国际法练习题集(第三版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者:余民才

出版社:中国人民大学出版社

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国际法练习题集(第三版)

国际法练习题集(第三版)试读:

编写说明

面对高等法学教育中的种种现象,我们感到困惑,也产生了很多的忧虑:十年前,法学专业是所谓的“热门专业”之一,现在的热门专业排行榜早已不见了“法学”的踪影;法学本来是很“专业”的专业,但目前法学专业毕业的学生在求职的时候,很多用人单位感觉法学学生似乎最没有专业;很多学生学了四年的法学专业,知道了很多法律上的专业名词,在被问到一个案子如何处理的时候,可以侃侃而谈、头头是道,满口专业词汇,甚至德国如何规定、美国有某个新鲜的理论,但就是不知道中国怎么规定,这个发生在中国的案子究竟该如何解决;等等。这种现象似乎可以称为“专业教育的非专业化”。2005年贺卫方教授在网上宣布停止招收研究生,就是针对现在考研过于注重公共课程,不注重学生对于专业的喜好这种现象而进行的挑战。法学教育中出现的这些现象,可能与整个大的教育背景有关。很多文科的学生进入大学后,“一半时间在学外语,一半时间在打游戏”。因为文科的期末考试都比较简单,学生混个学分顺利毕业是不成问题的,很多学生对专业的学习都是考试前一个月甚至一个星期死记硬背对付考试,所以,有人戏称,有些文科学生大学四年实际上是学了八个月甚至更少。我们在抨击应试教育而强调素质教育的时候,却把专业教育给“晾”了。这种“不专”的现象,已经引起了很多法学教育工作者和从业者的忧虑和不安,长此以往,不仅对我们的法学专业学生会造成不利影响,极而言之,可能对我国的法学教育造成戕害。因此,我们建议,法科的学生还是应该学好专业,把这个专业性很强的专业修炼成自己的看家本领,从而能够以专业而谋得生存、谋得尊重。

大学生也做练习?可能有人尤其是一些文科的学生会带着嘲讽的口吻反问。理工科的大学生在学习的过程中做练习、做实验,都是很平常的事情,但是在文科的学校、院系,做练习似乎成了稀奇的事情,有的大学生也因此感到了大学与中学的“根本不同”。但是,我们专门为法学专业的学生组织编写了这套“练习题集”,就是主张法学学生在平时学习的时候也应当同步进行练习自测。这个设想就是基于以上的疑惑和忧虑而来的。我们希望,通过同步练习,帮助和促使同学们切实地掌握本学科的知识,熟悉我国现行法的规定,并对一些学术前沿问题有所了解。说得大一点,我们要为法学教育的“专业教育”作出一点努力。

具体来说,这套书希望达到以下目的:

1.帮助学生系统掌握本学科知识。修完一门课程,并不是拿到学分了事,要真正掌握本学科的一些“门道”,至少要完成入门的工夫吧。这套“练习题集”设计了“知识逻辑图”栏目,详细勾画了一章内容不同知识点之间的逻辑关系。设计了各种题型的自测题,突出了重点,提供了详细精辟的答案分析,不仅可以开阔学生的眼界,帮助同学们了解不同类型考题的不同形态,掌握其解题方法,而且可以培养和增强学生的适应能力。除了每章的自测题外,全书还专门设计了三套综合测试题,同学们可以在学完本门课程后自己测验一下学习的效果。

2.帮助学生通过国家司法考试。法学专业的学生系统学习四年过后,通过国家司法考试应当是顺理成章的事情,事实上,情况不是这样,只能表明某些同学平时的专业学习还浮在表面。这套“练习题集”从历年国家司法考试(律师资格考试)的试题中精选了部分经典的试题,帮助学生了解司法考试的难度、角度和形式,并进行有针对性的学习和复习。

3.帮助学生准备考研。一方面从一些法学名校(如中国人民大学、北京大学、中国政法大学等)历年考研试题中精选了部分试题,另外,这套书专门设计了一个“论述题与深度思考题”栏目,以拓展学生的学术视野,对考研的同学掌握论述题的答题方法和技巧亦有较大帮助。

我们的思路可归纳为:通过似乎回到“应试教育”模式、进行同步练习这样一种“俗”的方式,来达到我们强化“专业教育”的大而不俗的目的。

这套“练习题集”一共包括14本,对应着14门法学核心课程,是“21世纪法学系列教材”的配套辅导用书。不得不提的是,“21世纪法学系列教材”自2000年出版以来,被全国众多法律院校师生选用,有的教材比如王利明教授主编的《民法》印销数量已经达到了30万册之巨,14门核心课的教材平均印销量也在10万册以上。10万册书背后就是10万位甚至更多的读者。这么多读者的厚爱与支持,让我们感到责任重大。我们唯有不断提高服务来作为回报!“21世纪法学系列教材”目前已经有了核心课教材、核心课教学参考书、选修课教材、案例分析教材、双语教材等多个子系列,共80余种,现在又增加了这套“练习题集”。这么多品种,目的就是一个:为了让使用我们教材的老师、同学有更多的选择,能够满足老师、同学们更多的需求。我们希望,这套大型的“21世纪法学系列教材”能够不断补充、完善,让使用这套教材的老师、同学们满意,也为我们国家的法学“专业教育”作出自己应有的努力!编者2006年2月

第一章 导论

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.格劳秀斯(考研)

2.国际条约与国际习惯(考研)

3.国际法的渊源

4.一般法律原则(考研)

5.国际法的主体

6.国际法的编纂(考研)

7.law-making treaty(考研)

选择题(一)单项选择题

1.《战争与和平法》是第一部全面论述国际法体系的著作,其作者是下列哪一位?(  )

A.孟德斯鸠

B.边沁

C.格劳秀斯

D.卢梭

2.《国际法院规约》第38条规定一般法律原则为国际法的渊源之一,下列有关一般法律原则的正确理解是(  )。

A.国际法的一般原则

B.国际强行法原则

C.各国法律体系中共有的原则

D.由一般法律意识所产生的原则

3.联合国负责编纂国际法的主要机构是(  )。

A.联合国大会

B.联合国安理会

C.国际法委员会

D.国际法院

4.国际组织作为国际法主体不具有以下特性(  )。

A.其权利能力和行为能力是其自身固有的

B.其权利能力和行为能力是其成员国通过协议赋予的

C.国际组织的职权一般通过组织章程明确限定在一定范围内,因而具有有限性

D.国际组织是一种有限的、派生的国际法主体

5.A国所批准的条约,还必须经A国国会将条约的内容制定为法律,A国法院才能适用条约的规定。这种国际条约的适用方式是(  )。

A.直接适用

B.自动执行

C.转化

D.条约的遵守

6.国际法编纂的意义在于(  )。

A.国际法的法典化

B.国际法汇总成册

C.国际立法

D.编辑成册便于查阅

7.下列各项不具备国际法主体资格的是(  )。

A.国家

B.政府间国际组织

C.争取独立的民族

D.非政府组织(二)多项选择题

1.国际习惯确立和存在的证据,可以在下列哪些材料中找到?(  )

A.国际组织的决议

B.国家间的外交文件

C.国内外的司法判决

D.权威国际法学者的著作

2.根据我国目前的法律和相关实践,对于国际条约在我国法律制度中的地位,下列哪些判断是错误的?(  )(司考)

A.凡是我国缔结或参加的条约,都可以在国内作为国内法直接适用

B.在民法涉及的范围内,我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时,适用条约的规定,但我国缔结该条约时作出保留的条款除外

C.我国作为当事国的任何条约的规定,若与国内法的规定冲突时,在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定,但我国缔结该条约时作出保留的条款除外

D.在民法涉及的范围内,在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定,如与我国国内法的规定冲突时,都优先适用国际条约的规定

3.现代国际法的主体包括:(  )。

A.国家

B.争取独立的民族

C.政府间的国际组织

D.一定条件下的法人组织

4.国际法的主要渊源是:(  )。

A.国际条约

B.国际习惯

C.一般法律原则

D.国际组织决议

5.下列关于国际法所调整的对象表述错误的是:(  )。

A.国际法所调整的对象是国际关系,但国际法所调整的国际关系的内容并不是一成不变的

B.国际法所调整的国际关系就是指国家间的关系

C.国际组织在国际社会中所发挥的作用愈来愈大,国家和国际组织的关系成为国际关系的一个重要内容

D.在当今的国际社会,国家与个人间的关系也已成为国际关系的基本内容

6.一般认为,国际习惯必须具备的两个要件是:(  )。

A.各国重复的类似行为,即长期的实践,反复的采用,成为通例

B.通例已被各国接受为法律

C.通例已被国际法委员会承认为法律

D.通例已被国际法院采用

7.关于国际法的编纂,甲认为:国际法的编纂就是指对现有的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化;乙认为:国际法的编纂工作主要是在全面法典化方面;丙认为:一些国际法学者和学术团体也可以进行国际法的编纂活动;丁认为:联合国各特设委员会也可以进行国际法的编纂。上述认识不正确的是:(  )。

A.甲

B.乙

C.丙

D.丁

8.甲、乙两国于1996年签订投资保护条约,该条约至今有效。2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律,取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠,而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。针对甲国的上述做法,根据国际法的有关规则,下列哪些项判断是错误的?(  )(司考)

A.甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法

B.甲国政府的上述做法,将会引起其国际法上的国家责任

C.甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法作出的,则甲国不承担国际法上的国家责任

D.甲国如果是三权分立的国家,则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论

9.国际法与国内法的区别有:(  )。

A.基本主体不同

B.调整对象不同

C.形成方式不同

D.实施方式不同

10.国际人道法中的区分对象原则(区分军事与非军事目标,区分战斗员与平民)是一项已经确立的国际习惯法原则,也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲、乙、丙三国中,甲国是该议定书的缔约国,乙国不是,丙国曾是该议定书的缔约国,后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则,下列哪些选项是错误的?(  )(司考)

A.该原则对甲国具有法律拘束力,但对乙国没有法律拘束力

B.丙国退出该议定书后,该议定书对丙国不再具有法律拘束力

C.丙国退出该议定书后,该原则对丙国不再具有法律拘束力

D.该原则对于甲、乙、丙三国都具有法律拘束力

简答题

1.简述联合国在国际法的编纂中的地位和作用。(考研)

2.简述国际法与国内法关系的理论。(考研)

3.我国法院能直接适用国际条约的规定吗?(考研)

4.简述国际法的性质。(考研)

5.简述国际法的定义。(考研)

6.为什么说国家是国际法的基本主体?(考研)

7.简述一般法律原则。(考研)

8.简述条约在国内适用的途径。(考研)

9.简述国际法主体的“独立性”、“直接性”。(考研)

10.比较国际习惯与国际惯例。(考研)

11.简述国际习惯法的证据。(考研)

材料分析题

1.A国是一个联邦制国家,其宪法规定,条约非经将其纳入本国法律的立法或行政行为,不约束国内机关和个人。A国与B国签订了一项通商航海条约,其中第3条规定,双方承诺各依本国宪法程序,采取必要立法或其他措施,以实施本条约的规定;第5条规定,双方从事邮件运输的船舶享有豁免权。通商航海条约生效后第三年,B国一艘邮船在A国领海内与A国一艘渔船相撞,导致渔船沉没和一名船员死亡。邮船到达A国A1港口后,该港口地方法院扣留了邮船,并对其船长提起刑事诉讼。B国指责A国违反通商航海条约,侵犯了邮船的豁免权,要求立即释放邮船及其船长。A国法院坚持对案件的管辖权,认为通商航海条约不能适用,因为国会或联邦政府没有颁布实施该条约的法令。A国政府则称,该国实行三权分立制度,政府不能干预法院的独立审判活动。

根据以上案情,分析A国扣留B国邮船和起诉船长的做法是否符合国际法。

2.A国际组织与B国订立了总部协定。该协定规定,B国应允许驻A代表团的人员进入国境和享有在该国执行职务的特权与豁免。X国受到A邀请,以观察员身份参与A的活动,并在A总部所在地即B国首都设立了办事处。后来,B国参议院通过一项反恐怖主义法案。该法第3条规定,本法生效后,下述情况为非法:尽管其他法律条文有相反规定,在B国管辖范围内,X国提供资金建立和维持的办事处、使馆或其他设施或机构。按照该条规定,如果法案生效,X国驻A的办事处将被关闭。A组织秘书长知晓此事后指出,B国法案违反了总部协定,多次要求与B国磋商,但均被拒绝。于是,A组织秘书长援引总部协定第22条,要求通过仲裁来解决协定的解释或适用引起的争端。B国以国内法院正在对该反恐怖主义法进行诉讼为理由,认为仲裁条款不适用。

请根据国际法和国内法关系的原理,分析B国是否有义务遵守总部协定第22条,通过仲裁解决彼此争端。

论述题与深度思考题

1.第二次世界大战后,纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭对战争犯罪进行了起诉、审判和惩处,确立了个人负国际刑事责任的原则。结合这些实践,谈谈你对关于个人的国际法主体资格的认识。(考研)

2.论述国际条约在国内法的适用及你对国际条约在我国如何适用的看法。(考研)

3.试述国际法的性质和作用。(考研)

4.试述国际法是不是法律。(考研)

5.为何条约原则上只约束缔约国,习惯,国际法规则上却可拘束所有国家?(考研)参考答案

名词解释与概念比较

1.荷兰国际法学家,他于1625年出版的《战争与和平法》,系统阐述了国际法的基本问题,使国际法成为一个完整的法律体系,被誉为“国际法之父”。

2.

3.国际法的渊源是指国际法的原则和规则第一次出现的地方和使国际法的规范具有“合法性”的法律形式。

4.一般法律原则是各国法律体系所共有的原则,它是国际法的补充渊源。

5.国际法的主体即国际法律关系的主体,一般是指独立参加国际关系,并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。

6.国际法的编纂又称国际法的法典化,即将国际法的规则以类似法典的形式使之明确化和系统化。

7.造法性条约是与契约性条约相对的,一般是指创立、修改缔约方必须遵守的国际法律规则的开放性、多边性条约。

选择题(一)单项选择题

1.C《战争与和平法》是被誉为“国际法之父”的荷兰国际法学家格劳秀斯的名著。

2.C

一般法律原则是各国法律体系中共有的原则,如善意、禁止反言等。一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际法渊源中处于补充和辅助的地位。

3.C

编纂有两种类型:一种是民间的非官方编纂,另一种是官方编纂。现在最重要的官方编纂机构是联合国组织。联合国负责编纂工作的主要机构是联合国国际法委员会。

4.A

国家具有主权,其权利能力和行为能力是其自身固有的。国际组织不是国家,其权利能力和行为能力是其成员国通过协议赋予的。从这个意义上说,国际组织的权利能力和行为能力具有派生性。所以A错。

5.C

制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”。

6.A

国际法的编纂又称国际法的法典化,即将国际法的规则以类似法典的形式使之明确化和系统化。

7.D

非政府组织现在还不具备国际法主体资格。(二)多项选择题

1.ABCD

国际习惯是以国家的行为,而不是以法律文本的形式来表述国际法的原则、规则和制度,所以通常称之为“不成文法”。但是,国家的行为往往又是通过各种法律文件表现出来的,因此,为了查明一个国际法的习惯规则,就需要从各种文件中寻找证据。这些法律文件包括:国家及国际组织间的外交文件,国际机构及国际会议的各种法律文件,国家的立法、司法和行政的相关文件,国际和国内司法机关的判决,权威国际法学者的著作等资料。

2.ACD《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”因此ACD不正确。

3.ABC

国家是国际法的基本主体,国际组织是国际法的重要主体,争取独立的民族是一种过渡性的国际法主体。

4.AB

国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源。

与国际条约和国际习惯相比,一般法律原则只是补充渊源,是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。

国际组织的决议作为独立的国际法的渊源,仅是局限在一定范围内。

5.BD

国际法所调整的对象是国际关系。国际法所调整的国际关系的内容并不是一成不变的。在相当长的一个历史时期,国家是国际法的唯一主体,因此,国际法所调整的国际关系就是指国家间的关系。20世纪以来,特别是联合国成立以后,国际组织在国际社会中所发挥的作用愈来愈大,国家和国际组织的关系成为国际关系的一个重要内容。

在当今的国际社会,尽管国际关系的内容不断发生变化,但国家间的关系仍然是国际关系的基本内容。承认个人在国际法的某些领域(例如国际刑法领域)具有国际法主体资格,其范围也是很有限的。因此,国家和个人间的关系还不是国际关系的基本内容。

