行为无价值论与结果无价值论(法律解读书系)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：张明楷

出版社：北京大学出版社

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行为无价值论与结果无价值论(法律解读书系)试读：

前言

行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论，但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。

行为无价值论与结果无价值论之争，可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面，刑法理论对诸多具体问题的不同看法，源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识，便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系，进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。另一方面，学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点，也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。

学派之争离不开学术批判。真正的学术批判，既包括批判对方的观点，也包括自我反思，亦即，应当是批判性思考。根据美国学者文森特·鲁吉罗的观点，批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性：（1）批判性思考质疑所有的想法，提出探索性问题，并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。（2）批判性思考以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多，无视自己的局限性，认为自己的观点无差错。（3）批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。（4）批判性思考尽力领会复杂性，对其保持好奇心和耐心，并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。（5）批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上，只要证据不充分就推迟判断，当新证据揭示出错误时，他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上，不关心证据的数量和质量，并且顽固地坚持自己的观点。（6）批判性思考对他人的思想感兴趣，因而愿意专心地阅读和倾听，即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点，因而不愿意关注他人的观点，一看到不同意见，往往会想“我怎么能够反驳它”。（7）批判性思考认识到极端的观点（无论是保守的还是自由派的）很少正确，所以避免极端的观点，践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性，优先考虑支持他们既成观点的看法。（8）批判性思考践行克制，控制自己的感情而不是受感情所控制，三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。撰写本书的目的，既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧，也是为了践行批判性思考，当然很可能是不成功的。

行为无价值论与结果无价值论原本是在三阶层体系下展开的，本书在三阶层的语境下进行讨论，但这并不意味着关于行为无价值与结果无价值的讨论，不适用于两阶层体系与四要件体系。三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此，在违法领域，两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之，两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论；主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者，同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。在我国传统的四要件体系中，如果采取客观的违法性论，就必然面临着违法性的根据与实质问题，亦即，社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反抑或伦理违反？或者说，是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性，还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性？这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。如若采取主观的违法性论，认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一，依然需要说明客观危害的实质与根据是什么，以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。此外，不管采取何种违法性论，都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由（排除社会危害性的事由）的问题。所以，行为无价值论与结果无价值论的争论，在传统的四要件体系中同样具有重要意义。

本书的基本观点如下：刑法的目的不是保护社会伦理（生活）秩序，也不是维护规范的效力，而是保护法益。罪刑法定主义旨在限制国家机关权力，而不是规制国民行为；罪刑法定主义既要贯彻在违法性领域，也要落实于有责性领域；结果无价值论与罪刑法定主义的宗旨相吻合。刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象；刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值（法益侵害）；行为是否侵害法益，是一种客观事实，不取决于行为人的主观内容，因此，原则上应当否认主观的违法要素。构成要件是违法类型，只有表明法益侵害的客观要素，才能成为构成要件要素。利益阙如与保护优越或者至少同等的法益是违法阻却事由的根据；主观的正当化要素不是违法阻却事由的成立条件，偶然防卫（故意的偶然防卫、过失的偶然防卫、意外的偶然防卫）都是正当防卫。责任要任既是限制刑罚的要素，也是为刑罚提供根据的要素，因此，责任具有轻重之分；故意、过失是两种责任形式，而不是违法要素；没有履行结果回避义务是过失犯的违法构成要件，对结果具有预见可能性是过失犯的主观要素。之所以处罚未遂犯，是因为其具有造成法益侵害的紧迫危险；因此，只有当行为造成了法益侵害的紧迫危险时，才能认定为着手；行为是否具有侵害法益的危险，应当以事后查明的全部客观事实为基础，以科学的一般人为基准作出判断。共同犯罪是违法形态，所解决的问题是将违法事实归咎于哪些参与人的行为；就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；对共同正犯应当采取行为共同说，行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，也没有扩大处罚范围，而且符合我国刑法的规定；通过正犯的行为惹起法益侵害结果，是共犯的处罚根据；共犯对正犯具有从属性（限制从属性），但是，不要求共犯对正犯的故意具有从属性；共犯对正犯的罪名不具有从属性，亦即，共犯与正犯完全可能成立不同的罪名。刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的正当性，报应（责任刑）只是意味着刑罚不得超过责任的程度，而不意味着必须科处与罪行相当的刑罚；既不能以积极的一般预防否认消极的一般预防，也不能以积极的一般预防否认特别预防。

特别要说明的是，结果无价值论并非不讲规则，不讲法治。在通常情况下，遵守规则就意味着保护法益，所以，在这种场合，结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则，是因为遵守规则才能保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。更为重要的是，结果无价值论还有一个简单的、基本的规则（指导），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中，亦即，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则。换言之，一个行为具有最好的结果，这一事实实际上就是一个行为指导，它能够而且经常在适当的意义上呈现在行为人头脑中。

本书虽然采取了结果无价值论，比较全面地批判了行为无价值论，但对以法规范违反说为核心内容、极力将一般预防目的贯彻于违法性领域的行为无价值论持极为尊重的态度。由于行为无价值论具有相当的合理性，故本书的许多批判可能是遵从自己的感情和冲动作出的，因而不符合批判性思考的要求。所以，特别期待各位同仁对本书的观点展开全面的声讨、深入的批判！

本书采用了《行为无价值论的疑问》一文（载《中国社会科学》2009年第1期）的框架，并将在《中国法学》、《清华法学》、《政法论坛》等刊物上发表的相关论文融入其中。真诚感谢上述刊物发表拙文！

本书是清华大学人文社科振兴基金研究项目《行为无价值论与结果无价值论》的研究成果。由衷感谢上述基金资助鄙人！张明楷2012年1月28日于清华园

绪论

在什么语境下讨论行为无价值论与结果无价值论，行为无价值与结果无价值是什么含义，讨论本课题具有什么意义，是需要事先说明的问题。

一、语境的选择

德国、日本等国刑法理论的通说采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系（以下简称三阶层体系）。构成要件是难以定义的、具有特别的技术性的概念。如果认为构成要件是违法有责类型，就可以说，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型；如果认为构成要件只是违法类型，则可以说，构成要件是刑罚法规所规定的，作为犯罪的行为类型。但大体可以说，对刑法分则规范（刑罚法规）规定的法律要件（罪状）进行解释所得到的观念形象，就是构成要件。违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。有责性是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。

在三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”。换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起 Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。

行为无价值论与结果无价值论首先是关于违法性实质的争论，而且原本是在三阶层体系下展开的，本书也打算在三阶层的语境下进行讨论。我国虽然还没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解三阶层体系，而且不少学者接受了三阶层体系；我们完全能够以中国的刑事立法、刑事司法为根据，按照三阶层体系与国外学者交流，做到“中国情怀，国际视野”。况且，我国一些学者对行为无价值论与结果无价值论所发表的看法，基本上也是以三阶层语境为背景的；为了展开学术讨论，本书有必要以三阶层体系为背景。

其实，在中国，不管刑法学者们采取何种犯罪论体系，都应当了解三阶层体系。“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”基于同样的理由，只了解中国刑法理论的人，实际上连中国的刑法理论也不了解。因为不考察中国刑法理论与其他国家刑法理论的区别，是不可能真正了解中国刑法理论的。所以，我们需要将中国的刑法理论与外国的刑法理论进行比较。这种比较，以真正认识中国刑法理论为目的，而不是简单地描述外国的刑法理论；这种比较，以真正了解两种（中外）刑法理论为前提，而不能简单地将外国刑法理论解释为我们自己的刑法理论的投射。同样，本书在三阶层体系语境下展开讨论，与本书作者赞成何种犯罪论体系没有直接联系。

尽管如此，本书关于行为无价值与结果无价值的讨论，并非不适用于两阶层体系与四要件体系。

两阶层体系与三阶层体系并没有实质的区别。在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，违法要素都是构成要件要素，所以，前两个阶层所讨论的都是违法性问题，只不过给人的感觉不是在一个层面讨论构成要件与违法性。在两阶层体系中，不管是将违法阻却事由作为消极的构成要件要素，还是认为构成要件符合性是暂时的、局部的判断，进一步考察符合构成要件的行为是否具有违法阻却事由是最终的、整体的判断，实际上也没有将构成要件与违法阻却事由合而为一，只是在同一层面讨论构成要件符合性与违法性。所以，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。例如，日本的大谷实教授采取的犯罪论体系是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法性阻却事由与责任阻却事由）；前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件——主观的构成要件——违法性阻却事由——责任阻却事由；平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为——违法阻却事由——责任要件——责任阻却事由。在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。

三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法阻却事由的判断，就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分；于是，存在违法阻却事由，成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性，又否定违法阻却事由。再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这种不合理的结论，要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其他途径说假想防卫只具有过失责任。两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”

不难看出，三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此，在违法领域，两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之，两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论；主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者，同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。

在我国传统的四要件体系中，通说采取了主观的违法性论，亦即，犯罪的社会危害性由客观危害与主观罪过（或主观恶性）组成，因而与德国、日本的客观的违法性论存在明显区别。但是，一方面，有的学者在主张形式上维持四要件体系的同时，也采取了客观的违法性论。例如，黎宏教授主张：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能作出这样的结论来”。只要采取客观的违法性论，就必然面临着违法性的根据与实质问题，亦即，社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反抑或伦理违反？或者说，是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性，还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性？这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。另一方面，即使认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一，依然需要说明客观危害的实质与根据是什么，以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。此外，不管采取客观的社会危害性还是主客观相统一的社会危害性论，都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由（排除社会危害性的事由）的问题。例如，成立强制猥亵妇女罪，是否要求行为人具有刺激、满足性欲的内心倾向？成立伪证罪，是否要求行为人作出的陈述表现出不符合自己记忆的心理状态？成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫认识与防卫意思？对这些问题的回答，必然牵涉行为无价值论与结果无价值论的分歧。所以，本书讨论的课题，在传统的四要件体系中同样具有重要意义。

总之，本书虽然在三阶层语境下展开讨论，但是，得出的结论也适合于两阶层体系与传统的四要件体系。

二、概念的简释

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）；行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。（一）行为无价值的含义

首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？对此存在以下理解：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。根据这种观点，违法性的实质是行为违反国家的道义或者违反社会伦理秩序；如果行为并没有违反国家的道义，没有违反社会伦理秩序，即使行为侵害或者威胁了法益，也不具有违法性，因而不成立犯罪。（2）与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。如福田平教授指出：“‘历史地形成的社会生活秩序范围内的行为’（社会的相当行为），即使侵害了法益，也不是违法的。换言之，只有脱离了‘社会的相当性’（soziale Adäquanz）的法益侵害才是违法的。因此，在进行违法性的判断时，不仅要考虑法益侵害的结果，而且要考虑行为的样态（行为的种类、方法、主观的要素等）。即在违法性中，作为问题的不仅是法益侵害的结果无价值，而且还有行为的无价值。”（3）近年来在国内外特别有力的观点认为，行为“无价值”，是指行为具有规范违反性，即行为违背行为准则、行为规范。其中的规范，是指与伦理道德无关的，维护社会秩序、保护法益所需要遵守的行为规范。如井田良教授指出：“以往的行为无价值论大多建立在如下基础上：重要的道德规范具有效力，是社会存续的基本条件，必须以刑罚手段使人们遵守这些规范。但是，行为无价值论的本质不在这里；只有人的行为才是法规范的控制对象，如果离开了规范对人的行动的控制，就不可能实现法益保护，所以，要重视在行为的时点就使违法、适法的界限得以明确的提示机能、告知机能。这便是行为无价值论的本质所在。与结果无价值论是‘物的违法论’相对，行为无价值论在将人的行为的规范违反性置于评价基础这一点上是‘人的违法论’。”（4）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如Armin Kaufmann、D.Zielinski、增田丰）。例如，增田丰教授指出：“根据一元的人格的不法论的立场，不法的程度是由作为志向无价值的行为无价值的程度决定的。亦即，作为志向对象的结果无价值越大，作为行为无价值的不法就越大，或者说，对结果的志向力越强，作为行为无价值的不法就越大。与此相对，即使事后发生的结果无价值再大，也不能使作为行为无价值的不法增大。”这种观点仅考虑主观要素，认为只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。根据这种观点，虽然必须要求行为人实施外部的行为，但行为的意义只能由行为人的主观意图来决定。所以，主观的意思方向是违法性的评价对象（志向无价值、一元的人格的不法论、主观的一元的行为无价值论）。（5）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险。如野村稔教授指出：“行为无价值论与结果无价值论，虽然在各种点上得出了不同结论，但有必要区分刑法的目的、任务与违法的判断形式进行讨论。应当认为，刑法的任务在于保护生活利益，所以，后者基本上是正确的。但是，法益侵害的危险性，不是指客观的危险性或者作为结果的危险，而应解释为作为行为属性的危险，是基于行为时的一般人的判断的危险性。因此，应当将行为时的主观的、客观的事情作为判断资料。”根据这种观点，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而具有行为无价值，应认定为杀人未遂。（6）将上述（4）、（5）两者结合起来考虑的见解，即行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向，且行为具有侵害法益的一般危险。（7）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhäuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖。如盐见淳教授指出：“使一般人感觉到对法益产生了威胁的行为，在使一般人动摇了法益的安全感这一点上，就已经是违法的，在该行为发生了个别具体的反价值结果时，动摇就进一步强烈，违法性的程度便增大。”“违法性的基础就在于‘使社会产生了对法益的安全的依赖的动摇’。”“在引起了对法益的安全感的动摇时，社会原则上就处罚引起了动摇的行为者，以便恢复安全感。”（8）综合的见解。如周光权教授曾经指出：“按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，社会如果能够容忍类似行为，自然就不能认为其违法。”与此同时，周光权教授还强调故意、目的、内心倾向等主观要素，认为“行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性的判断”。“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。又如，出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”并且认为，“完全否认违法性具有违反社会伦理规范的侧面的观点，也很难说是一种实事求是的态度。刑法规范本身包括禁止规范和命令规范两大类，前者主要针对作为犯，后者主要针对不作为犯，无论是禁止规范还是命令规范，都是对人的义务的强调。刑法为了保护法益而设置了为数较多的规范，有的规范的存在与伦理无关，取决于立法者的政策选择，大量行政犯的规定就说明了这一点。但是，在这些刑法规范中，由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。司法裁判必须尊重这些伦理规范”。显然，周光权教授所称的行为无价值，综合了结果无价值、缺乏社会相当性、心情无价值、社会伦理违反的内容。

