经济因素。包括经济发展的要求、生产力水平、获得和维持高水平就业的需要。这两项规定为大多数国家所接受，然而各国也根据自身的国情和经济发展条件，例如，地区间经济发展的不平衡、企业支付能力、物价水平等对最低工资标准的影响作了不尽相同的规定。

最低工资标准的具体测算方法，国际上通常采用的有八种，结合我国的实际情况，比较适用的是下述两种：①比重法。根据城镇居民统计调查资料，确定一定比例的最低人均收入户为贫困户，统计出贫困户的人均生活费用支出水平，乘以每一在业者的供养系数，再加上一个调整数。②恩格尔系数法。根据德国统计学家恩格尔提出的恩格尔定律，计算出在一定时空范围内家庭食物支出占家庭总消费支出的比例。用以上方法计算出最低工资标准后，再结合职工的平均工资水平、社会救济金和失业保险金标准、就业状况、劳动生产率水平及经济发展水平等进行必要的调整。《劳动法》第四十九条规定：确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；社会平均工资水平；劳动生产率；就业状况；地区之间经济发展水平的差异。《最低工资规定》第六条规定：①确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素；②确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

关于最低工资标准的制定程序，《最低工资规定》中规定的主要环节有：①拟订方案。最低工资标准的确定和调整方案，由省级劳动行政部门会同同级工会、企业联合会或企业家协会研究拟订，并将拟订的方案报送国务院劳动行政部门。②审查方案。国务院劳动行政部门在收到拟订的方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会或企业家协会的意见。国务院劳动行政部门对方案可以提出修订意见，若在收到方案后14日内未提出修订意见的，视为同意。③审批、发布和备案。省级劳动行政部门应将方案报省级政府批准，并在批准后7日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。在发布后10日内省级劳动行政部门应将最低工资标准报国务院劳动行政部门备案。

我国《最低工资规定》第十条规定：“最低工资标准发布实施后，如本规定第六条所规定的相关因素发生变化，应当适时调整。最低工资标准每两年至少调整一次。”最低工资标准调整的程序与上述程序相同。三、最低工资的支付

最低工资标准一经确定公布，在适用区域和范围内，用人单位必须以货币形式向劳动者支付不低于当地最低工资标准的工资。但下列各项费用或收入不得作为最低工资的组成部分：①加班加点工资。②中班、夜班、高温、低温、井下及有毒有害等特殊工作环境和条件下的津贴。③国家法律、法规规定的劳动保险和福利待遇。保险和福利待遇不属于工资的性质和范畴，当然也不应作为最低工资的组成部分。

为了保证用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准，国家规定了具体的保障措施，要求企业必须将政府对最低工资的有关规定告知本单位劳动者。企业支付给劳动者的工资不得低于其适用的最低工资标准。实行计件工资或提成工资等工资形式的企业，必须进行合理的折算，其相应的折算额不得低于按时、日、周、月确定的相应的最低工资标准。在劳动合同中，如果当事人约定劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付给劳动者工资，则该条款不具有法律效力。

按照规定，各级政府劳动行政主管部门负责对最低工资的执行情况进行检查和监督。此外，工会有权对最低工资执行情况进行监督，发现企业支付给劳动者的工资低于当地最低工资的，工会有权要求有关部门处理。四、最低工资的不足和完善

最低工资保障制度是我国一项基本的劳动和社会保障制度，其在维护劳动者合法权益、促进劳动力市场健康发展等方面发挥了重要作用，但现阶段仍然存在一些缺陷和不足，主要表现在：①立法层次较低，最低工资的强制性有待加强；②尚未建立起一套科学、合理的测算机制；③与本地区经济发展状况往往不同步，缺乏相适应的最低工资调整机制；④对最低工资制度的宣传力度不够。因此，在以后的发展和完善中，最低工资保障制度应注重以下几点：①提高最低工资立法层次，尽快出台《最低工资条例》；②建立科学合理的最低工资的调整机制；③最低工资标准应适时调整，具备保障职工本人及家属最低基本生活的需要；④加大对最低工资制度的宣传力度。第四节 工资形式一、工资形式的概念

工资形式即计量劳动和支付工资的方式。我国立法所规定的工资由基本工资和辅助工资所构成。基本工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动所得到的报酬，它构成劳动者所得工资额的基本组成部分。在我国现行的工资分配制度中，基本工资有下述主要特征：①常规性，即劳动者正常条件下的劳动恒量。②结构性，即基本工资由不同的工资单元所构成。③等级性，即因基本工资的影响要素不同使得工资存在相应的等级差别。④固定性，即一定期限内的基本工资是相对稳定的。⑤主干性，即基本工资在全部工资额中占主要的部分。⑥基准性，即基本工资可以成为确定辅助工资单元数额的计算基准。我国企业现行的基本工资形式主要有计时工资和计件工资。辅助工资，即基本工资以外的、在工资构成中处于辅助地位的工资组成部分。它通常是用人单位对劳动者支出的、超出正常劳动之外的劳动耗费所给予的报酬。我国企业现行的辅助工资形式主要有奖金、津贴和补贴。目前我国《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：①计时工资；②计件工资；③奖金；④津贴和补贴；⑤加班加点工资；⑥特殊情况下支付的工资。由此可知，我国工资形式多种多样，而《<；关于工资总额组成的规定>；若干具体范围的解释》第一条规定，工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。二、计时工资

计时工资，是按照单位时间工资率（即计时工资标准）和工作时间支付给职工个人的劳动报酬。计时工资标准一般分为月工资标准、日工资标准和小时工资标准。其中，月工资标准是确定日（小时）工资标准的基础。我国《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第六十一条规定：“实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21.16天，实行每周44小时工作制的为23.33天）进行计算。”职工若全勤，按月工资标准计发工资；职工若缺勤或加班加点，按日工资标准或小时工资标准扣发或加发工资。计时工资在任何部门、用工单位和岗位（工种）都可适用。在实行计时工资的条件下，职工完成法定工作时间和劳动定额后，按本人的工资等级和工资标准领取的工资数额，即为标准工资。它是工资的基本部分，可作为计算工资的其他组成部分、计件工资的计件单价及某些项目的社会保险待遇的基础或依据。

计时工资的优点是操作简单、易行，适用于任何企业和工种；缺点是以劳动时间作为计算工资报酬的依据，不能完全将工资报酬与劳动的数量和质量挂钩。三、计件工资

计件工资是指在一定技术条件下，根据职工完成的合格产品数量或工作量，按计件单价支付的劳动报酬。其核心是计件单价，即生产某一单位产品或完成某一单位工作的应得工资额，也就是单位产品（工作）工资率。依据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，应该按照标准工时制合理确定劳动定额和计件报酬标准。在正常条件下，计件单价是根据一定技术等级的职工的工资标准和劳动定额计算出来的，即为：计件单价=单位时间的标准工资/单位时间的劳动定额

