作者：邓峰
出版社：北京大学出版社
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代议制的公司：中国公司治理中的权力和责任(青年学者文库)试读：
前言
法律同异的考察
相同或近似的名词、规则并不能得到相同或近似的判断，相同或近似的要素组成也不能得到相同或近似的事物。作为一个移植而来的法律系统，这种相同的输入不能得到相同的输出的现象，在中国法上是极为常见的。这可以看成是一种移植的变异，类似淮南之橘变成淮北之枳，换个角度来说，也可以看成是一种制度和文化的嵌入性（institutional embeddedness），由此产生了既有制度和文化的自主性和对外来规则的抵抗。即使我们将法律的制度化（institutionalization）理解为是一个渐进演化的过程，也会存在着不同的判断：趋向于更有效率或内在合理一致性，还是保持生物种类的多样性。此类不同的价值取向、事实判断，构成了过往三十年中各方面理论争议的假定分歧。
1980年代开始的中国法学，争论众多，其中非常著名，并且与上述命题相关的一个是，法律更多是政治性或本土性的，因不同国家、地区、文化、制度、人而不同，还是更多是技术性的，与国籍、肤色、民族、信仰、性别等等因素并无关系。这种争论，涉及对法律和正义的认识，法律移植的可能和局限，乃至于法律内部的诸多划分。当然，争论的两个视角，不同的立场，也许只是强调了“同等情形同等调整，不同情形不同调整”这一法律永恒主题的不同层面。在实际制度的展开之中，两个层面都会存在着对各自有利并且有力的证据支持。
这种矛盾视角的、可以为人所接受的两极观点，在对立中可能形成的短期均衡，包括：（1）公法和私法的划分，前者是由特定的政治、社会、文化特性决定着差异，而后者则因为是个人间的交易、互动、合作而趋向一致，这来自于近代国家观念下，并受基督教影响的[1]流行解释；（2）分配正义与校正正义的划分，如同弗里德曼所说，偷盗相同的数额在不同的地方刑罚是不一样的，但是欠债相同的数额[2]则并不随着债务人转换地点而不同，这可以追溯到伯利克里和苏格
[3]拉底；（3）集体和个人的划分，不同的群体有不同的合作、联合的组织方式，奉行直接或间接、明示或默示的多数原则，而个人所面临的事务则应当建立在人人相同的假定之上，这来自于亚里士多德。不过，后面两个短期均衡几乎没有在中国的讨论文本中出现，更多、更容易被接受的是公与私的划分，公法规则及其展开带有更多的制度嵌入性，而私法规则更容易与其他法域接轨。[4]
不过，法律上的划分大都是描述性的，用这些划分、标准或原则去检验具体的情形，常常是“草色遥看近却无”。即使在私法、校正正义或者个人事务的层面上，相同的规则得不到相同的产出也是非常普遍的。这甚至无关开辟者、前行者和后来者的学习能力差别。近年来兴起的一种比较研究是用相同的事实去观察不同国家的司法裁判[5]推理的差异。即便是以校正正义为主的侵权，可以对其采用理性人的假定而予以成本收益的分析，是一般化的，但如果我们探求到具体情形和深入层次，那么不同的价值、信念在不同的“市场”之中也会由于其差异而导致意义和权重的不同。“信念、理想和态度是我们法律的有机组成。无论是基于当下的宗教教义，或者是过去与宗教无关的信仰，都在我们最广袤的法律部门中塑造着可期待之合理行为的内涵。它们在特定的法律领域中的角色，既取决于该领域的需求和功能，也取决于该领域与其他法律领域的关系（它所施加以及向它施加的万有引力）。法律的每一个部分必须不仅仅实现个别的特定功能，同时必须回答我们的正义感的关键视角：满足与法律其他部分合理兼容的[6]要求”。如果连以校正正义为基础的、私法色彩更重的、更多是个人之间的侵权领域，其司法解决最终也受制于信念、理想的时候，试图通过划分不同的规则领域来找到矛盾两端的中点，那么寻找两个极端论点的中间均衡点的中庸视角，也不过是对法律的理解停留在较为肤浅一些的理论基础上的结果而已。
当然，世界上本来就没有两片相同的叶子，相同与否的比较本来就需要一定的尺度和简化才能完成。按照柏拉图的绝对和相对尺度的说法，当我们宣称“等”或者“同”的时候，必然只是在某个角度、[7]标尺、度量衡上而言。找到“同”不过是认识事物的无尽过程中的一个步骤而已。不过，如果我们不那么形而上学的“看淡一切”，回到法律之中，解释相同的规则得不到相同的产出这一普遍存在的现象，更多是如何理解法律的问题。法律不是一套简单的规则系统，而[8]是庞德、卡多佐所提出，并由哈特、萨克斯所发扬光大的“司法过[9]程”。法律是一个制度过程，并不是一个简单的规则对事实的约束和裁剪，并不是一个教条或者原则的阐释问题。这个制度过程，包含了规则、标准、政策和原则的输入和输出，而在其现实的实现之中，必然依赖于具体制度下的人、思想、行为特性，不存在脱离了具体的制度和人的法律产出。“作为文化的法律”概念强调法律不仅仅是一套规则或概念。它同时是法律共同体内的一套社会实践。这种社会实践，决定着规则和概念的实际含义，及其在社会中的权重、应用和角色。然而，如果法律不仅仅是一套规则或概念的话，那么它也不是一套孤立的社会实践。法和法律实践不过是其所属文化的一个方面。“法律文化”是更一般文化的一部分。理解法律意味着一种知识和一种对其所属的法律共同体的社会实践的理解。理解这种社会实践意味着对法律共同体所[10]嵌入的社会中的一般文化的知识和理解是先决条件。
如果我们在这个意义上理解法律，作为一个制度过程的法律，就很容易理解为什么相同的规则并不能保证相同的法律产出。进而，当我们在中国法学的现阶段，在使用赖以为生的比较法的时候，研究就不能只是简单地对他国成文规则甚至制度的抄袭或改造，并不能仅仅是在一个名词、术语、规则下的排比对照；同样，在进行法律移植的时候，就不能仅仅是成文规则或者案例的单纯翻译、摘抄和简化。甚至，我们需要警惕，我们在使用同样的词语的时候，头脑中所指向的具体对象，作出判断所依赖的共识或者常识，进行分析所需要的前提或假设等诸多方面上所存在的差异。