上述第（1）种理解是在与法益侵害没有关系的伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论），后几种理解在不同程度地与法益侵害相关联的意义上理解行为无价值。

其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值’，因而将所有的客观不法要素分配给‘事实’无价值或者结果无价值。与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。因此，未遂与既遂所必需的结果之间的界限，就是结果无价值。”所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。另外可以肯定的是，行为无价值论者都认为，故意是主观的违法要素。

行为无价值论，也可称为人的违法论（或人的不法论）。单纯从违法性的角度而言，行为无价值论的核心观点是，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”。（二）主观的一元的行为无价值论

主观的一元的行为无价值论的基本特征是，在行为人的主观方面寻求违法判断的基础（主观的行为无价值论），将外部的结果排除在违法性之外（一元的行为无价值论）。这种主观的一元的行为无价值论，起先表现为混淆违法与责任的主观主义的犯罪征表说。

现在的主观的一元的行为无价值论，基本上是以区分违法与责任为前提的。威尔采尔（Hans Welzel）以其目的行为论为背景，认为不法是与“行为人有关系的‘人的’行为不法”，结果无价值（法益侵害）仅在“人的违法行为的内部（行为不法的内部）具有意义”。威尔采尔虽然将行为无价值置于不法论的中心，否认了结果无价值的重要性，但他依然承认结果无价值在人的不法内部中的非独立地位。不过，威尔采尔并没有说明结果在体系上的地位，导致其理论的一贯性存在疑问。为了解决威尔采尔遗留的问题，德国的阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、柴林斯基（D.Zielinski）展开了主观的一元的行为无价值论，日本的增田丰教授也加入其中。

主观的一元的行为无价值论，将目的行为论作为存在论的基础，展开了命令规范论（意识决定规范论）。此说认为，法规范以人为对象，对人的意思起作用，所以，违反规范的是人的意思（行为人作出了错误的意思决定）；作为违反命令规范的不法，就只能以行为人的意思为基准作出判断，不法的实体是指向法益侵害的主观的企图（志向无价值）；在不能犯乃至迷信犯的场合，行为人都具有指向法益侵害的意思，因而是不法的；即使在违法阻却事由的场合，也应当进行事前的、主观的判断（如在假想防卫的场合，只要行为人主观上“打算”救助的法益具有优越性，就不存在违法性）。法益侵害及其危险对违法性没有实质意义；刑法规范是行为规范，只有行为能够成为一项禁令的对象；结果不是禁令的对象，因为结果的发生与否在很大程度上是很偶然的。由于结果的发生是偶然的产物，行为无价值与结果无价值之间不存在桥梁，故只有行为无价值是不法要素。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。在笔者看来，这种主观的一元的行为无价值论存在诸多疑问：（1）主观的一元的行为无价值论的重大问题在于，将不法与外界相分离，使不法丧失现实性、外在性、社会性，不法不再是作为社会现象的犯罪实体，而是行为人个人的孤立问题。然而，连并非结果无价值论者的雅科布什（Günther Jakobs）教授也指出：对于不法的评价，“重要的不是态度的个人的意义，而是社会的意义；这种社会的意义，不是从行为人的大脑中读取的，而是必须从外部的事实向行为人的大脑追溯”。（2）主观的一元的行为无价值论，存在体系上的矛盾。根据行为主义的要求，处罚犯罪必须是以外界现实发生的事实为根据，人的内心意思不是处罚根据。这一点，连主观的一元的行为无价值论者也不得不承认。所以，主观的一元的行为无价值论者也认为，仅有内心的决意还不足以处罚，必须存在外部的行为。“但是，应当说，在理论上，一方面立足于一元的人的不法论，同时将行为的外部的遂行纳入不法的内容是困难的。这是因为，如果认为命令规范是对人的意思起作用，那么，就应当也在人的意思——即错误的决意中寻找对命令规范的违反。而且，行为的外部的遂行，也可以说与‘结果’的发生一样存在偶然的契机。……这样来看，对于立足于命令规范论、排除偶然的契机的一元的人的不法论来说，行为的外部的遂行，是不能成为处罚根据的，充其量只能将其解释为与‘结果’一样，只不过是错误的意思的征表。这样的‘犯罪征表说’实质上是违反行为主义的，这可以说是通过学派的对立所获得的共识。”换言之，主观的一元的行为无价值论强调的是行为人的志向无价值，即行为人的恶的主观志向是处罚根据，这便基本上走向了主观主义。正因为如此，现在的行为无价值论者也反对这种主观的一元的行为无价值论。因为即使认为违法性的实质是违反规范，其所违反的也是行为规范，而不是志向规范。例如，非法侵入住宅的行为，所违反的是“不得侵入他人住宅”的规范，而不是违反了“不得以侵入他人住宅为志向而实施行为”的规范，因为后一种规范没有边际。（3）主观的一元的行为无价值论，对违法阻却事由所采取的判断方法，也不能被人接受。例如，甲误以为乙正在杀害丙，而对乙进行所谓正当防卫，造成乙的伤害。根据主观的一元的行为无价值论，甲想救助的法益是丙的生命，而其所造成的只是乙的伤害，其主观上打算救助的法益依然优于其客观行为所损害的法益，亦即甲并没有指向法益侵害的意思，缺乏志向无价值，因而不是违法的，应当认定为正当防卫。这种观点不可能被人接受。关于违法阻却事由的理论，本来解决的是法益之间的冲突问题，故需要考察各当事人的法益，而不是仅由行为人的主观意思决定。用行为人误想的法益与客观存在的法益相对抗，必然导致法秩序的破坏。（4）区分违法与责任，被当今刑法理论所公认。主观的一元的行为无价值论，将行为人的主观志向无价值作为违法根据后，不得不考虑如何区分违法与责任的问题。这种观点指出，具有义务充足能力的人（有能力实施义务内容所要求的行为的人），没有充足义务的，就是违法；具有义务遵守能力的人（有能力通过认识义务产生实施合法行为的动机的人），懈怠守法动机的形成而违反义务的，就是有责。但这又与其基本观点不协调。因为，按照这种观点，不具有义务遵守能力的人的行为，虽然是无责的，但仍可能是违法的。可是，对于缺乏义务遵守能力的人，是不可能对其作出“违反命令规范”（违法）的评价的。（5）主观的一元的行为无价值论，与各国刑法关于未遂犯从宽处罚的规定不一致。在未遂犯的场合，行为人的主观志向与既遂犯并没有区别。然而各国刑法均规定，对于未遂犯可以从轻或者减轻处罚。这表明，结果无价值不只是单纯的客观处罚条件，而是明显影响了违法性。（6）主观的一元的行为无价值论，也与客观事实不相符。在认定为未遂犯的场合，没有发生侵害结果才属偶然。换言之，如果行为必然不可能发生结果，只是不可罚的不能犯；只有当行为偶然未能发生结果时，才成立未遂犯。所以，认为既遂时发生结果属于偶然的观点，不符合客观事实。至于主观的一元的行为无价值论所得出的不能犯乃至迷信犯均可罚的结论，更是不可能得到认同。（7）主观的一元的行为无价值论，与刑法分则规定的基本犯罪类型以及社会心理学的处罚要求相矛盾。因为一元的行为无价值论是对指向法益侵害的犯意作出否定评价，而不是对法益侵害结果本身作出否定评价。但是，各国刑法分则所规定的基本犯罪类型是结果犯，而不是单纯的举动犯。即使是单纯的举动犯（如非法侵入住宅），也存在明显的客观结果，只不过这种结果与行为同时存在而已。另一方面，行为概念的内容通常是由结果决定的，没有转移财物占有的结果（包括危险），不可能被评价为盗窃、诈骗行为；没有人的死亡与危险结果，就不可能评价为杀人行为。此外，社会心理学的处罚要求便是源于结果无价值，而不是源于行为无价值。在社会心理学上，“由芬查姆、夏沃尔以及舒尔茨所预想的动机序列可以表述为：结果→原因确定→责任→责备→惩罚。这个过程建立在以下前提的基础上：1．归因必须与责任推断相区分；2．责任推断必须与责备相区分；3．责任归因通过中介的责备反应间接地影响惩罚和其他的社会反应。因此，责任归因和其后果属于一系列过程的组成部分”。换言之，“行为责任推断的过程始于事件的发生，然后当事人和他人寻求事件的原因。事件知觉之后，责任过程的第一步涉及对是否存在个人的或情景的原因的确定，只有原因属于个人时，才可能认为个人负有责任”。认定犯罪同样如此。在结果发生的情况下，首先进行归因判断，即查明该结果由谁的什么行为造成。归因（结果由谁造成）与是否追究责任必须相区分；在归因之后，判断行为人是否具有责任。倘若考虑到刑事政策，考虑到预防犯罪的必要性，那么，即使有责任（即构成犯罪），也可能并不对之进行刑事实体法上的责备，不给予刑罚处罚。不难看出，一元的行为无价值论缺乏社会心理学的根据。（8）主观的一元的行为无价值论与刑法的目的不协调。刑法的目的是保护法益，而不是为了单纯规制人们的行为与内心。刑法所禁止的行为，一定是可能造成法益侵害结果的行为。在此意义上说，结果才是真正的禁令对象。诚然，在结果发生之后，刑法不可能使该结果不发生，但这并不能说明结果不是禁令对象。因为在行为产生之后，刑法也不可能使该行为不发生。（三）二元的行为无价值论

正因为主观的一元的行为无价值论存在明显缺陷，现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论（或二元的人的违法论、二元的人的不法论），换言之，二元论是行为无价值论内部的多数说。根据二元论，结果无价值也是违法的构成部分。“与一元的人的不法论相同，二元的人的不法论也将命令规范论（意思决定规范论）作为其规范逻辑的前提。亦即，在违法论领域，刑法规范不仅具有作为评价规范的机能，而且具有作为命令规范（以一般人为指向）的机能。而且，评价规范并不是先行于命令规范的独立存在，其对象与命令规范的对象相同，是对违反命令规范的行为的意义进行评价的规范。因此，从二元的人的不法论立场出发，以违反命令规范为内容的行为无价值，理所当然成为不法的核心要素。但是，尽管存在这样的规范论的前提，二元的人的不法论并不必然仅从行为无价值中发现不法，至少就结果犯的既遂而言，也将结果（无价值）算入不法的构成要素。”

但是，结果无价值究竟是行为无价值概念内部的非独立的要素，还是与行为无价值并列的另一要素，还存在争议。倘若采取前一立场，则意味着行为概念包含了结果，其妥当性便存在疑问。倘若站在后一立场，那么，将行为无价值与结果无价值这两种异质的存在统合在违法概念中，就需要有更高层次的原理。

换一个角度而言，关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。（1）侧重结果无价值的观点主张，结果无价值不能单独决定行为的违法性，只有当行为既存在结果无价值，也存在行为无价值时，才能肯定行为的违法性。因此，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。例如，大塚仁教授指出：“违法性的实体，首先是在于对法益的侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。在我国，没有接受这种行为无价值论，是理所当然的。与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过分拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值，才能正确评价违法性。”这一论述似乎侧重于结果无价值。不过，这种表面上侧重结果无价值的二元论，在处理具体问题时，实际上也可能侧重的是行为无价值。（2）侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础；只要具有行为无价值，就具备了处罚的基础；结果无价值只具有限定处罚范围的意义。如井田良教授指出：“只要不能否认一般预防的中心的重要性，行为无价值就是违法的基本；只要具有行为无价值，就为处罚奠定了基础；如果缺乏行为无价值，则不能处罚；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有的场合也要求结果无价值。”

对德国的学说似乎可以作如下描述：在既遂犯的场合，行为无价值与结果无价值同样重要，但在未遂犯的场合，重要的只是行为无价值。因此，一个行为如果缺乏结果无价值，是可能构成犯罪的（成立犯罪未遂），但是，如果缺乏行为无价值，则不可能成立犯罪。例如，罗克信（Claus Roxin）教授指出：“现在，通常在不法中（并且特别是在作为不法类型的构成要件中）区分行为无价值与结果无价值……在侵害犯的结果无价值没有实现，却存在行为无价值时，就是未遂犯。反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，就欠缺不法，就不可罚。但是，即使在欠缺故意犯的行为无价值的场合，有时也能肯定过失行为（制造了不被允许的危险）的行为无价值。如果连过失行为的行为无价值也被否认，结论就是不可罚的。现行的见解是，构成要件的充足，没有例外地以行为无价值与结果无价值为前提。诚然，在具体的案件中，根据所要求的形式不同，行为无价值可能表现为故意与过失、行为的倾向性与行为的性质等情形，结果无价值由既遂与未遂、侵害与危险这样的样态形成。但是，不法，通常是这两种无价值的结合。即使是像非法侵入住宅这样的单纯举动犯，虽然不可能与行为相分离，但也存在外在的结果。”由于缺乏行为无价值时不可能成立犯罪，仅有行为无价值时可能成立未遂犯，故可以认为，德国的通说属于侧重于行为无价值的观点。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国内外相当有力的观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性，故本书将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。（四）结果无价值的含义

结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。

物的违法论并不是指任何物都是违法主体，物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识（故意、过失）不是违法评价对象。诚然，“如果将这一立场彻底化，动物与自然力造成的侵害，也可谓违法。”但是，由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括动物的侵害。结果无价值论者对此一般持肯定态度。

结果无价值论也承认，并不是引起了法益侵害或者危险的任何行为都应当受到处罚。一方面，立法机关要考虑与保护目的的合理关联性，考虑违法性与其他犯罪成立条件的整合性等事项，并从合理的刑事政策的见地进行判断。特别需要说明的是，结果无价值论，并不是认为只要行为侵害法益就成立犯罪。既然采取罪刑法定原则，具有罪刑法定主义机能的构成要件是违法行为类型，那么，作为成立犯罪条件的违法性，必须是符合构成要件的违法性。另一方面，轻微的法益侵害，并不具有刑法上的违法性。换言之，“刑法上的违法行为，虽然是导致客观的法益侵害或者危险的行为，但必须是达到值得处罚程度的行为”。