正是在此意义上，计件工资可以看作是计时工资的转化形式。

计件工资在我国实践中有多种具体形式，一般可作如下分类：①按照劳动成果的分配方式，可以分为个人计件工资和集体计件工资；②按照劳动成果的计价方式，可以分为无限计件工资和有限计件工资；③按照是否考虑辅助工人在工作中所起的作用，可以分为直接计件工资和间接计件工资；④按照超额任务的计价方式，可以分为超额计件工资和累进计件工资；⑤按照预计的工作任务完成量的计价方式，可以分为包工计件工资和提成计件工资。

计件工资的优点是能够使劳动成果与劳动报酬直接联系起来，更好地体现按劳分配的原则；缺点是容易因追求生产产品数量而忽视了质量，甚至影响安全生产。四、奖金

奖金是指用人单位对劳动者的超额劳动或增收节支实绩所支付的奖励性报酬。较之基本工资，奖金的主要特征有：①非常规性，即奖金所对应的是劳动者在完成正常劳动的基础上所提供的超额劳动。这里的“超额”主要表现为劳动质量、劳动成果上的超额，如超额完成劳动任务或取得超常劳动效果等；而工作时间上的超额，则一般可用加班加点工资或补休来补偿。②浮动性，即劳动者获得奖金与否或多少，所在单位是否发放奖金或奖金水平高低，都是经常变动的。③非普遍性，即法律并不要求用人单位对每个劳动者都一定要支付奖金。换言之，奖金只适用于符合奖励条件的情况。

奖金有多种类型，可分为月度奖金、季度奖金和年度奖金；经常性奖金和一次性奖金；集体奖金和个人奖金；综合奖金和单项奖金（如超产奖、安全奖、节约奖、新产品试制奖等）。

奖金发放的条件，除国有用人单位外，一般由用人单位劳动规章制度或集体合同规定。它可分为集体条件和个人条件两个层次。集体条件必须在劳动组织整体具备条件时才能获得奖金；而个人条件是指，只要职工个人具备了条件就可以获得奖金。五、津贴和补贴

津贴是指为了补偿职工在特殊劳动条件下所付出的额外劳动消耗和生活费用而支付给职工的劳动报酬。需说明的是，这里的津贴与事业单位基本工资制度中被称为“津贴”（如“专业技术人员津贴”等）的活动工资部分不是同一概念。补贴是指为了保障职工的工资水平不受特殊因素的影响而支付给职工的劳动报酬。职工的劳动消耗和生活费用往往因客观条件不同而存在一定差别，而基本工资不能反映这种状况，所以，需要用津贴和补贴来补充。

津贴和补贴较之奖金，其特点是：①附加性。津贴和补贴属于附加劳动报酬；奖金则是一种超额劳动报酬。②独立性。津贴和补贴除国家另有规定外不与标准工资挂钩，既不按标准工资的比例支付，也不随标准工资的提高比例而提高；奖金同标准工资往往有一种比例关系。③稳定性。津贴和补贴确定后，比较稳定；奖金则有浮动性。④有限性。发给职工的各种津贴和补贴一般不应超过本人的基本工资额；奖金在企业中则上不封顶、下不保底。

津贴根据其建立的目的和所起的作用不同，可分为：①为补偿职工额外劳动消耗而建立的津贴，如高空津贴、高温津贴、夜班津贴；②为保障职工身体健康而建立的津贴，如有毒有害岗位津贴，林区、高原、水下工作津贴等；③为补偿职工生活费额外支出而建立的津贴，如外勤工作津贴、铁路乘务津贴；④为保障职工的实际生活水平而建立的津贴，如主要副食品价格补贴；⑤为补偿职工的特殊贡献而设立的奖励性津贴，如对作出突出贡献的专家、学者和科技人员的政府特殊津贴，等等。当然，作为工资辅助形式的津贴仅指工资性津贴，那些非工资性津贴，如保健食品等不包括在内。

津贴和补贴的项目设置、发放范围、支付标准及领取条件等，国家均有统一规定。凡实行法定基本工资制度的单位，均不得就津贴和补贴自行增设项目、扩大发放范围、提高支付标准、改变领取条件。六、年薪

年薪又称年工资收入，是指以企业财务年度为时间单位所计发的工资收入。从广义上来说，年薪也可以说是计时工资的一种，但其与通常的计时工资形式不同。在国外，它一般适用于企业的高级职员；在我国，目前仅适用于企业经营者。2000年11月，劳动和社会保障部发布的《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》中指出，要在具备条件的企业积极试行董事长、总经理年薪制。

年薪作为一种特殊的工资形式，其本质在于它所对应的劳动不只是一般意义的劳动力支出，而是一种经营活动。这种劳动对企业经济效益的提高具有关键性作用，其直接劳动成果只能由整个企业或经营单位的经营状况反映出来。由此决定了年薪具有以下特征：①年薪应当以企业经济效益的基本时间单位，即财务年度作为计发报酬的时间单位；②年薪只适用于对实际行使经营权并对企业经济效益负有职责的人员，即董事、经理等高级职员；③年薪的构成中，除了包括作为一般意义劳动力支出的补偿的基本劳动报酬外，还应当包括与行使经营权和承担经营责任，从而对企业经济效益的提高起关键性作用相对应的利润分享收入。第五节 特殊情况下的工资一、特殊情况下的工资的概念

特殊情况下的工资，是指依法或按协议在非正常情况下，由用人单位支付给劳动者的工资。《关于工资总额组成的规定》第十条规定，特殊情况下支付的工资包括：（1）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。（2）附加工资、保留工资。其特点在于：①以存在某种法定非正常情况作为工资支付的依据。一般认为，因职工在法定工作时间内履行劳动给付义务而支付工资，是工资支付的正常情况。此外，其他应支付工资的情况即为非正常情况。至于哪些情况属于应支付工资的非正常情况，必须以法规和政策的明确规定为依据。②以职工本人计时工资标准作为工资支付的标准。或按计时工资标准进行全额支付，即工资照发；或按计时工资标准的一定比例进行支付；或按计时工资标准的一定倍数进行支付。各种支付方式分别适用于哪些正常情况，均由有关法规和政策具体规定。二、特殊情况下工资的种类及支付（一）履行国家和社会义务期间的工资

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付其工资。社会活动包括：①依法行使选举权或被选举权；②当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团和妇女联合会等组织召开的会议；③出任人民法庭证明人；④出席劳动模范、先进工作者大会；⑤不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；⑥其他依法参加的社会活动。（二）加班加点工资