6.AB

一般认为,国际习惯必须具备两个要件:(1)物质要件,即必须有“通例”的存在。通例是指各国重复的类似行为,即长期的实践,反复的采用。通例形成的阶段也可以看做是国际习惯形成的第一阶段。一般认为,通例的存在需要从以下方面考量:时间上的连续适用;空间上的普遍适用;数量上的多次不断重复;方式上的对同类问题采取一致的做法。(2)心理要件,即法律确信。即存在的通例已被各国接受为法律。通例被各国接受为法律的这一阶段可以看做是国际习惯形成的第二个阶段。

7.AB

国际法的编纂包括对现有的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化以及国际法的逐渐发展两个方面。全面法典化不是国际法编纂的方向。国际法学者和学术团体可以进行国际法编纂,但是不具有法律约束力。联合国各特设委员会在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。因此甲、乙的认识错误。

8.ACD

在国内法与国际条约发生冲突时,采取后法优于前法这个原则的国家违背了“善意履行条约义务”的国际法基本原则。如果这种原则通行的话,每个国家都可以通过制定与国际条约相冲突的国内法,使国际条约在国内的实施成为空谈。

9.ABCD

国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式。

10.AC

国际习惯法原则具有普遍性,对所有国家都有约束力,故作为国际习惯法的区分对象原则对所有国家具有约束力。《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》作为条约,只对缔约国有约束力,退出该议定书后,退出国不再受其拘束。

简答题

1.(1)国际法的编纂,从严格意义上讲,是指对现有的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化。从广义上讲,国际法的编纂还包括对正在形成中的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化,即国际法的逐渐发展。(2)联合国非常重视并有计划、有组织、有系统地进行国际法的编纂。《联合国宪章》第13条规定:“大会应发动研究,并作成建议……提倡国际法之逐渐发展与编纂。”为此,联合国成立了国际法委员会,专门负责国际法的编纂工作。国际法委员会拟订编纂项目,在大会授权下进行研究,提出报告,拟定公约草案。除国际法委员会外,联合国其他机构,如大会第六委员会(法律委员会)和各特设委员会也在国际法的编纂方面发挥重要作用,如第六委员会曾草拟了《反对劫持人质国际公约》。此外,联合国还主持外交会议,通过有关国际公约。(3)联合国编纂议题广泛,涉及国际法的众多领域,如国家和政府的承认与继承,管辖权,海洋与空间法制度,国籍,外国人的待遇,外交保护,人权,外交领事关系与豁免,条约,最惠国条款,国际水道的非航行用途,国家责任,个人刑事责任原则以及国际刑事法院规约等。(4)联合国编纂成就显著,有相当部分重要国际公约是在联合国有关机构拟定的公约草案基础上通过的,如1958年日内瓦海洋法四公约,1961年和1963年维也纳外交、领事关系公约,1969年《维也纳条约法公约》和1966年《公民权利和政治权利国际公约》等。即使有的编纂项目没有形成公约,其最后通过的草案也将有关习惯规则条文化和系统化。此外,联合国主持外交会议通过了大量国际公约。这些国际公约构成现代国际法的主要内容。

因此,联合国在国际法编纂方面的工作促进了国际法的发展与成熟,其地位不可取代。

2.国际法与国内法的关系,是国际法基本理论中的重要问题。在有关国际法与国内法关系的学说中,最具代表性的主要有:一元论、二元论和联系论。(1)一元论

一元论认为,国际法与国内法都从属于自然法,是一个法律体系。随着国际社会的发展,一元论逐步演变成两种理论观点:国内法优先说和国际法优先说。

1)国内法优先说

这种理论认为,国际法虽是法律,但却是次一级的法律,是从属于国内法的法律。在同一法律体系中,国内法高于国际法,国际法是国家“对外的公法”。按照这种理论,既然国际法是从属于国内法的,那么每个国家都可以通过自己的国内法去支配国际法,这样也就取消了国际法的效力,使国际法失去应有的价值。显而易见,这种学说不仅在理论上是片面的,也不符合国际社会国际法和国内法关系的普遍实践。

2)国际法优先说

这种理论认为,在同一法律体系中,国际法的地位高于国内法,国内法从属于国际法,在效力上依靠国际法。这种理论否认了制定国内法的国家主权这一客观事实。按照这种学说,国际法在某种程度上成为“世界法”。(2)二元论

二元论主张,国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系,两者的法律渊源、所调整的社会关系根本不同,因此两者完全分离,不相逾越,也无冲突的可能。二元论又被称为国际法与国内法平行说。这种理论认识到国际法和国内法是两个不同的法律体系,这是合理的。但是,二元论用静止的观点看待国际法和国内法之间的差异,将其绝对化,忽视并否认国际法和国内法内在的联系。(3)联系论

国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式,各自形成独立的法律体系,互不从属。因此,从整体上看,国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系,而不是一个法律体系内部的关系,但是,这两个不同的法律体系不是孤立存在的,而是相互密切联系的。一方面,国家是国际法和国内法相互联系的纽带。国家是制定国内法的,同时也是参与制定国际法的。国家的对内政策和对外政策的紧密联系决定了国际法与国内法具有必然的内在联系。一般来说,国家的对外政策必然影响它对国际法的态度和立场,而国家的对内、对外政策又总是统一地反映在一个国家的国内法中。另一方面,在国内法发展和实施的过程中,国际法也发挥了积极的作用。在经济全球化和网络国际化的今天,国际法对国内法的影响更加明显。一些领域的国际法规则要有效实施,必须依靠国内法的相关补充规则。一些领域的国内法规则要有效实施,必须符合国际法规则。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第五节,16~18页,北京,中国人民大学出版社,2011。

3.(1)国际条约能否在一国法院适用取决于该国国内法,通常是宪法的规定。(2)我国宪法没有规定国内法接受国际条约的方式,因此,我国法院能否直接适用国际条约的规定需具体情况具体分析。我国法律对国际条约的处理基本上有两种方式:一是有关法律作了明文规定。这种规定有三种表现方式:第一,所涉机关就有关问题应按照相关国际条约办理;第二,国际条约同我国有关法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外;第三,有关国内法没有规定的,按照相关国际条约办理。二是法律没有规定。因此,在我国法律有明确规定的情况下,法院能直接适用国际条约的规定;否则,就不能直接适用。

4.国际法的性质主要涉及法律性和普遍性这两个方面。(1)国际法的法律性

国际法是不是法律往往是有疑义的问题。虽然如此,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范是确定无疑的。20世纪,特别是联合国成立以来,国家间往往通过订立条约的方式确立相互间合作的规则。而且,《联合国宪章》所确立的国际法治的精神以及联合国对国际法的编纂,使国际法的法律性更加明确和清楚。由于国际法规则反映了各国间的“共同利益”,国际法得到了国家的普遍遵守。

此外,1969年《维也纳条约法公约》明确提出了强行法规则的概念,此后的国际法实践不断肯定了国际法中存在强行法规则。因此,国际法不仅是法,而且其规则还可以分为强行法和任意法的观点逐渐得到认同。(2)国际法的普遍性

国际法是普遍适用于国际社会的法律。国际社会在近代国际关系上是由欧洲国家构成的社会,近代国际法因此又被称为欧洲国际法或欧洲公法。第一次世界大战结束后,尤其是联合国成立后,国际社会完全摆脱了欧洲中心的性质,成为名副其实的普遍国际社会,欧洲公法也因此变成属于全世界性质的国际法,即普遍国际法。国际法的普遍性不仅表现在其适用于所有国家组成的国际社会这个意义上,还表现在国际法的有些规则对所有国家适用。但是,普遍国际法不排斥特殊国际法。

国际法的法律性和普遍性的丰富内涵反映了国际社会的性质和发展。国际法与国内法的最根本区别在于国际法不是一个国家所创立的,不是一个国家的意志和利益,而是国际社会共同创立的,是反映了国际社会的共同利益和意志的法律。

5.国际法概念没有一个公认的定义,不同学者对它的理解不尽相同。然而,国际法区别于国内法的基本特征已经成为国际法学家的共识。这些特征主要表现为:

第一,国际社会是国际法产生、形成和发展的基础。国际法是适应国际社会成员交往的需要而产生的,并随着国际社会的发展而发展。变化的国际社会要求国际法与时俱进,从而促使国际法革新和发展。

第二,国际法所调整的对象是国际关系。国际关系的基本内容是国家间的关系。随着国际组织在国际社会中发挥越来越大的作用,国家和国际组织的关系也成为国际关系的一个重要内容。

第三,国际法是对国际社会所有成员具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。国际法这个体系既包括适用于国际法一切领域的主权平等、和平解决国际争端等国际法基本原则,又包括适用于领土、海洋、空间、环境和人权等领域的国际法具体原则、规则和制度。国际法的规则不仅约束国家,也在某些领域约束国际组织和非国家行为主体。

因此,国际法的概念可以定义如下:国际法是在国际交往中形成的,主要用以调整国家之间的,具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。

6.国际法的主体,即国际法律关系的主体,一般是指独立参加国际关系并依国际法直接享有权利和承担义务的行为者。国家是国际法的基本主体,主要取决于以下因素:

第一,国家具有主权,可以自主参与和发展各类国际法律关系,这是其他国际法主体无法比拟的。例如,国际组织在国际关系中的职能是以各成员国的授权为基础的,不能像国家那样广泛参与国际关系。

第二,国家是国际法规范的基本对象。国际法主要是有关国家之间关系的法律,因此,规范各国在国际法律关系中的权力、权利、义务和责任是国际法规范的主要内容。

第三,国家既是制定和发展国际法的基本主体,又是遵守和实施国际法的基本主体。

7.一般法律原则是《国际法院规约》第38条所规定的国际法院在裁判案件时所适用的国际法之一,也是公认的国际法渊源之一。什么是一般法律原则,并没有一个权威定义。通常认为,一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。例如,《国际刑事法院规约》第21条规定:本法院应适用的法律“包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则”。

与同样作为国际法渊源的国际条约和国际习惯相比,一般法律原则只是补充渊源,是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。在国际法院的实践中,适用一般法律原则的案件也不多。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第二节,9页。

8.条约在国内适用的途径,条约法并没有明确的规定。条约法所要求的只是条约必须遵守。至于国家以什么方式履行其条约义务,则取决于国家自己的决定。国家决定条约在国内适用的方式是通过法律。有的国家在宪法上规定条约在国内的适用方式,有的国家则在宪法以外的其他法律中予以规定。

一般来说,国内法规定条约的适用方式有两类:一是原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法中直接予以适用,而不需制定新的国内法。这种方式也称为“并入”。二是制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”。英国被认为是采取“转化”程序的典型国家,美国被认为是采取“并入”程序的国家。但是,美国在实践中对条约作出了“自动执行的条约”与“非自动执行的条约”的区分。自动执行的条约可以由法院直接适用,非自动执行的条约则必须经过国内立法才能由法院适用。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第五节,18~20页。

9.国际法的主体即国际法律关系的主体,一般是指独立参加国际关系并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。国家、政府间国际组织和争取独立的民族是公认的国际法主体。作为一个国际法主体,它首先必须具有独立参与国际法律关系的资格。这种资格是一种权利能力。所谓独立地参加国际关系,是指以自己的名义参加国际关系,自己与其他国际法主体的关系可以构成国际法律关系的内容。国际法是调整国际关系的法律,如果不具有独立参加国际关系的资格,也就不可能直接承受国际法上的权利和义务。

直接性是国际法主体的另一个主要特征。所谓直接性,是指国际法律关系的行为者无须通过任何中介,直接参与国际事务,并直接享受国际法权利和承担国际义务。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第四节,13页。

10.国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则,它是国际法的一个主要渊源。一般认为,国际习惯必须具备两个要件:(1)物质要件,即必须有“通例”的存在;(2)心理要件,即法律确信,是指存在的通例已被各国接受为法律。国际惯例是指各国重复的类似行为,即长期的实践,反复的采用。惯例的存在可以考虑以下因素:时间上的连续适用、空间上的普遍适用、数量上的多次不断重复和方式上的对同类问题采取一致的做法。

国际惯例是国际习惯形成的第一阶段。只要惯例被各国接受为法律,即成为国际习惯。所以,国际习惯是具有法律约束力的国际惯例。但是,国际习惯不同于国际惯例,其核心在于前者有法律约束力,后者没有法律约束力。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第二节,8~9页。

11.国际习惯法通常是不成文的,因此,为了查明一项国际习惯法规则,就需要从国家行为中寻找证据。这些证据包括:国家及国际组织间的外交文件,国际机构及国际会议的各种法律文件,国家的立法、司法和行政的相关文件,国际和国内司法机关的判决等资料。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第二节,8~9页。

材料分析题

1.A国的做法不符合国际法。(1)条约必须遵守是一项国际法原则,任何当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。(2)A国宪法关于条约在国内适用的规定是一个国内法问题,该国没有颁布实施通商航海条约的法令不能成为A国法院行使管辖权的有效依据。而且,两国通商航海条约明确要求双方采取必要立法或其他措施来实施条约的规定。A国政府三权分立的主张同样不能免除它根据通商航海条约所承担的义务。(3)B国邮船根据两国通商航海条约享有豁免权,A国不能对该船舶及其船长行使管辖权。A国的做法违反了条约义务,侵犯了邮船的豁免权。

2.(1)条约必须遵守是一项国际法原则,国家有义务使其国内法与其所承担的条约义务相一致。(2)B国有义务遵守总部协定。B国反恐怖主义法第3条违反了该国承担的条约义务。(3)B国有义务按照总部协定第22条,通过仲裁解决此争端。B国国内法院的诉讼是为了实施反恐怖主义法,而不是解决此争端。

论述题与深度思考题

1.关于个人是否具有国际法主体资格的问题,我国法学界一直存在争论。认为个人不具有国际法主体的观点,主要是基于以下观点:国际法主要是国家之间的法律,个人处于所属国家的管辖之下,不具有独立参与国际关系的能力,不具有直接承受国际法上权利和义务的能力。针对国际法有关惩处个人国际犯罪行为的规定,有的学者认为这表明个人是国际法客体。

随着越来越多的国际公约明确规定个人的权利和义务,我国学者也逐渐接受个人在国际法的某些领域能够直接承受国际法的权利和义务,具有国际法主体资格。例如,李浩培教授曾指出,个人是国际法的部分主体;个人的部分国际法地位依赖于各主权国家的意志;一些主权国家以条约规定个人具有部分国际法主体地位,由此个人才取得这种地位。个人具有国际法主体资格的情况特别明显地表现在国际刑法领域。

个人是国际刑法的主体,而不是国际刑法的客体。这是因为国际刑法是以控制国际犯罪为主要任务的国际法律体系。国际犯罪离不开具体的个人,而现代国际社会控制国际犯罪又必须保障基本人权。因此,国际刑法就必须明确规定个人在国际刑事法律关系中的地位,规定个人的权利、义务和责任。现在许多国际刑法公约都对个人在国际刑事法律关系中的权利和义务予以明确规定。例如,《国际刑事法院规约》不仅规定了“个人的刑事责任”,还规定了“被告人的权利”以及“被害人和证人的保护和参与”。个人也曾有过仅被作为法律关系客体对待的时期。例如,在奴隶社会,奴隶被作为“物”,可以买卖。因此,在国家间有关引渡奴隶的条约中,奴隶也不可能有“权利”。这与现在的引渡条约中明确规定个人的权利形成天壤之别。

根据国际刑法公约的规定和国际实践,作为国际刑法主体的个人,不仅指自然人,还包括法人。但总的来说,即使承认个人在国际法的某些领域(例如国际刑法领域)具有国际法主体资格,其范围也是很有限的。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第四节,15~16页;杨华:《个人作为国际法主体新探》,载《法学杂志》,2005(1)。

2.国际条约在国内法的适用主要涉及两个方面,一是国际条约在国内法中的效力,二是国际条约与国内法冲突的解决。

国际条约在国内具有法律效力并能适用,基本上是由国家的宪法规定的。这种规定大致可以分为两类:一类是原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法中直接予以适用,而不需制定新的国内法。这种方式也称为“并入”。另一类是制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”。英国被认为是采取“转化”程序的典型国家。

在处理国际条约与国内法的冲突方面,各国的规定主要可以分为两类:一类是规定国际条约的地位优先于国内法,在冲突时优先适用国际条约。另一类规定国际条约的地位与国内法相等,在冲突时采取后法优于前法的原则,在国际条约与先前的国内法冲突时,适用国际条约;在国际条约与后制定的国内法冲突时,适用后制定的国内法。采取这种原则立场的国家较多,但具体实施情况并不完全相同。以美国为例,当条约与美国法律冲突时,根据美国最高法院的判决,以后法或者后来的条约优先。在现代国内法中,明确规定国内法优于国际条约的情况非常少见。