不可否认，结果无价值论内部也存在一些争论。例如，关于主观的违法要素，有的持彻底否认态度，有的采取例外肯定态度；关于危险的判断标准，少数学者采取具体的危险说，多数学者采取客观的危险说（或修正的客观危险说）。但与行为无价值论相比，结果无价值论的含义是比较单一的。

周光权教授指出：“二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正（二元的结果无价值论），那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。”笔者对此存在疑问。

第一，纯粹的结果无价值论究竟是什么含义？如果说与一元的结果无价值论是同义语，那么，可以肯定，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。

第二，日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正，究竟指什么？是对结果无价值论本身的修正，还是在结果无价值论的前提下或者基础上，对某些具体问题存在不同看法？此外，哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”？为什么在其中加上一个“可能”？这些都存在疑问。

第三，即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同，也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。如所周知，结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如，就不能犯的判断而言，结果无价值论既可能采取客观危险说，也可能采取以科学的一般人为判断标准的具体危险说，还可能采取修正的客观危险说。但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。即使认为，采取具体的危险说不符合结果无价值论的立场，也只是意味着采取该学说的学者的立场不一致，而不能据此认为结果无价值论本身存在缺陷。此外，如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，如所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周光权教授的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。

第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是站在结果无价值论的阵营”的结论。周光权教授明显持二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。

三、争论的意义

行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论。起先的根本性对立在于：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。或者说，结果无价值论认为，行为在客观上是否侵害或者威胁了法益是决定有无违法性的客观标准；行为无价值论则认为，行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准。（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性进行处罚？结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性、义务违反性与缺乏社会的相当性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。例如，对于没有被害人的行为、自己是被害人的行为、被害法益性欠缺的行为（如得到被害人承诺的行为），结果无价值论者认为它们并没有侵害任何法益，缺乏违法性，故不能作为犯罪处理；而行为无价值论则会认为，这些行为违反了社会伦理、违反了义务或者缺乏社会的相当性，因而具有违法性，应当作为犯罪处理。显然，上述区别涉及对刑法目的与任务的认识。

在违法性领域，“两者的对立具体表现在以下三点：（1）关于违法性阻却事由的一般原理，结果无价值论与法益衡量说相结合，行为无价值论与社会的相当性说相结合。（2）关于主观的违法要素，结果无价值论将重点置于行为的法益侵害性，故原则上不承认主观的违法要素；与之相对，行为无价值论肯定包括故意、过失的主观的违法要素。（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫的意识），结果无价值论持不要说，与之相对，行为无价值论则持必要说”。此外，“在行为无价值中，由于行为人的主观具有重要性，故有必要进行事前判断，与此相对，在结果无价值中，行为的结果具有重要性，故有必要进行事后判断”。

由于构成要件是违法类型，所以，关于违法性的实质与具体问题的争论，必然影响对构成要件的争论。例如，《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪，其中的虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据行为无价值论的观点，只要行为人违反税法规范虚开增值税专用发票，就构成本罪而且成立既遂。按照结果无价值论的观点，本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断行为是否产生骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不产生骗取国家税款的危险，则不应认定为本罪。如甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不存在骗取国家税款的现实危险的，或者为了虚增公司业绩，所虚开的增值税发票没有抵扣联的，或者代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，都不能认定为本罪。再如，《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪。问题是，如何解释本罪的构成要件？其中最为重要的问题是，是否要求淫乱行为具有公然性？如果采取违法性的本质是违反社会伦理的行为无价值论的观点，就会认为刑法规定本罪是为了维持社会伦理秩序，因此，三人以上秘密从事的性行为，也成立本罪。如果采取结果无价值论的观点，认为刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，那么，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。

由于犯罪论的支柱是违法与责任，对违法性的看法不同，必然导致对责任的看法不同。例如，倘若认为故意、过失是违法性的要素，就会否认故意、过失是责任要素。再如，行为无价值论一般认为违法性为犯罪提供根据，责任只是限定犯罪的处罚范围，所以，虽然违法性具有程度区别，责任却仅存在有无之别、没有轻重之分。结果无价值论则认为，故意与过失是两种不同的责任形式，因此，责任本身也有程度轻重的不同。

未遂犯、共犯论涉及违法性与有责性，所以，行为无价值论与结果无价值论在未遂犯、共犯论领域也必然存在争议。例如，如何区分未遂犯与不能犯，行为无价值论与结果无价值论就存在明显的分歧。再如，虽然行为无价值论与结果无价值论在共犯从属性问题上都可能采取限制从属性说，但是，由于行为无价值论将故意作为构成要件要素，于是，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者就不能成立共犯；与此相反，由于结果无价值论将故意作为责任要素，因此，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者也可能成立共犯。

犯罪是适合判处刑罚的行为，行为无价值论与结果无价值论的争论也会反映在刑罚论中。

自主观主义退出刑法学领域以来，学派之争便表现为行为无价值论与结果无价值论之争。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障功能的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，在我国，主观主义刑法观念仍然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性、协调性。刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域发展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性、协调性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。批判可以促使对方完善自己的观点，也可能促使对方放弃不合理的观点，还能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论的争论的实践意义，则更不可低估。

如上所述，行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面。现在，国外一些教科书不是在违法论中、而是在构成要件论中讨论行为无价值与结果无价值。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。

第一章 刑法目的

一、行为无价值论的主要观点

在与刑法目的的关联上，行为无价值论大体经历了三个发展阶段。传统的行为无价值论将刑法的目的理解为保护社会伦理秩序，所以，行为无价值是指行为违反社会伦理（本书称之为伦理规范违反说）。随后的行为无价值论承认，刑法的目的基本上是保护法益，但只有违反社会伦理或者缺乏社会相当性的法益侵害行为，才具有违法性，故行为无价值是指行为违反社会伦理或者缺乏社会的相当性（本书称之为社会的相当性说）。近来的行为无价值论认为，刑法的目的是保护法益，但为了保护法益，必须使国民在行为时知道何种行为违法，从而遵守行为规范；违反规范的行为才是违法行为，故行为无价值是指行为的规范违反性，但这种规范是指法规范，是保护法益所必须遵守的规范，而不是指伦理道德规范（本书称之为法规范违反说或行为规范违反说）。（一）伦理规范违反说

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。威尔采尔、小野清一郎、团藤重光等人便持这种观点。

威尔采尔的行为无价值论源于其对刑法目的的基本认识。威尔采尔指出：“刑法的最重要使命，在于积极的、社会伦理性质的方面。即在现实上背反了法的心情的基本价值的场合，刑法通过对这种行为的排除与处罚，采用国家所可能使用的最强烈的方法，来显示这种不得受侵犯的积极的作用价值的效力，形成国民的社会伦理的判断，强化国民对法的忠实心情。”他特别强调刑法维持社会伦理的机能，认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力（遵守）的任务是比保护法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。虽然威尔采尔也说，“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”、“刑法首先要保护一定的社会的生活利益”，但在具体展开犯罪论的过程中，他承认没有侵害法益的犯罪，即承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪。这在威尔采尔的理论中是顺理成章的，既然刑法的机能是维持社会伦理，那么，只要行为本身是违反社会伦理的，即只要具备行为无价值，就足以成为定罪量刑的根据。小野清一郎教授说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”团藤重光教授也指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。可是，这种观点存在重大疑问。

现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；在现代社会，伦理具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。“法的心情的基本价值”、“作为法秩序基础的社会伦理规范”的内容并不明确。“道德还具有一个更加个体化或更有差异的方面，至少在西方世界的发展中是这样的。正如苏格拉底所提出的、并为近来哲学家们所强调的（或许强调得太多了），道德鼓励甚至要求运用理性和某种个人的自决。……道德是一种生活的社会体系，但它是能在自己的社会成员中促进理论的自我指导或自我决定的一种社会体系。……道德往往划分为：（a）‘前理性的’、‘风俗的’或‘集团的’道德；（b）‘个人的’、‘理性的’或‘反省的’道德。”不仅如此，民主进程的推进与科学技术的发展，还进一步促使道德具有个别性。既然道德具有不明确性与个别性，就难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。因为构成要件是违法行为类型，在解释构成要件时不可避免以违法性的实质为指向。不明确的违法性内容，对构成要件的解释不可能起指向作用，于是构成要件的内容本身就模糊不清。

传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。因为“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。……法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助于人的良知”。有犯罪的意思就是不道德的，因而具备了违法性的实质，需要以刑罚维护道德。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护值得由刑法规范保护的法益。

传统的行为无价值论导致违法与责任的混淆。“如果说反伦理性是违法性的核心，那么，对行为人的伦理的非难可能性就成为违法性的前提，违法与责任之间就不存在质的区别了。例如，不能说无责任能力者的行为是违法的，主观的违法论正是这样讲的。但是，用违反伦理来解释违法性的论者大多并非如此彻底，而是认为违法判断是就舍弃行为人人格的行为作出的伦理判断，采取了客观的违法论。这是违法与责任之间不存在质的区别，只是存在量的差异这种同心圆的犯罪论体系的一种结论。”

如前所述，在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，所以违法论实际上讨论的是违法阻却事由。而违法阻却事由的类型，也从反面说明违法性的实质不是违反社会伦理秩序。因为倘若认为违法性的实质是违反社会伦理秩序，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了社会伦理秩序，但由于行为维护了更为重大的社会伦理，所以阻却违法性的事由。但事实上并非如此。

正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成刑法的目的是维护社会伦理的观点，不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。如井田良教授指出：“为什么不应当用刑法强制道德呢？主要理由如下：（1）宪法所预定的当今社会，是个人主义的社会，是允许价值观多元性的社会，只要不妨害他人（只要不侵害法益），对遵从与多数国民不同的行动基准的现象就必须认可；（2）道德或者伦理，因人而异，因场所而异，是历史性地变化的东西，不适合作为科处刑罚的根据；（3）道德或者伦理，应当由个人基于其自己的良心自主地推行，而不应当由国家强制推行。”

但是，我国的行为无价值论者，一方面认为行为无价值与伦理道德的重合只是一种偶然，另一方面又指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。”诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。正如日本的行为无价值论者所言：“刑法的任务是保护法益，是为了法益不受侵害、不受危险而存在的。道德、伦理、价值观这些东西，不应当用刑罚去强制，不能仅以违反它们为由而予以处罚。虽然必须处罚杀人行为与盗窃财物的行为，但不是因为它们是反道德的行为而应受处罚，而是因为它们是侵害个人的生命与财产这样的重要法益而应受处罚。”

总之，主张刑法目的是维护社会伦理的秩序的伦理规范违反说存在明显的缺陷，因而已经完全衰退（本书以下一般不再讨论这种观点）。（二）社会的相当性说

随后的行为无价值论，承认刑法的目的和任务基本上是保护法益，但终究是为了维持社会秩序。所以，只有当行为违反社会伦理规范或者缺乏社会的相当性时才处罚就足够了。日本的福田平、大谷实教授可谓这种观点的代表人物。

福田平教授指出：“结果无价值论对行为无价值论作了如下批判：行为无价值意味着违反社会伦理秩序，所以，在违法性的判断中考虑行为无价值。这一理论强调刑法的社会伦理的机能，其基本立场是刑法的任务在于维持社会伦理，但这种刑法的伦理化是不妥当的。可是，行为无价值论也肯定，刑法的任务在于保护法益是理所当然的，问题在于结果无价值论=法益的保护=刑法的去伦理化，行为无价值论=社会伦理的维护=刑法的伦理化这一图式本身。即使刑法的任务是保护法益，也可能在违法性中不仅考虑结果无价值，而且考虑行为无价值。因为刑法的任务在于保护法益，与为了保护法益刑法应当做什么，是不同的问题。而且，为了使刑法履行保护法益的任务，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态（灾害）、没有故意与过失（无过失）的侵害法益的行为作为违法予以禁止是没有意义的，所以，不应将所有的法益侵害作为违法而禁止，而应当将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止，而不是另外谋求刑法的伦理化。”福田平教授所称的具有社会的相当性的行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”。

大谷实教授指出，各种私法、公法的法体系，形成了作为整体的法秩序，这种法秩序是以保护法益为目的而成立的，刑法是作为形成整体的法秩序的一部分而存在的，离开了法益侵害或者危险就不可能把握实质的违法性，在此限度内法益侵害说是妥当的。“但是，（1）杀人罪与过失致死罪，虽然在法益侵害这一点上是同一的，但认为其违法性的程度同一，则违反了一般的法感觉；（2）在当今的复杂社会，许多法益复杂地交错在一起，仅以法益侵害判断违法性的程度是困难的；（3）刑法是通过刑罚这种将道义的非难具体化的痛苦来防止法益侵害的。所以，将所有的法益侵害的事态作为违法使之成为刑法的评价对象，并不妥当，无视社会伦理的一面去把握违法性的实质，是不可能的，有必要以融合社会伦理规范与法益侵害的形式把握违法性的实质。从这样的观点出发，仅将违反社会伦理规范的法益侵害行为作为违法予以处罚是必要的，历史地形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即使引起了法益侵害，也应作为社会的相当行为而不违法。处于社会伦理秩序范围内就是社会的相当性。因此，实质的违法性，应是指脱离社会的相当性，引起法益侵害、危险。”大谷实教授还更为明确地指出：“应当作为犯罪非难的行为，不只是单纯具有法益侵害、危险的行为，还必须是道义上不被允许的行为即违反社会伦理规范的行为。……只有将违反社会伦理规范的（法益侵害）行为作为犯罪，刑罚才具有铭感力，才能通过规范的预防机能发挥法益保护的效果。”

不难看出，福田平教授与大谷实教授都承认刑法的目的是保护法益，但大谷实教授所称的社会的相当性与福田平教授所称的社会的相当性，多少有些区别。这主要表现在，福田平教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”；而大谷实教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为”。福田平教授声称行为无价值论并不谋求刑法的伦理化；大谷实教授则认为对违法性的实质的把握不能无视社会伦理的一面。此外，大谷实教授认为，只有将缺乏社会相当性的行为作为犯罪论处，才能实现刑罚目的，从而更好地保护法益；而福田平教授强调的是，禁止没有故意、过失的行为，对于保护法益没有意义。