根据《劳动法》规定，劳动者加班加点的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于其工资150%的工资报酬；②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于其工资200%的工资报酬；③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于其工资300%的工资报酬。（三）休假期间的工资《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”2007年12月通过的《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”（四）停工、停产期间的工资

根据《工资支付暂行规定》及其他相关规定，对非因劳动者原因造成的单位停工、停产在一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同规定支付工资，超过一个工资支付周期的，也应按劳动者提供的正常劳动支付不低于当地最低工资标准的工资。国务院《关于企业工人、职员停工津贴的暂行规定》中规定了停工期间的工资待遇保障主要有4种情况：①职工因本身过失的停工，不发给过失者津贴；②非因职工本身造成的停工一般按本人标准工资的75%发给停工津贴；③试用新机器、新工具，试行先进经验及合理建设期间，非职工本人过失造成的停工，按照本人标准工资的100%发给停工津贴；④停工期间的地区津贴、野外津贴、生活补贴均按停工津贴发给。（五）用人单位破产时的工资

依据《工资支付暂行规定》第十四条规定，用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中用人单位应按《中华人民共和国企业破产法》规定的清偿顺序，首先支付欠付本单位劳动者的工资。据此可知，劳动者的工资较其他一般债权具有优先受偿性。（六）特殊人员的工资支付

①职工在调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押期间及错判服刑期间，用人单位应当按国家规定或劳动合同规定的标准支付工资。②职工被公派到国（境）外工作、学习期间，其国内工资按国家规定的标准支付。③学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。④新就业复员军人的工资待遇由用人单位自主确定；分配到企业的军队转业干部的工资待遇，按国家有关规定执行。⑤劳动者受处分后的工资支付：劳动者受行政处分后仍在原单位工作（如留用察看、降级等）或受刑事处分后重新就业的，应主要由用人单位根据具体情况自主确定其工资报酬；劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留（羁押）、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。第六节 工资保障一、工资保障的概念

工资保障是指对职工获得全部应得工资及其所得工资支配权的保障。它给劳动者所提供的保护范围，较之最低工资保障则更进一步，因为它所保护的客体已不限于最低工资，而扩及全部应得工资；它所干预的对象，已由工资额的确定转到工资支付的行为。在许多国家的劳动法和国际劳工组织1949年第95号公约《工资保障公约》及第八十五号同名建议书中，都有关于工资支付保障的规定。我国除了在《劳动法》中对工资支付保障作了原则性规定外，还制定了《工资支付暂行规定》（1994年）及其《补充规定》（1995年）、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（2004年），在《劳动合同法》（2012年修订）等其他有关法律、法规中也可散见工资保障规则。二、工资保障的措施（一）工资支付的办法

根据《劳动法》及《工资支付暂行规定》，用人单位支付工资必须按照以下方式执行：①工资应当以法定货币支付，不得以实物和有价证券替代货币支付。②用人单位应当将工资支付给职工本人，但是，职工本人因故不能领取工资时可由其亲属或委托他人代领；用人单位可委托银行代发工资，但应当将工资存入劳动者本人账户。③法定和约定应当支付给职工的工资项目和工资额，必须全部支付，不得克扣。正是基于此规则，用人单位在支付工资时应当向职工提供一份其个人的工资清单。④工资必须在用人单位与职工约定的日期支付。如遇节假日或休息日，应提前在最近的工作日支付；工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资，但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的职工，用人单位应按协议在完成劳动任务后即行支付；劳动关系依法终止时，用人单位应在终止劳动关系时一次性付清工资；凡拖欠工资的，应当按拖欠日期和拖欠工资额向职工赔偿损失。⑤用人单位依法破产时，应将劳动者的工资列入清偿顺序，首先支付。（二）禁止克扣和无故拖欠劳动者工资《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原劳动部1994年出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”为了保证劳动者的工资不被克扣或拖欠，有关劳动法律、法规对扣除工资作了限制性规定，2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十一条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”为统一司法适用，2011年4月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行<；中华人民共和国刑法>；确定罪名的补充规定（五）》，该司法解释将恶意欠薪的罪名正式确定为“拒不支付劳动报酬罪。”1.对代扣工资行为的限制《工资支付暂行规定》第十五条规定，用人单位可以在特定情形下代扣劳动者工资，具体包括：①应由职工缴纳的个人所得税；②应由职工负担的各项社会保险费用和住房公积金；③法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、扶养费、赡养费；④法定可以从工资中扣除的其他费用。

此后，《工资支付暂行规定的补充规定》对此问题进一步细化，明确了以下情形中用人单位扣减劳动者工资的合法性：①国家的法律、法规中有明确规定的；②依法签订的劳动合同中有明确规定的；③用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；④企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；⑤因劳动者请事假等相应减少的工资。2.扣除对工资数额的限制

如果由于劳动者本人的原因而给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过其当月工资的20%，并且扣除后的剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准。（三）劳动者的欠薪索赔特权

欠薪索赔特权是指劳动者依法享有的对欠薪雇主就其欠薪优先索赔的权利。法律赋予并保护劳动者享有的欠薪索赔特权，旨在保障劳动者能够优先于其他债权人，从欠薪雇主的财产（尤其是破产财产）中得到其欠薪的偿付。此项制度的基本内容有下述要点：1.受特权保护的劳动者范围

原则上全体劳动者都享有此项特权，但立法也规定了某些例外。例如，有的国家在适用于国家公务员和公共团体或国有企业雇员的特别劳动法中从未授予这些劳动者此项特权；有的国家在法律或判例中拒绝给予高级职员、持有本公司股份或股票的雇员、与雇主有近亲属关系的雇员此项特权。2.受特权保护的工资范围

法律上对通过行使此项特权获得偿付的工资有一定限制。例如，有的只限于一定金额以内的工资；有的只限于一定期限（最后或最近若干个月）的工资；有的只限于一定项目的工资（如基本工资、津贴）。3.特权的等级

特权的等级主要有一般特权和专门特权之分。专门特权优于一般特权，即可以针对清偿债务财产享有优先受偿的权利，各国立法中大多没有对动产和不动产作特别规定，而对可以设立专门特权的条件，各国立法都作了一定的限定。例如，海员对其船舶就其最后一次航行的工资享有专门特权。4.欠薪索赔特权与其他债权的关系

以欠薪雇主为债务人的欠薪索赔特权以外的债权有非特权债权和特权债权之分。各国立法都把欠薪索赔权置于比非特权债权优先的地位，但对欠薪索赔权是否优先于特权债权则有不同的主张。有些国家将其置于所有特权债权之上，有些则将其置于部分特权债权，如税收债权和社会保障费用债权之上，而对特权债权的保护范围各国亦有不同规定。5.欠薪索赔特权的加速偿付

