清华法治论衡(第21辑):全球化时代的中国与WTO(下)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-06-14 17:09:26

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作者:高鸿钧,鲁楠

出版社:清华大学出版社

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清华法治论衡(第21辑):全球化时代的中国与WTO(下)

清华法治论衡(第21辑):全球化时代的中国与WTO(下)试读:

内容简介

本书是“全球化时代的中国与WTO”之下卷,旨在对全球化时代中国与WTO的关系进行系统反思和战略思考,其内容涵盖贸易、投资、航运、知识产权等诸多领域,主题涉及WTO的历史渊源、价值基础、治理结构、争端解决机制、经济影响、发展前景和潜在危机,以及中国在WTO中的角色和战略等诸多方面,具有全球性、战略性与前沿性。

本书适合WTO及国际经济法领域的研究者和学生参考,也适合政府官员尤其是高层对外战略制定者阅读。

卷首语

世界贸易中的战争与和平

鲁楠一

世界贸易的本质是和平,还是战争?

乍看起来,这是十分奇怪的问题。战争是暴力相向,而贸易是互通有无。显然,贸易的本质是和平而非战争。而且,贸易是对战争的替代,是化战争为竞争,化劫掠为交换,化异类为商伴的“美妙”之事,是“永久和平”的第一助手。

在世界贸易史中,一叶扁舟、三五驼峰,漂洋过海,穿山越漠,在殊方异俗的文化孤岛之间穿起金丝银线,以契约打破地域悬隔、身份壁垒与血缘分殊,在无根之境中生长信任,在逐利之念里寻求共识,这不啻为人类进化史中的奇迹,是对“非我族类,其心必异”之血族伦理的超越。

早在古希腊的迈锡尼文明时期,在地中海东岸,小亚细亚至北非之间,曾出现一片“新月”地带,在此兴起过商业的热潮。作为亚里士多德笔下古代世界的“七大奇迹”之一,罗德岛的太阳神巨像是指引海商的灯塔;作为人类最早期的法律形式,“罗德法”是一切商法的原始样本。那些勇敢的商人和航海家们,尽管地位与荣耀无法与阿伽门农和阿基里斯相提并论,但其生活与律法深藏在《荷马史诗》的阴影里。

那个时候,商队如同四处飘散的蒲公英,不仅携带着财富的种子,也传播着文化的讯息。在远方,中国的汉代,随着卫青与霍去病的铁骑横扫漠北,张骞持节走向西域,丝绸之路成为联结欧亚的纽带,人类的宇宙视域有了全新的尺度。在这条道路上,不仅曾有驼铃的回响,还有白马驮经的传说。天竺逸事激励着一代代僧侣向西天而去,汉唐风物吸引着一个个圣徒向东土而来。直到唐代,这条道路迎来了伟大的唐僧。与此相对,在亚洲大陆的南端,一条蓝色的丝绸之路从广州向印度半岛延伸。4世纪,当法显坐上西去的白帆,他心中的佛国梦与同船商旅的财富梦绑定在一起。在法显的目的地,一些游离于乡村的吠舍和首陀罗们来到城市,成为新的商人和手工业者,并作了耆那教的信徒或佛教的金主。

此后,伊斯兰旋风在欧亚之间升起,穆斯林商人随着它的骑兵登上舞台,新月旗帜下的商队携带着从马格里布到耶路撒冷的商业信件,穿过大洋与大陆,信里诉说着信任与背叛,传递着战机与商机。直到11世纪,因蛮族入侵和伊斯兰劫掠而趋于冰冷的地中海才恢复商业的热度。威尼斯商人的大三角帆徜徉在昔日罗马的内湖,而古罗马法学家转世为公证人,以无比的威严为南北的商旅决疑。不愿束缚于土地和附庸于领主的商人们积聚于城市,凭借誓约成了“兄弟”,不仅向昔日的主子索要特许状,还要自定宪法,自我管理,于是罗密欧与朱丽叶成了情人,安东尼与夏洛克成了仇敌。那个时候,奥列隆岛上的女子正在精心编制商人间的惯例,据说这一本商法与古老的“罗德法”有着神秘的关系。二

然而,世界贸易史绝非一部罗曼史,其字里行间也暗藏着腥风血雨,正如《奥列隆惯例集》的诞生绝非因为爱情,而是幽闭与惩罚的“硕果”。同一段历史总有不同的讲法,同一个故事既是喜剧也是悲剧。

德国思想家马克斯·韦伯曾说,任何经济活动都是关乎生存的斗争。任何共赢的美梦醒来,真相都是零和博弈。当希腊人在罗德岛竖起雄伟的灯塔,宣告的是对腓尼基人的胜利;当年轻的汉尼拔越过阿尔卑斯山挑衅罗马的军团,其争夺的是地中海的利益;当穆斯林商人们传递信件,讲述着财富的故事,其代价是对基督教商人的压制;而威尼斯的财阀们反戈一击,让巨额金钱变成了十字军铁骑;当罗密欧与朱丽叶相亲相爱,其家族却刀枪相对;当安东尼与夏洛克对簿公堂,其背后是对犹太商人的敌意。当英格兰的羊毛行销欧洲,代价便是北欧产地的衰落,后果便是“羊吃人”和圈地运动;当西印度群岛出现在航海家的地图,香料和象牙便成为新兴的生意,殖民地总督和种族灭绝便是历史的逻辑。当康德躲在柯尼斯堡构想着“永久和平”,谁能想到和平往往是战争的间隙;当大卫·李嘉图提出比较优势的美妙学说,马克思早已看出,真相是比较优势掩盖下的绝对优势,是互利共赢包装下的永恒支配。

在对绝对优势的追逐中,在对永恒支配的执着中,一批批拳王相继倒下,一代代霸主轮番登场。当西班牙与葡萄牙瓜分地球,帝国的末日已将来临;当海上马车夫驰骋七海,霸主的荣耀行将暗淡;马背上的世界精神不过是法兰西的昨日传说,日不落帝国的铅华落尽不过是英吉利的朝花夕拾。

倒是韦伯,从青筋暴露的芝加哥那里,看出了新兴资本主义的野蛮生长,从本杰明·富兰克林的自传中,解读出了明日帝国的精神代码。在小店主与大资本家之间,在老绅士与新扬基之间,在清教徒与盖茨比之间,贯穿着一种宰制世界的神秘力量。当梁启超游历新大陆,回归故国,便已看清,儒家士大夫的优雅身段,无法匹敌盎格鲁-撒克逊商人的精密算计,乡野农夫的勤劳肯干,无法对抗新教工人的职业伦理,帝国奴仆的媚颜屈膝,无法对抗民族国家精英的自由奋斗。前者重复的永远是昨日的故事,后者开拓的往往是未来的希望。

直到一百多年后,在比尔·盖茨与乔布斯身上,流动的仍是哥伦布的血液,在互联网和新技术的数字矩阵里,暗藏的仍是富兰克林的精魂,硅谷是无烟的芝加哥,苹果是艺术化了的蒸汽机。在这永恒的支配中,富士康的女工、班加罗尔的码农与华尔街的豪客各自获得了他们的神圣种姓。三