国际条约在我国有关法律领域内也存在转化和并入两种方式。转化体现在《香港特别行政区基本法》第39条,《澳门特别行政区基本法》第40条也有类似规定。并入方式有以下几种情况:(1)直接适用国际条约;(2)国际条约另有规定的,适用国际条约的规定;(3)国际条约与相关国内法有不同规定的,适用国际条约的规定;(4)国内法没有规定的,适用国际条约。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第五节,18~21页;张晓东:《也论国际条约在我国的适用》,载《法学评论》,2001(6)。

国际条约在我国的适用参见上述简答题第3题参考答案;参见余民才主编:《国际法专论》,第一章,14~16页,北京,中信出版社,2003。

3.国际法的性质主要涉及法律性和普遍性这两个方面。就法律性来说,国际法是不是法律往往是引起疑问的问题。虽然如此,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范是确定无疑的。20世纪,特别是联合国成立以来,国家间往往通过订立条约的方式确立相互间合作的规则。而且,《联合国宪章》所确立的国际法治的精神以及联合国对国际法的编纂,使国际法的法律性更加明确和清楚。许多国家在建立和完善法治国家的过程中,也通过宪法和其他国内法明确国际法的法律地位以及遵守国际法的决心。

此外,1969年《维也纳条约法公约》明确提出了强行法规则的概念,而此后的国际法实践不断肯定了国际法中存在强行法规则。因而,国际法不仅是法,而且其规则还可以分为强行法和任意法的观点逐渐得到认同。

就普遍性而言,现代国际法不再是以欧洲为中心的传统国际法,而是普遍适用于所有国家组成的国际社会的法律,即普遍国际法。普遍国际法不仅是指在地理意义上,国际法平等地适用于国际社会中的所有国家,而且指国际法的有些规则对所有国家有约束力。但是,普遍国际法不排除特殊国际法的存在。《联合国宪章》第八章承认区域办法的存在及其重要性。特殊国际法有助于国际法的发展,但是不能取代普遍国际法;而且,特殊国际法是以存在对一切国家有约束力的国际法原则为前提的,并参照这些原则予以解释。

国际法的作用是多方面的:(1)国际法是国际正义和国际法治的基础,如国际刑事司法机构追究个人刑事责任,国家责任制度。(2)国际法提供维持国际和平与安全的法律框架,如尊重国家主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、和平解决国际争端以及联合国集体安全体制。(3)国际法有助于促进国际合作,如各种类型的国际组织提供了国际合作的平台。(4)国际法有助于提高人民福祉,保护人权,如国际人权保护制度。(5)国际法有助于遏制战争,防止冲突恶化,如追究战争罪的责任制度,国际人道法规则。(6)国际法服务于国家对外政策。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第一节,3~6页。

4.国际法是不是法律往往是引起疑问的问题。在历史上,曾有一些法学家对国际法的法律性持怀疑和否定态度。例如,19世纪英国法学家奥斯丁就认为,法律是主权者的命令,而国际法只是“实在的国际道德”。

人们否定国际法的法律性的原因是多方面的:第一,从历史上看,国内法形成在前,而国际法形成在后,国际法在形成之初的阶段,主要是国际习惯法,一些原则和规则的规定并不明确。第二,人们往往习惯用国内法的观点去判断和评价法律。由于国际法是不同于国内法的一个特殊的法律体系,所以,如果以国内法的特点看待国际法,往往就会得出国际法不是法的结论。第三,违反国际法的事件有时得不到纠正,例如,2003年美国发动伊拉克战争。

虽然如此,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范是确定无疑的。20世纪,特别是联合国成立以来,国家间往往通过订立条约的方式确立相互间合作的规则。而且,《联合国宪章》所确立的国际法治的精神以及联合国对国际法的编纂,使国际法的法律性更加明确和清楚。国家也通常通过宪法和其他国内法明确国际法的法律地位以及遵守国际法的决心。尽管存在违反国际法的行为不能得到矫正的情况,但是这与法的客观存在本身是两个不同问题。其实,与各国的公民遵守国内法相比,国家遵守国际法的情况要远远多于违反国际法的情况。之所以如此,这主要在于国家组成的国际社会需要国际法,而国际法的规则反映了各国间的“共同利益”,国际法又主要是通过国家之间的条约和习惯的方式形成“国际公认”而确立的。

此外,1969年《维也纳条约法公约》明确提出了强行法规则的概念,而此后的国际法实践不断肯定了国际法中存在强行法规则,因而,国际法不仅是法,而且其规则还可以分为强行法和任意法的观点逐渐得到认同。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第一节,3~4页。

5.条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确立其相互权利和义务而缔结的国际书面协议。由于条约的缔结、加入或批准基于国家的同意,只有接受条约方可受条约约束,因而条约原则上只拘束缔约国,也即条约相对效力原则。1969年《维也纳条约法公约》规定,条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利;如果一个条约有意为第三国设定一项义务,应得到第三国书面明示接受。如果一个条约有意为第三国创设一项权利,也应得到第三国的同意,但在第三国无相反的表示时,应推定其同意。

国际习惯是各国在实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。由于作为国际习惯的通例是各国重复的长期行为,是各国的长期实践,同时通例被各国接受为法律,具有法律义务的通例已形成为具有法律拘束力的习惯,因而国际习惯构成拘束所有国家的行为规范。但是,如果一个国家持续反对,国际习惯则对反对国没有约束力。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第一章第二节,8~9页;第十章第三节,182页。

第二章 国际法的基本原则

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.国际法基本原则

2.强行法(考研)

3.国家主权

选择题(一)单项选择题

1.下列原则中,未列入《联合国宪章》第2条提出的七项原则的是:(  )。

A.民族自决原则

B.主权平等原则

C.不干涉内政原则

D.和平解决争端原则

2.下列关于国际法基本原则的表述不正确的是:(  )。

A.国际法的基本原则必须得到国际社会的公认

B.国际法的基本原则是具有普遍约束力的法律原则

C.国际法的基本原则属于强行法的范畴

D.在任何条件下都不得更改

3.和平共处五项原则最初出现在:(  )。

A.中印两国协定中

B.中、印、缅三国协定中

C.印缅两国协定中

D.中缅两国协定中

4.互不侵犯原则是从哪个国际法基本原则引申出来的?(  )

A.互相尊重国家主权和领土完整

B.和平解决国际争端

C.不干涉内政

D.和平共处(二)多项选择题

1.甲国是一个君主立宪制的国家,其下列行为中,哪些属于国际法上的国家内政范围,外国不得进行干涉?(  )(司考)

A.甲国决定废除君主立宪制,改共和制作为其基本政治制度

B.为解决该国存在的种族间的冲突,甲国通过立法决定建立种族隔离区

C.甲国决定邀请某个外国领导人来访

D.甲国决定申请参加某个政府间的国际组织

2.国际强行法具备的特征包括:(  )。

A.国际社会全体接受

B.公认为不许损抑

C.只有以后具有同等性质的强行法规则才能更改

D.不得随意更改,但可以任意选弃

3.下列关于各国主权平等说法正确的是:(  )。

A.各国法律地位平等

B.各国不分大小,一律享有主权平等

C.各国不分社会形态,一律享有主权平等

D.每一国均有义务尊重其他国家之人格

4.和平共处原则的内容应包括:(  )。

A.各国不论社会制度如何,应和平共存

B.各国应以和平方式进行国际交往

C.各国应以和平方法解决国际争端

D.各国应合作维持国际和平与安全

5.关于国际法的基本原则下列表述正确的有:(  )。

A.在任何条件下禁止使用武力

B.禁止非法使用武力

C.一国在本国境内的某些行为可能是违反国际法的

D.一国在本国境内的行为均属内政

6.不干涉任何国家国内管辖事件原则应包括:(  )。

A.一国不干涉他国外交事务

B.一国不试图威胁他国

C.一国不使用经济措施迫使他国放弃部分主权权利

D.一国不对他国进行颠覆活动

简答题

1.简述国际法基本原则与强行法的联系与区别。

2.简述联合国宪章原则。

3.简述国际法上的禁止非法使用武力原则。(考研)

4.简述国际法基本原则的特点。(考研)

5.国际法的基本原则有哪些?(考研)

材料分析题

1.A国是一个发展中国家。该国由于军事政变而陷入内战。B国以保卫边境安全为由出兵支持A国反政府武装。在B国支持和直接参与下,反政府武装控制了A国领土一半的地区,并宣布成立临时中央政府。B国还在A国的几个重要港口布设水雷,出动飞机袭击A国的港口和石油设施。

根据以上案情,分析B国的行为违反了哪些国际法原则。

2.A国是一个联邦制国家,A1是A国面积最大的一个省,其GDP和人口各约占A国总数的1/4。与其他省不同,A1一直保持着独特的语言、文化和民族传统。A1担心它的独特性在A国联邦体制中被其周围以说官方语言为主流的社会所孤立,以及少数富裕、有权势而说官方语言的人越来越在A1占优势地位,这些促使A1强烈追求其文化安全、经济自给、政治自治,甚至完全独立。因此,A1要求行使人民自决权,举行全民公决,以重新决定是否继续保留在A国联邦体制内。这遭到A国联邦政府拒绝。

根据以上案情,分析A1是否享有国际法上的人民自决权。

3.2005年3月14日,我国通过了《反分裂国家法》,此后不久,美国国会众议院通过了反对该法的议案。试从国际法基本原则的角度对美国的行为予以分析。(考研)

论述题与深度思考题

1.如何认识国家主权。

2.论述和平共处五项原则的意义。(考研)

3.怎样理解禁止非法使用武力和以武力相威胁原则。(考研)参考答案

名词解释与概念比较

1.国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。国际法基本原则属于强行法范围。

2.国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑,且仅以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。与强行法抵触的条约无效。

3.国家具有的独立自主地处理其内外事务的权力。它是国家最重要的属性,是国家固有的权力。独立权是国家主权的一个核心内容。主权不仅是权力,还意味着责任。

选择题(一)单项选择题

1.A

民族自决原则是争取独立的民族具有国际法主体资格的法律基础,规定在1945年《联合国宪章》第1条第2款中。

2.D

作为国际法的基本原则,一般应具有以下特点:(1)国际社会公认。一项原则成为国际法基本原则,必须得到国际社会的公认。(2)适用于国际法各个领域。国际法的基本原则是具有普遍约束力的法律原则。

1969年《维也纳条约法公约》第53条规定:“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”国际法基本原则属于强行法的范畴,仅以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改。因此D项错。

3.A

和平共处五项原则最初出现在1954年4月29日中国和印度《关于中国西藏地方和印度之间通商和交通协定》的序言中。

4.A

互不侵犯原则是从互相尊重国家主权和领土完整原则中引申出来的,是互相尊重国家主权和领土完整原则的应有之义和必然要求。(二)多项选择题

1.ACD

根据《联合国宪章》和《国际法原则宣言》的规定,不干涉任何国家国内管辖事件原则包括下述内容:任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政或外交事务。每一国均有选择其政治、经济、社会及文化制度之不可移让之权利,不受他国任何形式之干预。《联合国宪章》第2条第7款明确规定了不干涉原则的例外,即当国内管辖之事件危及国际和平与安全时,安理会可依宪章第七章采取执行办法。而危及国际和平与安全可能和严重侵犯人权密切相关,如种族隔离、种族灭绝或种族清洗等。国际社会对一国境内的这类人道灾难进行的交涉或干涉,不应视为对该国内政的干涉,该国不得以内政为借口来抵制国际人权保护机制的实施,以及逃避因严重侵犯人权所必须承担的国际责任。

2.ABC

1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法概念。该公约第53条规定:“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”该条还规定:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”该公约第64条进一步规定:“遇有新一般国际法强制规律产生时,任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”可见,国际强行法不能任意选弃。

3.ABCD

根据《联合国宪章》和《国际法原则宣言》的规定,各国主权平等原则应包括下述内容:(1)各国一律享有主权平等。(2)各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国。(3)各国主权平等尤其包括下列要素:1)各国法律地位平等;2)每一国均享有充分主权之固有权利;3)每一国均有义务尊重其他国家之人格;4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯;5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;6)每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。

4.ABCD

和平共处原则的内容应包括:(1)各国不论社会制度如何,应和平共存。(2)一国不因他国社会制度的不同,而对他国使用武力或对他国进行干涉。(3)各国应以和平方式进行国际交往。(4)各国应以和平方法解决国际争端。(5)各国应合作维持国际和平与安全。

5.BC《联合国宪章》和《国际法原则宣言》并没有排除合法使用武力。

一国不得以内政为借口来抵制国际人权保护机制的实施,以及逃避因严重侵犯人权所必须承担的国际责任。

6.ABCD

根据《联合国宪章》和《国际法原则宣言》的规定,不干涉任何国家国内管辖事件原则应包括下述内容:(1)任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政或外交事务。(2)武装干涉及对国家人格或其政治、经济及文化要素之一切其他形式之干预或试图威胁,均系违反国际法。(3)任何国家均不得使用或鼓励使用经济、政治或任何他种措施强迫另一国家,以取得该国主权权利行使上之屈从,并自该国获取任何种类之利益。(4)任何国家均不得组织、协助、煽动、资助、鼓励或容许目的在于以暴力推翻另一国政权之颠覆、恐怖或武装活动,或干预另一国之内争。

简答题

1.(1)国际法基本原则是指国际社会公认,具有普遍意义,适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。强行法是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑,且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律使得更改之规律。(2)国际法基本原则和强行法的联系与区别:

两者的共同点在于:国际法基本原则具有强行法的特点。因此可以说,国际法基本原则属于强行法的范畴,而不属于以某少数国际法主体意志为转移的任意法的范畴。两者的区别在于:强行法规则并不必然包含全局性、普遍性原则的特点。例如,国际刑法中的许多原则都具有强行法的性质,但这些原则并不因为具有强行法的性质就可以成为国际法的基本原则。

2.《联合国宪章》第2条规定了联合国及其会员国应遵守如下七项原则:各会员国主权平等原则;善意履行宪章义务;以和平方法解决争端;禁止使用威胁或武力;集体协助;确保非会员国遵守上述原则;不干涉国家内政。这些原则构成国际法的基本原则,在国际法基本原则体系中处于核心地位。

3.(1)禁止非法使用武力的概念,主要是来自《联合国宪章》。该宪章序言宣布,联合国组织的目的是“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”,因而为达此目的“保证非为公共利益,不得使用武力”。宪章第2条第4款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”该宪章禁止使用武力或武力威胁是国际法在战争方面的进一步发展。(2)禁止非法使用武力原则不仅是一项国际法基本原则,具有强行法性质,而且还是一项国际习惯法原则。(3)禁止非法使用武力原则包括下述内容:不得使用威胁或武力侵害任何国家领土完整或政治独立;不得侵犯他国现有国际疆界;不得侵犯国际界线;不得采取武力报复行为;不得组织或鼓励组织非正规军或武装团队,包括雇佣兵在内,侵入他国领土;等等。(4)禁止非法使用武力原则并没有排除合法使用武力。在自卫、联合国安理会授权或采取行动、争取民族独立的组织抵抗殖民主义镇压等情况下使用武力是合法的。

4.国际法的基本原则是指国际社会公认的,具有普遍意义,适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。它具有以下特点:

第一,国际社会公认。国际社会公认并不是指每个国家的承认或接受,而是指多数或大多数国家的认可。这种认可或接受不仅是对某一项原则的法律、国际法性质的认可,还必须包括对该原则作为国际法基本原则性质的认可。

第二,具有普遍意义,即国际法的基本原则是具有普遍意义的全局性原则,对整个国际法体系和规范起指导作用。

第三,适用于国际法的全部领域,而非只适用于某些特定的领域或空间,或只针对某些特定主体。

第四,构成国际法整个体系的法律基础。国际法的基本原则在整个国际法体系中具有最高法律地位,类似于国内法中的宪法原则,是确立、适用、解释、评价其他国际法原则、规则和制度的基础与标准。

5.国际法基本原则是国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。《联合国宪章》宣布的国际法原则构成国际法基本原则的核心,是其他国际法律文件所宣布的国际法原则的基础。根据《联合国宪章》和其他国际法律文件,国际法的基本原则有:(1)国家主权平等原则;(2)人民平等及自决原则;(3)禁止非法使用武力原则;(4)不干涉内政原则;(5)和平解决国际争端原则;(6)依照宪章进行国际合作原则;(7)善意履行国际义务原则。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第二章第二节,25~30页。

材料分析题

1.(1)B国在A国境内的行动违反了禁止非法使用武力原则,构成对A国非法使用武力。(2)B国支持A国反政府武装是对A国内政的干涉,明显违反了不干涉原则。(3)B国对A国的行动违反了尊重国家主权原则。(4)B国支持和参与A国反政府武装成立临时中央政府违反了人民自决原则。