由于欠薪索赔具有维持基本生活需要的性质，有些国家规定了加速偿付程序。在我国有关政策和立法中，对欠薪索赔特权也有规定。例如，根据国务院关于国有企业政策性破产的规定，曾将试点城市的破产国有企业所欠职工工资在支付破产费用之前优先清偿，即从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中清偿，破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用以清偿所欠职工工资。2007年《破产法》第一百一十三条将破产人所欠的职工工资列为破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的第一清偿顺序，即仅可从无担保的财产中优先清偿；同时在第一百三十三条规定，“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理”。（四）劳动行政主管部门的监察权

劳动行政主管部门有权监察用人单位工资支付的情况。《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第六十三条规定：“企业克扣或无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应根据《劳动法》第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反<；中华人民共和国劳动法>；行政处罚办法》第六条予以处理。”我国《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：①未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；②低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；③安排加班不支付加班费的；④解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。（五）人民法院的工资支付令和其他程序法保障措施《劳动合同法》第三十条规定，“用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”；根据《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，因支付拖欠劳动报酬达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，而人民法院应当依法发出支付令。1.支付令申请的条件

根据《民事诉讼法》第一百九十一条及其司法解释的规定，劳动者向法院申请支付令必须符合下列条件：①必须由劳动者自己提出申请；②劳动者的请求只能是以请求给付货币性劳动报酬为标的；③请求给付的劳动报酬所依据的支付期限已到期且数额确定；④劳动者对用人单位没有给付义务；⑤支付令能够送达用人单位；⑥劳动者的申请必须向有管辖权的基层法院提出；⑦劳动者申请法院发布支付令，应当提交申请书并附相关的债权文书，申请书应当写明请求给付劳动报酬的数量和所根据的事实和证据。2.支付令申请的受理和发出

法院接到劳动者的申请后，应当在5日内通知劳动者是否受理。法院受理劳动者的申请后应当对其进行审查（限于形式审查），对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令。3.支付令的效力

法院依法发出的支付令，其效力有如下三种：①支付令发出之后，用人单位在限期内依支付令履行义务的，支付令实际上与生效裁判起到同等作用。②用人单位在限期内不提出异议，又不履行支付令的，劳动者可以根据支付令向法院申请强制执行。③用人单位在限期内提出书面异议的，支付令自行失效。

此外，《民事诉讼法》第九十七条规定，人民法院对追索劳动报酬的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。（六）农民工工资保障的特别措施

针对拖欠农民工工资的严重现象，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定了特别保障措施。主要有：①工程总承包企业应对劳务分包企业的工资支付情况进行监督，督促其依法支付农民工工资。②业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。③企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。④工程总承包企业不得违反规定将工程发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。⑤企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的，记入信用档案，并通报有关部门。建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。⑥企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。2008年3月，国务院政府工作报告中亦指出，要确保农民工工资按时足额发放。

案例分析【案情】王女士于2010年1月1日进入甲市一物业公司从事保洁工作，双方口头约定每月基本工资600元，此工资低于当时甲市的最低工资标准，但是直到2010年12月1日双方才签订了一年期的劳动合同，其中约定基本工资不变，2011年12月1日合同期满后，双方因劳动报酬产生纠纷，王女士咨询相关律师后，遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司补足从2010年1月到2010年11月的双倍工资、支付工作日和法定节假日的加班工资以及每月最低工资差额等费用，并有三名同事为其出庭作证，证明其确实在该公司任保洁工。仲裁委员会作出支持王女士请求的裁决，而公司辩称双方劳动合同签订之前的期间，双方不存在劳动关系，故对裁决的赔偿费用不服，向法院起诉。【问题】对该案应当如何处理？【解析】该案是典型的工资纠纷案件。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。据此，王女士从2010年1月开始，已经和公司存在事实上的劳动关系，双方的工资纠纷关系适用于我国《劳动合同法》和《劳动法》等法律、法规的调整。依据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。本案中，该公司应当双倍支付王女士在2010年1月到2010年11月期间的基本工资。《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”同时，依据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的和安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，该公司还需要支付王女士在工作期间每月的最低工资差额和加班工资。我国《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”因此，本案中王女士的劳动合同到期后，该公司需要一次性支付王女士在工作期间的最低工资差额、各种加班费以及补足公司在未签订劳动合同期间应该支付的双倍工资。

第八章 劳动安全卫生

劳动安全卫生，即职业安全卫生，是指对劳动者在劳动过程中的安全和健康的保护。劳动安全卫生是保证劳动者正常地进行生产劳动的重要前提。

劳动安全卫生的目的在于消除各种不安全、不卫生的因素，不断改善劳动条件，为劳动者创造安全、卫生、舒适的工作条件，消除和预防劳动生产过程中可能发生的伤亡、职业病和急性职业中毒，切实有效地保护女工及未成年工的健康和安全，保证劳动者以健康的劳动力参加社会生产，促进劳动生产率的提高，保证生产劳动正常进行。（二）劳动安全卫生的内容1.政府的劳动保护职责

政府有关部门对劳动者的安全和健康在宏观上负有保护职责。具体包括：①制定劳动保护法规和劳动安全卫生标准，监督用人单位执行。②政府职能部门应当把劳动安全卫生管理和服务工作，纳入各自的日常职责范围；通过日常的审批、鉴定、考核、认证和事故查处等职能活动，督促用人单位做好劳动保护工作。③通过劳动保护监察活动，监督、检查用人单位遵守劳动保护法，制止、纠正并制裁其违法行为。④组织和推动劳动保护科研工作及其成果开发、推广和应用。⑤向企业直接提供或支持提供劳动保护设施。2.用人单位的劳动保护义务

用人单位必须按照劳动保护法的要求，对本单位劳动者承担劳动保护义务。主要有：①向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；②对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；③建立和实施劳动保护管理制度；④保障职工休息权的实现；⑤为女工和未成年工提供特殊劳动保护；⑥接受政府有关部门、工会组织和职工群众的监督。3.劳动者的劳动保护权利和义务

劳动者是劳动保护关系中的受保护者，其所享有的劳动安全卫生权利主要包括：①有权获得符合标准的劳动安全卫生条件；②有权获得法定的休息休假待遇；③有权获得本岗位安全卫生知识、技术的学习和培训；④有权拒绝单位提出的违章操作要求，在劳动条件恶劣、隐患严重的情况下，有权拒绝作业和主动撤离工作现场；⑤有权对单位执行劳动保护法的情况进行监督并提出建议。同时，职工负有学习和掌握劳动保护知识、技术，严格遵守操作技术规程的义务。（三）劳动安全卫生的特征1.受保护者是劳动者，保护者是用人单位