在世界经济的战争与和平中,暗藏的是永恒支配的铜墙铁壁,是轮回再生的神圣种姓,是喜忧参半的历史终结。在21世纪,奥威尔的极权主义箴言已然颠倒,和平即战争,奴役即自由,力量即无知。世界体系的永久和平包裹着追求超额利润的永恒战争,世界分工的隐性奴役包裹着新自由主义的神圣自由,充满力量感的世界帝国传播着对这一体系的无聊赞颂与浅薄神话。

世界上最残酷的战争,是未战先输的战争;世界上最无望的和平,是无人挑战的和平。然而,在诸多挑战者中,拉登只能摧毁象征新教伦理的双子高塔,普京只能组织起自娱自乐的民族狂欢。精确打击和全球围猎让前者无所藏身,页岩气革命和油价暴跌让后者气力不支。他们往往缺乏良好的记性,不记得伊拉克战争中的萨达姆,不记得20世纪70年代的石油危机。更何况,挑战者提供的“美丽新世界”往往是更深一层的地狱,正如汉尼拔的骄纵换来的是迦太基的毁灭。在这场超级游戏中,战争与和平交换着彼此的角色,成功与失败仅在一念之间。

也许,解放之路并非一场众声喧哗的革命,也非一次载入史册的远征,历史常常会选择通往新天地的羊肠小径,正如尼奥只需解构并重构黑客帝国的源代码,佛罗多只要将魔戒投入末日火山。在这气势恢宏的世界体系之中,其原始动力是喷薄的生命意志,其运作系统却是约束与导引的法律。是法律确确保着陌生人之间的信任,是法律铺设着商品与资本的管道,是法律决定着是非曲直的尺度,是法律转换着战争与和平的按钮。在法律之中,暗藏着将战争变为和平,将支配化为解放的另一条道路。

在WTO的司法竞技中,在上诉法官的司法决疑中,在日益复杂且专业化的世界贸易法律文献中,在纵横捭阖的国际商务谈判中,在犬牙交错的国际、区际、地方性贸易安排中,每一轮较量都暗藏着吸收生命意志之破坏本能的潜力,将之转化为一种创造更佳生命状态的激烈竞争。

于是,我们在世界贸易史的战争与和平之中,发现了比罗德岛的太阳神灯塔更伟大的奇迹,那是罗德法和它的现代化身所开辟的解放之路。

主题文章

全球化时代的中国与WTO高端战略研讨会纪要(下)

清华大学法律全球化研究中心燕聚鸣小组整理 鲁楠统稿

申卫星:各位嘉宾,各位同学,我们接着进行第二单元的讨论。第二单元发言的也是三位嘉宾,每位嘉宾发言时间也是限制在25分钟,下面首先有请来自国家发改委法规司的梁彦副司长。

梁彦:各位老师,各位同学,大家下午好,我非常高兴参加今天的高端论坛。另外,刚才听到几位专家教授讲,我也挺受触动,听众也都是咱们清华大学的老师和学生。结合自己的想法,我想谈自己的三点看法。

第一,讲一下经济全球化、法律全球化给法学教育和法律人才提供了大的机遇。王振民院长开篇致辞的时候也谈到,在目前的背景下,适应WTO和法律全球化的法律人才储备不够,这也给法学教育提出了要求。大家可能对经济全球化有一个概念,现在我们基本上面临着两种资源的整合,即在国内、国外两个市场里优化和配置资源。在这种情况下,中国面对经济全球化,不仅把外资引进来,而且自己走出去,取得了举世瞩目的成就,这点每个人都会有切身感受。特别是“入世”以后,中国经济更是快速发展。在“入世”前期,大家曾担心狼来了,但事实证明,中国是“入世”的受益者,即使不是最大的受益者,也是非常大的受益者。“狼来了”的结果不仅是国内的产业没有倒下去,而且使我们的很多产业取得了长足进展。当时,我们特别担心汽车工业受到影响,但现在我们的汽车工业发展得很快。

另外,“入世”以后,中国在各个方面都从国际发展环境中获益。浙江把市场建在家门口,把产品卖到全世界,世界各地都到义乌的小商品市场采购,我们也到世界各地销售,这也得益于“入世”以后外需的拉动。在发展过程中,我们的产品出去了,我们的人出去了,技术不仅引进来,也出去了。现在华为的技术也走出国门,中国确实融入世界经济,在发展中受益极多。过去,我们谈经济发展,就老说“三驾马车”:外贸、内需和投资。其中政府投资是强有力的拉动力,这些年来外贸的拉动力也特别大。但在近十几个月,经济有些下滑。世界金融危机以后,外需不旺,导致经济增长的速度减缓,现在企稳了,起码不再下滑。这说明“入世”以后,中国的经济得益于“入世”以后跟各国的贸易发展。

在这种发展过程中,我们需要做出很多改变。首先,我们需要熟悉规则,其实刚才张月姣教授讲得非常好,我们缺乏熟悉国际经贸规则的法律人才。现在包括政策制定者也并不太熟悉WTO的规则。我们有那么多的产品出去,还有很多技术出去,到世界各国做生意,不熟悉人家的规则肯定不行。但熟悉也确实需要一个过程,原因是我们缺乏相应的法律人才和知识的储备。其次,在法律全球化的背景下,我们还要参与规则的制定,这一点也很重要。在很多时候,我们没有参与这些规则的制定,或者参与的程度、发言权不够。现在中国是世界第二大经济体,在这种情况下,经济上占主导地位,在规则制定上也要相应地参与,积极地为本国利益争得相应的规则制定权。再次,我们应当谋求主导规则的制定。这么多年来,我们总是在这些规则方面被动应付,而不是在主导规则。而今作为一个经济大国,随着国家发展,应当谋求主导规则的制定,这都给法学教育、法律人才的培养带来了很大机遇。在这个方面,过去确实是重视不够。

第二,全球化也给年轻学子提供大的舞台,这也是切身感受。“入世”之初,为了适应“入世”需要,我们曾经进行大规模的法律、法规清理,看它跟世贸规则是否相一致。当时,我们在清理过程中发现,世贸规则很复杂,条文也很多,我们清理起来觉得很费劲,而且时间要求得很紧,那个时候就感觉到中国太缺乏这方面的人才了,我们都是边干边学。另外,我们还对本国产业非常担忧,那个时候对“入世”的态度跟现在的完全不一样,就觉得狼来了,中国的幼稚产业恐怕难以经受冲击,特别是汽车、纺织、钢铁,还有服务业等许多产业都面临很大冲击。但其实WTO规则对这些产业都是有一些相应的保护措施。