可以肯定的是，行为无价值论从将维护社会伦理作为刑法目的，转换到将保护法益作为刑法的目的，是结果无价值论的功绩。正如井田良教授所言：“在对行为无价值论的批判中，特别有效果的批判是，行为无价值的判断是与伦理的、道德的评价相联系的，违法判断的内容成为伦理的、道德的东西。不可否认，对于当时的行为无价值论而言，这种批判的确有一语破的的倾向。”“现在，将与法益侵害性的评价相分离的伦理的、道德的评价，作为行为无价值的判断的内容的见解，在行为无价值论者之间也完全不是一般现象。莫如说，这样的见解——正是因为平野龙一等人的批判起了作用——已经基本消失。诚然，在德国，当初导入这一概念的威尔采尔本人，是将刑法的‘社会伦理的机能’作为出发点的。但是，一览德国现在的学说，没有发现言明在行为无价值的判断中混入伦理的、道德的判断的论者，一样强调行为无价值概念的‘法益关联性’。”

尽管如此，将缺乏社会的相当性理解为行为无价值依然存在问题。

如果将行为无价值理解为缺乏社会的相当性，又将缺乏社会的相当性，理解为行为不属于历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为，这仍然是法律道德主义的观点。在大谷实教授看来，虽然刑法的任务是保护法益，但刑法终究是为了维持社会秩序而存在的，所以，仅处罚违反了社会伦理规范的行为即可。言下之意，侵害或者威胁法益的行为，只要没有违反社会伦理规范，就不会破坏社会秩序。换言之，社会秩序就是社会伦理秩序，侵害或者威胁了法益，但没有违反社会伦理规范的行为，没有破坏社会秩序，所以不必处罚。但是，在社会生活复杂多变的今天，并不违反社会伦理规范的行为，也可能严重侵害法益，从而破坏社会秩序。而且，伦理规范的形成需要漫长的过程，法律规范的形成则比较迅速。如果法律规范必须形成于社会伦理规范之后，社会秩序就不可能得到维护。例如，就纳税而言，基本上没有形成社会伦理规范，只有法律规范。一方面，如果不将偷税、抗税规定为犯罪，国家没有税收收入，进而没有财力从事各种建设，就没有社会秩序可言。另一方面，任何一个国家都不可能等到一般人形成了主动纳税的道德观念、社会伦理之后，才制定有关偷税、抗税的刑法规范。其实，各国的立法与司法现状都表明，法定犯不仅越来越多，而且对法益的侵害越来越严重。但正如大谷实教授所言，法定犯“在社会伦理上是无色的”，“自然犯与法定犯的区别，现在已不重要”。既然如此，就不能将违反社会伦理规范作为限制处罚的要素，不能将违反社会伦理规范作为违法性的根据。在这一点上，大谷实教授的观点多多少少有些自相矛盾。

在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。此后，德国使用社会的相当性概念的学者中，有的将其作为阻却构成要件符合性的事由，有的将其作为阻却违法性的事由，有的则将其作为阻却责任的事由。显然，社会的相当性概念因具有极大的不明确性而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。例如，罗克信教授指出，各种所谓缺乏社会相当性的行为，实际上可以分为两类：一类是法律上并不重要的行为或者被允许的危险的场合，如参与铁路运输、航空运输、体育竞技等。在这种场合，只需要根据一定的归责规则判断构成要件符合性，而不需要以缺乏社会的相当性为由得出阻却构成要件符合性的结论。另一类是轻微的、社会一般人容忍的行为，如向邮递员赠送新年礼物，在家庭里秘密发表有损他人名誉的言论等。这种场合并不是缺乏社会的相当性，而是没有侵害刑法所保护的法益。概言之，社会相当性理论，虽然旨在追求“将与特殊不法类型不一致的行为样态排除在构成要件之外”这一非常好的目的，但是，却没有提出阻却构成要件的特别“要素”。而且，即使作为构成要件的解释原理，也应当由更精确的基准予以替代。因此，社会相当性理论现在已经没有特别的解释论上的意义。

为什么行为的样态（行为的方法、主观的要素等）就决定了行为是否具有社会的相当性，这是社会的相当性说不能说明的问题。有什么根据认为，历史地形成的社会生活秩序，是只重视行为的样态、方法、主观的要素的生活秩序呢？例如，古代实行结果责任，只要行为造成了法益侵害结果，不管行为人是否具有故意、过失，都必须受到刑罚处罚。有什么理由否认，历史地形成的社会生活秩序与法秩序，是重视行为结果的生活秩序与法秩序呢？如果说有，那也只能是：历史地形成的生活秩序，大体上是一种伦理秩序，而伦理所重视的是行为人的内心。所以，像福田平教授那样，采取与社会伦理秩序没有关系的社会的相当性说，也不一定能行得通。

社会的相当性说的最重要根据是，许多法益侵害行为实质上是对社会有利的，不能一概认为其违法而予以禁止。如提出社会的相当性概念的威尔采尔指出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会相当范围的行为，缺乏违法性。于是，要想在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”福田平教授也指出：“总之，违法性，实质上是指违反整体的法秩序。在此，对该违法性的内容还有进一步考察的必要。因为即使违反法秩序就是违法，对于法秩序或者法要求什么的理解不同，违法的内容也就不同。麦茨格（E.Mezger）指出，违法‘是对作为评价规范的违反，是变更了法所承认的状态或者引起了法所不承认的状态’，认为违法性的实质是对法益的侵害（威胁）。但是，不能说法益侵害总是违法的。如果法将引起法益的侵害或者危险的行为都作为违法予以禁止，我们的社会生活就只能立即静止。因为我们在从事社会生活时，存在无数的伴随有法益侵害的危险的行为。”周光权教授也指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。”概言之，社会的发展、被允许的危险的出现，必然要求采取行为无价值论。可是，在行为无价值论出现之前，就存在被允许的危险的理论，该理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。不难看出，被允许的危险理论是以优越的利益为中心的。这正好是结果无价值论的观点。即根据结果无价值论，没有达到一定程度的结果无价值，不值得科处刑罚；存在优越的利益时，阻却行为的违法性，使行为正当化。换言之，在法益之间发生冲突时，结果无价值论必然主张进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，结果无价值论也必然否认其违法性。就此而言，完全不需要行为无价值论的限定。威尔采尔将被允许的危险的事例都作为社会相当性问题来考虑，认为结果无价值论是处罚一切法益侵害、导致社会停滞的理论，所以必须导入行为无价值论。威尔采尔所举的一个具体事例是慕尼黑控诉法院的一个判决。他认为，该判决认定铁道事业本身对人的生命、身体具有危险，因而具有违法性。实际上，这个判决是关于铁道发生火灾的民事判决，虽然判决要求铁道业主对被害人赔偿损失，但同时认定铁道的营业本身是允许的；判决发生效力后，铁道也没有废止。所以，以该民事判例为依据导入行为无价值论，没有多大的说服力。

其实，社会的相当性并不能与法益保护相抗衡。换言之，侵害法益的行为并不因为其具有所谓社会的相当性而不违法。事实上，自古以来人们习以为常所实施的行为，不一定是正当行为；具有所谓的社会的相当性的行为，也可能是侵害法益的违法行为。例如，居住在张家界的人，祖祖辈辈以射杀山上的猴子为生。对于他们而言，这也是历史地形成的社会生活秩序范围内的行为，具有相当性。可是，在重视保护生态环境的今天，往日以射杀猴子为生的人，却成为专门在张家界养护猴子的人。如果他们现在仍然以射杀猴子为生，则因为侵害法益，而构成刑法所规定的相关犯罪；不可能以其行为具有社会的相当性为由，而不以犯罪论处。

按照大谷实教授的观点，将并不违反社会伦理秩序的法益侵害行为规定为犯罪，不可能产生规范的预防效果。但这种结论存在疑问。诚然，一项侵害法益且违反社会伦理规范的行为被规定为犯罪，是容易被国民接受的；认定这种行为违法，符合国民的法感情；规定这种犯罪的罪刑规范也容易得到国民的遵守。但是，这并不意味着只有违反社会伦理规范的行为，才能被规定为犯罪；也不意味着，将并不违反社会伦理规范的法益侵害行为规定为犯罪的刑法规范，不会得到国民的遵守。在价值多元化的时代，与对行为是否违反社会伦理规范的意识相比，国民对行为是否违反法律规范的意识更为重视、更为强烈。事实上，法定犯与自然犯的发案率的多少、对有关法定犯的刑法规范与有关自然犯罪的刑法规范的遵守程度，都不能从社会伦理规范的关联性角度得到说明。换言之，大谷实教授的上述观点，并不能得到实证。或许下面的表述曲解了大谷实教授的理论，但笔者还是不得不表述：在刑法理论公认刑法的目的是保护法益的场合，大谷实教授不便声称刑法的目的也保护社会伦理秩序，所以，不得不将保护社会伦理规范作为实现刑法目的的手段，从而达到实现刑法的目的也保护社会伦理秩序的真实意图。其实，既然承认刑法的目的是保护法益，那么，即使在一般国民不能充分认识行为具有法益侵害性时，也应当通过合理途径使国民认识到行为的法益侵害性（事先以刑法予以禁止便是最好的途径），从而使国民不实施法益侵害行为，而不能因为该行为没有违反社会伦理规范，就放任法益侵害行为。从另一角度来说，在大谷实教授看来，一项行为虽然侵害了国民的法益，但如果没有违反社会伦理规范，国民是可以接受的。国民所需求的是正常的社会伦理生活，而不会重视其生活利益；于是，大谷实教授所称的刑法最终保护的法秩序，实际上也只是保护了伦理秩序。

福田平教授声称并不谋求刑法的伦理化，也从保护法益的目的主张社会的相当性理论。亦即，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态、将侵害法益的意外事件作为违法予以禁止是没有意义的，并不利于法益保护目的的实现；所以，只能将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止。可是，其一，为什么脱离社会相当性的法益侵害行为，就一定与行为人的意思有关系呢？换言之，社会的相当性概念，与故意、过失是不是违法性要素，并没有联系。笔者不能不认为，福田平教授只是借社会的相当性概念之名，将故意、过失作为违法性的基础。其二，任何侵害法益的行为，只要与行为人的意思无关，就会被国民认可，从而属于合法行为吗？答案显然是否定的。换言之，说行为的合法与否、违法与否，依赖于是否具有社会的相当性，是缺乏根据的。其三，不管是根据行为无价值论还是根据结果无价值论，违法性都只是成立犯罪的一个条件，而不是全部条件。当行为造成了法益侵害结果，但行为人没有故意、过失时，结果无价值论必然以行为人没有责任为由，而不追究其责任。但是，结果无价值论依然肯定其行为侵害了法益，因而是违法的。这种违法评价，不仅对于行为人乃至一般人将来行为的指导，仍然具有重要意义，而且对于判断行为人乃至一般人对此后的相同行为有无故意、过失，也具有重要作用。例如，某油库曾经因超过容量，使汽油流进仓库围墙外的水沟，17岁的农民甲出于好奇，用纸板在水沟蘸上油，擦火柴试烧。由于气温高而引起火灾。应当认为，行为人没有过失，不成立失火罪。但是，认为甲的行为具有违法性，只是因为没有责任而不以犯罪论处，是有利于保护法益的。倘若时隔不久，油库又漏油，汽油再次流进水沟，同村的农民乙以同样方式引起火灾，则应认定乙至少具有过失。根据福田平教授的观点，甲与乙不仅在有无责任方面不同，而且在有无违法性方面也不同。其实，甲与乙的客观行为完全相同，只是主观上有无过失不同。有无过失不仅决定责任的有无，而且决定违法性的有无的观点，难以为笔者赞成。

违法论主要是解决违法阻却事由问题，但违法阻却事由的性质，也从反面说明违法性的实质不是缺乏社会的相当性。因为如若认为违法性的实质是缺乏社会的相当性，那么，在违法论中，应当讨论的是缺乏社会的相当性，但由于某种原因又使之具有社会的相当性的行为。可事实上并非如此。正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。但是，我们不可能说，如果一个行为缺乏社会的相当性，但由于同时具有更强烈的社会相当性，该行为就阻却违法。如前所述，社会的相当性是一个相当不明确的概念，将具有社会的相当性作为违法阻却事由的实质根据，也必然导致对违法阻却事由判断的恣意性。

总之，社会的相当性说与伦理规范违反说一样，存在难以克服的缺陷，即使在行为无价值论内部也基本上没有支持者（本书以下一般不再讨论这种学说）。（三）法规范违反说（行为规范违反说）

摆脱伦理道德规范的法规范违反说认为，刑法的目的是保护法益，问题是采取何种手段保护法益。刑法是实现保护法益目的的手段，它必须向国民提示“不得杀人”这样的禁止规范，从而使国民遵从；另一方面，刑法必须在行为时就向国民告知适法与违法的界限（行动基准）。因此，只要不能肯定违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定违法。我国的行为无价值论者在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。这种法规范违反说，是当今的行为无价值论的核心观点。

法规范违反说的基本主张是，违法论的任务在于提示行为规范，所以，将违法性理解为行为违反规范，这是基于规范的一般预防论的见解。法规范违反说从法益保护的见地使行为无价值概念合理化，避免了将违反伦理秩序、违反国家道义、缺乏社会的相当性等作为行为无价值的内容。就此而言，法规范违反说是值得肯定的。尽管如此，法规范违反说仍然值得商榷。

说违法是指行为违反法规范，等于什么也没有说。法规范违反说，只是说明了形式的违法性，并没有回答违法性的实质。而且，说违法是指行为违反法规范，也不能说明违法性的程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反程度并无不同，不能说杀人违反了规范的全部（100%）或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。事实上，人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的违法性相同。正因为杀人与盗窃侵害的法益不同，所以，故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。