当劳动者将其劳动力的使用权有期限地让渡给用人单位后，仍拥有对劳动力的所有权，用人单位在使用劳动者的劳动力时应当对劳动者的劳动力实施保护。因而，劳动保护是劳动者的权利和用人单位的义务。2.保护的对象是劳动者的安全和健康

因为劳动力以劳动者人身为载体，劳动者只有在其人身处于安全和健康的状况下，其劳动力才能正常存续和发挥，所以，保护劳动者的安全和健康就是保护劳动者的劳动力。3.保护的范围只限于劳动过程

劳动保护是基于劳动关系而产生的，因而，用人单位只对劳动者在劳动过程中的安全和健康负有保护义务，而对劳动者在劳动过程之外的安全和健康则无此义务。二、劳动安全卫生的立法概况

劳动安全卫生法是指对劳动者在生产过程中的安全和健康加以保护的一系列劳动安全卫生法律规范的总称。劳动安全卫生法是劳动法的重要组成部分，在劳动法体系中一直处于非常突出的地位，其数量之多，远非劳动法体系的其他部分可比。

劳动安全和劳动卫生是既可相对区分又有紧密联系的两种劳动保护措施和制度，其立法例有合并与分立两种模式。合并模式如美国的《职业安全与卫生法》、日本的《劳动安全与卫生法》，分立模式如我国的《安全生产法》和《职业病防治法》。

劳动安全卫生立法也一直是国际劳工组织的一项主要职责。在国际劳工组织1919—2007年所制定的188项公约和199项建议书中，以劳动保护为主要内容的约占一半，其中有70多个涉及劳动安全卫生。国际劳工组织还制定了各类职业安全卫生行为准则、手册和指导方针，提供更加实际的技术指南，如2001年的《职业安全卫生管理体系指南》。

有别于劳动法的其他部分，劳动安全卫生法的基本特征体现在其技术性上。这是因为劳动过程中客观存在的各种职业危害因素是由自然规律所支配的。为了避免职业危害因素对劳动者人身造成现实伤害，通常都以技术手段（还有组织管理措施）作为最基本的劳动保护手段。因而在劳动安全卫生法的内容中，包含大量的技术性法律规范，其中有许多直接由技术规范所构成。这种技术性法律规范直接反映出自然规律的要求。也正因如此，劳动安全卫生法具有跨越国界的共同性，国际劳工组织的劳动安全卫生公约和世界各国的劳动安全卫生法具有一定趋同性。另外，劳动安全卫生法的基本特征还包括强制性和普适性。这是因为，只有普遍而严格地遵循这些劳动安全卫生规范，才有可能确保劳动者的安全和健康。（一）国外劳动安全卫生立法

各国劳动保护立法都有一个显著特征，即制定了分门别类、为数众多、内容详细的劳动安全标准和卫生标准。在世界上已有的七十多部劳动法典中，都设置专门篇章规定劳动安全卫生的基本要求。许多国家还制定了劳动安全卫生基本法。下面以美国的《职业安全与卫生法》和日本的《劳动安全卫生法》为例，对国外劳动安全卫生立法的内容作一简要介绍。

美国国会于1970年通过《职业安全与卫生法》，该法适用于美国各州的所有雇主和雇员，通过保证每位雇员都能在安全和卫生的条件下从事工作，保护劳动者的健康和安全。在该法基础上，美国制定了详细的职业安全卫生标准，其内容涉及二十多个方面。主要包括：工作场所安全出口、动力平台和升降机等设施设置；机器和设备防护；工作环境的控制标准；工作场所消防、医疗和急救设施设置等。另外，该标准还将一些有毒有害环境分为不同等级，并对不同等级下的工作时间和轮班制度作了具体规定。这些规定为雇主改善工作场所的安全卫生条件，以有效保护雇员的身心健康提供了依据，同时也为劳动安全与卫生执法提供了标准。

日本于1972年制定了《劳动安全卫生法》。该法主要内容包括用人单位不仅要遵守法律所规定的各项防止劳动事故发生的基准，还必须努力提供尽可能高于此基准的保护劳动者健康和安全的条件。机械设计者、制造者、进口者，原材料的制造者、进口者，建筑物的建设者、设计者必须努力防止有关物品在使用阶段发生伤害劳动者的情况。劳动者也要遵守防止发生工伤事故的各项规定。厚生劳动大臣要制定并发表防止主要工伤事故发生的对策，确立以安全卫生管理者、责任者、安全卫生委员会为代表的安全卫生管理体制。用人单位在雇用劳动者时，必须对其进行必要的安全卫生教育，尤其对从事带有危险性工作的员工要进行特别安全教育。用人单位要制定劳动安全卫生计划，并将计划提交给劳动基准监督署署长备案、审查。国家要在财政、技术上对为了防止工伤事故发生的安全卫生教育、作业环境测定、健康诊断和有害物质调查等研究进行必要的援助。（二）我国劳动安全卫生的立法

新中国成立以来，我国一直非常重视劳动安全卫生立法，颁布了大量劳动安全卫生法。据2002年《中国的人权状况》白皮书介绍，我国已制定了29类共1682项有关劳动安全卫生的法规和规章，有28个省、自治区、直辖市制定了劳动安全卫生方面的地方性法规，全国制定有关职业安全卫生的国家标准452项。在已有的劳动安全卫生立法中，除《劳动法》（1994年）、《矿山安全法》（1992年）、《职业病防治法》（2001年）和《安全生产法》（2002年）外，影响较大的有1956年制定的“三大规程”——《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》，1963年制定、1979年修订的《工业企业设计卫生标准》，1982年制定的《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》和《锅炉压力容器安全监察条例》，1985年制定的关于工会实施劳动保护监督检查的三个条例，1987年制定的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和《尘肺病防治条例》，1988年制定的《关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察的暂行规定》和《女职工劳动保护规定》，1990年制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》和《厂长、经理职业安全卫生管理资格认证规定》，1991年制定的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》，1994年制定的《未成年工特殊保护规定》和《矿山建设工程安全监督实施办法》，1995年制定的《劳动安全卫生监察员管理办法》，1996年制定的《矿山安全法实施条例》，等等。