我们在法规清理中也发现,在适用WTO规则的时候,WTO规则对三个领域的适用是放宽的,一个是中小企业,一个是高新技术,一个是落后地区,对这三个领域的支持,WTO并不限制。当时我们在起草《中小企业促进法》的时候,第一章就是资金支持,这是WTO规则允许的。在资金支持上我们设了中小企业基金,要求财政上留个户头,每年要给中小企业发展提供一定支持。法律制定后,施行的效果非常好,这几年大家也看到发展中小企业的呼声也越来越高,我们对中小企业财政支持的力度也越来越大。对于落后地区,比如西部大开发,政府做了大量的资金投入,西部开发也是支持落后地区,WTO规则不限制。再就是高新技术领域,这方面也不受限制,所以,这些年我们对科技的投入量非常大,面也很广,这几年中国的科技发展也是比较快的。当然,最近美国对我们的技术创新方面提出异议,认为政府支持企业的技术创新,建立国企的创新中心不符合规则,在这个方面我们也做了大量的工作。

在工作中,我们也感觉到WTO规则比较麻烦,我国遇到很多的纠纷。比如刚才说的稀土官司,现在还在进行。张月姣教授有个观点,要以平常的心态对待这些官司,这句话我对我触动很大,因为我们一打官司就怕输。一听打官司,首先领导紧张,你们必须把这个官司打好,不能输,但是我们对规则又不太熟悉,这需要一个过程。还有,“绿霸”事件涉及知识产权方面的纠纷,商务部也跟我们一起讨论,共同应对。对于这些方面,我都感觉到,我们确实是不熟悉人家的规则,对WTO的一些要求也不特别清楚。

目前,我们的法律人才、法律知识储备和素养都不够。当我们打稀土官司的时候,首先想找些专家,去商务部找、去院校找,但所获不多;比如“绿霸”,它其实涉及知识产权问题。美国认为,我们保护青少年免受黄色不良信息侵害的软件侵害了它的权利,于是就起诉,同时美国找了13个行业协会的会长向中国政府提出抗议。在这一过程中,我们最后没办法,请了美国的律师事务所律师,毕竟他们熟悉规则。所以,从这个角度来看,清华在这个方面要培养一支能到国际上打官司的队伍。清华见识早,动手快,在这个方面积极开展法学的教育,积累储备一批法学的人才,适应中国的发展与开放,适应中国不断融入世界经济的过程中对法律规则的需要,对法律人才的需要,这是既有眼光,也是非常必要的。

第三,全球化的法律教育与法律人才培养需要国际视野。中国现在是一个大国,大国在国际中的分量和地位非同小可。我们在外交中奉行“大国是关键,周边是首要,发展中国家是基础,多边是舞台”的原则,在这几个关系的处理中,无论是多边还是单边谈判,熟悉法律规则、具有谈判能力的人才都极为缺乏。

此外,我们需要有一种战略思维,这一方面谈起来容易,做起来难。比方说,刚才谈到经济安全的问题,我们现在也在考虑在经济安全方面提出一些立法建议,跟全国人大也进行了沟通。我们的很多法律,包括能源法、粮食法和电子信息法的规定,都有维护国家经济安全的考虑。但是在具体适用这些法律的过程中,包括引进外资的过程中,最后我们往往发现危机四伏,在很多重要的产业中,我们并不占主导地位。比方说,信息网络这方面,几年前北京国际机场通信网络发生了事故,但是控制终端在西直门,想启动修理得到西直门。在这个过程中我们就发现,这些设备都是从外国引进的,没有中国自己的。如果这些东西都是人家的,一旦发生大的事故,只要人家把这个东西一卡,你的交通网络就中断了。所以,电子信息方面的立法我们也要引起重视,关注经济安全。例如,华为进入美国受阻,我们以为美国非常开放,但我们一进去就受阻,包括过去中海油出去并购,也屡屡受阻,可见各国都重视经济安全。

战略思维是大事,同时还有一些细节的关注。在工作中,包括“入世”谈判和打一些官司的过程中,我们就感觉到,情况经常是“原则的肯定,具体的否定”——大原则全有了,但是一到细节的时候,事情又走不通了。在今后的法律教育中,中国怎么在细节上多下功夫,做到既注重原则,又注重细节,这可能也是人才培养的一个重要方面。尤其现在对外交往越来越深入,范围也越来越广,在一些细节上经常出问题。例如稀土的案例,在稀土纠纷中,我们因为限制产量而受到指责。我也带队去调研过,在生产稀土的这些山上,一旦开发以后,原来的植被就破坏得特别厉害,尤其是广西、江西稀土比较多的地区,只要开发厉害的地方,那个山头老远就能看出来,秃得一片片的,就不再长草了。我们为了保护环境,要限制一些稀土的生产,但到具体的法律细节上,我们的把握就不大,应对国外的指责和法律诉讼的时候也觉得很被动。所以,在这些细节的关注上,中国要多注意,尤其在人才早期的培养上,尽可能全面地熟悉人家的规则,这点也是非常重要的。

WTO是一个国际贸易组织,今后经济全球化的趋势是不可阻挡的,在全球化的背景下,法律全球化的趋势也将不可阻挡,面对这种趋势,我们的法律教学,法律人才的培养肯定也要按照这个趋势来进行,我也特别高兴地看到清华大学法学院很重视这点,时间有限,先谈这些体会,谢谢。

申卫星:感谢梁司长的发言,梁司长从法学教育的高度肯定了这次会议,以及清华大学做的努力,就像梁司长刚才讲的一样,培养有国际视野,懂外语,懂贸易规则,懂国际法律,能够在国际上打官司的人才培养队伍,应该放在国家战略的高度去认识。

今天除了清华大学法学院,还有另外两家兄弟院校的老师和院长,他们也是作为专家来的,接下来有请第二位发言人,西安交通大学法学院院长单文华教授。

单文华:非常荣幸有这个机会来到著名的清华大学,和同学们做一个交流,借这个机会,首先感谢王振民院长、高鸿钧教授、清学法学院给我这样一次机会。今天讲的是和贸易有关的投资问题。投资和贸易是经济全球化主要的载体,其他的专家主要从贸易的角度做了深入研讨,我主要从投资的角度做一点补充。这些年,投资法的发展也非常快,中国也面临很多问题,包括中美谈判、中欧谈判。在世界范围内,国际投资法也面临很大的转型。所以,这方面需要重视。本人也在这方面有过一些接触,包括前一周,我们还在商务部和美国进行投资条约的谈判,后天还要去欧洲议会,就中欧投资问题做一个听证,这也是我这些年关注比较多的领域。接下来我会针对WTO中国和国际投资法的发展问题与大家分享几点具有基础性质的思考。

我想用六句话来概括我想讲的东西。

第一句话,WTO法是贸易法,也是投资法。所有学过WTO的人应该对这个观点有比较清楚的认识,WTO法是贸易法,但是实际上又超越了传统贸易的范畴,涉及投资领域。这点突出表现在服务贸易领域,人们认为服务贸易包括关于投资和增长的协定,投资在其中占据很大一部分。