这种法律作为过程的观点，并不是比较方法的死亡，更不是将法律制度的运行看成是一个黑箱而终于不可知论，而毋宁说，在我们进行比较的时候，需要考虑更多的不同层面。在我看来，依次是：（1）规则和标准（rule & standard），即作为规则的法律（law as rules），前者是立法机关的明确规则，后者是司法裁判中所掌握的尺度；前者是开车不得超速，后者是行驶于乡村道路超过60公里构成超速。这些仅仅是法律制度的最浅的一个层面。（2）制度（institution），即特定规则或标准嵌入的规则束或群，包括制度运作、法律实现过程中所涉及的相关制度。比如公司章程的效力，可能会涉及章程的形成、规范效力、变动规则、公示规则以及司法实践中对待章程的态度，也会涉及公共权力部门的组成、职权、分工和相互的制约关系。这既包括作为规范表述的正式和非正式规则，也包括特定具体制度下的实践，[11]这种运作，也可以称之为制度化。以制度为中心的法律（law as institutions）观念，受到了许多学者的青睐，包括相关学科诸如经济[12]学和社会学的学者。（3）范式、理论和学说（paradigms, theories, and doctrines），特定法律规则集合及其制度化，会因为解释体系、研究范式乃至学说理论的不同而形成差异。库恩（Thomas Kuhn）在1970年代所提出的范式，意味着理论赖以发展和科学探讨得以进行的共同框架，暗含着共同的科学语言、概念和世界观。不同的法律范式、理论和学说会形成不同的法律文化，这包括从什么是法律、正当规则的来源、形成和实施规则的方式、争论、合法化，到共享的意识形态。即便是在具体的裁判案件之中，也会存在着不同的范式、理论和学说的制约影响，而这应当是研究考察的重要组成。（4）正义观念（idea of justice），尽管正义在大多数人类社会的地域和时[13]间中是类似甚至相同的，并且种类上是有限的，但是特定法律时空内，不同的结构、组合，对法律规则、制度和文化的制约则是显著
[14]的。当我们运用比较的方法去探求法律的共同理性或者独有特性的时候，法律过程的视角，或者复合分层的比较，是更好（尽管我们不能说是最好的）的方法。
这样的法律观、法律文化观和研究视角，也构成了本书写作的起点。我所相信的是，“徒法不足以自行”，同样的规则，在不同的理论，以及其所蕴含的价值趋向、视野宽度、思维中的公司“格式塔”下，会出现不同甚至截然相反的结果。对这种差异的探讨，可以作为对中国公司法特性的定位过程，这也是本书所要面对的命题。公司理解的差异
尽管不能说是写作缘起，这本书是我持续研究的一个短期总结，但在历年的研究和实践（作为教员和作为仲裁员）中，我遇到有些典型案例，其输出结果的差异（假想的或者实际发生的），还是非常淋漓尽致地表现了不同的公司理想和不同的公司理解。[15]
下面的案例是1880年的美国判例，至今仍然在被广泛地引用，其权威性可以从RMBCA（Revised Model Business Corporation Act,《修订标准商业公司法》，本书中下同）的起草人Melven Eisenberg教授的教科书也仍然在使用它得以证明。在当时，中国刚刚有了第一家官方设立的国有公司——轮船招商局，还并没有正式的公司法。即便是明治维新的日本，也仅仅是刚刚引入公司制度。
原告Charletown Boot & Shoe Co．系以获取利润进行分配的制造业公司（本案属于较早的案例，有些表述与现在略有差异，即目标为营利性的公司），从1871年开始从事商业活动。被告Dunsmore在同年被选为董事，Willard在1873年被选为董事，之后的历次选举中均被选为董事，并一直履职。1874年12月10日，公司（在当时法院用此术语指代股东全体）投票，任命一个委员会，以董事身份行事，用来负责公司的解散事项（close up it affairs），该委员会由Osgood一人组成。被告拒绝与Osgood共同履职，而是依职权签订了大量的新合同，导致公司产生了新的负债。
原告认为，被告存在过失，其未经委员会同意或听从其指示而从事活动，产生下列事项上的损失：（1）导致公司签订新合同而产生的债务损失为2163.23美元；（2）由于其在处置公司货物中的过失，导致公司损失3300.40美元；（3）由于其在出售不动产和机器设备中的过失，导致公司的资产贬值20 000美元；（4）原告拥有和占有价值为10 000美元的店铺，其中有大量的机器设备和固定资产，价值10 000美元。按照原告的说法，“被告作为董事负有义务，应当针对火灾进行充分和适当的投保，对这种应当进行充分保险的事情，被告已经被原告告知，但是他们没有这么做，在1878年4月28日，上述未经投保的财产，被大火完全摧毁，导致了原告的巨额损失为20 000美元”。原告入禀法院，要求被告就前述公司的各项损失承担赔偿责任。
数年之中，无论是我将这一案例正式作为考试题目，用其考核我所教授的学生，还是在各种不同的场合、课堂之中，将其用作案例来进行课堂讨论，几乎没有一个学生甚至是律师、法官的回答，和原审法官的判决是一样的。只有极其个别的例外情形，某个学生或者讨论者能够在某一些方面作出和原审法官相同的判断，但绝没有一个全部一致。这就是相同的事实情形，甚至相同的规则，但却无法得到相同判断的典型例子。
下面是我在正式考试中提供给学生的参考答案，这个答案和原审法官的判决一致，但我基于理论而有所阐发，括号中的内容是原来提供给学生的补充解释：
答：（1）驳回原告所有诉讼请求。（2）被告系选举产生的董事，与Willard一起组成董事会，共同管理公司。公司的所有事务应当在董事会的管理下或指导下进行，被告在本案中始终担任这一角色，拥有相应的权威和权力去处置公司事务。（3）股东未经修改章程，直接任命新的委员会，并且允许不属于董事的人行使董事的职权，是对董事会权力的干预。因此，Osgood获得的权力是不当的。如果原有的董事需要听令于额外任命的人，那么就破坏了董事会的权力中心地位，不仅违反章程所保护的董事会权力，而且违反法律。换言之，权力只有一个中心，并且受到章程保护。（4）股东试图进行清算，可以由股东、董事或其选任的第三人来行使公司权力，但前提是，应当废止董事会的活动，或将董事解职，不能像本案这样同时进行。而且，此时处理公司事务的人（其他国家的清算人、破产管理人或中国的作为清算组的股东集体或其授权的人）（当然原来的董事也可以经重新授权担任清算组成员）应当首先向债权人负有诚信义务，股东不应当再是诚信义务指向的第一对象。（5）股东行使直接管理权力的方式就是通过修改章程或股东会决议的方式，并且后者常常受到董事会对提案选择权力的制约。股东如果直接指示董事从事某一个具体行为，比如就公司的财产进行投保，应当以股东会决议的方式进行，而不是仅仅采用告知的方式（想想股东人数那么多，可能说得那么多），否则，该事项仍属于董事会的职权范围（引申一下：即便如此，也必然不代表董事会必须要遵守，这个权限划分的边界是比较艰难的问题，是公司治理中的前沿理论问题。你可以回想一下英国代议制下的国会和内阁的复杂的相互制约关系。在公司法上，我们大致上可以认为，遵守股东会决议是董事会的一般义务，除非董事有明确的法律或章程上的依据，认为股东会决议违反了前面的规定）。（6）在本案中，被告有权判断是否进行投保，并不能在或然性极高的火灾发生之后，受到本案所称的指责，这属于业务判断规则的保护范围。