2.A1不享有人民自决权。(1)自决原则是一项国际法基本原则。根据这项原则,各民族有权自由决定其政治地位,不受外界的干涉,并追求其经济、社会及文化之发展。建立自主独立国家,与某一独立国家自由结合或合并或采取任何其他政治地位都是人民行使自决权的方式。(2)自决权首先是殖民地人民或其他被压迫民族(包括非自治领土和托管领土的人民)享有的一项国际法权利。非殖民化运动的实践证明,殖民地人民或其他被压迫民族是作为一个整体要求并行使自决权的。换言之,享有自决权的人民是殖民地或被外国占领领土上的所有人民,而不是构成该人民或民族的部分人或民族。对主权国家来说,自决权是国家的所有人民或整个人民所享有并行使的。

参见白桂梅:《国际法上的自决》,第三章,97~147页,北京,中国华侨出版社,1999。(3)A1省是A国领土的组成部分。虽然它在语言、文化和民族传统上保持独特性,但它并不是A国的殖民地或占领领土。A国的自决权属于包括A1在内的所有A国人民。因此,A1不享有国际法上的自决权,不能以通过全民公决的方式来重新界定它与A国联邦政府之间的政治关系。

3.(1)美国的行为属于干涉我国内政,违反了国际法的基本原则。(2)不干涉内政是国际法的基本原则。《联合国宪章》将“不干涉内政”明确为“不干涉国内管辖事件”原则。《国际法原则宣言》进一步将该原则明确为依照宪章不干涉任何国家国内管辖事件之原则。不干涉内政原则是确保各国彼此和睦相处的主要条件。任何形式之干涉行为,不但违反宪章规定,还将对国际和平及安全造成威胁。

不干涉内政原则包括:1)任何国家或国家集团不得以任何理由直接或间接干涉他国内政与外交;2)武装干涉和任何其他形式的干预或试图威胁,均系违反国际法;3)任何国家不得使用或鼓励使用经济、政治或任何其他强制措施以取得他国主权权利之行使和特殊利益;4)任何国家均不得组织、协助、煽动、资助、鼓励或容许目的在于以暴力推翻另一国政权之颠覆、恐怖或武装活动,或干预另一国之内争;5)使用武力剥削各民族之民族特性构成侵犯其不可移让之权利及不干涉原则之行为;6)各国选择其政治、经济、社会及文化制度之不可移让之权利不受任何形式的干预。(3)我国通过《反分裂国家法》是国家行使主权,对内管辖的行为。美国国会众议院通过反对该法案的议案,是对我国内政的干涉行为,其行为违反了国际法的基本原则。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第二章,24~30页。

论述题与深度思考题

1.(1)国家主权是国家具有的独立自主地处理其内外事务的权力。它是国家固有的权力,是国家最重要的属性。独立权是国家主权的核心内容。(2)国家主权平等是国际法的一项基本原则,而且是最重要的一项基本原则。这项原则往往与尊重国家领土完整联系在一起。国家主权平等原则包括下述内容:各国一律享有主权平等;各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国;国家主权平等尤其包括下列要素:各国法律地位平等;每一国均享有充分主权之固有权利;每一国均有义务尊重其他国家之人格;国家之领土完整及政治独立不得侵犯;每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。(3)国家主权不是绝对的,其行使受国际法的限制。在国际法对国家主权的某些方面予以规范的领域,国家必须尊重,不得逾越。在当今国际社会,国际法干预或限制主权的事例不胜枚举。但是,国家主权受到限制往往是为了更好地维护主权,而且主权的制约者恰恰是主权者自身。

参见曾令良:《论冷战后时代的国家主权》,载《中国法学》,1998(1);余民才主编:《国际法专论》,第一章第一、二节,28~40页。(4)国家主权还意味着责任。

2.(1)和平共处五项原则是中国对现代国际法的重大贡献。(2)和平共处五项原则是指:互相尊重主权和领土完整,互不侵犯,互不干涉内政,平等互利,和平共处。将和平共处五项原则与1970年《国际法原则宣言》所宣布的七项国际法基本原则进行对比,可以发现:互相尊重主权和领土完整原则与各国主权平等原则的内容基本一致;互不侵犯原则与禁止非法使用武力原则的内容基本一致;互不干涉内政原则与不干涉任何国家国内管辖事件原则的内容基本相同;平等互利原则的精神反映在各国主权平等和依照宪章进行国际合作原则中;和平共处的精神反映在和平解决国际争端与不干涉任何国家国内管辖事件原则中。因此,和平共处五项原则与《联合国宪章》的宗旨和原则是一致的。

不同在于:《国际法原则宣言》是从多边关系和联合国的角度出发,提出建立友好关系及合作之国际法基本原则;而和平共处五项原则最初是从双边关系的角度出发,提出建立友好关系及合作之国际法基本原则。尽管和平共处五项原则中的基本内容在《联合国宪章》的宗旨和原则中可以找到,但和平共处五项原则作为一个原则体系提出,对国际法仍是一个重大的贡献,构成国际法基本原则体系的组成部分。(3)由于和平共处五项原则反映了处理国家间关系的根本利益和本质要求,所以,世界上许多国家在签订处理相互关系的双边条约时,均明确指出,应按照和平共处五项原则处理相互之间的关系。而国家之间的关系是国际关系的主要内容,处理国家之间关系的基本准则也就当然成为国际法的基本原则。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第二章第三节,30~32页。

3.禁止非法使用武力或以武力相威胁原则是指不得为侵害任何国家领土完整或政治独立之目的或以与《联合国宪章》宗旨不符之任何方式使用武力或以武力相威胁。

禁止非法使用武力或以武力相威胁的概念主要来自《联合国宪章》。该宪章序言宣布,联合国组织的目的是“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”,因而为达此目的“保证非为公共利益,不得使用武力”。该宪章第2条第4款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用武力或威胁使用武力,或以与联合国宗旨不符之其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”该宪章禁止非法使用武力或以武力相威胁是国际法在禁止战争方面的进一步发展。

禁止非法使用武力或以武力相威胁原则是一项国际法基本原则和国际习惯法原则,具有强行法性质。这项原则包括如下内容:不得使用威胁或武力侵害任何国家领土完整或政治独立;侵略战争构成危害和平之罪行,在国际法上须负责任;各国不得从事侵略战争之宣传;各国不得使用武力侵犯他国现有国际疆界和国际界线;各国不得采取武力报复行为;各国不得采取剥夺人民自决、自由及独立权利之任何强制行动;各国不得组织或鼓励组织非正规军或武装团队,包括佣兵在内,侵入他国领土;各国不得在他国发动、煽动、协助或参加内争或恐怖活动,或默许在其本国境内从事以犯此等行为为目的之有组织活动。

禁止非法使用武力或以武力相威胁原则并不排除合法使用武力。在自卫、联合国安理会授权或采取行动、争取民族独立的组织抵抗殖民主义镇压等情况下使用武力是合法的。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第二章第二节,27页。

第三章 国际法上的国家

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.自卫权(考研)

2.国家继承(考研)

3.永久中立国(考研)

4.普遍管辖权(考研)

5.国家豁免(考研)

6.不承认原则

7.protective jurisdiction(考研)

选择题(一)单项选择题

1.下列哪项是一国对另一国新政府表示承认的根据之一?(  )

A.该国新政府必须得到联合国大会决议的承认

B.该国新政府必须对该国实行了有效统治

C.该国新政府必须在地域上实际控制了该国领土的一半以上

D.该国新政府必须是通过该国宪法程序依法成立的

2.在国际法中,引起国家继承的原因是(  )。

A.政府更迭

B.国家的领土变更

C.外交关系的建立

D.条约或财产的变更

3.下列情况下产生政府承认问题的是(  )。

A.一国被外国占领,该国政府流亡国外

B.正常的王位继承

C.通过宪法程序产生新政府

D.发生政变,原政府被推翻,建立了新的政府

4.苏联解体后,原来对苏联领土有效的条约(  )。

A.只对俄罗斯有效

B.对部分新国家有效,对部分新国家无效

C.对所有分立出来的国家都有效

D.对所有分立出来的国家都无效

5.一国对另一国叛乱团体的承认表明(  )。

A.该叛乱团体获得了交战团体的地位

B.该国对武装斗争保持中立

C.该国在一定范围内对武装斗争保持中立

D.发生武装斗争的国家在国际法上的代表权处于未定状态

6.国际法上的“史汀生不承认主义”是针对(  )。

A.1920年的捷克斯洛伐克

B.1932年的伪“满洲国”

C.1960年的塞内加尔共和国

D.1971年的孟加拉国

7.新中国成立后,对旧中国与外国签订的条约的态度是(  )。

A.一律承认

B.一律废除

C.对中国赋予权利的继承,对中国课以义务的废除

D.根据条约的性质,分别予以承认、废除、修订或重订

8.外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪,可根据(  )原则适用中国刑法。

A.属地管辖权

B.属人管辖权

C.保护性管辖权

D.普遍性管辖权

9.甲国与乙国相邻,为谋求共同发展,多年来,两国签署了若干双边协议。后甲国分立为东甲和西甲两国。现问,如果所涉各方之间尚没有新的相关协议达成,那么,根据国际法中有关国家继承的规则,东甲、西甲两个国家,对于下列哪项条约可以不继承?(  )(司考)

A.甲、乙两国间的大陆架划界条约

B.甲、乙两国界河航行使用协定

C.甲、乙两国和平友好共同防御条约

D.甲、乙两国关于界湖水资源灌溉分配协定

10.在国际法上,永久中立国承担永久中立义务,使其在与战争有关的国际活动方面受到了一定的限制,下列哪项表述表明了这种限制?(  )

A.中立义务是对国家自卫权的限制

B.永久中立国的国家主权受到限制

C.永久中立国部分丧失了国家主权

D.永久中立国是一种自愿的限制

11.国际法上的承认是一种法律行为,下列关于国际法上承认的表述哪项是不正确的?(  )

A.国际法上的承认包括对新国家的承认和对新政府的承认

B.既存国家在国际法上没有必须对新国家作出承认的义务

C.对新政府的承认意味着对旧政府承认的放弃

D.承认是一种双方行为

12.依国际法,在实践中,国家实施保护性管辖权一般应满足一些条件,下列哪项不属于应满足的条件?(  )

A.该外国人在领土外的行为所侵害的是该国的重大利益

B.该外国人在领土外侵害该国重大利益的行为构成该国刑法规定的罪行

C.该外国人在领土外侵害该国重大利益的行为同样也必须侵害了行为地国的重大利益

D.该行为依行为地法同样构成应处刑罚的罪行

13.甲国与乙国1992年合并为一个新国家丙国。此时,丁国政府发现,原甲国中央政府、甲国南方省,分别从丁国政府借债3000万美元和2000万美元。同时,乙国元首以个人名义从丁国的商业银行借款100万美元,用于乙国1991年救灾。上述债务均未偿还。甲、乙、丙、丁四国没有关于甲、乙两国合并之后所涉债务事项的任何双边或多边协议。根据国际法中有关原则和规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.随着一个新的国际法主体丙国的出现,上述债务均已自然消除

B.甲国中央政府所借债务转属丙国政府承担

C.甲国南方省所借债务转属丙国政府承担

D.乙国元首所借债务转属丙国政府承担

14.甲国政府与乙国A公司在乙国签订一份资源开发合同后,A公司称甲国政府未按合同及时支付有关款项。纠纷发生后,甲国明确表示放弃关于该案的诉讼管辖豁免权。根据国际法规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.乙国法院可对甲国财产进行查封

B.乙国法院原则上不能对甲国强制执行判决,除非甲国明示放弃在该案上的执行豁免

C.如第三国法院曾对甲国强制执行判决,则乙国法院可对甲国强制执行判决

D.如乙国主张限制豁免,则可对甲国强制执行判决

15.甲乙二国建立正式外交关系数年后,因两国多次发生边境冲突,甲国宣布终止与乙国的外交关系。根据国际法相关规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.甲国终止与乙国的外交关系,并不影响乙国对甲国的承认

B.甲国终止与乙国的外交关系,表明甲国不再承认乙国作为一个国家

C.甲国主动与乙国断交,则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认

D.乙国从未正式承认甲国为国家,建立外交关系属于事实上的承认

16.甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产。根据中国和甲国的法律,张某的行为均认定为犯罪。中国与甲国没有司法协助协定。根据国际法相关规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.张某进入中国境内时,中国有关机关可依法将其拘捕

B.中国对张某侵吞财产案没有管辖权

C.张某乘甲国商船逃至公海时,中国有权派员在公海将其缉拿

D.甲国有义务将张某引渡给中国(二)多项选择题

1.甲国驻乙国的外交机关为甲国使馆的修缮与乙国的某公司签订了合同,乙国公司因双方发生了纠纷而在乙国法院对甲国提出起诉。甲国认为,依据国家豁免原则,以国家名义从事的一切活动都应享有豁免权,乙国法院不得对此进行管辖。在法院开庭时,甲国代表再次声明了甲国的立场后退庭。下列判断错误的是(  )。

A.甲国主张豁免权表明其参与从事的国际民商事活动可以不受法律约束

B.甲国代表在乙国法院出庭表明甲国默示接受了乙国法院的管辖权

C.甲国代表的答复行为意味着其放弃了管辖豁免

D.甲国代表在乙国法院出庭抗辩乙国法院的管辖权,不得视为接受乙国法院的管辖

2.目前世界上的永久中立国有(  )。

A.瑞士

B.老挝

C.奥地利

D.缅甸

3.永久中立国的特点有(  )。

A.任何情况下都不得使用武力

B.自愿承担中立义务

C.永久中立地位由国际条约加以保证

D.永久中立国承担中立义务会影响其主权地位

4.联邦的特征有(  )。

A.联邦有统一的宪法,最高权力机关和最高行政机关

B.联邦的各组成单位都是国际法主体

C.联邦机关对联邦成员和它的人民直接行使权力

D.联邦和联邦成员的权限由联邦宪法划分

5.下列行为属于永久中立国违反永久中立义务的是(  )。

A.对来自一国的侵略行为进行自卫

B.为了防止别国的入侵与一大国订立防御协定

C.允许外国军队过境

D.为维持国际和平与安全,允许联合国在其境内建立军事基地

6.国家的基本权利包括(  )。

A.独立权

B.平等权

C.自卫权

D.发展权

7.下列有关国家承认的说法正确的是(  )。

A.国家承认的新国家必须具备国际法意义上的国家的要素,符合公认的国际法原则

B.国家承认是既有国家确认某一实体作为国际法意义上的国家而存在,并表示愿意将其视为国家而与其交往的行为

C.既有国家对新国家的承认必须受国际法的制约

D.承认是国家的一种双方行为

8.下述条约中哪些不在继承之列?(  )

A.共同防御条约

B.同盟条约

C.边界条约

D.中立化条约

9.法律上的承认产生的效果是(  )。

A.它是可以撤销的

B.两国关系正常化

C.双方可以缔结各方面的条约或协定

D.承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权

10.下列依法享有豁免权的有(  )。

A.我国驻外大使外出购物时与他人汽车相撞致人伤亡

B.我国某大型国有企业与某国公司之间的纠纷

C.我国驻外大使馆因扩建与该国公司之间的纠纷

D.我国驻外大使受命对某受灾国家的捐助行为

11.根据普遍管辖权,国家可主张管辖的行为有(  )。

A.战争罪

B.海盗罪

C.灭绝种族罪

D.侵占财产罪

12.甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同,合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院,甲国政府派代表向法院阐明了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家,根据目前的国际法实践和规则,下列哪些表述是正确的?(  )(司考)

A.甲国政府订立上述合同行为本身是一种商业活动,已构成对其国家豁免权的放弃,乙国法院可以管辖

B.甲国政府派代表向法院作出说明,这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖,也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖

D.乙国法院作出缺席判决后,甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明,甲国此前已接受了乙国法院的管辖

13.甲国和乙国合并成为丙国,下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务?(  )(司考)

A.甲国政府向丁国政府所贷款项

B.甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项

C.乙国政府省政府向丁国政府所贷款项

D.乙国东方公司向丁国政府所贷款项

14.S国是一个新成立的国家。其成立后,甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国;乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约;丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构;丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则,上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认?(  )(司考)

A.甲国

B.乙国

C.丙国

D.丁国(三)不定项选择题

1.下列有关自卫权的表述正确的是(  )。

A.自卫权是国家固有的权利

B.行使自卫权必须遵守必要性和比例性的原则

C.自卫行动应立即报告安理会,并不得影响安理会采取必要行动

D.自卫权中涉及的“武力攻击”指已发生的、迫近的武力攻击

2.默示承认是一种间接的通过某种行为表示的承认。A国是一个新成立的国家,下列各国的行为中,哪些并不当然构成对A国的默示承认?(  )