服务贸易总协定之外还有一个《与贸易有关的投资措施协定》,实际上其内容是关于各国采取的投资措施可能产生一些贸易的效应。这是从规则层面来看,不仅仅是管贸易,也管投资。从实践层面来看也是这样,为了加入WTO,我们在2001年前后,基本上把中国所有的外资法,从基础法到实施细则都修改个遍。从我国“入世”十年经济发展的情况来看,特别是从贸易和投资的发展来看,贸易总量增长了接近五倍,投资总量也翻了一番以上,从2001年的468亿元到2010年的1057亿元。所以,“入世”不仅对贸易有很大的效果,对投资也有很突出的促进作用。这就是我想讲的第一句话,它既管贸易,也管投资。

第二句话,对第一句话做一个补充,那就是它主要还是管贸易,其次才是管投资。WTO对贸易的涵盖是全面的,基本上你能想象的贸易的内容WTO都管,而对投资WTO只管碎片化的一部分,服务贸易的投资它管,其他两个产业的投资WTO管得很有限。服务贸易的投资也是各国主动开放的部分才管,不开放的不管。在其他的第一产业和第二产业有很大量的投资,这一块不是完全不管,但是管得非常有限,只对非常有限的几类措施管。所以,对投资是有局限的管理。

从对投资的实际促进效果来看,WTO的作用也是有限的。细心的同学可能注意到,贸易增长了五倍,投资才翻一番,十年时间翻一番,按照中国10%的经济增长速度来算,这其实不是特别突出的贡献,原因就是WTO虽然涉及投资内容,但主要并不管投资。同时还有一个重要的问题,它管投资的力度是有限的,如果是一个正规的管投资的法,它就会涉及投资者和东道国的争端解决问题,这能够给投资者提供强有力的保障,但是在WTO里没有这个内容。它主要是个贸易法,其次才是投资法。目前为止,WTO想讨论一个全面的投资协定是不成功的,多哈回合关于这个问题已经搁置很久。所以,到目前为止,WTO对于投资的管辖是有限的。

我想讲的第三句话是,在“入世”十年之后的一段时间里,会出现贸易纠纷常态化、投资纠纷凸显化的现象。中国加入WTO之后的十年积累了经验,老百姓和官方对WTO规则也有很好的接受度。从另外一个角度来说,如果对比投资领域,贸易领域的规则是比较成熟的,而投资领域的规范现在是碎片化的。所以,这就导致将来在WTO,涉及中国的纠纷还会很多,而且会越来越多,但是大家可能逐渐能够用比较平常的心态对待。但是现在,面对很多关于投资的问题,好像大家比较容易激动,中海油收购的问题,中兴、华为的问题都激起国人的义愤,引起很大的关注,其中有理性的成分,也有很多激情的成分。同时这方面的案件也很多,例如,前不久平安保险告比利时的一个公司富通的案件,在这之前香港有一个公司告秘鲁政府的案件,还有中国黑龙江机械开发公司告蒙古国的案件,中国投资者告其他国家的政府的案件已经有好几个了。有没有别人告我们呢?也有。马来西亚的投资者告我们政府在一个房地产开发项目上由于政策的变化导致了损失,这是海南的一个投资项目。投资领域的纠纷会越来越多,这方面也值得引起关注。

与不断增长的投资领域纠纷相对,这个领域的法律供给是非常欠缺的。与贸易法相比,投资法高度碎片化,没有一个WTO这样的组织,也没有一个中央化的一整套规则体系。投资主要靠什么?现在主要靠双边投资协定(BIT)管,在全世界,BIT有将近三千个,很分散,不统一,存在很多的问题。中国现在对外投资快速发展,“入世”以来按每年50%的速度增长,现在已经排名世界第五,今年上半年世界第一,下半年能不能维持不好说,但是第二是肯定能保住的,接受外资第二是能保住的,但是对外投资第二还不一定。我们还面临一个新问题,制定和参与投资规则的时候,我们需要同时打赢两场战争,一场就是外国在中国投资,我们需要保护,我们希望在保护的同时,也保护好自己的经济主权,这是防守的战争;同时我们的企业走出去,还希望能得到外国政府充分、及时、有效的保护,这是一场进攻战。同时要进攻还要防守,一手拿矛,一手拿盾,都要打赢,挑战非常大。这是我想讲的第三句话,“入世”十年,投资这方面的纠纷更加凸显,问题会更加突出,有很多方面需要向贸易领域学习,贸易已经进入规范化和常态化。

第四句话,关于中美双边投资协定(BIT)谈判。我们一位负责的领导人说,这相当于中国的第二次“入世”,为什么是第二次“入世”?因为第一次对中国的影响是如此地深广,他说这次也会具有同样的意义。中美的BIT看上去是中国和美国的谈判,但实际上牵涉多国,因为中国所有的双边投资保护协定都有一个最惠国待遇条款。所以,跟美国谈下来的优惠也会给所有其他国家,也就是说有多边自动传导的效应,因此,在效果上,这将是一个具有多边性质的协定。不仅如此,更因为中国和美国是世界上最大的两个经济体,是最能代表发达国家和发展中国家的两个经济体。我们知道,发达国家和发展中国家在投资法领域长期针锋相对,如果这两个国家能够坐下来一起谈一个协定,应该说对于全世界投资条约立法的发展具有风向标的意义。所以,它具有全球性的意义,引起世界的高度关注。

另外,投资对于一个国家而言,特别是对东道国的经济社会文化的影响,可能不逊于贸易。甚至可以说,投资是一种更深的渗透和介入。因为贸易主要是外国货,汽车、手表、手机这些东西;而投资不仅仅是钱来了,东西来了,而且人也来了。人来了就要带来他的文化、带来管理的理念等各方面的东西,他跟当地经济社会的融合交流是全面而深刻的。如果这能算得上是另一次“入世”的话,可以说是一次深度“入世”,这是我讲的第四句话。

第五句话,中国参与国际规则的制定是“入世”还是“创世”?第一,我们领导人的提法是,这是一次“入世”,因为就像我参加这个谈判的时候,我们的主谈所说的,当然也是礼貌谦逊的说法:我们跟美国谈WTO也好,谈BIT也好,好像都是你们设定一个标杆,我们尝试着跳过去。这确实是一个现实,但实际上,如果我们再更具体看一下现在的形势,看投资的谈判,实际情况可能略有不同。在投资领域,我们现在谈这个协定不像WTO一样,规则是现成的,投资方面没有一个全球性的规则体系,中美双边的规则也没有,你完全是可以主动制定规则的,有这种可能性。

第二,现在中国的经济实力和当年加入WTO谈判的时候相比,已经是今非昔比。当年中国和美国关系是我们仰赖于他们,克林顿签字的时候,大家都高兴得不行,是我们最大的成就。但现在情况不一样了,现在中美是互相依赖、互相需要的关系,投资领域也是这样的。他们在我们这儿的投资存量比我们大10倍,但是在增长的速度上我们比他们快。我们现在在流量上是他们的1/3,按照我们50%的数字增长,几年时间就能赶上并且超过他们,跟他平衡。刚才张向晨主任也提到了,很快我们外资的净出口可能要达到平衡,对美国的投资很可能率先实现这种平衡。所以,如果不是完全对等的话,至少在相当程度上,中美是可以相提并论的关系。