除了在我的课堂中所遇到的大多数本科学生对本案的陌生之外，在其他场合的讨论中，许多更加具有社会经验（social sophistication）的讨论者，包括法官、律师和企业中的管理人员，随着2005年版的公司法引入了诚信义务（fiduciary duty），更倾向于侃侃而谈董事之于股东利益的背离和应当被追究责任；也会有个别的具备国有企业经验的听课人会考虑到“集体决策”而指出此案涉及集体决策而难以判断责任。但几乎没有人会去考虑以下的因素：（1）事前的权力分配，包括应然和实然的。董事会的权力是法律或者章程明确界定的，虽然中国没有采用董事会作为公司剩余权力中心的表述，但是股东会产生董事会，并且董事会的职权也是明确的，而绝大多数讨论者常常忽略这种情况。（2）基于权力而产生的职责和义务，当董事们被赋予了权力的时候，他们并不能随意地放弃所赋予的权力，否则就成了懈怠。（3）命令、指示、告知在持续性关系中的正式性，即便是如中国法一样，股东作为所有者，股东会是公司的权力机关，其决策、行事方式也需要符合相应的程序和形式。组织内的沟通也存在着正式和非正式的区分，这是为了保证组织的团结和日常沟通的需要。如果组织内的人所有的相互沟通都会产生相应的决策意义，那么组织内的人日常沟通就无法进行。在本案之中也是如此，如果董事仅仅因为股东向其作出过告知、警示或指示，而不考虑这种沟通的正式性与否，就导致董事因此产生决策上的认识或判断错误而需要承担责任的话，由此产生的负向激励就是董事会的合理和理性选择就会变成在日常管理工作中，一概拒绝倾听股东的声音。（4）和上一个问题相联系的，组织通常意味着集体或多数，这也常常意味着存在着不同的声音。董事可能得到了某一个或某几个股东的信息，希望董事去进行投保，但是在缺乏正式决议、通知或者提示的前提下，某一个、几个股东的意思表示并不意味着董事就只是得到了这样的信息，我们甚至可以合理推断会有不同的声音，出于节省成本等方面的考虑，可能会作出不同甚至相反的意思表示。只有通过多数表决形成了集体意志，为数众多的股东才能通过程序和形式完成向董事的指示、命令或通知。
另外一个典型的我们身边的例子是2010年发生的国美电器控制权之争。其间发生的事实纷纷扰扰，以陈晓为董事长的管理层，与大股东黄光裕为首的持股家族就公司的控制权展开了各种层次的斗争。这种冲突持续了很久，其中的种种细节未必完全披露出来，事实细节也存在说法上的分歧。我并不想介入其中的细节，去讨论该案中的种种是非，也不想评价最终陈晓的离职和黄光裕的重夺控制权问题。但是，根据媒体披露的信息，整体看来，该案的缘起是大股东和管理层之间在发展战略上的差异。这种战略上的差异，更多地是一个企业家的判断。我关心的是发生该案时候的舆论倾向。甚至包括我的很多同行，法学教授，在不熟悉细节的情况下，基于“朴素”或“直觉”的正义，认为管理层或董事长不应当违背大股东的意思。更有传闻说，很多大陆商人去购买香港国美电器股票，试图在股东会投票的时候去支持大股东。这种“正义”和最终的投票结果是截然相反的。我想我国内地和香港的一般人，在这一冲突中的“朴素”或“直觉”的正义认知，是不同的。大股东可以提议召开临时股东会，在今天一些比较注重自由化的国家或地区的公司法中，也允许“无故”罢免董事，但是，这并不意味着在投票没有开始之前，在全部股东没有作出意思表示的时候，就可以“先入为主”地产生董事是错误的“直觉”。国美电器的控制权之争上的这种“有罪推定”的微妙心态，折射了我们身边的默认观念：缺乏全体股东、多数表决的概念，以及对董事会权力的尊重意识。
不止是这样两个案例，此类观念上的差异，是非常普遍的，进而会导致人们对不同的案件判断不同。我并不企图列举更多的案例或者准备通过实证研究、数据来严格证明，在我们的日常生活、思维乃至文化中，普遍缺乏这两个案件中所涉及的诸要素。这些要素包括：组织权力和责任、事前通过法律或章程等正式文件的权力分配、正式行为和集体意思的多数决。但我可以说，对这些要素的陌生或淡漠现象是肯定存在的，这可以算是一种“直诉人心”的经验判断。这些要素合并起来，在公司法中的命题是我们对董事会权力和中心地位的陌生，但是更基础的，是对代议制度的陌生，因为这些缺乏的要素加起来，就是代议制度的核心。间接民主的代议
股东民主是公司得以形成独立意志的基石，同样，股东集体向董事会让渡权力，以可以分割的股权、投票去实现不可分割（但可以向下授权）的控制和集中管理，这种权力的形成过程，即便可以用“社会契约论”的方式来解释，这种契约也存在着不同的方式，即直接民主和间接民主。前述案例中表现出来的两种不同的董事会决策的责任追究理解，非常鲜明地体现了这两种民主的理解。
如果说古代民主是城邦的对应物，那就是说它是“直接民主”，而我们如今已不可能亲身体验那种希腊式直接民主了。我们的所有民主都是间接民主，即代议制民主，我们受着代表们的统治，而不是自己统治自己。
当然，我们不能过于从字面上理解直接民主（和自治）的概念，以为古代城邦的统治者与被统治者是二而一的关系。即使当时出人头地的民众领袖克莱翁，也从未主张如此理想化的表述这种制度。只是把它看做全体平民参加集会而已。甚至那时也有领导，并且可以抽签或选举方式挑选官员履行某些职能。然而，在全部繁杂的人类事务中，这种古代民主无疑是最有可能接近字面民主的民主制度了。在那里，统治者与被统治者并肩共事，面对面互相协商。不管我们怎样评价城邦的自治强度，无论如何，直接民主和间接民主有着根本的区别。把它们放在一起看，直接民主就是人民不间断地直接参与行使权力，而间接民主在很大程度上则是一种对权力的限制和监督体系。在当代民主制度下，有人进行统治，有人被统治；一方是国家，另一方是公民；有些人专事政治，有些人除偶有关心外则忘掉了政治。相反，在古代[16]民主制度下，这种区别意义不大。