A.甲国在A国的商业城市设立商业联络机构

B.乙国与A国的官员在国际会议中进行友好的交谈

C.丙国正式在联合国大会上投票支持A国成为联合国会员国

D.丁国与A国代表共同参加一国际研讨会

3.下列各项行为中,属于国家可以行使普遍管辖权的是(  )。

A.乙在A国入室盗窃并行凶杀死数人,被警方通缉后潜逃到B国又实施了抢劫行为

B.一国特大贩毒集团,从哥伦比亚将1吨海洛因贩至东南亚各国销售

C.甲伙同数人将一架由东京飞往纽约的航班劫持飞往新加坡

D.甲国人对丙国船舶实施海盗行为

4.国际法上的国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务,下列哪几项属于国家应继承的债务?(  )

A.国债

B.战争债务

C.以国家名义所借用的用于兴建该国大型水利工程的债务

D.一国某省所借用于兴建该省环境工程的债务

5.亚金索地区是位于甲、乙两国之间的一条山谷。18世纪甲国公主出嫁乙国王子时,该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国。乙国将其纳入本国版图一直统治至今。2001年,乙国发生内乱,反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立“亚金索国”。该主张遭到乙国政府的强烈反对,但得到甲国政府的支持和承认。根据国际法的有关规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决“亚金索国”问题时必须采取非武力的方式

B.国际法中的民族自决原则为“亚金索国”的建立提供了充分的法律根据

C.上述18世纪对该地区的割让行为在国际法上是有效的,该地区的领土主权目前应属于乙国

D.甲国的承认,使得“亚金索国”满足了国际法上构成国家的各项要件

简答题

1.简述对国家承认和对政府承认。(考研)

2.简述国家管辖权。(考研)

3.简述有关条约继承的国际法规则。

4.简述国家及其财产豁免。(考研)

5.简述自卫权。(考研)

6.“科索沃”是否是主权国家?(考研)

7.简述国家的基本权利。(考研)

8.什么是国家继承?国际继承的原因有哪些?(考研)

材料分析题

1.A1是A国国有资产管理委员会出资设立的一个法人公司。该公司成立后第七年,获准在B国发行股票,募集资金10亿美元。10年后,A1宣告破产。B国的许多小股东没有得到清偿,于是他们联合起来,在B国法院起诉A国政府,要求赔偿本金及利息20亿美元,并请求B国政府扣留A国政府向它购买武器所支付的10亿美元定金。B国法院受理了诉讼,并向A国外交部部长发出传票。A国拒绝出庭,因此,B国法院作出缺席判决,并命令B国政府将10亿美元定金转入法院特别账户用于清偿。数月后,A2(A国国有资产管理委员会出资设立的一个控股公司)所有的一艘满装着从C国购买的石油的船舶停靠B国港口。经B国公民请求,B国法院扣押并拍卖了该船及其货物。

根据以上案情,分析B国法院的做法是否正确。为什么?

2.甲国人A在甲国与乙国某公司从事进出口贸易,诈骗了乙国某公司上千万美元的资产,逃至丁国。在潜逃过程中,A对丙国船舶实施了海盗行为。甲、乙、丙、丁四国间没有引渡或司法协助方面的多边或双边协议。现在,乙国和丙国分别向丁国提出引渡A的请求,甲国向丁国派遣警察欲将A缉拿归案。

根据以上案情,回答下列问题:(1)丁国将如何处理乙、丙两国提出的引渡请求?(2)甲国是否有权派遣警察将A缉拿归案?

论述题与深度思考题

1.结合实践,试述中华人民共和国的承认与继承问题。

2.论美伊战争的合法性。(考研)

3.试述国家及其财产管辖豁免原则的历史演进及其最新发展。(考研)

4.论述“预防性自卫”。(考研)

5.试论国家承认与政府承认之间的差别。(考研)

6.试论科索沃独立的承认问题。(考研)

7.试论普遍性管辖。(考研)

8.试论国际法上国家行使管辖权的标准。(考研)参考答案

名词解释与概念比较

1.国家使用武力反击外来武力攻击的权利。它是国家固有的或自然的权利,其行使除必须遵守必要性和比例性原则外,还受其他条件限制。

2.一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。引起国家继承的原因,主要是国家领土的变更。国家继承的对象是与继承领土有关联的特定国际法权利和义务。

3.根据国际条约或国际承认,在对外关系上承担永久中立义务的国家。它是一种具有特殊地位的主权国家,主要在与战争有关的国际活动方面受到一定限制。

4.对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等。

5.通常指国家及其财产不受他国管辖的特权。这种豁免的一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意),不得对外国国家财产采取强制措施。

6.国家有义务不承认以违反国际法所造成的任何情势、条约或协议。它是一项国际法原则,其起源与美国国务卿史汀生1931年给中、日两国政府的照会有关。

7.保护性管辖是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖。这种针对国家的严重罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等。例如,我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”

选择题(一)单项选择题

1.B

关于政府承认的原则,国际法并无明确的规定。按照惯常的国际实践,当一个国家决定是否承认一个新政府时,决定性的因素是:这个政府是否“有效统治”了这个国家。所以,“有效统治”原则成为现代国际实践承认新政府的根据,除此之外,一般不必再考虑新政府的政权起源及存在的法律依据。

2.B

国家继承指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。引起国家继承的情况大致有:分裂、合并、分离、独立、割让。

3.D

对政府的承认是确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治、在国际关系中代表该国家的政府,同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往。并不是所有政府变更的情况都导致政府承认。一国按照宪法程序所进行的政府变动,不引起政府承认。政府承认只是对既存国家内部通过政变或革命所产生的新政府的承认。

4.C

在一国的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时,不论被继承国是否继续存在,对被继承国全部领土有效的任何条约,继续对其所有继承国有效;仅对成为继承国领土有效的条约,只对该继承国有效;被继承国如继续存在,对被继承国有效的任何条约,继续对该国的其余领土有效,除非该条约只与被继承的领土有关,或根本改变实施条约的条件,或有关国家另有协议。

5.C

对叛乱团体的承认是指其他国家将一国内反抗政府的叛乱者承认为叛乱团体的行为。它是在一国发生的叛乱尚未达到内战的程度时,其他国家为保护本国商务或侨民利益作出的。对叛乱团体的承认不同于对交战团体的承认,这种承认本身并不使叛乱团体享有交战者的权利,仅表示承认国在一定范围内对叛乱团体的武装斗争保持中立的立场。

6.B

不承认原则与美国国务卿史汀生1931年给中日两国政府的照会有关。该照会宣布:美国绝不承认损及中国主权独立或领土及行政完整等的任何情势、条约或协议;不承认采用与1928年巴黎“非战公约”及其义务相抵触之手段导致的任何情势、条约或协议,此即为“史汀生主义”。自此以后,它为一系列国际文件和国家实践所接受,成为国际法上的不承认原则。

7.D

对清政府以来的历届中国政府所缔结或参加的条约,按其性质和内容予以区别对待。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”

8.C

为了保护国家及其公民的重大利益,国家有权对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖,此即为保护性管辖。例如我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”

9.C

条约的继承指继承国对被继承国所订条约中规定的权利、义务的继承,其实质就是被继承国的条约对继承国是否继续有效的问题。按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,例如,参加某一国际组织的条约,是随着被继承国国际人格的消灭而消灭的;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,即“处置条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,有关中立化或非军事区的条约,特别是为当地利益而缔结的条约等,一般应予继承;经济性条约一般需要根据条约的内容来确定是否予以继承。

10.D

在国际法上,永久中立国是具有特殊地位的主权国家。它不同于战时中立国和执行中立政策的国家,它以国际条约或国际承认为根据,在对外关系上承担了永久中立义务。永久中立国承担中立义务,使其主权在与战争有关的国际活动方面受到一定限制,但并不影响其主权地位,因为第一,它所放弃的主权有限,第二,这种放弃是基于自愿,这本身就是主权的表现。

11.D

国际法上的承认包括对新国家的承认和对新政府的承认。既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政治行为。既存国家一旦表示承认新国家或新政府,就是国际法意义上的承认,就产生一定的法律效果。

12.C

为了保护国家及其公民的重大利益,国家有权对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖,此即为保护性管辖。此种管辖一般应满足下列两个条件:(1)该外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益。(2)该行为依行为地法同样构成应处罚的罪行。

13.B

国际债务按债的使用范围可分为国债、地方化债务和地方债务。国债是以国家名义对外国国家、国际组织或其他国际法主体所负的财政义务,也称公共债务;地方化债务是以国家名义所借但用于国家领土某一部分的债务;地方债务是由地方当局所借并用于该地区的债务。国债和地方化债务属于国家继承的范围,地方债务不属于国家继承的范围。在上述选项中,只有甲国中央政府所借债务为国家债务,因此应由丙国政府继承。

14.B

国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。实践中,国家主权豁免主要表现在司法豁免方面,其中包括:一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。应当注意,国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。即使国家放弃了管辖豁免,外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为,必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场,也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上,或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。

15.A

建立外交关系属于法律承认而不是事实承认。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果,这种承认是正式和不可撤销的,通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况而产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的,它比较模糊并可以随时撤销。

16.A

国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。引渡是一国把在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。国家通常依条约承担引渡义务。(二)多项选择题

1.ABC

国家豁免指国家的行为及其财产不受他国管辖。其一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意)和不得对外国国家财产采取强制措施。国家豁免的放弃是国家的一种主权行为,必须由国家本身作出。一国代表到外国法院出庭抗辩该法院的管辖权,并不表示接受该国法院的管辖。国家豁免权也并不表明其参与从事的国际民商事活动可以不受法律约束。

2.AC

目前世界上的永久中立国有瑞士、奥地利和土库曼斯坦。

3.BC

在国际法上,永久中立国是具有特殊地位的独立国。它以国际条约或国际承认为根据,在对外关系上承担了永久中立义务。永久中立国承担中立义务,使其主权在与战争有关的国际活动方面受到一定限制,但并不影响其主权地位,因为第一,它所放弃的主权有限;第二,这种放弃是基于自愿,这本身就是主权的表现。

4.ACD

联邦的基本特征是:(1)联邦本身和成员邦都有最高立法机关、行政机关和司法机关,各自权限由联邦宪法规定。(2)联邦的人民具有共同国籍,各成员邦的国民同时也是联邦的国民。(3)联邦在国际法上是一个主权国家,是国际法主体。其成员邦依联邦宪法可以有一定的对外交往权,但通常不具有国际人格。

5.BCD

永久中立国的义务包括:(1)不得对他国进行战争,也不得参加其他国家间的战争;(2)不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约,以及不得参加任何军事集团或联盟;(3)不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务,如不得允许外国军队过境或在其境内建立军事基地和组织军队,不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件。

6.ABC

国家的基本权利是指国家固有的、不可缺少的、根本性的权利,是国家主权的直接体现,包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。

7.ABC

既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政治行为。

8.AB

按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,例如,参加某一国际组织的条约,是随着被继承国国际人格的消灭而消灭的;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,即“处置条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,有关中立化或非军事区的条约,特别是为当地利益而缔结的条约等,一般应予继承。

9.BCD

承认产生两种效果:从政治上说,承认是承认国和被承认国之间政治关系的开始,导致双方外交等官方关系的建立。从法律上讲,不论是法律上的承认,或是事实上的承认,都构成两国关系的法律基础,承认国就应根据国家主权平等原则,承认被承认国的国内立法和司法判决的效力、外交代表和国家及其财产的司法豁免权。

10.CD

行使国家主权权力的各种机关,经授权行使国家主权权力并以该身份行事或实际行使该权力的国家领土组成单位、国家机构、部门或其他实体,以及国家代表,都享有豁免权。A项是大使的非职务行为,B项国有企业行为并不代表国家,C、D两项属于国家行为。

11.ABC

根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,所以,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等,此即为普遍性管辖。

12.BC

国家豁免的放弃是国家的一种主权行为,这种放弃必须是自愿的和明确的。国家在外国领土范围内从事商业活动本身并不意味着放弃豁免。放弃豁免的行为是单独的,在一案中放弃豁免不意味着在他案中也放弃豁免。国家为主张国家的豁免权,对外国法院的管辖作出反应,不构成豁免的默示放弃。

13.AB

国家债务是指一个被继承国按照国际法而对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负的任何财政义务。按债的使用范围可分为国债、地方化债务和地方债务。国债是以国家名义所借并用于全国的债务,也称公共债务;地方化债务是以国家名义所借但用于国家领土某一部分的债务;地方债务是由地方当局所借并用于该地区的债务。A、B两项属于国家债务,应该继承。

14.AB

正式承认即法律上的承认,它构成承认国与被承认者之间建立和发展全面交往的基础,在性质上是不能撤销的。事实上的承认是一种非正式的承认,具有临时性,可以撤销。二者的区别主要体现在政治效果方面:前者是建立和维持外交关系的基础;后者一般只发生一定范围的经济及其他事务性关系,而不涉及政治上之外交关系。本题中A、B两项涉及了政治上的外交关系,所以是对S国的正式承认。(三)不定项选择题

1.ABCD

自卫权是国家使用武力反击外来武力攻击的权利。自卫权是国家固有的或自然的权利,可单独或集体行使;自卫是对武力攻击的反应。武力攻击是指已发生的或迫近的武力攻击;自卫权应在受武力攻击时、安理会采取维持国际和平与安全的必要办法之前行使,且自卫行动应立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责;行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。

2.ABD

默示承认是一种间接的、通过某种行为表示的承认,通常是缔结双边条约、建立或维持外交关系或领事关系。至于新国家或新政府参加国际会议、国际组织或多边国际公约,并不当然构成其他国家对它们的默示承认。

3.BCD

根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,所以,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等,此即为普遍性管辖。

4.AC

按照国际法,地方债务非国家所借,国家对此不承担责任。至于恶债,如战争之债,因其不正当之用途及违反国际法之性质,当然不在国家继承范围之列,“恶债不予继承”已成为一项公认的国际法原则。所以,可以成为国家继承对象的只有国家以其名义向外国国家、国际组织或其他国际法主体所负的合法国债与地方化债务。

5.C

自愿割让是领土取得的一种合法方式。甲国自愿将亚金索地区割让给乙国,乙国即取得了对该土地的主权。民族自决原则仅仅适用于殖民地民族的独立。和平解决国际争端原则适用于国家之间而非国内争端。甲国对“亚金索国”的承认不能使它具有成为国家的要素,因为承认不具有构成的性质。

简答题

1.国家承认是既有国家确认某一实体作为国际法上意义上的国家而存在,并表示愿意将其视为国家而与其交往。政府承认是指一国确认他国因为革命或者政变而产生的新政府具有代表本国的正式资格,并表示愿意与其交往的行为。

政府承认与国家承认一样,均属于受到国际法制约而能产生一定效果的国家行为,但由于二者涉及的对象不同,其条件、方式和效果均有一定区别。在现代国际法中,国家承认的条件有两个:一是必须具备现代国际法意义上的国家的全部要素。二是新国家的建立应当符合公认的国际法原则。政府承认的条件有两个:一是有关新政府必须在一国的全部或大部分领土上独立而实际确立了有效统治,并且已经得到了本国全体或大多数居民的惯常服从。二是新政府成立必须要符合公认的国际法准则。在实践中,对国家承认的方式通常是一既有国家给予新国家明确、无条件的法律承认。政府承认则多采用默示或事实承认的方式。政府承认与国家承认有相似的政治效果和法律效果。

2.国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖和普遍性管辖。

属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。属人管辖权是国家对在其领域外的本国人行使管辖的权利。保护性管辖是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖。例如,我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”普遍性管辖是国家根据国际法的规定,对于危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际罪行行使的管辖,而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何。

属地管辖和属人管辖是主要的,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展。它们都必须依照国际法行使。

3.(1)按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,随着被继承国国际人格的消灭而消灭;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,一般应予继承;经济性条约一般需要根据条约的内容来确定是否予以继承。(2)根据《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》,条约继承的具体制度是:1)一国领土的一部分成为另一国领土的一部分时,在所涉及领土内,被继承国的条约失效,继承国的条约生效。2)新独立国家对于任何条约,没有维持其效力的义务。继承国可发出继承通知,以确立其成为多边条约缔约国的地位;对于被继承国已签署但有待批准或接受的多边条约,继承国可通过履行相应手续而成为该条约的缔约国。至于双边条约,只有在两国明示或默示同意时,才在新独立国家与另一方之间有效。3)两个或两个以上国家合并为一个国家时,对其中任何一个国家有效的任何条约,除非另有协议,或其继续适用将不合条约的目的和宗旨,或根本改变实施条约的条件,应继续对继承国有关领土有效;对未生效的条约,继承国可通知其他缔约国以确立其缔约国的地位。4)在一国的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时,不论被继承国是否继续存在,对被继承国全部领土有效的任何条约,继续对其所有继承国有效;仅对成为继承国领土有效的条约,只对该继承国有效;被继承国如继续存在,对被继承国有效的任何条约,继续对该国的其余领土有效,除非该条约只与被继承的领土有关,或根本改变实施条约的条件,或有关国家另有协议。