在我国劳动安全卫生法律体系中，《宪法》中关于劳动保护的规定居于最高层次；《劳动法》中关于劳动保护的专章规定居于第二层次；第三层次为《安全生产法》、《职业病防治法》。第四层次包括：①劳动安全技术法：矿山安全、特种设备安全、建筑安装工程安全、危险性产品、材料安全、特定劳动场所安全；②劳动卫生技术法：粉尘危害防护、职业性毒物危害防护、噪声危害防护、电磁辐射危害防护、其他职业危害防护；③劳动保护管理法：劳动保护计划、劳动保护教育、劳动保护设施、劳动保护认证和考评、劳动保护检查、其他综合性劳动保护管理措施、安全生产责任、生产安全事故调查处理、职业病危害项目申报、职业健康监护、其他专项劳动保护管理措施；④特殊主体保护法：女职工特殊劳动保护、未成年工特殊劳动保护；⑤劳动保护监督法：矿山安全监察、特种设备安全监察、其他劳动保护监察。三、劳动安全卫生法的意义

劳动关系以劳动力为核心要素，而劳动力以劳动者人身为载体，只有在劳动者人身处于安全和健康的状况下，劳动力的再生产和使用才可以持续和正常进行。而且，在劳动者利益的总体结构中，人身安全和健康比其他利益处于更重要的地位。所以，劳动者的安全和健康是劳动法保护的首要对象。

劳动安全卫生法在劳动法体系中具有无可争辩的首要地位，皆因其对保护劳动者的安全和健康具有重要意义，因为劳动安全卫生法直接以劳动者的安全和健康为保护对象。历史表明，劳动法对劳动者的保护是从保护劳动者的安全和健康开始的，因而在一定意义上也可以说，劳动法起源于对劳动者安全和健康的保护。例如，被视为现代劳动立法开端的1802年英国《学徒健康和道德法》，就其内容而言，实际上就是一部劳动安全卫生法。至于其他国家最早的劳动立法也是专门的劳动安全卫生法，或是以劳动安全卫生为主要内容的劳动法规。第二节 劳动安全规程和劳动卫生规程

劳动安全卫生规程是指关于消除、限制或预防劳动过程中产生的危害和有害因素，保护职工安全与健康，保障设备、生产正常运行的统一规定。用人单位必须严格执行国家劳动安全卫生规程，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中事故的发生，减少职业危害。劳动安全卫生规程有国家标准、行业标准和地方标准三级标准。用人单位在执行劳动安全卫生规程时，有国家标准的，必须执行国家标准；没有国家标准的，须执行行业标准；没有国家标准和行业标准的，则执行地方标准。一、劳动安全规程（一）劳动安全规程的概念

劳动安全规程是指以防止和消除劳动过程中伤亡事故的技术规则为基本内容，旨在保护劳动者安全的法律规范。劳动安全规程具体规定安全技术措施和相应的安全组织管理措施。由于各行各业的生产特点、工艺过程不同，需要解决的安全技术问题不同，劳动安全规程也有所不同。按产业性质分，有煤矿、冶金、化工、建筑及机器制造等安全技术规程；按机器设备性质分，有电器、起重、锅炉和压力容器、压力管道、焊接及机床等安全技术规程。

用人单位需要遵守的劳动安全技术规程主要有：①工厂安全技术规程。主要包括厂房、建筑物和通道、工作场所、生产设备及个人防护用品等方面的安全要求。②建筑安装工程安全技术规程。主要包括施工现场、脚手架、土石方工程和拆除工程、高处作业及防护用品等方面的安全要求。③矿山安全技术规程。主要包括矿山建设和矿山开采两个方面的安全要求。（二）劳动安全规程的主要内容

①用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行安全卫生教育，防止劳动过程中事故的发生，减少职业危害。从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。②企业单位必须对新工人进行安全生产的入厂教育、车间教育和现场教育，并且经过考试合格后，才准许其进入操作岗位。③劳动者对用人单位管理人员的违章指挥和强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全与身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。④企业单位的职工应该自觉地遵守安全生产规章制度，不进行违章作业，并且要随时制止他人违章作业，积极参加安全生产的各种活动，主动提出改进安全工作的意见，爱护和正确使用机器设备、工具及个人防护用品。二、劳动卫生规程（一）劳动卫生规程的概念

劳动卫生规程，也称工业卫生规程，是指国家为改善生产过程中的劳动条件，保护劳动者的健康，预防和消除职业病和职业中毒而制定的各种法律规范，如对有毒气体、粉尘和噪声的消除，对通风和照明状况的改进，以及医疗预防、职工健康检查等技术措施和组织管理措施等方面的有关规定。

我国各行各业的劳动卫生规程很多，除了在《工厂安全卫生规程》中规定了一般性的基本要求外，还针对某些劳动卫生问题制定了专门规定，如《关于防止厂矿企业中矽尘危害的决定》、《关于防止沥青中毒办法》、《工业企业噪声标准》、《关于加强防毒工作的决定》、《尘肺病防治条例》及《放射性同位素与射线装置放射防护条例》等。此外，还制定了一些关于劳动卫生的国家标准和行业标准。（二）劳动卫生规程的主要内容1.工作场所劳动卫生规程《工厂安全卫生规程》要求工作场所的光线应当充足，噪声、有毒有害气体和粉尘浓度不得超过国家规定的标准；工作场所的地面应当保持平整，因生产需要设置的坑、壕和池，应当有围栏或盖板，物品的堆放不得妨碍通行；工作车间应当根据需要设置饮水和洗手设备，在高温或粉尘、易脏和有关化学物品或毒物作业场所，应当设置淋浴室、更衣室等辅助设备、设施；建筑施工、易燃易爆和有毒有害等危险作业场所应当设置相应的防护设施、报警装置、通信装置、安全标志，以及在紧急情况下进行抢救和安全疏散的设施；有易燃易爆及放射性物质的作业场所、仓库必须符合防火防爆和防辐射等有关规定，建立严格的管理制度。对于特殊的作业场所，如密闭设备内和狭小空间作业的，应当提供特殊的劳动条件。在船舱、贮罐、反应塔等密闭设备内作业及在地下管道、地下室、地下仓库等狭小空间内作业，应当先进行检测，确认有害气体低于国家标准，并采取措施后方可进行作业；在密闭设备和狭小空间内作业，不能采用通风换气措施的，必须给工作人员配备空气呼吸器或氧气呼吸器。2.防尘劳动卫生规程

国务院《关于加强防尘防毒工作的决定》、劳动部《粉尘危害分级监察规定》及国务院《尘肺病防治条例》规定：①凡有粉尘作业的企业、事业单位应采取综合防尘措施和无尘或低尘的新技术、新工艺、新设备，使作业场所的粉尘浓度不超过国家卫生标准；②职工使用的防止粉尘危害的防护用品，必须符合国家的有关标准；③作业场所的粉尘浓度超过国家卫生标准，又未积极治理，严重影响职工安全健康时，职工有权拒绝操作；④各企业、事业单位对新从事粉尘作业的职工，必须进行健康检查。对在职和离职的从事粉尘作业的职工，必须定期进行健康检查。3.防止有毒物质的危害