公司的代议制度，或者说间接民主的方式，典型地体现于董事会作为权力中心，这在思想来源上类似于近代和现代国家的议会。议会制度在思想根源上并非出自更早的希腊或罗马，而是中世纪政治的贡
[17]献。不过，正如本书之中所引用的历史研究视角所揭示的那样，最早出现于16世纪（行会），尤其是17世纪的公司（殖民贸易公司）[18]，一开始就采用了董事会为权力中心的制度，采用了间接民主的代议方式。公司内的权力分配方式，更早的根源，一方面来自于法人制度，这包括权力的集中行使和对成员权利的尊重，一方面则是来自于基督教在中世纪的改革发展，诸如采用委员会方式选举最高领导人、成员投票选举，以及不同群体的代表组成（近似于今天的比例代表制），这些制度都是在公司或法人内首先实现的。更加戏剧的，但更接近事实的结论是：公司的权力分配制度，产生了今天国家政治系统中的代议制。
在罗马教会法学派的法人理论的模式由各地采用之后，中世纪的政治理论，在教会和国家的构建上，相当大程度上使用了代议的观念，如同“社团法人”一样。他们借鉴了法人法（corporate law），包括统治者作为共同体的代表人的观念，从多数来代表全体中推演出的多数规则，共同体的权利应当通过代议式的集会来行使，此类观念的理论形成，尽管古代源头不可考，但从中世纪以来就长期流行……的确，在所有的案例中，由于共同体的规模把所有人集合起来，看起来是不可能的，抑或在这样的集会上并不能适当地直接实现这一功能，代议行为就变得非常必需。这一观念更进一步清晰地被界定为代理中的全部权力，由此，代议人集会的合适行为，就产生了与所有人可能参与[19]的聚会行为同样的法律效果。
不仅仅是公司的权力分配，意志形成和责任分配构成了今天的政治体系中诸多模板，而且有观点认为，美国式的司法审查制度，其所拥有的地位最高和权力最大的司法审查能力，是来源于英国采用公司[20]模式进行殖民而产生的制度实践所造成的思维习惯。
就代议这一概念本身而言，这一词汇在希腊语言中并无对应概念，罗马时代的拉丁语中有类似的表述，不过是意味着将之前没有的东西用语言描述出来，或者某个客体的外在表现或抽象，并不用于一个人为另外一个人作出行为。直到13和14世纪，这一概念才用于人际关系，在英国就更迟一些。当一个人被派去参加教会理事会，或者英国国会，这些人就被称之为代表。霍布斯是第一个系统地发展了代议的学者，而密尔虽然写了著名的《代议制政府》，却没有明确界定何为代议。代议的概念即便在今天也是富有争议的，并且大多数的理[21]论争议或者观点冲突都和这个概念一开始不够清晰是相关的。
代议的概念模糊体现在：（1）代议和主权、民主之间是否必然存在着关系，霍布斯眼中任何政府都是代议制政府，而在现代学者看来可能没有一个政府是真正的代议制政府；（2）代议和选民之间的关系，虽然代表是由选民通过选举产生的，但是代表是否可以不遵从选民的意志而有自己的意志？或者说，这种选民对代表的授权有多大？（3）与前一个问题相关的，如果代表的意思表示和选民出现了[22]不同，代表的责任如何实现？在我看来，这些问题也一直存在于公司法之中，是公司理论中先天存在的“阿基里斯之踵”。
虽然有许多的争议，但是公司本身作为间接民主和代议制的体现：在公司的权威和权力由董事会集中行使，公司与股东的关系实质上体现为代表式的董事作为权力行使者与股东作为监督者之间的关系，股东通过投票和选举，以及在19世纪进一步发展出来的代表诉讼的方式制约董事会，并通过对董事行使权力的审查完成法律上的救济，等等具体的规则和制度，则是从中世纪以来就确定并不断细化的。
在这样的背景下，我们可以得到的一个直观的公司法论断是：不能理解公司所嵌入的政治传统，就很难理解公司法的具体运作中的差异。由此产生的一个疑惑是：在缺乏类似传统的中国文化下，有必要发展代议模式的公司治理么？写作视角的交代
在上述我对中国公司法律规则及其实践的认识下，这本书的出发点也就有所交代了。中国公司治理模式的独特性，或者说其与其他模式相比的差异性，可能会表现在不同的侧面上，比如政治体制的特性，公共企业（国有企业）的数量，制度转轨的程度，整体法律执行能力的水平，以及可能更容易强调的历史传统或文化的制约力度，等等。但就较为具体的公司法规则、司法实践、判例等实证法而言，我以为，对公司的代议制度的理解不同，或者说对这一近代以来的政治传统的陌生，以及由此决定的具体而微的法律思维、理论和观念，是我所理解的一个答案。
这本书是我在过去近十年中的理论研究的一个短暂小结，从公司的本质理论的中国式争论开始，我的研究陆陆续续地从董事责任，到董事会的原则，基于实证法的视角和比较法的方法，形成了一定的量，大多数以期刊文章的方式进行了发表。不过，需要说明的是，这本书尽管初始的来源在时间序列上很长，不同的来源在写作时候的思路和认识水平并不完全一致，但总体上回看，是在一个大致连续和一致的对公司的认识下的不同侧面的研究基础上的，因此也就形成了这本书的主题。
不过，虽然是一个明确的围绕着代议制权力中心及其责任实现的主题，但是这些研究仍然是明显问题导向的，每一章都是试图去处理一个明确的问题，而并不是一个作者自己的观点独白。这些问题是围绕着代议制公司的命题展开的，这也决定了本书的结构。
本书第一章讨论现有公司法的理论解释中为什么需要董事会，并且通过历史回顾，对中国的公司观念来源，尤其是进化过程中，不同阶段中人们对董事会的认识的底层知识或认知假定的不变与变化进行了考察。最早进入中国的“公司者，群商贮本钱做生意也”的观念，150多年来仍然如同路径依赖，制约着我们对公司、董事会的认识。第二章是对今天中国公司法中的董事会的角色、治理模式、权力分配和责任追究的分析，并且希望回答的一个问题是：没有类似日本明治维新的照搬照抄的中国公司法进化，在今天的版本中，这种对公司制度设计的原型模板，是从何处而来的。第三章则是对比其他不同的主要国家的公司治理权力配置模式，讨论中国今天的公司治理属于世界历史和地理范围内出现过的哪一种模式。在我看来，中国的公司权力配置模式（其实不仅是中国，也包括东亚地区），是19世纪世界各国的一个流行版本，但是并没有随着世界其他版本的进化而进化。前三章都是围绕着董事会作为权力中心的治理模式展开的。