4.(1)国家豁免又称国家主权豁免、国家管辖豁免或国家的司法豁免,通常指国家及其财产不受他国管辖的特权。这是一项普遍接受的国际习惯法原则,源自罗马法上“平等者之间无管辖权”的格言。国家主权平等、独立和尊严是国家豁免的基础。这种豁免的一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意),以及不得对外国国家财产采取强制措施。(2)国家是国际法上管辖豁免的当然享有者。国家是由有组织的机关组成的实体,因此,国家作为管辖豁免的主体实际上涉及谁可以代表国家,从而成为国家定义的一部分。行使国家主权权力的各种机关,经授权行使国家主权权力并以该身份行事或实际行使该权力的国家领土组成单位、国家机构、部门或其他实体,以及国家代表,都享有豁免权。(3)在国家豁免问题上,理论和实践曾有绝对豁免原则与限制豁免或相对豁免原则之分。前者指不论所涉及外国国家的行为或财产的性质如何,一律给予豁免。后者则将国家的行为分为主权行为和非主权行为,主张只有国家的主权行为才享有豁免,而国家的非主权行为不能享有豁免。在某些事项上国家不得援引豁免成为普遍接受的规则。国家不得援引豁免的诉讼的核心是商业交易。商业交易是指为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;或任何贷款或其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务等。确定一项合同或交易是否为商业交易的标准,应主要参考该合同或交易的性质。但如果合同或交易的当事方已达成一致,或者根据法院地国的实践,合同或交易的目的与确定其非商业性质有关,则其目的也应予以考虑。(4)国家可通过明示或默示的方式放弃在外国法院的豁免权。明示放弃豁免即国家以国际协定、书面合同或仲裁协议、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件等方式,明示同意外国法院对某一事项或案件行使管辖或采取强制措施。默示放弃豁免即国家通过某种行为表示同意外国法院的管辖。

5.自卫权是国家使用武力抵抗外来武力攻击,以保护自己的固有权利或自然权利。它是基于国际习惯法并为《联合国宪章》第51条所明确承认和支持的一项国际法权利。根据宪章第51条和国际习惯法,自卫权包含以下要素:(1)自卫权是国家固有的或者自然的权利,可以单独或者集体行使。(2)自卫权是对武力攻击的反应。(3)自卫权应该在受到武力攻击时、安理会采取必要办法之前行使,且自卫行动应该立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责。(4)行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。先发制人不是《联合国宪章》第51条中的自卫。

6.在国际法上,国家之所以有别于其他非国家实体,是因为国家具备其他国家实体所不具备的一些条件。这些条件在传统国际法上主要有四个:(1)固定的居民;(2)确定的领土;(3)政府;(4)主权。如果没有这四个条件,国家就不成其为国家。因此,国际法通常将这些构成国家所必须具备的条件,称为“国家的要素”。“科索沃”是否是主权国家,应从主权国家的四要素予以判断。首先,国家是由一定的人组成的,没有定居的人口不构成国家。至于人口多寡、种族民族构成如何,则无关紧要。其次,国家要有一定领土,这是其居民生存和发展的物质基础,也是国家主权活动的空间。再次,国家亦不能没有政府,政府是执行国家职能,即对内实行管辖、对外进行国际交往的组织机构。一个无政府状态的社会,自然就不能称为国家。最后,国家还必须具有主权。主权含有全面独立的意思,表明在国内外都是独立的。没有主权,一个实体就不能成为国际法上完整意义的国家。“科索沃”有固定的居民,有确定的土地,建立有政府,对内实行管辖、对外进行一定国际交往。但是,它对其土地没有主权,因此不是一个主权国家。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,34页。

7.国家的基本权利是国家根据主权所固有的那些权利。国家的基本权利一般包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。独立权是国家主权在对外关系上的体现,是国家可以按照自己的意志处理本国事务而不受外来控制和干涉的权利。它不仅指国家的政治独立,还包括国家在经济上的独立,即不受外国剥削和掠夺的权利。平等权是指国家在国际法上的地位平等,而不问其大小强弱,也不问其社会制度的性质和发展水平。平等权是指法律上的平等,不是实力的平等。自卫权是国家使用武力反击外来武力攻击的权利,这种权利的行使受国际法的限制,如必须遵守必要性和比例性原则。先发制人不是自卫。管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖和普遍性管辖。其中,属地管辖权是根本,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展,它们都必须依照国际法行使。在属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖与属地管辖权发生冲突时,属地管辖权优先,除非存在相反的条约义务。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37~39页。

8.国家继承指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。当被继承国的国际人格完全丧失时,便发生全面的继承;当被继承国的国际人格还继续存在,只是丧失一部分领土时,仅就与丧失领土有关的国际法上的权利和义务发生部分的继承。

引起国家继承的原因,主要是国家领土的变更,即领土从一个主权转移至另一个主权,大致有如下情况:(1)分裂,即一国分裂为数国;(2)合并,即两个或两个以上的国家合并为一国;(3)分离,即国家的一部分或数部分领土从该国分离出来,组成新国家;(4)独立,即殖民地或附属领土取得独立;(5)割让,即一国领土的一部分移交给另一国。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第四节,46页。

材料分析题

1.B国法院的做法不正确。

国家豁免是一项普遍接受的国际习惯法原则,一国法院非经外国国家同意不得对对它提起的诉讼行使管辖和采取强制措施。B国法院受理诉讼、发出传票、缺席判决和对定金采取强制措施的行为,侵犯了A国的国家豁免权。(1)A1是A国的一个独立法人,以其自有资产对外承担责任。它不是A国国家定义的一部分,因此,A国不对A1未偿债务承担责任。(2)A国政府向B国政府购买武器的交易不属于豁免例外的商业交易。(3)A2是独立法人,与A1的债务没有任何法律关系,它也不是A国国家定义的一部分。

2.(1)国家管辖权分为属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖四种。因为A潜逃到丁国,所以,依据属地管辖权,丁国有权缉拿A,对其进行审判。尽管A不是乙国人,也不在乙国,但他侵害了乙国公司的重大利益,所以,乙国对他有权实施管辖,可以向丁国提出引渡要求。根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,因而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖。A对丙国船舶实施了海盗行为,因此,丙国可对其行使普遍性管辖,要求丁国引渡。但引渡是一项基于条约的义务,由于丁国与乙、丙两国均无相关引渡或司法协助协议,所以,丁国没有义务将A引渡给乙国或丙国,是否引渡由丁国自行决定。(2)虽然甲国对A有属人管辖权,但由于A在丁国,需通过引渡或司法协助才能将其缉拿归案,所以,甲国不能直接向丁国派遣警察缉拿A。

论述题与深度思考题

1.(1)对中华人民共和国的承认属于对新政府的承认,而不是对新国家的承认。中国政府在很多场合和许多文件中都对此作了明确的肯定。(2)中国政府在对待承认问题上还积极地规定接受他国承认的条件,即必须承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府,断绝与台湾当局的一切官方关系以及承认台湾是中国领土不可分割的一部分,是中国的一个省。此即“逆条件”的承认。同时,在中国政府看来,承认是互相的,对于不承认中国政府的国家或政府,中国政府也拒绝给予其以合法地位。“逆条件”的承认和承认的相互性是新中国对承认法的贡献。(3)新中国对旧中国的继承问题,只能是政府继承问题。按照国际法,中华人民共和国政府应享有中华民国政府及其他前政府一切合法的国际权利及利益,但对其所承担的国际义务则要区别对待。我国政府的原则立场是:

1)关于条约。对清政府以来的历届中国政府所缔结或参加的条约,按其性质和内容予以区别对待。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”

2)关于国家财产。从1949年10月1日起,新中国政府对于旧中国政府在国外的财产,包括公营企业,享有合法的继承权利。所有当时属于中国的国家财产,包括动产和不动产,不论位于何地,也不论其所在地的国家或政府是否承认新中国政府,一律归新中国政府所有,它有权接收和处理。

3)关于国家债务。对于旧中国历届政府遗留下来的债务,中国新政府根据其性质区别对待:恶意之债不予继承;而对合法债务则与有关国家或政府友好协商,进行清理,求得公平合理的解决。

4)关于中国政府在国际组织的代表权及其他权益。中华人民共和国在联合国及其他国际组织中的代表权问题,不是作为一个新的会员国加入,而是作为一个创始会员国恢复其既得合法权利和地位的问题。新中国政府有权继承旧中国政府在联合国或其他国际组织中的代表权及其他权益。

2.美国对伊拉克的战争是非法的,其所依据的理由在国际法上都不成立。(1)美国对伊动武不是自卫。自卫是国家使用武力反击外来武力攻击的合法军事行动,它构成《联合国宪章》第2条第4款的例外。伊拉克没有对美国发动武力攻击,也没有对美国形成迫近武力攻击威胁。(2)伊拉克拒绝核查大规模杀伤性武器不构成美国对伊动武的另一个理由。武器核查是联合国安理会采取的措施,拒绝核查的后果应该由安理会决定,而不应该由美国单方面决定。(3)美国没有提出伊拉克支持恐怖主义的充分证据。美国所依据的对恐怖主义进行先发制人不是国际法上的自卫。(4)美国对伊拉克的战争违反了《联合国宪章》规定的国家主权平等、不使用武力和不干涉内政原则。

3.国家及其财产管辖豁免是国际法领域一个重要的理论和实践问题,它通常是指国家及其财产免于他国管辖的特权。这是一项普遍接受的国际习惯法原则。

国家及其财产管辖豁免原则经历了从绝对豁免到限制豁免的转变。绝对豁免是指不论一国行为及其财产的性质如何,也不论该国的财产位于何地、为谁所控制,该国及其财产在他国法院都享有豁免权。除非该国自愿放弃豁免权,任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。限制豁免则将国家行为分为公法行为(也称主权行为或统治权行为)和私法行为(也称非主权行为或商业行为),只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产给予管辖豁免,而对其商业行为及用于该类行为的财产则不给予豁免。在20世纪之前,绝对豁免是英美国家盛行的理论和实践,限制豁免的影响不大。第二次世界大战后,随着英美国家转向限制豁免,限制豁免成为越来越多的国家所采取的立场。2004年联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》反映了这一趋势。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是目前世界上关于国家及其财产管辖豁免问题最全面、最系统的一个国际法律文件,其许多规定对管辖豁免规则作出了新发展。这表现在以下方面:(1)对有权主张豁免的国家作出了定义。(2)明确规定了豁免的内容,即管辖豁免和强制措施豁免。管辖豁免是指一外国法院不得就对某国家提起的诉讼行使管辖权,除非得到该国同意。强制措施豁免是指外国法院不得在诉讼中对国家财产采取判决前或判决后的强制措施,如查封、扣押和执行措施,除非得到该国同意。而且,同意放弃管辖豁免并不意味着放弃强制措施豁免。(3)明确列举了某些行为不得视为同意一外国法院行使管辖权,包括同意适用外国的法律,援引豁免,对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益,国家代表在外国法院出庭作证以及未在外国法院的诉讼中出庭。(4)明确列举了不得援引豁免的诉讼类别,尤其界定了商业交易概念及判断标准。(5)明确规定了国家放弃豁免的形式。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第二节,39~41页。

4.自卫权是国家使用武力抵抗外来武力攻击以保护自己的固有权利或自然权利。它是基于习惯国际法并为《联合国宪章》第51条所明确承认和支持的一项国际法权利。自卫权包含以下要素:(1)自卫权是国家固有的或者自然的权利,可以单独或者集体行使。(2)自卫权是对武力攻击的反应。(3)自卫权应该在受到武力攻击时、安理会采取必要办法之前行使,且自卫行动应该立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责。(4)行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。

预防性自卫或先发制人自卫是指一国在受到武力攻击之前、威胁正在形成之中所进行的先发制人攻击。它是2002年美国《国家安全战略》首次确立为一项安全战略的。预防性自卫与国际法上要求国家在“受到武力攻击时”才能进行自卫的规定不相符。不仅《联合国宪章》第51条没有提到预防性自卫或先发制人自卫概念,而且这些概念也没有得到国家和理论的普遍接受,因此,预防性自卫或先发制人不是国际法承认的自卫。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37页。

5.国家承认是一个既存国家确认特定领土范围内的居民已组成为一个国家并具有国际法人格,同时表示愿意将其视为国家而与其交往。对新国家的承认一般发生在如下情形:(1)宣告独立的新国家属于既存国家的一部分,此时承认国应考虑独立国是否已打败母国,或者母国是否已停止对独立国作任何压制的努力,或母国虽还在努力恢复其统治,但显然已无能为力;(2)既存国家的一部分或殖民地和平地分离而独立;(3)新国家为既存国分裂为数国或既存数国合并为一国。

对政府的承认是确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治、在国际关系中代表该国家的政府,同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往。关于政府承认的原则,国际法并无明确的规定。按照惯常国际实践,当一个国家决定是否承认一个新政府时,决定性的因素是:这个政府是否“有效控制”了这个国家。“有效控制”原则成为现代国际实践承认新政府的根据。

国家承认与政府承认一样,均属于受到国际法制约而能产生一定效果的国家行为。在新国家出现的场合,国家承认与政府承认是一致的。因为承认新国家总是通过领导该国的政府,因而也就同时承认了该政府;同样,承认一个新国家的政府,也就当然承认了其所代表的那个新国家。但是,由于对政府的承认不涉及国家的国际人格,国家的国际法主体资格并不因政府更迭而有所改变,所以,对一个国家的政府的承认又与国家承认有区别。在现代国际法中,国家承认的条件有两个:一是必须具备现代国际法意义上的国家的全部要素。二是新国家的建立应当符合公认的国际法原则。政府承认的条件有两个:一是有关新政府必须在一国的全部或大部分领土上独立而实际确立了有效统治,并且已经得到了本国全体或大多数居民的惯常服从。二是新政府成立必须要符合公认的国际法准则。在实践中,对国家承认的方式通常是一既有国家给予新国家明确、无条件的法律承认。政府承认则多采用默示或事实承认的方式。政府承认大致与国家承认有相似的政治和法律效果。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第三节,41~43页。

6.在国际法上的承认是国际社会中的既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实进行确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政府行为。

国际法的承认主要有国家承认和政府承认两种。国家承认和政府承认的内容参见“试论国家承认与政府承认之间的差别”,即论述题5。

科索沃是塞尔维亚的一部分。科索沃宣布独立是宣布成为一个独立的新国家,因此,对科索沃独立的承认是对新国家的承认。由于承认通常是一个国家的单方面政治决定,所以,是否承认科索沃为一个新国家是一个国家自行决定的问题。但是,如果科索沃宣布独立不符合国际法,那么现有国家的承认就是不合法的。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第三节,41~45页。

7.普遍性管辖权通常理解为普遍刑事管辖权,是指根据国际法,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,所有国家均有权对其实行管辖,如海盗罪、灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、危害和平罪、酷刑和贩奴罪等。普遍性管辖权与“或引渡或起诉”义务有联系,后者在条约中体现为在缔约国之间实行普遍管辖。但是,二者仍然有区别。普遍管辖权是一种管辖权依据,其本身并不意味着提交案件供起诉的义务;而“或引渡或起诉”义务是一项义务。普遍管辖权与国际刑事管辖权也有区别,前者由国家行使,后者则属于国际法庭。

普遍性管辖权的确立是在于某些犯罪活动严重危害了国际和平与安全以及国际社会的整体利益,其主要目的是基于惩治国际犯罪的需要而由各国行使广泛的管辖。行使这种管辖权的法律依据是国际条约或国际习惯。例如,对海盗罪和危害人类罪的普遍管辖权是基于国际习惯,对空中劫持或特定恐怖主义罪行的普遍管辖权是基于条约。由于普遍管辖权是属地管辖和属人管辖的例外,故其行使只能在行使国自己的领土内或国际法允许的区域(如公海)进行,不得侵犯他国的属地管辖权。

行使普遍性管辖权可能与外交豁免权冲突。根据有关国际条约的规定,凡犯有普遍管辖的罪行的人,无论其为依宪法负责的统治者,公务员或私人,均应受到惩治。如1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第4条和1998年《国际刑事法院规约》第27条。而根据习惯国际法,国家元首、政府首脑和外交部长在国外享有完全豁免权。当享有外交豁免权的国家元首、政府首脑、外交部长或其他国家高级官员被指控犯有普遍管辖的罪行时,是行使普遍管辖权优先还是外交豁免权优先,可能成为争论的问题。根据国际实践和国际法原则,除非存在一个特别条约(如《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》)或一个权威的中立机构决定追究某些特定人员对所犯严重国际罪行的刑事责任,国家以行使普遍管辖权的理由采取侵犯外交豁免权的单边刑事措施是违反国际法的。这一点为国际法院2000年“逮捕令案”判决所证明。因此,行使普遍管辖权不意味着豁免权的丧失,豁免权的存在也不意味着绝对不受惩罚。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37页;第十四章第六节,250~254页。