所以,我们可能不只是“入世”,而且还要“创世”。我们对这个世界秩序,包括贸易秩序和投资秩序,乃至总体的世界秩序应该有创造性地参与和贡献。我们现在还缺什么?就缺刚才前面几位,包括张月姣主席、张向晨主任、杨国华司长和梁彦司长都谈的——人才,特别缺人,缺人的同时缺经验。真有官司打起来,我们能找出多少人去研究这些问题,应对这些问题?但是经验可以积累,人才可以培养。这是我想讲的第五句话,到底是“入世”还是“创世”,我想既是“入世”,也是“创世”,因为“入世”是我们现在在相当程度上需要接受的现实,因为比方说中美的谈判,在相当程度上是用美方的范本作为基础的,为什么?因为美方的范本比较成熟,我们现在还没有一个成熟的范本,还因为现在我们在很多资源配置上还不够充分。

还有一个原因,其实同哪个范本作为基础,都不能说对任何一方有必然的优势,真正的优势要取决于其中的过程。所以,归结起来,最后一句话,要以“入世”的姿态做“创世”的事业。考虑到我们的现实,实际上我们还不是老大,即使做了老大,中国人也要做有中国德行的老大,强调德治天下,和谐世界,和平发展。所以,我觉得我们无论是中美的BIT谈判也好,还是将来的谈判,我们还是继续保持韬光养晦的姿态、低调务实的姿态。但是我们在这个过程中,把我们需要和希望创建的体系、制度、规则和价值观念有效地输入进去,继续韬光养晦,必将大有作为。以上就是我想讲的。谢谢。

申卫星:感谢单院长的发言,下面有请南开大学法学院院长左海聪老师。

左海聪:谢谢申卫星的主持,也谢谢高鸿钧教授,还有王振民院长,还有黎宏书记的邀请,使我有机会有这个荣幸在清华与同学和老师们有一个交流,我的题目是“中国在WTO中的诉讼实践评析”,杨国华司长是打官司的,张月姣主席是WTO上诉机构的成员,都是在顶尖实践中进行操作的,我们从学术上来观察一下,看能不能给同学们带来一些启发。

我讲三个方面的问题,第一是中国参与WTO终端解决实践的特点,第二是我们参与WTO终端解决的收获,第三是做一个简单的展望。

首先,中国参与WTO终端解决实践的特点,这个数据大家都比较清楚,入世十年,中国积极参与WTO争端解决实践,起诉10件,被诉29件,第三方案件92件,成为WTO案件主要参与方之一。

概括WTO诉讼实践可以从三个方面谈它的特点,第一是中国被诉和起诉的案件数量增长较快,成为主要的诉讼参与方,而且起诉和应诉渐趋平衡。大家从不同的角度观察有不同的结论,这是我的判断。

我们简单分析一下11年里的状态,第一个五年是过渡期,基本上没案子,成员对中国持观望、克制的态度,中国当然也没必要主动出击。除了2003年钢铁保障措施案和2004年集成电路增值税案,中国与WTO成员之间是风平浪静。到2009年宽限期过后,形势就发生了急剧的变化,美国和欧盟对华诉讼政策发生急剧改变,开始积极发起诉讼。首先是2006年汽车零部件案,美、欧、加参与其中。2007年4个案件,分别是税收优惠案、知识产权案和出版物案,牵涉三个事项。2008年6个案件,2个事项,包括金融信息案和中国出口补贴案。2009年3个案件1个事项,包括原材料出口案。2010年是4个案件,4个事项。2011年两个案件,两项措施,一个是反倾销的,一个是白羽肉鸡的双反案。2012年有6个案件,4个事项。所以,在11年的时间里,其他成员国对华的起诉达到29个案件,17项措施,使得中国在被诉国中的排名迅速攀升到第3名。WTO从1995年运作到现在已经有19年,中国参加11年的时间,我们马上成为被诉第三。在被诉的案件中,美国是最主要最积极的,总共有17个事项都是美国带头提起来的。

对于上述被诉案件中国的态度是积极应诉,全力应对。我们应对的效果还是比较好的,刚才杨国华司长谈了三个案件胜了,三个案件败了,中间有起诉的,也有被诉的,我们被诉的案件中也有胜诉的。应诉的同时,我们也开始主动出击,对美国和欧盟发起了一系列的起诉,2007年第一次单独的案件就是双反措施案。2008年“双反案”(DS379)。2009年我们起诉了三个案子:禽肉案、欧盟紧固件案和美国轮胎案。2010年起诉1件,2011年1件,2012年到目前为止是两件。11年之间,我们起诉的案件达到10件,涉案措施为10项。我们现在起诉和被诉的排名是第3和第12,已经成为WTO最主要和最活跃的成员之一。还有一个措施的比较,案件数量比较是29∶10,当然我们知道,一个措施可以被几个成员提起来就成了几个案件,如果按照措施进行比较是17对10,我们有17项措施被诉,我们也诉了别人10项措施。考虑到涉案措施更具有实质意义,可以认为,中国在WTO中的被诉和起诉渐趋平衡。这很不容易,很多国家都来起诉我们,是17个措施。同时,我们一个国家起诉别人,也有了实践,商务部WTO法一处和二处的人确实付出了非常艰辛的努力。

第二个特点是,中国涉诉的案件覆盖面宽,关涉国家的重大利益。我们涉诉的案件已经覆盖了货物贸易、服务贸易和自主产品领域,无论是被诉还是起诉案件都关涉国家重大利益。最早的集成电路案,涉及我们国家的增值税退税的政策,集成电路是我国重点扶持的产业;后来的零部件案,汽车也是我们一个自主产业;原材料涉及我们对矾土、焦炭、煤、锰等9种原材料的出口限制和出口关税措施。另外,稀土出口也同样极具重要性。服务贸易和知识产权也是一样,出版物市场准入案涉及非常广的范围,出版物、音像制品和电影进口专营和分销,影响到文化产品的进口和分销问题。知识产权案也是,美国多年一直认为中国的知识产权保护水平太低,盗版和侵犯商标权的行为非常严重,这也一直是双边谈判的一个特别激烈的问题。他们在WTO里的自主知识产权案,反映了美国多年的诉求。金融信息案和电子支付案,最近电子支付案专家组有个报告,这个也是非常重要的。总体来看,无论是起诉还是被诉,每个案子都关系到我们国家的重大经济利益。但是我们发现,在中国起诉的10个案件里,除了美国禽肉案,其他9件都是贸易救济的案件,针对美国、欧盟的贸易救济措施,反倾销、反补贴、保障措施或者双反或者特别保障措施,这表明我国对于美国和欧盟长期滥用贸易救济措施限制我国出口的严重关切。我们质疑了美国和欧盟在贸易救济方面的一些制度性问题,比如双反案中,我们谈到双重救济的问题,紧固件案中对欧盟的单独税率问题都提出了挑战,这几个问题都胜诉了,被认为是我们国家在起诉方面的两个重要的胜利。