第四章到第六章则是对董事义务的讨论，鉴于这一部分的很多内容已经在教科书中对制度规则有了较为全面的分析，这几章也是问题导向的。第四章讨论的是董事的忠实义务，但重心除了对中国版本的忠实义务及其实践进行分析之外，更多的是提出问题：如果没有公司利益的概念，在集合财产和股东中心的前提下，忠实义务的最核心规则：利益冲突规则的引入和实践何以可能和如何实现？这其实是对偏离了董事会作为公司权力中心的一个技术派生问题的讨论，如果董事仅仅是一个股东意志的代理人，那么何以存在面向公司的忠实义务，以及我们所引入的种种利益冲突规则如何可行？第五章讨论的是董事诚信义务中的注意义务，但注意义务本身，无论是在侵权法，还是在中国公司法的实践中，几乎并不存在。我以本质相同但领域差异的领导责任作为例子，讨论和分析了一个中国版本的注意义务及其问题。第六章则是讨论的是一个仅仅在美国法上存在的业务判断规则（business judgment rule），也是董事责任追究制度中的非常热门、常常被引用和分析的规则，我所提出的问题是：如果注意义务传统上属于侵权法上的规则，那么依照英国采用的模式去追究责任和判断董事的免责就可以了，为什么还需要一个独立存在的业务判断规则？第四到第六章讨论的是董事的责任实现问题，责任是和权力分配相对应的概念，但中国法上引入的这些更为细致的规则，存在着与权力配置上的不对称，这些规则在中国文本中会遇到的诸多问题，反映了公司法学界对“中国特色”的坚持并不那么理直气壮和准备充分。
最后一章是我的一个理论探讨，所针对的特定问题是中国公司法研究中的法人理论替代公司理论，集合财产替代公司作为关系型契约和实体的特定倾向。我提出了一个在二元争论中的公共性理论，或者称之为“光谱理论”。这并不是一个终极性的回答，而只是一个法学内的司法调整视角。这一章更关心的是对现在盛行的法人理论替代公司理论倾向的批评。更需要交代的是，这一部分虽然放在了最后，但却是形成最早的，尽管我的观点没有变化，但很多资料、文献的使用，以及经过多年持续读书之后，更加广泛的视角相比，这一部分和前面完成的相比，理论探索有余，文献厚度不足。
这次出版的这本书，是这些研究的原始版本，未经过编辑删减的版本。其中每一部分的主体内容，作为文章陆陆续续发表在不同的刊物之中，经历了不同的杂志的篇幅、编辑的风格的刀劈斧削。我明白文章发表之后就有其自己的命运，但这次在这本书之中，以原始版的模样，可以以更加原始但是丰满的形象出现——当然也意味着因没有制约和复核而产生更多错误、疏漏的可能甚至必然。
本书所提出的命题，其所涉及种种问题，离一个系统性的框架式回答还相差甚远。许多更深入的、更重大的、更政策建议式的次命题，在我自己的研究规划之中还前路遥遥。这些问题至少包括，基于我的知识背景能够提出的，为什么公司需要代议制和以董事会为权力中心的理论探讨；两权分离作为代议制的前提，其理性和边界在何处；在今天集体决策和网络化权力分配的公司实践中，如何实现董事会集体行事和不断对外授权的责任？对中国现有的公司权力分配如何进行改革，哪一些更加优先和迫切？如何实现现代公司治理模式下的权力行使错误的司法救济（access to justice）？
现在没有交出一个即使是个人版的完整答卷，这本书只是一个我的研究的中期汇报，不免愧对读者。为自己辩护的理由，我想到了两个，从量上说，这样的规划甚至可能不是一个人的一生能够完成的，如果能够通过出版，有更多的人联合起来探讨这些命题，是更加值得期待的事情；从质上说，任何的批评、建议和反对意见，我都乐于将其作为下一步研究中的动力。[1]〔美〕劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第34—35，76页。[2]Thucydides, The Peloponnesian War, translated by Richard Crawley, Ranaom House, 1951, pp.104—106; quoted from Donald Kagan Steven Ozment Frank M. Tumer, The Western Herieage. Fourth Edition, New York: Macmillan, 1991, p.81．[3]See Plato, Laws, Avaible online at http://classics.mit.ean//plate/laws.html．[4]关于法律分类的法理学探讨，尤其是对法律体系、方法论等方面相关的探讨，可以参见Roscoe Pound, Classification of Law, Harvard Law Review, Vol. 37, 1924, pp.933—969．[5]比如See E. J. H. Schrage, Unjust Enrichment and the Law of Contract, Kluwer Law International, 2001. See also Philip R. Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, Second Edition, Sweet & Maxwell, 2007．[6]See Guido Calabresi, Ideals, Beliefs, Attitudes, and the Law: Private Law Perspective on a Public Law Problem, Syracuse University Press, 1985, p.115．可参见中译本〔美〕卡拉布雷西：《理想、信念、态度与法律：从私法视角看待一个公法问题》，胡小倩译，北京大学出版社2012年版，第107页。[7]See Peter Western, Speaking of Equality: An Analysis of the Rhetorical Force of “Equality” in Moral and Legal Discourse, Princeton University Press, 1990, pp.22—25．