8.国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。这种管辖权可以区分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。属人管辖权是国家对在其领域外的本国人行使管辖的权利,有主动属人管辖权和被动属人管辖权之分。主动属人管辖权是国家对其领域外的本国人行使管辖的权力;被动属人管辖权是国家对外国人在国外所犯侵害本国人罪行的管辖权,这种管辖权与保护性管辖权有一定联系。保护性管辖权是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖权。这种针对国家的严重罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等。普遍性管辖权通常理解为普遍刑事管辖权,是国家根据国际法的规定,对于危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际罪行行使的管辖,而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何。

在上述四类管辖权中,属地管辖权是根本,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展,它们都必须依照国际法行使。在属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权与属地管辖权发生冲突时,属地管辖权优先,除非存在相反的条约义务。因此,“域外绑架”或侵犯刑事豁免权的单边刑事措施是违反国际法的。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,38~39页。

第四章 国际法上的个人

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.最惠国待遇与国民待遇(考研)

2.国籍(考研)

3.外交保护(考研)

4.引渡与庇护(考研)

5.双重犯罪原则(考研)

6.国籍的抵触(考研)

7.alien(考研)

8.庇护与域外庇护(考研)

选择题(一)单项选择题

1.甲国公民詹某在乙国合法拥有一房屋,乙国某公司欲租用该房屋,被詹某拒绝。该公司遂强行占用该房屋,并将詹某打伤。根据国际法上的有关规则,下列救济方式哪一项是正确的?(  )(司考)

A.詹某应该向乙国提出外交保护

B.詹某可以将此事诉诸乙国行政及司法当局

C.詹某应向甲国驻乙国的外交团提出外交保护的请求

D.甲国可以立即行使外交保护权

2.甲国人詹某,多次在公海对乙国商船从事海盗活动,造成多人死亡。同时詹某曾在丙国实施抢劫,并将丙国一公民杀死。后詹某逃匿于丁国。如果甲、乙、丙、丁四国间没有任何引渡或司法协助方面的多边或双边协议,根据国际法中有关规则,下列哪项判断是正确的?(  )(司考)

A.丁国有义务将詹某引渡给乙国

B.丁国有义务将詹某引渡给丙国

C.丁国有权拿捕詹某并独自对其进行审判

D.甲国有权派出警察到丁国缉拿詹某归案

3.下列关于外交保护的说法哪一项是正确的?(  )

A.国家的外交保护只能应公民的请求而行使

B.甲国国民在乙国受到侵害的同时具有乙国的国籍,甲国不能对其进行外交保护

C.甲国国民在乙国受到当地歹徒的抢劫,甲国可直接对其行使外交保护

D.甲国国民受到乙国不法侵害后,无须在乙国国内寻求司法或行政方面的救济,甲国可以直接提起外交保护

4.依国际法上的庇护制度,关于受庇护的外国人的地位,下列哪项表述是正确的?(  )

A.受庇护的外国人的法律地位低于普通外国人

B.受庇护人的民事地位与本国公民相同

C.受庇护的外国人除非取得了庇护国的国籍,其地位原则上与一般外国人相同

D.受庇护人在庇护国享有合法的居留权,各项民事权利及政治权利

5.甲国人兰某和乙国人纳某在甲国长期从事跨国人口和毒品贩卖活动,事发后兰某逃往乙国境内,纳某逃入乙国驻甲国领事馆中。兰某以其曾经从事反对甲国政府的政治活动为由,要求乙国提供庇护。甲、乙两国之间没有关于引渡和庇护的任何条约。根据国际法的有关规则和制度,下列哪一项判断是正确的?(  )(司考)

A.由于兰某曾从事反对甲国政府的活动,因而乙国必须对兰某提供庇护

B.由于纳某是乙国人,因而乙国领事馆有权拒绝把纳某交给甲国

C.根据《维也纳领事关系公约》的规定,乙国领馆可以行使领事裁判权,即对纳某进行审判并作出判决后,交由甲国予以执行

D.乙国可以对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼,但乙国没有把兰某交给甲国审判的义务

6.中国公民陆某2001年通过其在甲国的亲戚代为申请甲国国籍,2002年获甲国批准。2004年5月陆某在中国因违法行为被刑事拘留。此时,陆某提出他是甲国公民,要求我有关部门通知甲国驻华领事。经查,根据甲国法律,陆某持有的甲国护照真实有效;陆某本人到案发时从未离开中国,也从未申请退出中国国籍。根据中国国籍法有关规定,下列哪一项判断是正确的?(  )(司考)

A.陆某仍是中国人

B.陆某是中国境内的外国人

C.陆某是中国法律承认的具有双重国籍的人

D.陆某的国籍状态不确定

7.按照通行的国际实践,对于双重国籍人,当他位于任意一个国籍国领土时,(  )。

A.他仍可以主张自己是外国人

B.他可以在该国享有司法豁免权

C.他可以主张自己是无国籍人

D.他一般被视为所处领土的本国人对待

8.父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国的(  )。

A.不具有任何国家的国籍

B.等查明其父母的国籍后再确定其国籍

C.具有中国国籍

D.如申请加入中国国籍,则具有中国国籍

9.我国1980年公布的第一部《国籍法》,在出生国籍上采取(  )的原则。(司考)

A.血统主义

B.血统主义与居住地主义结合

C.血统主义与出生地主义结合

D.出生地主义

10.按我国国籍法的基本原则,已具有外国国籍的海外华人(  )。(司考)

A.允许保留中国国籍

B.不允许保留中国国籍

C.可以放弃外国国籍而保留中国国籍

D.必须放弃外国国籍

11.最惠国待遇是当今国家间进行交往中一种常见的给予对方的待遇和优惠,对此,(  )。

A.最惠国待遇就是指给予某个国家的待遇高于给予其他任何国家的待遇

B.一国有义务给予他国以最惠国待遇

C.最惠国待遇必须建立在互惠基础上

D.最惠国待遇是指将给予某个国家的待遇不低于现在和将来给予任何第三国的待遇

12.甲国公民在乙国抢劫丙国公民并将其杀死,后逃入丁国,如甲、乙、丙三国均向丁国要求引渡。下列选项正确的是(  )。

A.丁国应将其引渡给甲国

B.丁国应将其引渡给乙国

C.丁国应将其引渡给丙国

D.由丁国自己决定将其引渡给哪个国家

13.国际法上所说的一般外国人包括(  )。

A.外国专家

B.外交人员

C.领事官员

D.到访的外国元首

14.戴某为某省政府的处级干部。两年前,戴父在甲国定居,并获甲国国籍。2006年7月,戴父去世。根据有效遗嘱,戴某赴甲国继承了戴父在甲国的一座楼房。根据甲国法律,取得该不动产后,戴某可以获得甲国的国籍,但必须首先放弃中国国籍。于是戴某当时就在甲国填写了有关表格,声明退出中国国籍。其后,戴某返回国内继续工作。针对以上事实,根据我国《国籍法》的规定,下列哪项判断是正确的?(  )(司考)

A.戴某现在已自动丧失了中国国籍

B.戴某现在只要在中国特定媒体上刊登相关声明,即退出中国国籍

C.戴某现在只要向中国有关部门申请退出中国国籍,就应当得到批准

D.戴某现在不能退出中国国籍

15.甲国1999年发生未遂军事政变,政变领导人朗曼逃到乙国。甲国法院缺席判决朗曼10年有期徒刑。甲、乙两国之间没有相关的任何特别协议。根据国际法有关规则,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.甲国法院判决生效后,甲国可派出军队进入乙国捉拿朗曼,执行判决

B.乙国可以给予朗曼庇护

C.乙国有义务给予朗曼庇护

D.甲国法院的判决生效后,乙国有义务将朗曼逮捕并移交甲国

16.中国人高某在甲国探亲期间加入甲国国籍,回中国后健康不佳,也未申请退出中国国籍。后甲国因高某在该国的犯罪行为,向中国提出了引渡高某的请求,乙国针对高某在乙国实施的伤害乙国公民的行为,也向中国提出了引渡请求。依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.如依中国法律和甲国法律均构成犯罪,即可准予引渡

B.中国应按照收到引渡请求的先后确定引渡的优先顺序

C.由于高某健康不佳,中国可以拒绝引渡

D.中国应当拒绝引渡(二)多项选择题

1.中国一女子移民并定居美国,后与美国人结婚并取得美国国籍,根据《国籍法》的规定,该女子的国籍会出现下列哪种情况?(  )

A.该女子已取得了美国国籍,则自动丧失中国国籍

B.该女子并没有声明放弃中国国籍,因此,可以继续保留中国国籍

C.该女子已取得了美国国籍,则不能再加入中国国籍

D.如果该女子申请恢复中国国籍并被批准,则不得再保留美国国籍

2.发生非自愿丧失国籍的情况有(  )。

A.一国公民被外国人收养而取得收养人的国籍

B.一国公民因被认领而取得认领人的国籍

C.一国女子与外国男子结婚

D.个人申请解除或退出本国国籍

3.下列有关外国人进入一国境内的说法正确的是(  )。

A.国家有权决定准许或拒绝外国人入境

B.两国可以在互惠的基础上达成协议对双方国家公民互免签证

C.外国人一般要持有有效护照并经过入境国的签证手续

D.外国人一般要持有护照但无须签证手续即可入境

4.合法进入一国境内的外国人,按照国际实践一般享有(  )。

A.继承权

B.选举权

C.财产权

D.诉讼权

5.国家一般可以对外国人出境规定某些条件,包括(  )。

A.出境前必须办理出境手续

B.出境前应依法付清债务和捐税

C.外国人的任何财产都不能带出境

D.外国人了结其民事或刑事诉讼后再出境

6.不适用最惠国待遇的情形包括(  )。

A.给予邻国的利益和特惠

B.关税同盟内的优惠

C.自由贸易区和优惠贸易区内部的优惠

D.经济共同体内的优惠

7.一国行使外交保护的条件包括(  )。

A.一国公民在外国所受到的损害是由该外国的国际不法行为所致

B.必须已经用尽当地救济

C.受害人在受害行为发生时到外交保护结束时连续拥有保护国的国籍

D.必须由受害人首先提出外交保护请求

8.关于在一国居住的外国人的法律地位,下列表述正确的是(  )。

A.外国人在居留期间处于居住国的管辖下,应遵守居住国的法律

B.外国人仍须履行对其国籍国的有关义务

C.当其权利在居住国受到任何侵害时,其国籍国都应该立即提供外交保护

D.该外国人可以要求与居住国国民享有完全等同的一切权利

9.中国公民李某(曾任某国有企业总经理)2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律,对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国没有引渡条约。甲国表示,如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据,并且作出对其量刑不超过15年的承诺,可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定,下列哪些判断是正确的?(  )(司考)

A.我国对于甲国上述引渡所附条件,是否作出承诺表示接受,由最高人民法院决定

B.我国对于甲国上述引渡所附条件,是否作出承诺表示接受,由最高人民检察院提请最高人民法院作出决定

C.如果我国决定接受甲国上述引渡条件,表示接受该条件的承诺由外交部向甲国作出

D.一旦我国作出接受上述条件的承诺并引渡成功,我国司法机关在对李某审判和量刑时,应当受该承诺的约束

10.外国向中国提出的引渡请求必须同时符合下列条件(  )才能引渡。

A.引渡请求所指的行为,依我国法律和请求国法律都构成犯罪

B.为了提起刑事诉讼而请求引渡的,引渡请求所指控的犯罪必须依双方的法律均可判处1年以上有期徒刑或更重的刑罚

C.引渡请求所指的行为只要依我国法律构成犯罪的即可引渡

D.我国可以基于法定情况拒绝引渡

11.下列有关庇护的说法正确的是(  )。

A.庇护是国家基于领土主权而延伸出来的权利,是否给予某人以庇护,给予受庇护人何种地位都是国家自主决定的事项,但国家不能违背其承担的国际义务

B.庇护不仅是不引渡,还包括不予驱逐和准其居留

C.对从事战争犯罪、劫持航空器、种族灭绝等被认为是国际罪行的行为的人,不得进行庇护

D.庇护的主要根据是国际条约

12.国籍对个人和国家的重要意义表现在(  )。

A.国籍是国内法院确定某人为诉讼主体的法律依据

B.国籍是一个国家确定某人为其国民或公民的根据

C.国籍对国家行使管辖权具有重要意义

D.国籍是确定国内管辖事项的一个重要依据

13.依据国际法,犯有以下哪些罪行的人不能请求或享受庇护的权利?(  )

A.海盗罪

B.非法贩运麻醉药品和精神药物

C.政治犯

D.劫持航空器

14.某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动,并曾被其所属国通缉。某日,李某到我国境内旅游被拘捕,李某即以非中华人民共和国公民,也未在中华人民共和国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可以对李某采取下列措施:(  )。(司考)

A.遣送所属国

B.驱逐出境

C.由我国司法机关审判

D.通报其所属国实行引渡

15.下列有关引渡的说法不正确的是(  )。

A.可以引渡的犯罪必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定是犯罪的行为

B.可以引渡的犯罪是被请求引渡国认定是犯罪的行为

C.可以引渡的对象是本国国民

D.国家之间一般通过国内立法或缔结双边条约来规定引渡问题

16.甲国人亨利持假护照入境乙国,并以政治避难为名进入丙国驻乙国的使馆。甲、乙、丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国,此外彼此间没有相关的其他协议。根据国际法的有关规则,下列哪些选项是正确的?(  )(司考)

A.亨利目前位于乙国领土上,其身份为非法入境者

B.亨利目前位于丙国领土内,丙国有权对其提供庇护

C.丙国有义务将亨利引渡给甲国

D.丙国使馆有义务将亨利交由乙国依法处理

17.甲国人彼得拟申请赴中国旅游。依我国相关法律规定,下列哪些选项是正确的?(  )(司考)

A.甲国人彼得应向中国公安部门提出入境申请

B.受理彼得入境申请的中国有关机关没有义务必须批准入境

C.如彼得获准入境后发现适合他的工作,可以留在中国工作

D.如彼得获准入境后前往不对外国人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件(三)不定项选择题

1.甲国人艾某在甲国打工时因不满雇主詹某,炸毁了詹某的厂房和住所,逃至乙国。艾某的行为根据甲国刑法,有可能被判处死刑。甲、乙两国之间没有任何涉及刑事司法协助方面的双边或多边条约。基于以上情况,根据国际法,下列判断何者为正确?(  )(司考)

A.如果甲国向乙国提出引渡请求,则乙国有义务将艾某引渡给甲国

B.如果艾某向乙国提出庇护请求,则乙国有义务对艾某进行庇护

C.乙国可以既不对艾某进行庇护,也不将其引渡给甲国

D.甲国可以在乙国法院对艾某提起刑事诉讼

2.高某出生在甲国,其父亲是乙国人,母亲是丙丁双重国籍人,假设对原始国籍的获得,甲、丙两国采取纯粹的出生地主义,乙、丁两国采取纯粹的双系血统主义。此时,根据有关国际法规则和国际实践,对于高某此时的国籍状况,下列何种表述正确?(  )(司考)

A.高某可能拥有甲、乙、丙、丁四国的国籍

B.高某仅可能拥有甲、乙、丙三国的国籍

C.高某仅可能拥有甲、乙、丁三国的国籍

D.高某仅可能拥有甲、乙两国的国籍

3.中国某国有企业在甲国设有办事处,甲国人员贾某为该办事处雇员。贾某利用职务之便,将办事处公款1000万美元窃为己有进行挥霍。此间,贾某从未到过中国,目前其在甲国。中国与甲国之间没有任何司法协助方面的协定,但中国与乙国间有引渡协定。根据国际法及中国有关法律,下列哪些判断是错误的?(  )(司考)

A.中国对贾某的上述侵占公款案没有管辖权

B.乙国向甲国就贾某伪钞案请求引渡,如获成功,贾某被引渡到乙国后,乙国可以不经甲国同意,径直将贾某转引渡给中国

C.中国对贾某的上述侵占公款案有管辖权,可以自行派公务人员赴甲国缉拿贾某归案

D.中国法院可以对贾某首先作出缺席判决,然后申请甲国对该判决予以执行

4.中国人姜某(女)与甲国人惠特尼婚后在甲国定居,后姜某在甲国生下一女。根据我国国籍法,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.如姜某之女出生时未获其他国家国籍,可以获得中国国籍

B.姜某之女一出生就无条件获得中国国籍

C.如姜某之女出生时已获得甲国国籍,她也可以同时获得中国国籍

D.姜某之女出生地在甲国,因而不能获得中国国籍

5.甲国公民大卫到乙国办理商务,购买了联程客票搭乘甲国的国际航班,经北京首都国际机场转机到乙国。甲国与我国没有专门协定。根据我国有关出入境法律,下列判断正确的是:(  )(司考)

A.大卫必须提前办理中国过境签证

B.如大卫在北京机场的停留时间不超过24小时且不出机场,可免办中国入境签证

C.如大卫不出北京机场,无论其停留时间长短都可免办中国入境签证

D.如大卫在北京转机临时离开机场,须经边防检查机关批准

简答题

1.简述外交保护的前提条件。(考研)

2.简述我国《国籍法》的制度。(考研)

3.列举有关引渡的三项国际法原则。(考研)

4.什么是引渡?国际法上有哪些引渡原则?(考研)

5.简述国际法上国籍的意义?(考研)

材料分析题

1.甲出生在香港,其父母是中国人。中国恢复对香港行使主权后,他继续持“英国国民(海外)护照”在A国所建立的商业基地从事商业活动。一天,A国数十人洗劫了甲所经营的商店,焚烧了他的库房,并将他本人打成重伤。中国驻A国大使馆要求A国尽快查清此事件,依法惩处相关肇事者,采取有效措施防止此类事件再次发生。A国拒绝中国大使馆的要求,并称中国的行为是对其内政的干涉,因为甲不是中国人。

根据以上案情,分析A国的主张是否正确。为什么?