第三个特点是通过裁决与和解的方式妥善解决有关争端,维护了我国的合法权益。我们根据案件情况的不同,选择和解及裁决方法分别解决争端,较好地维护了我国的权益。对于规则上有抗辩空间或者存在澄清必要的案件,我们通常选择通过裁决解决。通过裁决来解决争端的案件中,我们能够赢得重要的起诉,在被诉中也能够赢得重要的争点。我们在诉讼中已经体现了非常好的职业素养和诉讼能力。比如我们赢了美国钢铁保障措施案、中国知识产权案、美国禽肉案、美国双反案和欧盟紧固件案,知识产权案我们输了一部分,但是主要的我们赢了。输了汽车零部件案、出版物案、美国特保措施案和出口原材料限制案。整体情况是有输有赢。

钢铁保障措施案是中国第一次作为多个起诉方之一参与诉讼,有众志成城的味道。美国像被打的“落水狗”一样,大家都在打它,还是用众志成城比较好。美国双反案被认为是中国在WTO诉讼中的重大胜利,欧盟紧固件案也被视为中国在WTO中的重要胜利。

汽车零部件案、出版物案和原材料出口限制案,虽然我们败诉了,但是我们抗辩的专业性得到了显现。在汽车零部件案和原材料出口限制案中,我们还展示了我国颁行相关措施时的善意,可能这个措施后来被裁定违反了WTO的规定。可是我们制定这个措施的时候,并没有违反WTO的意图,我们认为这个措施是符合WTO的规定的,现在裁决出来了,说我们法律违反了这个规定,我们可以改。在出版物案中,我们还保住了引用第20条抗辩的权利。在特保案中我们失败了,但是中国也表明了自己的严重关切,并澄清了有关的规则。刚才讲的是裁决案件,我们胜了一些,输了一些,即使输的案子,我们也展现了我们诉讼能力,也表明了相关政策的善意。对于一些涉案措施违法行为比较明显,政策调整负面影响可控的案件,我国政府则多考虑选择磋商达成和解的方法予以解决。目前通过磋商解决的几起案件都是这样的。

前面总结了我国参与争端解决的三个特点,一个是数量比较快,起诉与被诉达到了平衡,一个是能够维护我们国家的权益。

其次,我简单谈一下我们参与WTO争端解决的收获。

第一点,我认为,中国初步形成了对WTO争端解决机制和机构的正面认识。我们真正地在国际法庭里大量运用诉讼手段,在WTO是第一次,这也是中国开始对国际法庭进行一个深入了解和积极运用的开始,通过一系列的起诉和被诉案件,逐步地将WTO争端解决机制当做解决国际贸易争端的一个司法裁决体制,它能够摆脱双边谈判的不确定性,是一个说理的好场所,是和平解决贸易争端的好方式,这是一个全面的认识。

另外,我们对WTO的公正性有没有一个判断?我认为,通过知识产权、美国双反案还欧盟紧固件案,还是确定了中国对WTO争端解决机构裁决公正性的认识,应该说中国对WTO是有认同的。因为我们作为一个发展中国家在WTO有重大的贸易利益,WTO的专家对中国会采取什么态度关系重大。从这些案件来看,基本上可以认为我们还是得到了公正的对待。

对于这样的体制,中国积极运用它可以维护自己的权益,也可以阻遏其他成员对中国的滥讼,实现起诉和被诉的对等和平衡。很重要的一点是,对于诉讼结果,我们已经将胜诉与败诉视为有约束力的权威裁决,以平常心看待诉讼结果。刚才梁彦司长也提到政府部门对WTO很多诉讼还有担心,但事实上从法律的角度来看,胜诉在WTO确实是很平常的,应该以平常心来对待,它的裁决是一个公正的,作为一个第三方的裁决,如果我们败诉,我们知道确实违反了WTO的规定,如果裁决胜诉的话,我们就有了一个非常具有合法性的依据。

第二点,中国积累了宝贵的诉讼经验,经受住了贸易诉讼高发期的考验,培养了诉讼能力和专业队伍。依据我个人的观察,在现有的案件中,我们基本做到在被诉过程中同时应对多项诉讼,能够协调好各部门的行为,调动指挥好中外律师,赢得该赢的争点,在起诉中能够赢得该赢的案件,具备了较高的综合诉讼能力。“入世”十年,我们也锻炼了队伍,一是商务部条法司一处和二处的10余名法律官员;二是代表中国在日内瓦出庭的中外律师,三是我们推荐了四批共19名中国专家和学者列入WTO专家组指示性名单。还有高校WTO法研究的教师和学生,中国的WTO队伍是非常庞大的,也是人数最多的队伍之一。

从张月姣主席刚才说的来看,我们尽管取得了这些成绩,我们有一些地方还没有跟上。比如,一个案件出来,美国的学者或者欧洲的学者能够从他们的立场出发,从学术上来论证他们的做法是如何的合法。或者我们中国胜诉了,我们胜诉没有依据,中国反过来也要进行学理上的论证,我们赢了争点,我们赢得合理,我们也应该去论证。国外的一些措施,它不合理,它违法,我们也要进行揭示。

最后谈一下中国参与WTO的未来走势。

我的第一个判断是,中国涉讼的案件会持续增加,中、美、欧可能成为诉讼活动中最活跃的三个成员。一个成员在诉讼中的活跃性取决于贸易份额、自由化程度以及参与诉讼的意愿和能力,如果贸易份额越大,被讼和起诉的概率越大,自由化程度越高,被讼的可能性越小,起诉的可能性越大。中国作为世界第一大出口国和第二大进口国,同时成为美国、欧盟、日本、加拿大、东南亚国家、非洲国家、拉美国家的主要贸易伙伴,全球的贸易伙伴我们都是主要的,未来还会迅速成为第一大进口国,这决定了中国市场对这些贸易伙伴的重要性,因此,中国会不时成为各大贸易伙伴起诉的对象,可能成为一种常态。

中国贸易自由化程度已经较高,但是相比美国、欧盟等发达国家,中国的自由化程度仍然水平较低,毕竟中国在合规性的运用贸易政策工具方面的经验仍然相对不足,这也决定了中国极易成为被诉的对象。最近的贸易救济案件,商务部在反倾销反补贴的措施受到美国和欧盟的质疑,我们确实是经验不够丰富,操作过程中出现违反WTO规定的情形应该说是可以想见的,也是比较容易出现的。通过裁决我们可以了解我们如何做才能符合WTO规则。