劳动部《关于防止沥青中毒的办法》要求，在沥青的装卸、搬运和使用过程中，采取各种有效防护措施，防止沥青中毒。4.防止噪声和强光刺激

国务院《工厂安全卫生规程》中，对发出强烈噪声的生产，要求其尽可能在设有消声设备的单独工作房中进行；在有噪音、强光、辐射热和飞溅火花、碎片、刨屑的场所操作的工人，应分别供给护耳器、防护眼镜、面具和帽盔等。5.防止电磁辐射危害

凡是存在电磁辐射的工作场所，应当设置电子屏蔽体或磁场屏蔽体，将电磁能量限制在规定的空间内；实行远距离控制作业和自动化作业；用能吸收能量的材料与屏蔽材料叠加一起，吸收辐射能量和防止透射；对作业人员采取必要的个人防护措施。6.防暑降温、防冻取暖和防潮湿

工作场所应当保持一定温度和湿度，不宜过热、过冷和过湿。室内工作地点的温度经常高于35℃的，应当采用降温措施；低于5℃的，应当采取取暖设备；对高潮湿场所，应当采取防潮措施。第三节 劳动安全卫生管理制度

劳动安全卫生管理制度，是法律所规定或确认的国家和生产经营单位为保护劳动者在劳动过程中的安全和健康而采取的各项管理措施的统称。其中，既包括宏观劳动安全卫生管理，也包括微观劳动安全卫生管理；既包括劳动安全卫生综合管理，也包括劳动安全卫生专项管理。我国目前比较成熟的劳动安全卫生管理制度有：劳动安全卫生责任制度、劳动安全技术措施计划制度、劳动安全生产教育制度、劳动安全卫生检查制度、劳动安全卫生监察制度、伤亡事故报告和处理制度、劳动安全卫生预评价制度及职业病防治制度等。现对上述各项管理制度分述如下。一、劳动安全卫生责任制度

劳动安全卫生责任制是用人单位各项安全生产规章制度的核心，是用人单位行政岗位责任制度和经济责任制度的重要组成部分，也是最基本的劳动安全卫生管理制度。劳动安全卫生责任制是按照劳动安全卫生方针和“管生产的同时必须管安全”的原则，将各级负责人员、各职能部门及其工作人员和各岗位生产工人在劳动安全卫生方面应负的责任加以明确规定的一种制度。

劳动安全卫生责任制的核心是实现安全生产的“五同时”，就是在计划、布置、检查、总结、评比生产的同时，计划、布置、检查、总结、评比安全卫生工作。大体分为两个方面：一是纵向方面各级人员的劳动安全卫生责任制，即各类人员的安全生产责任制；二是横向方面各分部门的劳动安全卫生责任制，即各职能部门（如安技、设备、技术、生产、财务等部门）的劳动安全卫生责任制。二、劳动安全技术措施计划制度

劳动安全技术措施计划制度是职业安全健康管理制度的一个重要组成部分，是企业有计划地改善劳动条件和安全卫生设施，防止工伤事故和职业病的重要措施之一。劳动安全技术措施计划制度对企业加强劳动保护，改善劳动条件，保障职工的安全和健康，促进企业生产经营的发展有着积极作用。

劳动安全技术措施计划的范围包括改善劳动条件、防止伤亡事故、预防职业病和职业中毒等内容。具体包括：①安全技术措施，即预防劳动者在劳动过程中发生工伤事故的各项措施，包括防护装置、保险装置、信号装置及防爆炸设施等措施；②职业健康措施，即预防职业病和改善职业健康环境的必要措施，包括防尘、防毒、防噪音、通风、照明、取暖及降温等措施；③辅助用室及设施，即为保证生产过程安全卫生所必需的用室及一切措施，包括更衣室、淋浴室、消毒室、妇女卫生室及厕所等；④职业安全健康宣传教育措施，即为宣传、普及职业安全健康法律、法规、基本知识所需要的措施，其主要内容包括发给职工有关职业安全健康的教材、图书、资料，组织职业安全健康展览和训练班等。

编制劳动安全技术措施计划的主要依据有：国家发布的有关职业安全健康政策、法规和标准；在职业安全健康检查中发现而尚未解决的问题；造成伤亡事故和职业病的主要原因和所应采取的措施；生产发展需要所应采取的安全技术和工业卫生技术措施；安全技术革新项目和职工提出的合理化建议。

编制劳动安全技术措施计划时，用人单位领导应根据本企业的情况，向车间提出具体要求，进行布置。车间领导要会同有关单位和人员制定出本车间的具体措施计划，经群众讨论，送安技部门审查汇总，技术部门编制，计划部门综合后，由用人单位领导召开各管理、生产部门等负责人参加的会议，确定措施项目，明确设计、施工负责人，规定完成日期，经领导批准后，报请上级部门核定。根据上级核定的结果，与生产计划同时下达各车间贯彻执行。三、劳动安全生产教育制度

我国《劳动法》明确规定，用人单位要对劳动者进行劳动安全卫生教育。用人单位的安全教育工作是贯彻用人单位方针，实现安全生产、文明生产，提高员工安全意识和安全素质、防止产生不安全行为、减少人为失误的重要途径。这对提高用人单位的管理者和员工做好职业安全的责任感、自觉性，帮助其正确认识和学习职业安全健康法律、法规、基本知识有着积极意义，同时也可以普及和提高员工的安全技术知识，增强安全操作技能，从而保护自己和他人的安全与健康，促进生产力的发展。《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》对生产岗位员工安全教育、管理人员安全教育和组织管理作了具体规定。劳动安全生产教育的形式一般包括管理人员的劳动安全生产教育、特种作业人员的劳动安全生产教育、职工的劳动安全生产教育。（一）管理人员的劳动安全生产教育

对企业法定代表人、厂长和经理的教育内容应包括：国家有关劳动安全生产的方针、政策、法律、法规及有关规章制度；工伤保险法律、法规；安全生产管理职责、企业职业安全健康管理知识及安全文化；有关事故案例及事故应急处理措施等项内容。安全教育时间应不少于40学时。

企业劳动安全生产管理人员的教育内容应包括：国家有关劳动安全生产的方针、政策、法律、法规和劳动安全生产标准；企业安全生产管理、安全技术、职业健康知识、安全文件；工伤保险法律、法规；职工伤亡事故和职业病统计报告及调查处理程序；有关事故案例及事故应急处理措施等项内容。安全教育时间应不少于120学时。

企业其他管理负责人（包括职能部门负责人、车间负责人）、专业技术干部的劳动安全生产教育内容主要包括：劳动安全生产方针、政策和法律、法规；本职安全生产责任制；典型事故案例剖析；系统安全工程知识；基本的安全技术知识。安全教育时间应不少于24学时。