法规范违反说导致刑法目的与违法性的实质相分离。法规范违反说承认，刑法的目的与任务就是保护法益，可是，行为是否违法，不是取决于行为是否侵害法益，而是取决于行为是否违反保护法益所必须遵守的法规范。在行为不符合法规范的情况下，即使没有造成法益侵害，也具有违法性；反之，在行为造成了法益侵害的情况下，即使具有构成要件符合性，但只要没有违反法规范，也不具有违法性。可是，在前一种情况下，认定行为具有违法性，并不能体现刑法的目的与任务是保护法益；在后一种情况下，否认行为具有违法性，也不符合刑法保护法益的目的。

违法性由来于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：其一，一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；其二，一般人可以防止、阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；其三，一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，法规范违反说不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，法规范违反说不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则实现法益保护目的，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。于是，当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。这是典型的“规则崇拜”。从手段与目的的逻辑关系上来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末吧！法规范违反说表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法目的是相冲突的。从实际后果上说，也不利于实现刑法的法益保护目的。

以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙欲扣动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照行为无价值论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。在这一点上，法规范违反说明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述“遵守”规则与“违反”规则，只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。

法律的特点之一本来就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内，最大限度地考虑到其特殊情形，才可能实现刑法的目的。因为刑法分则对构成要件的规定，在字面上可能包含了存在巨大差别的行为。正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。“刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。”由此可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。

伦理学家包尔生指出：“如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量，或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标，或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近。但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。法律制度也是这样地行事：个别情况由一般规则来决定。”显而易见的是，倘若采取法规范违反说，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。换言之，应当采取“一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守”。这是因为，如果说规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。如果在例外的场合也要维护规则，就完全否认了规则的例外，从而形成了绝对维护不合理的规则的局面。

不难看出，法规范违反说虽然声称刑法的目的是保护法益，实际上却并非如此。周光权教授指出：“行为无价值论并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，首先，构成要件是违法行为类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照行为无价值论的逻辑，构成要件本身还不是违法类型，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑法保护社会中作为行为基准的规范，或者说，保护这种作为行为基准的规范成为刑法的目的与任务。这是存在疑问的。其次，法规范违反说旨在同时用两个实质标准判断行为是否具有违法性。但是，从逻辑上说，既然同时使用两个不同标准，就意味着两个不同标准具有不同的含义，如果两个不同标准的意义或作用不同，其中只有一个是起决定性作用的，那么，就意味着另一个标准是不起作用的。然而，两个不同标准不可能是同一的，因此，必然存在着只符合一个标准而不符合另一标准的情形。倘若采取法规范标准说，那么，对于只符合一个标准的情形只能得出不违法性的结论，但行为无价值论却并非如此。例如，如后所述，当偶然防卫并没有侵害法益，而是保护了无辜者的法益时，法规范违反说的主张者却因为偶然防卫违反法规范而主张该行为成立未遂犯。这说明，法规范违反说，实际上是仅以行为是否违反法规范一个标准判断实质的违法性。另一方面，法规范违反说又认为，刑法的目的是保护法益，既然如此，就只能将行为是否侵害法益作为判断违法性的实质标准，但法规范违反说却并非如此。不能不认为，其中存在不协调之处。

法规范违反说认为，故意犯罪与过失犯罪违反了不同的行为规范，所以违法性不同。例如西原春夫教授指出：故意的行为规范与过失的行为规范“本来是对人的个别的内部的、外部的态度的要求，本来是作为个别的社会规范规律人的社会生活的。这从以下生活经验中就可以得知：前者的规范不妨向在日常生活中大体意识到的角落推进；后者的规范必须常常置于身边”。井田良教授也指出：“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的，但要废止抑制故意侵害法益的刑法规范，则是完全不现实的。这样来考虑，两种行为规范的区别是明显的。”诚然，规定故意杀人与过失致人死亡的法条表述是不同的，法定刑也是不同的。但是，其一，说故意杀人违反的是“不得故意杀人”的规范、过失致人死亡违反的是“不得过失致人死亡”或者“应当注意自己的行为不要导致他人死亡”的规范，没有任何意义。事实上，故意杀人与过失致人死亡所违反的都是“不得杀人”或者“不得造成他人死亡”的规范。其二，在现代社会，取消关于过失行为的刑法规范，对于社会秩序也会是致命性的。在当今社会，交通肇事致人死亡的数量，远远超过故意杀人的数量。例如，日本1970年发生交通事故导致16765死亡，1993年以后交通事故虽然明显减少，但每年交通事故均导致7000人死亡；可是，日本每年故意杀人的被害人约为1500人。再如，医疗过失致人死亡的数量，事实上也可能远远超过故意杀人的数量。显然，取消关于过失犯罪的刑法规范，根本不可能做到保护法益。由此也可以看出，上述学者所称的“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的”中的“社会秩序”，恐怕不是以法益保护为重心的。其三，不可否认，任何国家都不可能废止故意侵害法益的刑法规范，但这并不意味着造成相同法益侵害结果的故意犯罪与过失犯罪的违法性不同。其四，根据法规范违反说，故意不法是以规范违反意思这种故意为中心的，故有必要对之进行行为规范的教育，而过失不法是没有规范违反意思的，故对之进行行为规范的教育是没有意义的。因此，过失不法对产生构成要件该当事实的不注意为内容，对此所应进行的教育不是强化禁止规范，而是“更加注意一点认识事实吧”。这样，故意犯是规范的强化问题，过失犯是强化对事实的认识态度问题。于是，从规范的一般预防论的立场来看，只有故意犯是本来的犯罪，过失犯只是一种准犯罪而已。但是，这种结论难以令人接受。

即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。

在三阶层体系中，违法性论实际上是违法阻却事由论。假若认为违法性的实质是违反法规范，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了法规范，又由于某种原因使之成为未违反法规范的行为。然而事实上亦非如此。例如，正当防卫杀人的行为之所以合法，并不是因为这种行为虽然违反了禁止杀人的规范，但同时遵循了刑法关于正当防卫的行为规范。因为违反一个规范的行为，不可能因为遵守了另一规范而否认其违反了一个规范。换言之，我们不可能说，如果一个行为违反了一个规范，同时遵守了一个规范时，该行为就是符合规范的。因此，行为无价值论者不得不认为，“不得杀人”这样的规范，受到“在正当防卫等场合除外”的限定。于是，禁止规范与容许命题一体化，违法阻却事由成为一种行为规范；构成要件与违法阻却事由也一体化，前者是积极的构成要件要素，后者是消极的构成要件要素。可是，其一，为什么“不得杀人”这样的规范受到“在正当防卫等场合除外”的限定呢？这显然不是将“正当防卫时可以杀人”的容许命题与“不得杀人”的禁止规范一体化所能回答的；而是在法益存在冲突的情况下，进行法益权衡的结果。同样，为什么“不得杀人”这样的规范不受到“在被害人承诺的场合除外”、“在自救行为的场合除外”的限定呢？这也是法规范违反说不能回答的问题。其二，任何规范都会有例外，将保护充满了例外的规范作为刑法的目的，将违反充满了例外的规范作为违法性的实质，是存在问题的。因为，在几乎任何规范都有例外，而且在不同场合行为规范会不断变换其内容的情况下，行为无价值论的观点必然导致相同的行为违反了不同的行为规范，但又成立相同的犯罪的局面。例如，当现场没有交通警察，司机甲闯红灯致人死亡时，成立交通肇事罪；当现场有交通警察亲自指挥，要求司机乙“闯红灯”时，司机乙没有听从指挥导致他人死亡时，也成立交通肇事罪。法规范违反说的论者或许会说，甲、乙违反了相同的行为规范（经过抽象得出的结论）。可是，将各种具体行为规范进行抽象后，难以说明具体犯罪的违法性的实质。其三，法规范违反说的论者认为，违法阻却事由也是一种行为规范，容许命题与禁止命题一体化。那么，可以进行正当防卫而不进行正当防卫的，可以进行紧急避险而不进行紧急避险的，是否违反了法规范呢？还有许多超法规的违法阻却事由，一般人并不明确其规范内容是什么、该规范是如何形成的。一般人难以将这种超法规的违法阻却事由作为容许命题与刑法的禁止命题一体化，更难遵守这种一体化的行为规范。在此，法规范违反说反复强调和特别重视的提示机能、告知机能能否实现，必然存在疑问。

如果认为刑法目的是为了维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释，或者只能采取法实证主义的解释。可是，用“不得杀人”、“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释，是无济于事的。例如，当人们认为《刑法》第264条对盗窃罪的规定，就是为了维护盗窃公私财物就会受到刑罚处罚的规范效力时，人们就不可能对盗窃罪的构成要件作出合理解释。同样，当人们认为《刑法》第243条对诬告陷害罪的规定，是为了保护“不得诬告陷害他人”的规范效力时，人们就不可能知道经过被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪，也不可能知道向外国司法机关诬告本国公民的行为是否成立诬告陷害罪。换言之，不明确违法性的实质，是难以解释构成要件的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”“事实上，相对于所有至今被提到的解释方法，现代的法律者甘愿置所谓的‘目的的’解释方式于一定的优先地位，这个方法是根据法律规定的目的、‘理性’（ratio）、‘理由思想’来研究，并从中考虑这些规定的‘意义’。”另一方面，目的解释也有助于明确规定的意义。哈特“举例说，‘禁止带车辆进入公园’这一禁令就具有不确定性，由于‘车辆’的范围具有‘开放性结构’。这里的‘车辆’这一术语是否包括玩具车、自行车或者救护车呢？哈特的分析的明显含义是：由于法律规则是以语言来规范的，无论如何，潜在于法律规则中的不确定性都应归因于刻画它的语词意义的不确定性。”显而易见的是，只要明确了公园设立“禁止带车辆进入公园”这一规则的目的，“车辆”的范围就相当清楚了。

诚然，法规范违反说的主张者也会说，认为刑法的目的是维护法规范的效力，同样可以进行目的解释，只不过目的与结果无价值论不同而已。可是，只有知道法规范背后的真实目的，才可能进行真正的目的解释。“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再地回溯到制定法所意涵的类型，回溯到作为制定法基础的模范概念。因而‘目的论解释’的本质在于：它并非以抽象的——被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的，亦即，它是从‘事物本质’来进行论证的。……当我们把盐酸视为‘武器’时，这并非从武器的概念得出，而是从加重强盗罪的类型得出的。”

解释的实践表明，真正的解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预断。“‘解释就是结论——它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。所谓解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。不论这一创造性补充内容如何，总是会存在这样或那样的解释手段，比如类比推理（der Schluβ aus der Ähnlichkeit）或反面推理（der Umschluβ），可以为其提供根据。’换句话讲，面对案件的法官首先根据自己的法意思对该案件作出应如何裁决的一个‘预断（Vorurteil）’。这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。”真正的法官在采用各种解释手段之前，就在内心中存在一个符合目的的预断，这种预断源于他的司法经验、法意识、正义感等。然而，如果将维护法规范的效力作为刑法目的，是不可能有任何预断或者预判的。

二、结果无价值论的基本观点

结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的或任务是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。由于行为是否引起了结果无价值是一种客观现象，所以，主观要素原则上不影响违法性的判断。结果无价值论认为，故意、过失是责任要素，而不是影响违法性的要素。

构成要件是违法行为类型，构成要件所预设的是法益侵害行为，所以，违法性的本质是法益侵害。没有侵害法益与威胁法益的行为，不可能是构成要件所预设的行为，当然不可能成为符合构成要件的行为。

结果无价值论能够容易且合理地说明违法阻却事由。所有的违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，与此同时保护了更为优越或者至少同等的法益。客观上没有损害（包括威胁）某种法益的行为，没有必要作为违法阻却事由讨论。换言之，之所以阻却违法，实际上是法益衡量的结果。例如，根据结果无价值论的观点，正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越或者至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。行为违反了社会伦理规范或者行为规范、缺乏社会的相当性，但因为存在阻却违法的根据，而成为违法阻却事由的现象，并不存在。这能从反面说明刑法的目的是保护法益。

结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的与任务具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论使刑法与伦理相区别，不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元化的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰；不能由刑罚法规的规制目的、保护目的合理说明的要素，不得影响违法判断。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”（3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害。法益侵害说与伦理规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异。”但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化，因为这些行为没有侵犯任何法益。但是，伦理规范违反说的基础在于“刑法是伦理、道德的最低限度”的观念，故刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为；刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范，其结局是，与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了“伦理”、“道德”而受处罚。两说的对立点在于，没有造成法益侵害及其危险却违反伦理秩序的行为是不是处罚的对象。因此，伦理规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的“犯罪”与自己是被害人的“犯罪”。与此相联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害与威胁具有程度差异，只有当行为对法益的侵害与威胁达到一定程度时才能作为犯罪处理。而伦理规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者是法秩序的精神、目的的背反，于是行为只有违法与不违法的问题。而且，由于违法是指违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。由上可见，就没有侵害法益的危险却违反了社会伦理秩序的行为而言，伦理规范违反说主张处罚，而法益侵害说不主张处罚。另一方面，有的行为虽然侵害或者威胁了法益，但可能没有违反社会伦理秩序。对此，伦理规范违反说认为没有实质的违法性，主张不处罚，而法益侵害说认为具有实质的违法性，主张处罚。所以，法益侵害说与伦理规范违反说所主张的处罚范围并不一致。在我国，乱伦、通奸、吸毒等均没有被刑法规定为犯罪。这充分说明，伦理规范违反说不可取，结果无价值论具有合理性。

结果无价值论与社会的相当性说虽然对许多问题得出的具体结论可能相同，但理论基础不同。结果无价值论认为，只要行为造成了法益侵害或者危险的结果，就具有违法性。而社会的相当性说认为，仅凭行为造成的法益侵害或者危险的结果还不能肯定行为的违法性，只有当行为同时缺乏社会的相当性时，才具有违法性。因为许多行为虽然具有侵害法益的危险，但它是一种被允许的危险。但在结果无价值论看来，这不是社会的相当性问题，而是法益的比较衡量问题。在本书看来，社会的相当性说实际上是要求在判断违法性时，对于行为的法益侵害与社会的相当性进行比较。但是，在法益侵害与社会的相当性之间进行比较，显然没有在法益之间进行比较衡量更为客观和容易。