在起诉中国的国家中,美国和欧盟是最积极的,基于贸易利益的互惠性和贸易利益的对等性,我们观察可以发现,贸易关系是有互惠性的,但是贸易互惠也有对等,你起诉我,我也要考虑起诉你,你对我友好不起诉我,我也考虑不起诉你,因为我起诉你会引发你对我的起诉。你没有起诉的情况下,我先起诉你就说明这个贸易太重要了,我起诉你,也不怕你因此对我起诉。因此,如果美、欧持续发起对华诉讼,具有较强诉讼能力的中国也会报以相当的诉讼行为。这种基于对等的起诉,加上中国的主动起诉,中国的起诉率会不断提高。可以预见,美国和欧盟作为WTO两个主要诉讼方的局面将有可能逐渐改变为中、美、欧三方鼎立的格局。

第二个判断是,诉讼事项的范围可以进一步扩展,更多的疑难和焦点问题会被诉到DSB。基于中国对WTO争端解决机制和DSB的信任,中国会将更多疑难和焦点争端提交WTO,美国和欧盟也会一如既往地这样做。我们可能继续对美国、欧盟的贸易救济、歧视性待遇等问题给予关注,同时可能会扩大技术美国和欧盟的补贴政策、出口限制、技术性贸易壁垒、服务和投资领域。就被诉事项而言,美欧和其他成员方可能在知识产权、贸易救济、补贴政策等领域寻找新问题进行挑战,也可能会扩及货币政策、能源政策、稀土资源的出口限制等问题。总之,中国和美国、欧盟,以及其他成员的诉讼交锋会更为全面、更为实质,也会更为常态化。

第三个判断,中国对WTO法的发展会做出越来越大的贡献。我在WTO争端解决机制的时候有一个结论,WTO这个争端解决机制实际上是代表人类文明史上的一种最重要的权力转移,这个权力转移是什么?WTO成员把贸易措施是否符合WTO的规则裁决权交给了一个第三方,而且是没有保留地,“一揽子”性地交给了WTO。国家把自己的管制权交给一个国际组织,把自己的管制权是否符合国际规则这么一个裁决权交给了WTO,从国际关系的角度来看,应该说是人类历史上最重要的一个权力转移,我们还看不到任何其他的大规模的、实质性的,能够产生如此效果的权力转移。这种转移是不是好的?应该说是好的,从WTO整个的体制来看也是好的,它是国际社会的公共产品,也有很多国际关系学者认为它是一个稀缺的优质产品,中国要维护这个稀缺的优质的公共产品。WTO规则是WTO体制的核心,通过司法层面的解释和适用,WTO规则会得到澄清。随着时代和情势的发展,WTO规则也会赋予新的含义,因此,WTO法的司法发展是一个长期持续的重要工作。中国作为一个拥有巨大影响力,日益自信并强调平衡和公平理念的中国,WTO法的发展注入新的视野、理念、方法和内容,从而为WTO法的发展做出自己应有的贡献。

我们要通过像张月姣主席,还有专家组的成员,通过解释WTO法做出贡献,有学者们通过对WTO法的规则进行一些学理上真正有力的解释,形成话语上一定的力量,共同结合在一起,为WTO法的发展做出自己应有的贡献,这就是我简单的一个交流,谢谢大家。

申卫星:感谢左海聪院长的发言,也感谢以上三位发言人,下面进行到自由发言阶段,开始之前我想简单说两句。此次会议是由高鸿钧教授主持的法律全球化中心组织的,也是清华大学法学院组织的关于法律全球化问题的第二场高端论坛,上一期我们组织了法律全球化理论上的高端论坛,邀请到了江平先生、潘汉典先生、王家福先生等老一辈法学家,也邀请了中南财经政法大学的吴汉东校长、华东政法大学何勤华校长等一批中青年法学家对这个问题发表自己的看法。这次在法律全球化的背景下探讨WTO的问题,就WTO的问题所引发的经济全球化和法律全球化进行交流。我们发现,这些问题不仅有科学研究的必要,也有人才培养的迫切性。所以,清华大学成立了这样一个法律全球化研究中心,以应对人才培养和科研两方面的压力。

我刚才看了一下,其实清华大学法律全球化研究中心的结构还是挺好的,虽然我们人比较少,吕晓杰教授是从事WTO研究的专家,主要是从规则领域来研究的。张月姣教授过去在外经贸部做司长,后来做大法官,现在做WTO上诉机构的主席,具有丰富的实践经验,是我们宝贵的教学资源。高鸿钧教授是法理学家、比较法专家。其实我个人觉得WTO所带来的东西不单单是规则的变化,可能对政府的行为,甚至对人们的观念,社会生活都带来了变化,它的影响是无处不在的。

清华大学在法学教育国际化方面也有很多尝试,有国际班,国际型人才培养的基地,目前看来,高端国际型人才队伍的建设是尤为必要的,应该纳入到国家战略的高度来对待,才能真正解决这个问题。解决这个问题时不我待,如果只是喊下去永远解决不了问题,我是认真的。

WTO对国际法的贡献与挑战

车丕照

WTO,无论是作为一个国际组织,还是作为一套国际条约,都在当下发挥着重要作用。WTO对国际社会的贡献是多方面的:从国际贸易层面看,它降低了国际贸易的障碍,推动了国际贸易的增长;从国际法治角度看,它推动了国际社会的规则导向的理念的进步,使国家更习惯于国际规则的约束。

那么,什么是WTO对国际法的贡献呢?或者说,作为当今国际法体系一部分的WTO规则的创设和实施对国际法产生了什么样的影响?如果WTO对现行国际法的影响是重大的或突破性的话,那么,它是否对国际法已构成挑战?如果有的话,是一些什么样的挑战?一、WTO对国际法有何贡献

WTO的各项协定既是国际法的组成部分,也是国际法的产物。作为国际法组成部分和国际法产物的WTO对国际法有何贡献呢?

一方面,可以肯定地说,WTO并没有突破原有的国际法基本原则。作为国家之间的法律的国际法是基于这样几条基本原则之上的:一是国家主权平等原则;二是缔约自由原则;三是约定必须信守原则。国际法的现实基础是承认每个国家都是主权者。虽然国有大小、贫富、强弱之分,但经过高度抽象,各个国家的共性在于其具有主权,因此,国家的法律地位是平等的。正因为主权者平等,而平等者之间无管辖权,所以,国家之间若要彼此约束,就需要通过相互允诺;基于同样道理,国家间的相互允诺又应该是自由的。在当今国际社会,这种相互允诺的自由主要表现为缔结条约的自由,即每个国家都有与他国缔结条约的权利,国家的缔约权的行使不受外来强制的影响,只要不违反国际强行法,国家间可自由做出任何约定。正因为国际法律关系主要是建立在国家间约定的基础上,因此,约定必须信守就成为国际法的基石。WTO体制与上述原则完全一致,因此,它对已有国际法原则没有任何突破。

但应该看到,WTO对现有国际法体系还是做出了重要贡献,主要表现为以下两个方面。(一)WTO扩展了国际法的适用领域

无论是与其前身关税与贸易总协定(GATT)相比,还是与其他的国际公约相比,WTO的管辖范围都更加广泛。

与GATT相比,WTO的管辖范围扩展到服务贸易、知识产权等领域。WTO规则的制定者似乎追求着这样的目标:所有的贸易问题都归入WTO;与贸易有关的问题也尽量归入WTO。例如,纺织品和服装贸易,曾一直游离于1947年关贸总协定多边贸易体制之外。经过乌拉圭回合的多年谈判,成员间终于达成了纺织品与服装协定。依照该协定,纺织品和服装贸易分四阶段归入WTO多边贸易体制。