班组长和安全员的劳动安全生产教育内容包括：劳动安全生产法律、法规、安全技术、职业健康和安全文化的知识、技能及本企业、本班组和一些岗位的危险因素、安全注意事项；本岗位安全生产职责；典型事故案例及事故抢救与应急处理措施等。安全教育时间不少于24学时。（二）特种作业人员的劳动安全生产教育

特种作业人员上岗作业前，必须进行专门的安全技术和操作技能的培训教育，增强其安全生产意识，防止由于缺乏安全教育和必要的技能培训而引起伤亡事故。因此，国家经贸委对特种作业人员的培训推行全国统一培训大纲、统―考核教材、统一证件的制度。特种作业人员在独立上岗作业前，必须进行专门的安全技术培训，获得证书后方可上岗。特种作业人员安全技术考核包括安全技术理论考试与实际操作技能考核两部分，以实际操作技能考核为主。《特种作业人员操作证》由国家统一印制，地、市级以上行政主管部门负责签发，全国通用。取得《特种作业人员操作证》者每两年进行一次复审。未按期复审或复审不合格者，其操作证自行失效。（三）用人单位员工的劳动安全生产教育

根据《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》的规定，用人单位员工的劳动安全生产教育主要有新员工上岗前的三级教育、“四新”教育和变换岗位教育、经常性教育等。三级教育时间不得少于40学时。厂级安全教育由企业主管厂长负责，企业职业安全健康管理部门会同有关部门组织实施，内容应包括职业安全健康法律、法规，通用安全技术、职业健康和安全文化的基本知识，本企业职业安全健康规章制度及状况、劳动纪律和有关事故案例等内容。车间级职业安全健康教育由车间负责人组织实施，车间专职或兼职安全员协助，内容包括本车间的概况，职业安全健康状况和规章制度，主要危险因素及安全事项，预防工伤事故和职业病的主要措施，典型事故案例及事故应急处理措施等。班组级职业安全健康教育由班组长组织实施，内容包括遵章守纪、岗位安全操作规程、岗位间工作衔接配合的职业安全健康事项、典型事故及发生事故后应采取的紧急措施、劳动防护用品的性能及正确使用方法等内容。企业新职工须按规定通过三级安全教育和实际操作训练，并经考核合格后方可上岗。在新工艺、新技术、新装备、新产品投产前，也要按新的安全操作规程教育和培训参加操作的岗位工人和有关人员，使其了解新工艺、新设备、新产品的安全性能及安全技术，以适应新的岗位作业的安全要求。当用人单位内部职工从一个岗位调到另一个岗位，或从某工种改变为另一工种，或因放长假离岗一年以上重新上岗时，用人单位必须对其进行相应的安全技术培训和教育，以使其掌握现岗位安全生产特点和要求。四、劳动安全卫生检查制度

劳动安全卫生检查制度，是清除隐患、防止事故、改善劳动条件的重要手段，是企业劳动安全卫生管理工作的一项重要内容。通过劳动安全卫生检查可以发现企业及生产过程中的危险因素，以便有计划地采取措施，保证安全生产。安全卫生检查既包括用人单位自身对安全卫生工作进行的经常性检查，也包括由地方劳动行政部门、产业主管部门组织的定期检查。安全检查必须贯彻领导、专门机构和群众相结合，自查和互查相结合，检查和整改相结合的原则。《安全生产法》第五十六至六十条对劳动安全卫生检查制度规定了下述要点：（一）安全生产监督管理部门在检查中的职权

在检查中，安全生产监督管理部门应履行的职权主要包括：①进入生产经营单位进行检查，调阅有关资料，向有关单位和人员了解情况。②对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或要求其限期改正；对依法应当给予行政处罚的行为，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定作出行政处罚决定。③对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或停止使用；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。④对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押，并在15日内依法作出处理决定。（二）生产经营单位在检查中的义务

生产经营单位对安全生产监督检查人员依法履行职责的行为应当予以配合，不得拒绝、阻挠。（三）安全生产检查职责的履行

安全生产监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动；在监督检查中，应当互相配合，实行联合检查；确需分别进行检查的，应当互通情况，发现存在的安全问题应当由其他有关部门进行处理的，要及时移送其他有关部门并形成记录备查，接受移送的部门应当及时进行处理。

安全生产监督检查人员应当忠于职守，坚持原则，秉公执法；执行监督检查任务时，必须出示有效的监督执法证件；对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密，应当为其保密；应当将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况，作出书面记录，并由检查人员和被检查单位的负责人签字；被检查单位的负责人拒绝签字的，检查人员应当将情况记录在案，并向负有安全生产监督管理职责的部门报告。五、劳动安全卫生监察制度

劳动安全卫生监察制度，是指国家法律、法规授权的行政部门，代表政府对企业的生产过程实施劳动安全卫生监察，以政府的名义，运用国家权力对生产单位履行劳动安全卫生义务和执行劳动安全卫生政策、法律、法规和标准的情况，依法进行监督、检举和惩戒的制度。我国的劳动安全卫生监察起始于20世纪80年代初，1983年，国务院批准《关于加强安全生产和劳动安全监察工作的报告》的通知中，明确提出实行国家劳动安全监察制度。

劳动安全卫生监察具有特殊的法律地位。执行机构设在行政部门，设置原则、管理体制、职责、权限、监察人员任免均由国家法律、法规所确定。劳动安全卫生监察机构与被监察对象没有上下级关系，只有行政执法机构和法人之间的法律关系。劳动安全卫生监察机构在法律授权范围内可以采取包括强制手段在内的多种监督检查形式和方法来执行监察任务。

劳动安全卫生监察机构的监察活动是从国家整体利益出发，依据法律、法规对国家负责，既不受行业部门或其他部门的限制，也不受用人单位的约束。

劳动安全卫生监察具有专属性。执法主体是县级和县级以上法律、法规授权的行政部门，而不是其他国家机关和群众团体。劳动安全卫生监察具有强制性。劳动安全卫生监察机构对违反劳动安全卫生法规、标准的行为，有权采取行政措施，并具有一定的强制性。这是因为它是以国家的法律、法规为后盾的，任何单位或个人都必须服从。六、伤亡事故报告和处理制度

伤亡事故报告和处理制度是我国劳动安全卫生的一项重要制度。这项制度的内容包括：依照国家法律、法规的规定进行事故的报告；依照国家法律、法规的规定进行事故的统计；依照国家法律、法规的规定进行事故的调查和处理。（一）伤亡事故分类

伤亡事故的分类，分别从不同方面描述了事故的不同特点。根据

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