结果无价值论与法规范违反说在刑法目的这一点上的重要区别在于：前者强调刑法的目的是保护法益，所以，造成法益侵害或者危险结果的行为，才是违法的；后者虽然也承认刑法的目的是保护法益，但认为只要在行为时违反了保护法益所应当遵守的规范，就是违法的；反之，如果行为没有违反法规范，即使造成了法益侵害，也不是违法的。显然，法规范违反说采取了规则功利主义的观点，而结果无价值论采取了行为功利主义的观点。法规范违反说要求人们通过遵守法规范保护法益，结果无价值论要求人们不实施侵害法益的行为。虽然二者的最终目的相同，但是，法规范违反说只是间接地保护法益，结果无价值论则是直接保护法益。

当今的结果无价值论与行为无价值论之争，基本上只是结果无价值论与法规范违反说的行为无价值论之争。以下所称的行为无价值论或者二元论，均指以法规范违反说为核心内容的行为无价值论或者二元论。

第二章 罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的铁则，也可谓刑法的生命。不管是行为无价值论还是结果无价值论，都不能使自己的理论违反罪刑法定原则，相反，应当使自己的理论有利于贯彻罪刑法定原则。对于这一点，不能有丝毫含糊。

一、行为无价值论的出发点

日本的行为无价值论者井田良教授指出：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求，同时寻求规范的一般预防。”我国学者周光权教授也认为，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得肯定的，但行为无价值论的观点也不无疑问。

第一，如前所述，主观的一元的行为无价值论以命令规范论为逻辑前提。这种命令规范论，将规范作为形成人的动机的东西来把握，认为规范的本质是将人（Menschen）作为对象。规范要发挥促使人们履行义务的作用，就必须以规范的充足可能性为前提。于是，法规范只能对能够决定将来的因果发展方向的因子即人的意思（Willen）发生要求。二元的行为无价值论也以命令规范论为逻辑前提。但是，命令规范是以一般人为接受人的，换言之，命令规范是针对一般人的规范，它对一般人发布禁止与命令，而不是针对法官的规范。但是，罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相连。既然罪刑法定主义的核心是限制国家的刑罚权力，那么，只有牢记刑法规范（首先）是裁判规范，是适用刑法的法官必须遵守的规范，才有利于限制国家的刑罚权力。而行为无价值论者所强调的使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，是刑法对一般人的行为规制机能。这便使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。

当然，行为无价值论者会指出，在行为的时点就告知国民合法与违法的界限，提供行动基准，反而可以保障国民的自由。换言之，如果不能肯定行为违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定该行为违法。另一方面，在行为的时点就告知国民合法与违法的界限，也能够实现刑法的保障机能。于是，自由保障机能与法益保护机能的实现，都有赖于行为规制机能。但是，其一，自由保障机能，首先强调的是对司法权力的限制，而行为无价值论所强调的是，通过告知国民合法与违法的界限，使国民在行为时明确何种行为违法，从而不实施该行为。这种逻辑是，事前明确规定何为犯罪，国民反而自由。然而，这是立法就可以解决的问题。换言之，这只是立法层面的罪刑法定问题，而不是司法层面的罪刑法定问题。在案件发生之后，认定行为是否违法，是司法层面的问题，而不是立法层面的问题。行为无价值论只是适合立法阶段的罪刑法定主义的要求，而不能适应司法阶段的罪刑法定主义的要求。其二，如后所述，作为行为基准的规范与法益保护的关系，并不是完全对应的。在日益复杂的社会，规范的泛化成为十分普遍的现象，有些规范未必与具体的法益保护具有关系。例如，在没有结果回避可能性的情况下，要求国民履行结果回避义务的规范，就与保护具体法益没有关系。显而易见的是，行为无价值论会要求一般人遵守与保护具体法益没有关系的规范。这刚好限制了国民的自由，与罪刑法定原则的宗旨相冲突。

第二，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。换言之，行为无价值论使罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。这一点，连行为无价值论者也难以否认。例如，井田良教授在讨论抽象的事实错误（如行为人以侵占脱离占有物罪的故意实现了盗窃罪的客观构成要件）时指出：“关于这一点，我是这样考虑的。刑罚法规本身是裁判规范，将其向国民进行‘翻译’而形成的是行为规范；如果行为人以‘翻译后的用语’认识到了构成要件的意义内容，就应认定有故意。如同侵占脱离占有物罪与盗窃罪的关系，即使在构成要件要素即裁判规范的层面上，A罪与B罪是相互排他的关系，但符合A罪的故意要件的认识内容与符合B罪的故意要件的认识内容，在行为规范违反这种意义的认识层面上，可能存在重合。这是裁判规范层面的可罚领域的区分，与行为规范层面的行动基准的类型化之间，产生偏离的情形。在此，如果能够在‘重合’限度内认定成立较轻的A罪，那么，尽管客观上是较重的B罪的事实，也成立与行为人的故意相应的较轻的A罪。亦即，不得不进行一种特殊处理：尽管不存在符合A罪的客观事实，但由于主观面有故意，而认定A罪的成立。进行这种特殊处理的根据，是裁判规范与行为规范的偏离，是法的概念构成与外行人的认识之间的不一致。”井田良教授为解决抽象的事实错误所提出的理论根据本身是否合适，是另外的问题，不在本书讨论之列，但由此可以看出，行为无价值论者也承认行为规范与裁判规范不一致。刑罚法规本身是裁判规范，对裁判规范进行“翻译”后形成的规范才是行为规范。不管是行为人“翻译”，还是一般人“翻译”，抑或法学家“翻译”，都意味着行为人必须遵守不是刑罚法规本身确定的，而是经过“翻译”的行为规范。很难认为，这种观念与罪刑法定主义的要求相契合。

第三，部分行为无价值论者强调刑法是行为规范。因为是行为规范，所以，刑法必须在行为时告知国民什么行为合法、什么行为违法。诚然，从解释论上而言，可以得出刑法规范包含了行为规范的结论。但是，认为刑法包含了行为规范，并不能够从逻辑上推导出行为无价值论。根据麦茨格的观点，刑法在作为命令规范发挥机能之前，首先是作为评价规范发挥机能。亦即，只有从客观的法秩序的观点来看被评价为不合适时，才禁止引起这种不合适的现象。这种以“从法的视点对一定的事实或者状态作出判断”为内容的规范，就是评价规范。不法，作为对这种评价规范的违反，被定义为“变更法所认可的状态或者引起法所否认的状态”。另一方面，命令规范违反，是在确定了作为评价规范违反的不法之后，在责任论阶段检讨的内容。以对人的意思起作用为内容的命令规范，总是与具体的行为人相联系的，否则就不可能具有实效性。表面上看，麦茨格的观点只是符合法规范的制定阶段的情形，而不符合法的适用阶段的现状。“但是，即使在刑法的适用阶段，以事态无价值为对象的评价规范的作用也是先行的规范。因为，只有确定了作为不合适的事态的法益侵害、危险化（事态无价值）之后，才可以说应当真正禁止该行为。在没有发生事态无价值的场合，原本就不存在禁止该行为的必要，禁止规范的投入是‘多余的’。如果将没有引起任何不合适的事态，因而没有违反客观的法秩序的行为，作为‘不法’而予以禁止，便脱离了法的任务。根据‘评价规范’，对作为不合适状态的法益的侵害、危险化的确认，即使在刑法的适用阶段，原本也应先行于命令规范违反的确认。”概言之，因为行为规范可以分为“事态评价规范”与“意思决定规范”两个方面，前者是判断行为本身正当与否的标准，后者是判断行为人应否就不正当的行为承担责任的标准；前者与违法相对应，后者与责任相对应。由此并不能得出行为无价值论的结论。

部分行为无价值论者并不否认刑法规范既是行为规范也是裁判规范。但是，只要承认刑法规范是裁判规范，就难以赞成行为无价值论的观点。这是因为，行为是否构成犯罪，是由法官裁判的。在三阶层体系中，法官需要裁判行为是否符合构成要件，裁判行为是否违法，裁判行为人是否有责，最终裁判是否构成犯罪。法官在进行裁判时，当然需要遵守裁判规范。而行为无价值论强调要根据行为规范判断行为是否违法，根据行为规范判断行为是否构成犯罪。于是，不少问题涌现在我们面前：其一，法官究竟是根据行为规范作出裁判，还是根据裁判规范作出裁判？如果仅根据行为规范作出裁判，岂不是完全否认了刑法规范是裁判规范？倘若仅根据裁判规范作出裁判，便意味着行为是否违反行为规范，并不左右法官根据裁判规范得出结论。其二，法官在对违法性进行裁判时，是否同时以行为规范和裁判规范为基准？如果得出肯定答案，在行为规范与裁判规范存在分离或不一致时，应当如何处理？如果行为规范优于裁判规范，既会使行为人遭受不必要处罚，也导致法官违反裁判规范，违反罪刑法定原则；如果裁判规范优于行为规范，则意味着行为规范对法官的裁判结论不起作用，既然如此，法规范违反说就不能成立。其三，法官只能根据裁判规范判断行为是否符合构成要件，对于违法性的判断必须以行为规范为标准吗？果真如此，又如何理解构成要件是违法类型呢？其四，能否认为法官必须以行为规范为标准判断违法性，以裁判规范为标准判断有责性？答案也应该是否定的。因为责任是对违法的责任，难以采用不同的规范判断违法与责任。

第四，可以肯定的是，一般预防也能为罪刑法定主义提供思想基础。如果刑法追求一般预防的目的与效果，就要求在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。因此，可以从一般预防原理引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。但是，一般预防与罪刑法定原则所要求的事前明确规定犯罪与刑罚，基本上属于立法阶段的问题，而不直接决定在司法阶段如何判断违法性。不能因为必须事前明确规定犯罪与刑罚，就直接得出应当重视行为时的提示机能、告知机能的结论，更不能以此为由直接否认根据裁判规范判断违法性的结论。

况且，“社会共同生活的规则不是透过刑法传介给人民，人民学习规则较常是在日常生活的沟通中并相互操作。他对于法与不法的想象不是透过法律语言的范畴来进行，而是由日常交往语言来确定”。在通过刑法的颁布使国民知法这一点上，行为无价值论的愿望是好的，但仅此还不能真正贯彻罪刑法定主义。行为无价值论认为，刑法的颁布使一般人在行为时明确何种行为违法、何种行为合法。然而，一方面，由于国民通过日常交往语言了解社会共同生活的规则，所以，有时会根本不知法，有时会产生法律认识错误。另一方面，当行为无价值论以国民都知法、懂法为前提时，就应当将违法性的认识作为成立犯罪的条件。但是，当今的刑法理论通说包括行为无价值论者也认为，成立犯罪不要求具有违法性的认识，只要求有违法性认识的可能性。就此而言，或许可以认为，行为无价值论有自相矛盾之嫌。

行为无价值论认为，在法益的侵害或危险发生后进行刑罚威吓就过于迟缓了，故应当对具有这种可能的行为样态进行刑罚威吓，从而对各人个别的具体的行为意思发挥积极的作用，据此进行事前的预防，以便保全法益或者维持秩序，实现刑法的作用与机能（有时称为“规范的规制机能”）。“费尔巴哈的心理强制说，也是主张通过由法律明示犯罪和与之相应的刑罚威吓来对人们的心理起作用，从而预防权利侵害，在此限度内具有同样的内容。行为无价值论与费尔巴哈的理论的不同在于，在费尔巴哈那里，将权利侵害作为犯罪的本质内容，与之相对，行为无价值论重视行为样态的反规范性。对于费尔巴哈的心理强制说存在的强烈批判是，由于国民并不是了解了各种刑罚法规而行为的，故心理强制是一种虚构。行为无价值论者在这一点会如何考虑呢？可能会认为规范的规制机能，不是通过明确的刑罚法规规制，而是通过漠然的刑法规范规制。但是，果真如此，结局必然是轻视了罪刑法定原则。”

第五，行为无价值论声称，“在进行构成要件该当性的判断（即类型的违法性的判断）时，如果不考虑一切主观的要素，或许的确使构成要件的外延更为明确。但是，其代价是大幅度地扩大了范围。这种无限度的构成要件概念，不能对国民发挥明确处罚范围的机能，不能发挥按条文的文言限定处罚范围的机能。这与罪刑法定主义的要求不相适应。就‘窃取’（《刑法》第235条）与‘诈骗’（《刑法》第246条）等构成要件要素而言，其概念本身就包含了主观的要素。如果认为行为人误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为符合‘窃取’，或者行为人误记货款后请求他人多交付一万元的行为符合‘诈骗’，进而肯定其具有构成要件该当性，反而遭受违反罪刑法定主义的异议”。周光权教授也指出：“如果对于误把他人的手表以为是自己的手表拿走的行为认定为窃取，把基于强行与妇女发生性行为的意思而实施的抚摸被害人胸部的行为认定为猥亵，从而肯定构成要件的该当性，肯定行为的违法性，都可能出现违反罪刑法定原则的情况。”

首先，联系上述学者的其他论述，不难发现其中的自相矛盾之处。例如，井田良教授指出：“我认为，抽象的事实错误的根本问题在于，基于何种理论根据，可以认定行为成立现实上并没有实现的（即不存在符合构成要件的客观事实）A罪。在以侵占脱离占有物罪的故意实现了盗窃的事实的场合，如果认定为侵占脱离占有物罪的既遂，那么，严格地说，这属于不存在符合侵占脱离占有物罪的客观事实（客观上只有盗窃的事实），却认定成立侵占脱离占有物罪。”不难看出，即使主观上没有盗窃的故意，也能认定盗窃的事实。既然如此，就不能认为“窃取概念本身就包含了主观的要素”。再如，周光权教授举例指出：“甲以为留在长途汽车坐椅上的高级皮包是刚才下车的乙的遗忘物，于是就拿起来提前下车逃走了。但是，该皮包是到汽车尾部卖票的售票员丙暂时放在座位上的财物，由于甲想犯的是侵占罪，实际上实施的是盗窃行为，两罪有重合关系，在重合的范围内，成立侵占罪既遂。”还举例说：“例如，为盗窃普通财物而错误盗窃枪支，只对其认识的盗窃罪既遂（轻罪）承担责任。也即在抽象的对象认识错误中，行为人一般只对其能够认识的轻罪负责，理由在于：行为人主观上是盗窃普通财物，客观上虽然盗窃了普通财物及枪支，但是，按主、客观相统一的原则，只能对其能够认识的犯罪负责。”这也充分说明，即使离开行为人的故意内容，也能判断其客观行为是符合何种构成要件的行为。