与其他国际公约相比,WTO的适用范围也极为广泛。从条约发展史来看,早期的条约基本上是双边条约。普遍性的国际公约是“二战”结束后所发展起来的。一些公约“接近于实现普遍参加的原则”,如1949年的日内瓦四公约、1961年的《维也纳外交关系公约》、1969年的《维也纳条约法公约》和1982年的《海洋法公约》等。这些公约的一个共同特点在于它们都是仅就国际关系中的某一领域或事项创设规则。作为一套国际公约的WTO虽然也可以说是仅就国际贸易问题制定规则,但由于国际贸易自身就是一个非常广泛的领域,而且,如前所述,WTO还纳入了很多“与贸易有关”的问题,所以其管辖范围更加广泛。正因为如此,WTO文件(包括作为附件的成员方彼此的减让承诺)厚达26000页。

说WTO大大扩展了国际法的适用范围,还因为WTO缔约方的广泛。关税与贸易总协定生效时只有23个缔约方。到乌拉圭回合谈判结束时,关贸总协定的缔约方已有120多个。1995年12月12日,关贸总协定128个缔约方在日内瓦举行最后一次会议,宣告历经近半个世纪风风雨雨的关贸总协定的历史使命结束。世界贸易组织成立之后,其成员又增加许多。根据WTO官方网站的介绍,截至2013年3月2日,世界贸易组织成员已达159个。

WTO的适用领域及成员的广泛性都进一步扩大了国际法规范的适用范围,应看作是WTO对国际法的贡献。(二)WTO对缔约方的国内法形成前所未有的约束

同其他国际条约一样,WTO的首要作用也在于规范缔约方之间的权利义务关系,从而对缔约方构成约束。那么,WTO对缔约方的约束在哪些方面有别于其他的国际条约呢?我认为主要表现为WTO对缔约方的国内法的经常和严格的约束。前面所列举过的那些公约,虽然也规范缔约国的行为,但缔约国的国内法不会经常地受到挑战。而WTO赋予成员方的却是挑战其他成员方国内立法的权利,表现为要求其他成员取消与WTO规则不一致的“措施”。

WTO为什么可以对缔约方的国内立法构成如此普遍、经常而严格的约束呢?其主要原因在于以下方面。

第一,WTO是约束成员方贸易管理方面的行为的,而贸易管理是当今各国政府最为日常性的工作之一,因此,WTO对各成员方政府的约束必然会是经常性的。以WTO所覆盖的货物贸易为例,处于WTO规则监管之下的政府行为包括:装船前检验管理、进口许可、普通关税征收、反倾销税征收、反补贴税征收、海关估价、原产地确认、卫生检疫、技术标准实施以及可能影响贸易的投资管理行为等。由于许多政府部门的职能的日常行使都与上述事项相关,所以,WTO对成员方政府的约束必然是普遍而经常的。

第二,WTO明确规定了其规则对各成员的国内法的约束。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定:“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”可以看出,WTO规则的约束对象被直接明确为成员方的国内法,而不是成员方政府的具体行为,由此,WTO所约束的就不仅是各成员方的政府(行政部门)的行为,而是包括成员方的立法机构的行为。所以,WTO各项协定需要由成员方报本国立法机关批准后方产生效力,而不是行政机关可以最终决定的事情。由于WTO直接将成员方的国内立法置于其监督之下,所以,任一成员方在质疑另一成员方的行为的合法性时,都可以将其主张表达为要求对方修改其相应的国内立法。

第三,WTO确立了纠纷解决方面的强制管辖权。与其他多边争端解决机制不同,WTO成员不可以拒绝WTO对争端解决的管辖。WTO《关于争端解决的规则和程序的谅解》(DSU)第23条第1款规定:“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时,它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”DSU第23条第2款进一步要求各成员在处理彼此间的争端时,除按DSU的规则与程序寻求解决外,不得诉诸其他争端解决程序。与此同时,WTO严格的争端解决规则也使各成员无法在专家组的设立和争端解决裁决的通过等环节上阻碍争端解决程序的进行。

WTO管辖范围的扩展和对成员方约束的刚化都增强了国际法在国际社会中的影响力,使全球治理呈现出新的局面。二、WTO对国际法有何挑战

尽管WTO对主权平等、缔约自由及约定必须信守等国际法基本原则没有任何突破,但它对国际法还是带来某些挑战,主要表现在如下几个方面。(一)当今多边国际经济体制是否可容纳非传统市场经济制度

由于国际法是以国家为约束对象的,因此,任何一套国际法律制度都可能触及缔约国的国内制度。然而,没有任何一套国际法规则像GATT/WTO这样,要求成员方国内经济制度的整体一致。那么,GATT/WTO是否能容纳非传统市场经济制度呢?这是以往多边法律机制所不曾遇到的问题,因而构成对传统国际法的挑战。虽然GATT/WTO也接受了少数非传统市场经济国家为其成员,但总体上看,其对非传统市场经济制度的容纳十分有限。“第二次世界大战以后时代的整个贸易体系,是根据市场自由主义哲学的原则建立起来的。”世界贸易组织主要从五个方面来推动贸易自由化。一是进一步推动关税减让。二是通过采取“逐步回退”办法,逐步减少配额和许可证;从取消数量限制向取消其他非关税壁垒延伸;把一般地取消量限制原则扩大到服务贸易领域。三是严格管理措施透明方面的纪律,要求各成员将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判决等迅速加以公布。四是扩展非歧视待遇原则的适用领域。WTO将最惠国待遇原则写进许多新的协议,如服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定中,国民待遇原则也在特别承诺的情况下加以适用。五是要求不得采取不公正的贸易手段,进行或扭曲国际贸易竞争。

可以看出,GATT/WTO体制的价值取向是最少政府干预的国际贸易,它所易于接纳的是高度自由化的市场经济国家。GATT/WTO体制对非传统市场经济体制的有限容忍是其关于国有企业的规定。1947年关税与贸易总协定并没有要求缔约方不得设立或保有国有企业,但却对国有企业(总协定限定为“国有贸易企业”,state trading enterprises,STEs)做出严格的限制。按照GATT第17条的规定,这种限制主要体现在两个方面:第一,国有贸易企业在其涉及进出口的购买和销售方面应一视同仁,而不得实行差别待遇;第二,国有贸易企业在进出口方面仅应基于商业考虑而行事。这样一来,虽然GATT/WTO容忍成员方保有国有贸易企业,但却要求国有企业与私有企业遵循同样的行为准则,因此,从总体上看,GATT/WTO体制仍然对非市场经济国家持排斥的立场。

正因为GATT/WTO规则体系是以自由的市场经济制度为导向的,

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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