[8]“在一个发达的法律系统内，当一个法官决定一个他在寻找的理由的时候，首先，要在该特定理由中实现（找到）正义，并且进而，要依据法律而实现—即，法律所提供或规定的理由和过程”。See Roscoe Pound, The Theory of Judicial Decision. III. A Theory of Judicial Decision For Today, Harvard Law Review, Vol. 36, 1923, pp.940—959, p.940. See Benjamin N. Cardozo, A Ministry of Justice, Harvard Law Review, Vol. 35, 1921, pp.113—126．[9]See William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, The Making of “The Legal Process”, Harvard Law Review, Vol. 107, 1994, pp.2031—2055．[10]Mark Van Hoecke and Mark Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrines: Toward a New Model for Comparative Law, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47, 1998, pp.495—536, p.498．[11]See Neil MacCORMICK, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, pp.1—2．[12]E.g. See Daron Acemoglu and James A. Robinson, Why Nations Fall: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty, Crown Business, 2012. See also e.g. Elhanan Helpman, ed., Institutions and Economic Performance, Harvard University Press, 2008．[13]See e.g. Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, Basic Books, Inc., 1983; See also e.g., David Schmidtz, Elements of Justice, Cambridge University Press, 2006; See also Rudolf Stammler, The Theory of Justice, translated by Isaac Husik, The Macmillan Company, 1925．[14]参见邓峰：《儒家法律传统中的校正正义》，北京大学法学院工作论文，未刊稿。[15]Charlestown Boot & Shoe Co. v. Dunsmore, New Hampshire Supreme Court, 1880, 60 N. H. 85．[16]〔美〕乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第314—315页。重点标记是原文所加。[17]〔英〕迈克尔·奥克肖特，特里·纳尔丁、卢克·奥沙利文编：《政治思想史》，秦传安译，上海财经大学出版社2012年版，第232页。[18]参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第17—19页。[19]Otto von Gierke, The Development of Political Theory, translated by Bernard Freyd, W. W. Norton & Company, Inc., 1939, p.241．[20]See Mary Sarah Blider, The Corporate Origins of Judicial Review, Yale Law Journal, Vol. 116, 2006, pp.502—566．[21]See Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, 1967, pp.1—5．[22]See Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, 1967, p.4．§1 为什么需要董事会
古今中外，公司必有董事会。在人类历史中，除了在极个别的时间和地点之外，我们都可以在经验上观测得到这一结论。公司法在这一问题上，在世界范围内的一致性，要远远超过大多数法律上的问题，诸如宪政安排、侵权赔偿、法人制度等，甚至安乐死、正义观念。和纷纭芜杂的公司理论，及其延伸命题——公司特性究竟包括哪些因[1]素的争论——相比，董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎是没有例外的公司现象。尽管法人人格、股东及其权利、有限责任、市场化融资等，可以看成是公司的一般特征，但中国的公司和公司法理论研究中，常常忽略了董事会作为公司治理模式必然存在的特征。
对公司董事会的存在及其运作模式，由于受制于公司理论的发展阶段，过去没有得到很好的解释。在19—20世纪的大多数时间中，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争夺，以及1930年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注于公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。无论是归咎于合同理论本身的发展逻辑，还是基于公司的社会属性、进化理论、知识依赖、比较制度分析或制度转轨等视角所进行的研究的自然延伸，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现，这为我们考察中国文本提供了一个对照基础。1.1 董事会的法律原则