其次，在三阶层体系中，肯定没有盗窃故意的客观盗窃行为符合盗窃罪的构成要件，肯定没有诈骗故意的客观诈骗行为符合诈骗罪的构成要件，不会“遭受违反罪刑法定主义”的异议。一方面，在三阶层体系中，符合构成要件的行为并不必然是违法行为。例如，正当防卫的杀人、伤人符合构成要件，但并不违法。相反，不符合构成要件的行为，也可能是一般违法行为，如骗取他人少量财物。另一方面，即使行为人主观上没有盗窃的故意，但是，其客观上将他人占有的财物转移给自己占有的行为，也侵害了他人法益，是他人可以制止乃至防卫的行为，当然是违法行为，认定其行为符合盗窃罪的构成要件，并不违反罪刑法定原则。由此可见，违反罪刑法定主义的异议，只是行为无价值论者强加的。

最后，上述观点显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。

井田良教授指出：“如同罪刑法定主义在责任的阶层不是问题一样，行为规范违反也不是责任问题。例如，《刑法》第39条（关于责任能力的规定——引者注）的规定（与《刑法》第36条不同）并不向国民设定行动基准。”诚然，没有人会认为，刑法关于责任能力的规定为个人设定了行动基准。但是，其一，像行为无价值论那样，将故意、过失与特殊的主观要素纳入违法要素之后，责任要件中几乎没有积极的要素，当然导致责任阶层几乎不存在罪刑法定主义的问题。反之，如果将故意、过失纳入责任要素，罪刑法定原则当然在责任的层面也成为问题。在我国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反了罪刑法定原则。其二，倘若认为刑法关于责任能力的规定，并没有为个人设定行为基准，那么，刑法关于故意、过失本身的规定，也没有对个人设定行动基准。换言之，刑法关于故意、过失本身的规定，以及“故意犯罪，应当负刑事责任”，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”之类的规定，也是告诉法官如何认定故意犯罪与过失犯罪（裁判规范），并不是告诉行为人如何行动。其三，刑法关于责任能力的规定，虽然没有为个人设定行为基准，却为法官设定了裁判基准。根据行为无价值论的观点，如果法官将没有辨认控制能力的精神病人的行为认定为犯罪，只是违反了裁判规范，而并没有违反罪刑法定原则。但这种结论难以令人赞成。其四，即使站在法规范违反说的立场，也不能否认违法性认识的可能性（责任要素）与行为规范违反具有密切关系。因为不可能认识到行为具有违法性的人，不可能产生反对动机，行为规范对之不起任何作用。

构成要件具有罪刑法定主义的机能，或者说构成要件有利于罪刑法定主义的实现。但是，保证罪刑法定主义实现的，并不是仅有构成要件。构成要件只是在如果刑罚法规没有规定处罚某行为时便不得定罪处罚的意义上，发挥罪刑法定主义机能。换言之，构成要件只是在与刑罚法规的存在相关联的意义上发挥罪刑法定主义机能。但罪刑法定主义的要求并非仅仅如此。即使在违法阻却事由、责任阻却事由领域，也应当贯彻罪刑法定主义原则。例如，没有责任能力的人所实施的违法行为认定为犯罪，或者将《刑法》第16条规定的“不可抗力”（缺乏期待可能性）的行为认定为犯罪，必然是违反罪刑法定原则的。同样，无视刑法关于限制责任能力的规定，一概不从宽处罚，也是不当的。“当然，与构成要件中的法文拘束力相比，违法阻却事由、责任阻却事由中的法文的拘束力或许较为缓和，可能具有实质解释的余地。但这只是程度的差异。不能认为罪刑法定主义不适用于犯罪阻却事由中。”

二、结果无价值论的出发点

罪刑法定主义具有形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止适用事后法、禁止类推解释，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为形式的侧面；禁止不明确的刑罚法规、禁止残虐刑、禁止处罚不当罚的行为，是现代罪刑法定主义的内容，被称为实质的侧面。形式侧面的主旨，在于限制国家的司法权力；实质侧面的主旨，在于限制国家的立法权力。结果无价值论强调刑法规范是裁判规范，强调刑法对国家司法权力的限制。显然，与行为无价值论相比，结果无价值论更有利于贯彻罪刑法定主义。

犯罪的实体是违法与责任，从实质上说，具备了违法性与有责性，就成立犯罪。但是，为了贯彻罪刑法定主义，保障国民的自由，违法性的认定必须以行为符合构成要件为前提。在此意义上说，构成要件具有罪刑法定主义的机能。由于客观要素是容易判断的要素，所以，将构成要件的要素限定为客观要素，便有利于贯彻罪刑法定原则。另一方面，将构成要件的要素限定为客观要素，就可以使构成要件发挥故意的规制机能，从而容易认定故意。概言之，结果无价值论的出发点，是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，既防止构成要件符合性判断的恣意性，从而保障国民的自由，又将违法行为限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。

其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容，为罪刑法定主义提供根据。就前述井田良教授所举之例而言，一方面，误拿了他人的伞和误使他人多交货款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。另一方面，由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。“可以说，以侵害刑法思想为基础的结果无价值论认为，刑法的作用、机能，是在对法益的侵害、危险发生后，通过对引起这种结果的行为追究责任、科处刑罚，事后确证法规范的妥当性。”结果无价值论同样能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，这就有利于从刑事立法上控制处罚范围，也有利于从司法上控制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：即不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值论更好地贯彻了罪刑法定原则。

当然，人们也会提出这样的疑问：像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

以周光权教授所举的“警察被控玩忽职守案”为例。甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕后，向司法机关交待，其曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的交待去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该财物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性？周光权教授指出：“结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。”但在持结果无价值论的笔者看来，本案并没有发生玩忽职守罪所要求的法益侵害结果，乙、丙、丁也没有玩忽职守的行为，甲的死亡由其自己负责。退一步而言，即使有的结果无价值论者肯定乙、丙、丁的行为引起了法益侵害结果，也要考察行为人对结果有无具体的预见可能性。由于行为人缺乏预见可能性，也不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并无不当之处。正如周光权教授所说：“如果按照行为无价值论的立场，就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅是由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”显然，行为无价值论对违法性的判断，并不是以客观的法益侵害事实为基准限定预见可能性的范围，而要根据行为人有无某种“感觉”来判断行为是否违法，这当然会使违法性的判断产生恣意性。

第三章 构成要件论

行为无价值论与结果无价值论，原本是在违法性领域的争论。但是，通说认为，构成要件是违法类型，违法要素必然是构成要件要素，所以，行为无价值论与结果无价值论的分歧，必然影响对构成要件的认识。

一、构成要件

一般认为，构成要件是违法行为类型，所以，凡是影响违法性的要素，都是构成要件要素。行为无价值论不仅普遍承认特殊的主观违法要素，而且普遍承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。

在三阶层体系中，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，存在不同观点。从表面上看，行为无价值论与结果无价值论似乎对此不存在争议，但实质上不是如此。一方面，行为无价值论者也会认为构成要件是违法类型。但是，持这种观点的行为无价值论者一定认为，故意、过失是违法要素，而不是责任要素。另一方面，结果无价值论者可能认为构成要件是违法类型，也可能认为构成要件是违法有责类型。但是，认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，虽然主张故意、过失是构成要件要素，但一定是将故意、过失作为责任要素而不是作为违法要素归入构成要件的。概言之，行为无价值论与结果无价值论可能都得出构成要件是违法类型的结论，但由于对违法的理解不同而存在明显差异。

结果无价值论的违法类型说，是违法类型说的原型。该说站在违法的实质是对法益的侵害及其危险（结果无价值）的立场，认为刑罚法规所类型化的侵害或者威胁法益的行为，就是构成要件的基本内容。据此，故意犯与过失犯都是侵害、威胁法益的一定行为，而且在这一点上没有区别，故作为其类型化的构成要件也是相同的。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件，在类型化的侵害生命的行为这一点上是相同的；两罪作为犯罪类型的差异，在于故意、过失这两种责任类型不同。显然，结果无价值论的违法类型说，或者否定主观的违法要素，即否定主观要素影响违法性；或者例外地、有限地承认主观的违法要素，即例外地承认主观要素影响违法性。根据后一种观点，当主观要素超出客观的要素的范围，对法益侵害性添加了新的内容时，就承认该主观的要素是主观的违法要素。例如，在日本，伪造货币罪必须以行使为目的。换言之，没有该目的而伪造货币的，要么法益侵害性很小，要么没有法益侵害性，所以，行使目的是主观的违法要素。平野龙一教授指出，在具有一定的主观要素，其行为才具有侵害法益的客观危险性时，该主观要素就与违法性或构成要件具有关系。山口厚教授也指出：“由于构成要件是违法行为类型，换言之，是引起法益侵害、危险的行为类型，所以，本来由客观的要素形成（这是客观的构成要件要素），但例外地有时也包含以一定的行为为目的的主观的要素（主观的构成要件要素）。例如，伪造货币罪（《刑法》第148条第1项），以‘行使的目的’为其成立要件。”但是，结果无价值论的违法类型说，否认故意、过失是主观的违法要素，因而否认故意、过失是主观的构成要件要素。

结果无价值论的违法类型说，之所以否认或者只是例外有限地承认主观的违法要素（主观的构成要件要素），其根本理由在于：违法性的实质是法益的侵害与危险；“有无法益侵害的危险，是指客观的危险性，所以，是否存在法益侵害的危险，必须基于行为的客观要素作出判断；行为人主观上是怎么想的，是责任的问题，而不是违法性与作为违法行为类型的构成要件的问题。”此外，如果将故意、过失作为主观的违法要素使之成为构成要件要素，那么，就必然陷入犯罪的整体考察，从而损害构成要件的罪刑法定主义机能。

行为无价值论的违法类型说，则以行为无价值论为基础，认为故意、过失是主观的违法要素（主观的构成要件要素），故意犯与过失犯的构成要件存在本质区别。之所以如此，是因为受威尔采尔的目的行为论的影响，认为对构成要件的结果具有目的性的故意行为，与对构成要件的结果没有目的性的行为，在行为的存在构造方面存在本质差异，所以，故意犯与过失犯在行为、构成要件、违法阶段就存在本质区别。即使故意犯与过失犯对法益的侵害、危险（结果无价值）相同，其行为无价值也不同，因而违法性不同。因为故意犯的行为无价值表现为行为人有目的地指向构成要件的结果，而过失犯的行为无价值表现为没有适当地实施有目的的行为。根据这种观点，以故意、过失为首的主观要素都是违法要素，因而是构成要件要素。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件不同，因而能够实现构成要件的个别化机能。但是，由于构成要件包括了故意、过失，而故意、过失不可能成为故意的认识对象，所以，构成要件不具有故意规制机能。

结果无价值论的违法有责类型说认为，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，取决于使构成要件发挥何种机能；而构成要件的机能中最重要、最基本的机能是罪刑法定主义的机能；只有当构成要件是违法有责类型时，构成要件才能充分发挥罪刑法定主义的机能。因为立法者在刑罚法规中规定值得处罚的行为类型时，不仅考虑了行为的类型的违法性，而且考虑了类型的有责性；构成各个犯罪的要素，不仅包含违法要素，而且包含责任要素。例如，刑法分则所规定的主观要素，不管是主观的违法要素，还是主观的责任要素，都必须作为构成要件要素。这并不意味着违法与责任的混淆。将构成要件作为违法有责类型，依然应当严格区分违法判断与责任判断。可以肯定的是，结果无价值论的违法有责类型说，虽然认为故意、过失是构成要件要素，但它们不是违法要素，而是责任要素。

行为无价值论的违法有责类型说，则可谓五花八门。有人认为，期待可能性应当包含在作为有责类型的构成要件之中。如大塚仁教授指出：“认为犯罪的主观要素也具有作为违法性的要素的意义时（主观的违法要素），采取构成要件只是违法类型的立场，大体也有其理由。但是，例如，像适法行为的期待可能性等，本来是责任要素，也被认为是构成要件的内容。着眼于此，就必须认为构成要件不只是违法类型，而且是责任类型。于是，构成要件符合性应是违法性与责任的认识根据（ratio cognoscendi）。”有人认为，行为人类型（如常习赌博罪中的常习性）也属于有责类型的构成要件。此外，行为无价值论的违法有责类型说，一般认为故意、过失既是违法要素，也是责任要素。例如，小野清一郎指出：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，要依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。”根据小野清一郎等人的观点，构成要件符合性，不仅推定违法性的存在，而且推定责任的存在。

由上可见，主观的违法要素与主观的构成要件要素，既有联系，也有区别。由于构成要件至少是违法行为类型，所以，行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，进而将其作为主观的构成要件要素。在行为无价值论那里，大体可以说，主观的构成要件要素，就是主观的违法要素。但是，结果无价值论的违法类型说中，故意、过失既不是违法要素，也不是主观的构成要件要素，充其量只是例外地、有限地承认目的等特殊的主观的违法要素。在结果无价值论的违法有责类型说中，故意、过失虽然是主观的构成要件要素，但不是主观的违法要素，而是责任要素。可见，在结果无价值论的违法有责类型中，主观的构成要件要素与主观的违法要素不是等同的概念。

二、客观要素

可以肯定的是，不管是行为无价值论还是结果无价值论，都会将表明违法性的客观要素纳入构成要件要素。但是，各种客观要素的作用与意义是什么，行为无价值论与结果无价值论的结论不一定是相同的。（一）行为主体

在三阶层体系中，行为主体本身是构成要件要素。就此而言，行为无价值论与结果无价值论没有分歧。因为不管是从行为规范的角度来说，还是从裁判规范的角度来说，违法的主体只能是自然人与法人（单位）。问题是，行为主体的特殊身份的实质意义何在？对单位犯罪中的自然人的处罚与对自然人犯该罪的处罚不同时，说明了什么？

周光权教授指出：“在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。”其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周光权教授所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。

周光权教授还指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周光权教授以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑（如《刑法》第200条），要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金（如《刑法》第158条），要么是特定的单位犯罪中自然人所起的作用较小（如《刑法》第180条）。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周光权教授显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是行为主体本身。（二）行为

首先需要说明的是，结果无价值论虽然在违法性问题上采取的是一元的结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，对于刑法分则条文所规定的构成要件客观要素，结果无价值论不可能予以否认。周光权教授指出：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”但是，这一说法存在疑问。如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性和规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。换言之，作为构成要件要素的行为，只能是具有侵害法益危险或者造成法益侵害结果的行为，而不是其他意义上的行为。

周光权教授指出：“行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。”但是，其一，法益侵害讨论的是违法性的问题，认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法，恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二，结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同，因为三者侵害的法益完全相同，而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反，根据行为无价值论的思维逻辑，任何行为规范都是绝对有效、不得违反的，任何犯罪都是对绝对有效的行为规范的绝对违反，因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的，因而违法性是相同的。

国内外的行为无价值论者几乎无一例外地认为，刑法分则规定的行为方式或者样态，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值，即考虑了行为的方法、样态。例如，德国学者耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）和魏根特（Thomas Weigend）教授指出：“只要看一看最熟悉的犯罪构成要件，就会发现，许多犯罪类型的不法内容，不仅是由受保护的行为客体受侵害或者危险决定的，同时也是由行为的方法与样态决定的，而且该犯罪类型的固有的当罚性正是存在于行为的方法与样态中。例如，刑法并不是保护财产不受任何可能想象到的侵害，只是保护财产不受到被认为特别危险的一定种类的攻击。以欺骗方法侵害财产的是诈骗罪（第263条），以强制方法侵害财产的是恐吓罪（第253条），以违反诚信方式侵害财产的是背任罪（第266条），以剥削方式侵害财产的是暴利罪（第302条a）。但是，并不存在一般性的财产侵害犯。……行为的结果无价值存在于受保护的行为客体受侵害或者危险化中，行为无价值存在于行为的种类与样态中。因为行为无价值由行为人的态度的外部的样式与存在于行为人人格的事项所构成。”周光权教授指出：“刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在《日本刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。”这种观点看起来有一定道理，但笔者对此持有异议。

首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。就德国的财产罪而言，区分诈骗罪与恐吓罪，显然不只是因为方法不同，而是因为恐吓罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了被害人的意思决定自由（其行为同时触犯胁迫罪），故在德国，恐吓罪的法定刑重于诈骗罪。《德国刑法》第255条还规定了抢劫性恐吓，其法定刑与恐吓罪相同，这并不是因为行为方式本身不同，而是因为行为对法益的侵害程度不同。我国刑法规定的诈骗罪的法定刑之所以高于敲诈勒索罪的法定刑，一方面是因为我国刑法没有规定胁迫罪，没有将被害人的意思决定自由作为刑法上的保护法益，另一方面是因为诈骗罪所骗取的财产数额通常远远高于敲诈勒索所造成的财产损失。就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，结果无价值论也可以从不同角度作出合理解释。其一，保护责任者遗弃罪的法定刑重，是基于保护责任者是违法身份。“因为对需要扶助者的生命危险处于支配地位的保护责任者这一身份，可以说在由第三者难以救助这种意义上奠定了不保护的违法性基础、加重了遗弃的违法性。”其二，“保护责任具有作为责任要素的意义，由此才加重处罚保护责任者遗弃罪”。更为重要的是，保护责任者的义务违反，是作为义务的违反。作为义务是保护（救助）法益的义务，故义务违反是法益保护义务的违反。法益保护义务的违反，意味着对法益的侵害或者威胁。所以，“这种场合的身份，是基于法益保护的理由而要求的”，并不是行为无价值的体现。再以我国刑法规定的挪用公款罪为例。《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪……”。该条将挪用公款分为三种行为类型，并不是考虑了挪用行为本身的方式、样态，也不意味着三种行为类型对法规范违反的程度不同，而是因为三种行为类型对法益的侵害程度有别。挪用公款进行非法活动的，使公款处于被没收的状态，因而对法益的侵害最严重；挪用公款进行营利活动的，使公款处于风险（甚至高度风险）之中，但对法益的侵害轻于进行非法活动；挪用公款进行其他个人活动的，对法益的侵害会更轻。正因为如此，刑法对三种不同类型规定了不同的成立条件。显然，刑法在此所注重的不是行为无价值，而是结果无价值。

其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者注重行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法分则条文必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则在任何程度上都不可能得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围、贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。例如，按照行为无价值论者的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑完全相同。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。

最后，联系到我国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，根据行为无价值论的观点，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是我国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。另一方面，与日本刑法一样，我国刑法也没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。（三）不作为

德国刑法理论的通说认为，真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务而成立的犯罪；如果实施了法律所要求的行为，就能够避免法秩序的否定评价，但是，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素；因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对，不真正不作为犯则要求保证人履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素，违反结果回避义务的保证人，对构成要件的结果具有刑法上的答责性；因此，不真正不作为犯是结果犯的对应物。亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。例如，《德国刑法》第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”据此，成立本罪并不需要过问“能否避免‘结果’（如被害人的死亡）”；反之，“得到即将发生特定的重大犯罪的可靠情报的主管警官，在紧急状态下即使冒着生命危险也必须阻止犯罪，否则，他将作为该犯罪的帮助犯受到处罚”。前者是真正不作为犯，后者为不真正不作为犯。正因为德国刑法理论的通说是根据是否要求发生构成要件的结果来区分的，所以，德国有学者认为，真正不作为犯与不真正不作为犯的称谓并不理想，其中，有的学者主张使用单纯的不作为犯与加重的不作为犯的概念，有的学者主张使用主要的不作为犯与次要的不作为犯的概念，有的学者主张使用无结果的不作为犯与有结果的不作为犯的概念。在本书看来，这种分类实际上是行为无价值论的反映，并不可取。

首先，对事物分类是有目的的，以便对根据一定标准区分出来的子项进行不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，那么，只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是，不作为犯的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人（行为主体）时，如何确定保证人？这是德国实质的分类没有解决的问题。

其次，按照德国学者的观点，不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。例如，德国学者认为《德国刑法》第315条c第1款第2项g规定的是不真正不作为犯，但德国的刑法理论与判例均认为，下列行为成立不真正不作为犯：“引起事故的机动驾驶人，应当使被害人接受医生的治疗。否则，他可能承担杀人罪的责任（BGH 7,287［288］）。”可是，在行为主体与不作为的内容已经有明文规定的情况下，对其解释与认定就不存在问题；存在问题的是，刑法没有明文规定行为主体与不作为的内容的场合。不真正不作为犯的核心问题就在这里。而德国刑法理论所称的不真正不作为犯的问题，只是其中行为主体与不作为的内容没有被明文规定场合的不真正不作为犯的问题，亦即，只是部分不真正不作为犯的问题。这种将两种不同类型的问题归入到一类的做法，不利于问题的解决。

最后，认为真正不作为犯没有将危险或者实害作为构成要件要素是不合适的，换言之，真正不作为犯的既遂，仍以结果发生为要件。只是行为与结果同时发生而已。即使是采取二元论的罗克信教授也认为，行为犯与结果犯的区分，只在是否需要查明因果关系（客观归责）方面具有意义。“否则，会引起误解。一方面，所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。另一方面，在结果犯的场合，归责论意义上的结果必须被构成要件的行为所包含。因此，结果的分离只具有相对的意义。”

在作为义务的发生根据问题上，行为无价值论与结果无价值论似乎没有明显的对立。行为无价值论与结果无价值论都可能对作为义务的发生根据采取形式的三分说或者多元说（法令、合同、事务管理、条理、习惯等）。按照行为无价值论的逻辑，法令产生作为义务，以及违反法令的行为能够成为先前行为，或许是理所当然的。也正因为如此，国外的行为无价值论者仍然对形式的多元说采取肯定立场。例如，井田良教授指出，基于行为构造对作为义务实质根据的探讨是重要的，具有补充多元说的意义，但并不能完全替代多元说的判断构造。可是，形式的多元说既存在理论上的缺陷，也导致司法实践上确定的保证人范围不合理。（1）根据形式的多元说，只要行为人负有其他法律规定的义务，他便成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？（2）形式的多元说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，《消防法》第5条规定：“任何单位和个人都有……报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的多元说自相矛盾。（3）形式的多元说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家里时，邻居7岁的女孩主动对其实施猥亵行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。可是，根据形式的多元说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡，即使约定无效或者已经超过了约定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，如若按照形式的多元说，乙也不具备作为义务的来源。（4）从形式上理解先前行为，存在的问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，使行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其产生作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。

与考察作为导致法益侵害的过程一样考察作为义务的来源，是结果无价值论的逻辑。由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。就此而言，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人与被害法益具有特殊关系时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源，才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人成为保证人。当然，上述两种类型的区分并不绝对，而是可能相互交叉的。（四）结果

在二元论那里，结果只是限制处罚范围的附加因素或者条件。例如，根据行为无价值论的观点，存在行为无价值、缺乏结果无价值时，至少成立犯罪未遂。反之，如果存在结果无价值、缺乏行为无价值，则不可能成立犯罪。

至少在结果犯的既遂的场合，二元论将结果无价值作为不法的构成要素。那么，为什么二元论在将行为无价值作为不法的核心要素时，不得不将结果无价值作为不法的构成要素呢？主要理由是，考虑“结果”具有现实的必要性。首先，结果在实定法上和审判实务上具有重要性。实定法以处罚既遂犯为原则，对轻微犯罪的未遂基本上都不处罚，对严重犯罪的未遂也实行任意从轻、减轻处罚的制度；另一方面，在结果加重犯的场合，法定刑明显重于基本犯的法定刑。所以，结果对于量刑的重要意义也不可否认。既然在实定法上是否处罚以及处罚的轻重依赖于结果，那么，与实定法相对应的刑法理论就应当肯定结果具有不法构成机能。其次，为了显示结果的重要性，二元的行为无价值论援用了对人的行为的日常评价。例如，将救生圈扔给落水者的行为，能否救助落水者，依赖于偶然的事项。但是，只有当救助成功了，救助者才能受到表彰。所以，对人的行为的评价受到其结果的影响。最后，二元的行为无价值论援用犯罪与刑罚的社会的性格来论证结果具有不法构成机能。亦即，犯罪是一种社会现象，不仅与行为人有关，而且与被害人和公众有关，故应当从被害的重大性与法秩序的扰乱的观点来考虑不法论。发生结果时，导致社会的处罚欲求增高，故需要发动刑罚。但是，上述观点存在疑问。

二元论关于结果在体系上地位的结论，与作为其前提的命令规范论相矛盾。只要将刑法规范理解为命令规范，将违法性理解为违反刑法规范，那么，由于结果不是命令的对象，结果便不能纳入违法概念之中。“即使回避‘命令规范’的表述，单纯称为‘行为规范’，也不可能包摄‘结果’。‘行为规范’是作为人们选择行为时的指针而发挥机能的，所以，如果不是在行为时已经确定就没有意义。因此，行为规范的对象，毕竟在于导致结果发生的行为。不允许根据行为后的‘结果’如何，回溯性地变更行为的‘指针’。所以，对于行为规范的违反而言，离开了行为人之手的‘结果’没有任何意义。”总之，只要以命令规范论或者行为规范论为前提，就不可能采取二元论，而只能采取主观的一元的行为无价值论。因此，二元论关于结果在体系上的地位的结论，是难以被人接受的。

结果无价值论的基本观点是，“鉴于法的任务是规律社会生活的外部的侧面，与法益侵害说相联结的客观的评价规范论的立场应得到支持，而且从刑法的机能这一点看，也显示了这一立场的正当性。既然刑法的任务是对作为社会的现实纷争的犯罪进行（事后的）处理，那么，就必然以社会的现实中的犯罪为对象。而作为社会的现实的犯罪的意义，首先是它引起了作为不合适事态的法益的侵害、危险化。因此，结果（包含危险）的发生，就不只是‘媒介’或者‘征表’，而必须作为发动刑罚权根据的‘实体’来把握。如果忽视作为这种‘实体’的‘结果’的意义，就会导致不法论中的现实性、社会性的丧失”。概言之，结果是违法性的根据，而不只是限制处罚范围的条件。

周光权教授指出：“结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实害（既遂结果），而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从‘作为结果的危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”“行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从‘行为危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”在本书看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括危险结果，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论便不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，因而没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。

其实，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将其他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。

值得讨论的还有抽象危险的概念。行为无价值论者一般认为，抽象危险犯中的抽象危险虽然是处罚根据，但不是构成要件要素。井田良教授指出：在抽象的危险犯中，“不必逐一考虑行为在具体状况下具有何种意义（或者何种程度）的危险”。冯军教授指出：“在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。”本书难以赞成这样的观点。

抽象危险存在不同类型。首先，在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，《日本刑法》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上惩役。”第109条第1项规定：“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期惩役。”第110条第1项规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”显而易见的是，前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑，是因为前两条的行为致人伤亡的危险很大、很紧迫。此外，第108条所规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险特别大、特别紧迫。我国《刑法》的相关规定也说明了这一点。例如，我国《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯，是因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。不难看出，在这种场合，将“具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险”作为区分标准，并不妥当。

其次，在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害。例如，侮辱、诽谤罪属于抽象的危险犯，但是，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象危险犯。在这种场合，既不能认为抽象危险是缓和的危险，也不能认为抽象危险只是行为的危险、具体危险是作为结果的危险。

最后，在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险。例如，毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。既然如此，成立毒品犯罪，就要求发生公众健康的抽象危险。但是，各种毒品犯罪对公众健康的危险不必是紧迫的、立即造成人员伤亡的危险。再如，危险驾驶罪中的抽象危险，也属于这一类。即使危险驾驶行为所形成的造成他人伤亡的危险并不紧迫，但只要具有比较缓和的危险，也不影响本罪的成立。

不难看出，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并

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