虽然各国成文法中的董事会制度存在着诸多差异，但是如果对成文法和各国判例进行纵横观察，可以发现公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1）董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）；（2）董事会是采用“共管”方式合议行事的（collegial & peer）；（3）与前面两个相联系的，董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任（accountability）。这三个原则是相互联系并交错在一起的。学者基于比较法而进行的总结也明确表达了这种特点。
董事会构成了公司最高的、战略设定的要素是其法律特点，代表了集中或专业化的管理……董事会的特点是多数人组成的，与公司管理层和股东相分离的公司机关，尽管是整体或主要是由股东选举的（直接或间接的），并且与股东的控制权相关。董事会的作用，是决定公司战略、监督和提出管理建议，并且促进公司利益……这些简明举例可以表明，在所有的司法裁量中，公司都有某种形式的董事会，决定战略、监督和向公司提出建议，以及管理执行董事会决策。不同系统之间的差异，可能并不明显。我们同时也会注意到进化趋同的趋
[2]势。
董事会作为公司权力的最高行使者是一个传统原则，也是目前除了中国之外大多数国家和地区明确在成文法之中的表述。这一原则：（1）确立了股东和董事会之间的两权分离，除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票的股东以书面形式在无需[3]通知程序下多数决），股东不能越过董事会直接作出决策，股东投票参与的权利（通常认为属于意定权利）是由法律和章程限制的，而区别于完整、统一、无上的所有权。在这种分离之中，通常认为董事会的权力是完整的和最高的，而股东的权利则是依情形、约定的，章程只是对权力作出限制而已。如英国，“依据章程，董事们向公司业[4]务的管理负责，为此目的他们可以行使所有公司的权力”，美国，“（a）除非依据7.32条的规定（指股东一致同意），每一公司必须有董事会。（2）所有公司权力应当由董事会或者在其授权下行使，所有公司的业务和事项应当在董事会的管理，或在其指导下，或受其监督（oversight）下进行管理，除非公司组建章程或依据7.32条授权的协[5]议设定限制”，法国、德国、意大利、西班牙、比利时、荷兰等尽[6]管董事会结构不同，但均有类似的明确表述。（3）决定了许多衍生的法律规则的存在，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则。[7]（4）这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反[8]对控制股东的霸权。
董事会采取集体和以投票方式实现决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要超过大陆法，具体而言：（1）除非例外情形，比如均势对立情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数。（2）董事通常应当亲自出席（physical presence）。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，不能长期授权，否则会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意[9]的方式来作出董事会决议，必须有实际的会议过程，尽管今天有所放松，允许采用书面一致意见，也允许采用电话等方式开会，这也涉[10]及董事会会议程序的严格规定，此类案例仍然会受到严格审查；这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策时有研究、辩论、说服和被说服的过程。RMBCA的起草人对此有明确的表述，“相互咨[11]询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”，对合议存在不同意见，应当记录在案。（4）正式记录（minutes）。[12]
共管模式在大多数比较法层面上是相同的，但是在是否可以单独[13]行使问题上存在着较大的分歧。英美法、法国法、德国法都有明确规则限制董事个人行使公司权力而只能以合议方式作出决策，比如RMBCA规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到法律的明示授权，只能在会议上行动。但东亚国家包括日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个非常值得注意的细节。中国法在公司法上并不存在着类似的规定或者制度，但是在上市公司之中，证监会在规则制定上受到了英美法的影响，通过行政规章塞进了这样的规定。
董事会制度的第三个原则，是权力与责任（power & accountability）相对应原理的体现。和合同法、行政法等趋向于程序或形式方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciary [14]duty），这甚至被视为是公司法的核心规范。具体而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力的行使者，而不是“所有权人”；其次，控制股东并不是当然地需要对公司行为承担责任，而只是在行使了公司权力并替代董事会或管理者的职责，直接作出决策的情形下才需要为公司行为负责；再次，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关，其他机关的存在要么属于强制性要求，要么基于其他利益攸关者的考量，而这些机关的诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业而产生的。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清晰，但在最后一点上有些模糊。同时，更多地受到法律调整方式的影响，[15]大陆法系中的诚信义务更多带有事前的强行性禁止的特色。
尽管公司董事会制度存在着比较法上的诸多差异，但上述的三个原则，如同惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度之中以不同的表述和形式呈现出来。随着公司实践的变化以及理论内在要求的统一性，会对这些原则形成一些冲击或扰动。实践中的变化，主要体现在董事会角色定位和职能设定之上；理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会的解释、忽视或者强调之上。
法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律之中董事会模式的变化之上。受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增强，尤其是公司结构不断从U型（unitary form）向M型（multi-divisional form）发展，从而导致权力趋向于管理层，比如CEO的出现就验证了这种变
[16]化。在股东、董事和经理的单一层级的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会之间的平行，从而将这种纵向关系转变成实际上的三角关系。Eisenberg教授在1960年代之后，基于这种结构变化，[17]一方面试图对股东和董事的两权分离程度进行理性化调整，一方面强调战略管理职能日益转变成总裁或总经理的职责，进而董事会应当以监督、督导和公司运行系统设计、管理和维护作为主要职责和角[18]色定位。董事会在今天RMBCA表述之中，已经不再需要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其职能转让出去，但第三个原则仍然不能动摇，因此，董事会不得将监督管理者的职责授权出去。
董事从管理者趋向于系统维护者、监督者，这构成了1980年代美国公司治理的主题之一。在1980年代，董事会的这种角色很好地和主流的公司本质理论（合同理论）发生了契合，因为董事会的职能在合同理论中可以解释为对股东的利益进行保护，而减轻管理者的机会主义行为。现在，学者和立法者已经普遍将管理者角色的董事作为传统模式，而将监督者角色的董事会作为现代模式。这典型地表现在RMBCA的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”，转变成“应当由或在董事会的领导下管理”，“公司事务应当在董事会裁量下[19]管理”。另外一个方面的变化和两权分离有关，有些原本属于股东的权力，法律开始允许通过章程授予董事会，比如修改公司章程，甚至废除绝对多数票。
相比之下，德国的董事会制度趋向于员工参与，采用社会民主的方式改造公司存在的正当性。1937年纳粹时期，德国采用董事会—监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会的集体谈判方式的一种替代。二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则是由前10个人选举，这是依据资方和劳方的“均势”（Parity）原则在政府控制的企业中采用的制度。战后，随着军政府向联邦德国政府移交企业，在1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也被称之为Mortan Act），但是董事会中的均势变成了[20]董事会中的监督委员会中的均势。社会民主党上台之后，出于该党的政治目标，一直致力于扩展这一制度。1976年，德国进一步修订了该法，在适用范围上从钢铁、煤炭及其相关产业上扩大到超过2000名员工的所有企业，包括股份公司、有限公司和有限合伙，除了继续适用1951年法案的产业和例外的政治或慈善组织、媒体产业。德国的董事会分成监督委员会和管理委员会，并且两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。
在这种基础上，理论上也出现了不同的变化。Dallas教授将董事会归结为三种类型，分别对应着不同的职能定位和角色：传统上和美国式的制约管理霸权式（contra-managerial hegemony）、德国的权力联合式（power coalition），以及她所倡导的关系理论（relational [21]theory），与这些相对应，董事会也有着“管理”、“监督”、“关系”（relational）和英国传统式的“战略管理”（strategic [22]management）等职能的定位。
不同的董事会模式受制于公司理论本身的发展。在目前的研究中，将公司看成是一个“合同连接体”是大多数学者的共识，尽管对合同本身的解读不同，存在着不完全合同和关系性契约的分歧。一些学者在美国法的董事会中心主义背景下，提出应当加强股东对公司，尤其是董事会的控制，或者股东应当成为公司治理的监督者的观点。比如Bebchuk提出应当由股东设定公司的基本制度，对公司的重大交易进[23][24]行批准，加强股东通过选举对董事会的控制，等等。这可以看成是对董事会中心主义的一种反动。但这并不是合同理论学者的主流[25]意见，甚至遭到了剧烈的批评，这种争论还在持续之中。反之，将公司看成是一个“实体”的政治理论，强调公司是一个利益攸关者的网络，则倾向于为董事会扩权，而且更强调公司管理中的相互信任[26]和达成共识的必要性。甚至有学者认为女性董事、少数股东的利益代表者、外国董事等新的多元董事的增加，既是实然的，也是应然的趋势，适应了全球化、CSR（corporate social responsi-biliey，公司[27]社会责任）、利益攸关者等多种社会现实的发展需要。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]