2.中国公民甲原是中国某银行的地方支行行长。他曾数度非法将总额为3.65亿美元的公款转移到A国,存入A国A1银行的私人账户,而后潜逃该国。中国某中级人民检察院签发逮捕令,并经公安部通过国际刑警组织发出红色通缉令。当得知甲藏匿于A国后,中国向A国请求引渡,并要求A国对甲先行采取强制措施。A国以双方没有引渡条约、其国内法中没有贪污罪罪名和规定死刑不引渡为由拒绝引渡。与此同时,甲在A国申请政治避难,诉称他在国内时因为与其上级领导在管理方面的意见不合而不得晋升。A国同意了申请,给予他庇护。其后,由于甲卷入A国在野党政治献金丑闻,又由于A国与中国都参加了《联合国反腐败公约》的谈判,并最后签署了该公约,所以在双方对引渡甲的磋商中,A国暗示,如果中国保证不判处甲死刑,可予考虑。

根据以上案情,回答下列问题:(1)A国拒绝引渡和庇护的做法是否正确?为什么?(2)在A国态度趋于积极的情况下,中国应该如何做?

3.A国人甲在B国定居,并在那里建立了事业中心。甲去C国(中立国)探亲时申请入籍,取得C国国籍。按照A国国籍法,甲自动丧失A国国籍。当时,A国与D国进入战争状态。甲持C国护照返回B国,向B国政府申请将其登记簿上的国籍由A国改为C国,得到批准。在B国向A国宣战后,甲被B国警方以敌国侨民为由逮捕,并被移交给D国。B国还撤销了将他登记为C国公民的行政决定,扣押和没收了他的财产。

甲获得释放后申请回B国遭到拒绝,即赴C国定居。此后,他又向B国政府申请撤销关于取消其国籍登记的行政决定,也遭到拒绝。于是,C国指责B国逮捕、拘留其公民甲并且扣押和没收其财产的行为违反国际法,要求B国予以赔偿。

根据以上案情,回答下列问题:(1)C国是否有理由对甲提出外交保护?(2)国籍与外交保护有什么关系?

论述题与深度思考题

1.试述确定外国人待遇的原则。(考研)

2.试述我国《引渡法》的主要制度。

3.外交保护问题上,为何外国人用尽当地救济后,本国才可提出外交保护?(考研)

4.论外交保护与领土庇护之不同点。(考研)

5.试述或引渡或起诉原则。(考研)参考答案

名词解释与概念比较

1.

2.一个人是某一国家的国民或公民的法律资格,表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。国籍是确定个人法律地位的依据,通常由国内法规定。

3.一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。外交保护是国家的权利,其行使需满足一定条件。

4.

5.可引渡的犯罪是请求引渡国和被请求引渡国都认定为犯罪的行为,它一般是普通刑事犯罪。双重犯罪可以是请求引渡国和被请求引渡国的法律将同一行为都规定为犯罪,而不论它们的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。它也可以是双方共同参加的条约所规定的犯罪行为。

6.一个人在同一时间内具有两个或两个以上的国籍,或者不具有任何国籍的法律状态。前者即双重或多重国籍的状态,称为国籍的积极抵触;后者即无国籍状态,称为国籍的消极抵触。国籍抵触是由于各国法律在出生、婚姻、收养或认领、剥夺国籍等国籍的取得或丧失上的不同规定而产生的。

7.外国人是指在一国境内不具有居留国国籍的人。无国籍人一般也归入外国人的范畴。从法律上说,外国人除自然人外,还包括外国法人。

8.庇护是领土保护,是指国家对于因政治原因而被外国追诉或受迫害而来避难的外国人,准其入境和居留,并给予保护。庇护是国家的权利,是国家主权行为。庇护的主要根据是国内法,其针对的对象是政治犯。

域外庇护是指国家的驻外使领馆庇护外国人,又称外交庇护。外交庇护没有被各国普遍接受,因而不是普遍适用的国际习惯法。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第四节,66~67页。

选择题(一)单项选择题

1.B

外国人在所在国享有诉讼权利。当其合法权益受到不法侵害时,他首先应该寻求所在国的行政救济或司法救济,所以B项正确。

2.C

在国际法中国家一般没有引渡的义务,因此,引渡必须根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡请求,一国可以自由裁量,包括可以根据其有关国内法或其他因素作出决定。詹某逃匿于丁国又犯有海盗罪,因此,丁国可以基于属地管辖权和普遍管辖权对其进行抓捕并审判。甲国对詹某的属人管辖权要让位于丁国的属地管辖权,因此,甲国无权派警察到丁国缉拿詹某归案。

3.B

外交保护是国家的权利,国家可以拒绝,也可以不应请求人的请求而主动进行。若本国国民受到外国国民的私人侵害,外国国家并无不当行为,本国不应直接对其进行外交保护。此外,外交保护应遵守“用尽当地救济原则”。如果受害者是双重国籍人,一国籍国不能对另一国籍国提出外交保护请求,除非在发生伤害和正式提出请求

时前一国家的国籍是主要的,所以只有B项正确。

4.C

庇护是指一国对请求避难的外国人给予保护的行为。受庇护人在庇护国享有合法的居留权,原则上不被引渡和驱逐;其在居留期间除非取得了庇护国的国籍,原则上与一般外国人享有相同的待遇,也可依庇护国的有关法律和政策享有某种优惠待遇,但不能从事敌视和有害本国的活动;庇护国对受庇护人负有相应的保护和防止责任。

5.D

庇护是一国的主权行为,其主要根据是国内法。个人可以请求庇护,是否给予则由请求国自行决定。乙国没有庇护兰某的义务。由于纳某长期在甲国从事人口和毒品贩卖活动,基于普遍性管辖原则,甲国可以对其行使管辖权。乙国并没有所谓的领事裁判权。

6.A

中国国籍法不承认双重国籍,而且规定中国国民丧失中国国籍必须经申请批准。陆某本人到案发时从未离开中国,也从未申请退出中国国籍,更没有获得批准。所以,虽然他已经成功申请了甲国国籍,但他仍然是中国人。

7.D

为避免双重国籍造成的国籍抵触,国际习惯是,当一个人处于其任意一个国籍的领土上时,只承认其具有所在国的国籍,而否认其外国人的身份。

8.C

防止和减少无国籍人是我国国籍法的一项原则。对于无国籍或国籍不明并定居在中国的外国人,只要他们的子女出生在中国,其子女即具有中国国籍。

9.C

我国《国籍法》规定了双系血统主义为主,出生地主义为辅的混合原则。如父母双方为中国国民,本人出生在中国,即具有中国国籍;本人出生在外国,原则上也具有中国国籍,但如父母一方定居在外国且本人出生时即具有外国国籍的,则不具有中国国籍,如父母无国籍或国籍不明并定居在中国,且本人出生在中国,即具有中国国籍。

10.B

不承认双重国籍是我国《国籍法》的一项基本原则。定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍,即自动丧失中国国籍。

11.D

最惠国待遇是指一国给予某外国的国民的待遇不低于它现在和将来给予任何第三国国民的待遇;最惠国待遇也有可能受到限制,如关税同盟之间互相给予的待遇等,就不适用于所有的受惠国。

12.D

有权请求引渡的国家有三类:罪犯本人所属国,犯罪行为发生地国,受害人所属国。如果三类国家同时要求引渡同一罪犯,原则上由被请求国决定把罪犯引渡给哪个国家。

13.A

国际法上的外国人指一切不具有本国国籍的自然人和法人。一国境内的外国人包括两类:一类是根据国际法享有外交和领事特权的外国人,因为他们具有特殊的法律地位,所以不在一般外国人之列;另一类是普通外国人。

14.D

根据《国籍法》的规定,国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。

15.B

庇护是国家的权利,而非义务。是否给外国人以庇护,由一国自由决定。除非国家承担了条约义务,否则,它没有义务将在其境内的外国人移交给另一国。

16.D《引渡法》第8条规定,被请求引渡人如果具有中国国籍,中国应当拒绝引渡。《国籍法》第9条规定,“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”第11条规定,“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”由此可以看出,因获得外国国籍而自动丧失中国国籍必须有个先决条件,即“定居外国”,而高某是在甲国探亲期间加入甲国国籍,之后即回国,并没有交代高某在甲国定居的事实,因此高某不能自动丧失中国国籍,而且高某没有申请退出中国国籍,所以,高某仍然具有中国国籍。(二)多项选择题

1.AD

根据中国国籍法,定居在外国的中国公民如自愿取得外国国籍,则中国国籍自动丧失,但如曾具有中国国籍的外国人申请恢复中国国籍并被批准的,则不能再保留外国国籍。

2.ABC

丧失国籍的情况分为自愿丧失和非自愿丧失两种情况,非自愿丧失主要是由于取得外国国籍、婚姻、收养或认领等原因而丧失本国国籍。

3.ABC

按照国际习惯法,一国没有允许外国人入境的义务。国家之间一般根据互惠原则允许外国人因合法目的进入本国,外国人入境一般需要所进入国家的入境签证。

4.ACD

选举权只有一国公民才能享有,除此以外的基本民事权利,都可由外国人根据国民待遇原则而享有。

5.ABD

外国人出境的条件一般包括:出境前必须办理出境手续;出境前依法付清债务或提供担保;外国人有诉讼在身可以依法限制其出境。

6.ABCD

最惠国待遇一般只适用于经济和贸易方面。最惠国待遇的例外包括:给予邻国的优惠,经济共同体和关税同盟之间互相给予的待遇等。

7.ABC

国家行使外交保护的条件包括:(1)一国公民在外国所受到的损害是由该外国的国际不法行为所致。(2)受害人在受害行为发生时到外交保护结束时连续拥有保护国的国籍。(3)必须已经用尽当地救济。公民也可以向其国籍国请求保护,但是否向外国提出外交保护是国家的权利。无论其国民是否请求,国家都可以作出行使或拒绝行使外交保护的决定。

8.AB

外国人在外国仍然处在国籍国的属人管辖之下,负有效忠国籍国的义务。当外国人的正当合法利益在居留国受到不法侵害时,有权请求国籍国的外交保护,但必须符合一定的条件。外国人处在居留国的属地管辖之下,必须遵守居留国的法律。外国人与所在国的国民在民事权利上一般享有同等的待遇,但不包括政治权利。

9.ACD

我国向外国请求引渡通过我国外交部进行。如果被请求国就准予引渡附加条件,对不损害我国主权、国家利益和公共利益的,由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。一旦接受附加条件就要受该承诺的约束。

10.AB

我国法律规定,外国向中国提出引渡必须同时符合下列两个条件:(1)引渡请求所指的行为,依我国法律和请求国法律都构成犯罪;(2)为了提起刑事诉讼而请求引渡的,引渡请求所指控的犯罪必须依双方的法律均可判处1年以上有期徒刑或更重的刑罚;为了执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。

11.ABC

庇护是国家基于领土主权而延伸出来的权利。是否给予某人以庇护,给予受庇护人何种地位都是国家自主决定的事项,但国家不能违背其承担的国际义务。对从事战争犯罪、劫持航空器、种族灭绝等被认为是国际罪行的行为的人,不得进行庇护。庇护的主要依据是国内法的规定。

12.BC

国籍是一国确定某人为其国民或公民的根据,国家因此而行使属人管辖权。国籍又是确定某人处于不同于外国国民的法律地位的依据,享受本国法律上的权利和义务。

13.ABD

依据国际法,犯有以下罪行的,不得对行为人进行庇护:危害和平罪、战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪、海盗罪、危害民用航空安全、贩毒罪等。

14.BCD

我国《外国人入境出境管理法实施细则》规定,外国人被认为入境后可能进行贩毒活动的,不得入境。李某违反我国法律,可予以驱逐出境。而且他为其所属国通缉,所以还可以对他进行审判或通报所属国引渡。

15.BC

可引渡的犯罪要符合“双重犯罪原则”,即必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定是犯罪的行为。本国国民一般不引渡。在国际法上,国家没有引渡的义务,国家之间一般通过国内立法或缔结条约来规定引渡问题。

16.AD

有效护照是各国出入境管理法的通常要求。国际法一般不承认一国驻外使馆有域外庇护的权利。使馆必须尊重所在国的法律,不得从事与使馆职务不符的行为。

17.BD《外国人入境出境管理法实施细则》第1条规定,外国人入境,应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。外国人持有中国国内被授权单位的函电,并持有与中国有外交关系或者官方贸易往来国家的普通护照,因下列事由确需紧急来华而来不及在上述中国驻外机关申办签证的,也可以向公安部授权的口岸签证机关申请办理签证……《外国人入境出境管理法》第12条规定,被认为入境后可能危害中国的国家安全、社会秩序的外国人,不准入境。第8条规定,应聘或者受雇来中国工作的外国人,申请签证时,应当持有应聘或者受雇证明。第21条规定,外国人前往不对外国人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件。(三)不定项选择题

1.C

国际法上,国家一般没有引渡的义务,因此,引渡需要根据有关的引渡条约进行。两国之间没有条约时,一国可以自由裁量。由于甲、乙两国之间没有任何相关条约,所以乙国没有义务将艾某引渡给甲国。庇护是一国行使属地管辖权的结果,一国原则上有权自由决定是否对请求避难的人予以庇护,乙国没有义务庇护艾某。刑事诉讼是国家行为,是一国主权范围内的事项,甲国不可以在乙国提起刑事诉讼。

2.C

因出生而取得国籍属于国籍的原始取得,实践中各国赋予原始国籍的标准有三种:血统主义、出生地主义和二者兼采的混合原则。高某出生在甲国,甲国采取纯粹的出生地主义,高某因此可以取得甲国国籍。高某的父亲是乙国人,母亲是丙丁双重国籍人,乙、丁两国都采取纯粹的双系血统主义,因此,高某可以随父亲获得乙国国籍,或者随母亲获得丁国国籍。因丙国采取出生地主义,而高某出生在甲国,故他不可能获得丙国国籍。

3.ABCD

国家对其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重要利益行为的外国人有进行管辖的权利。从国际实践看,这种管辖权的行使一般基于两个条件:(1)外国人在领土外所侵害的是该国或其公民的直接利益,构成该国刑法规定之罪行或规定应处以一定刑罚以上的罪行;(2)该行为根据行为地法的法律同样构成应处以刑罚的罪行。因此,本案中中国有管辖权。保护性管辖权实现的方式,一是行为人进入该受害国境内被依法拘捕,二是通过国家间对行为人进行引渡实现受害国的管辖权,因此,我国不能直接进入甲国抓捕。引渡的“罪行特定”原则要求请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为进行审判。判决的承认与执行是国际民商事司法协助项目,不涉及刑事案件的判决。

4.A

我国《国籍法》第5条规定,父母双方或一方为中国公民,本人出生在国外,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即有外国国籍的,不具有中国国籍。第3条还规定,我国不承认中国公民具有双重国籍。

5.BD《外国人入境出境管理法实施细则》第8条规定,外国人持有联程客票并已定妥联程座位搭乘国际航班从中国直接过境,在过境城市停留不超过24小时,不出机场的,免办过境签证;要求离开机场的,须向边防检查站申请办理停留许可手续。

简答题

1.(1)外交保护是指一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。外交保护是国家的权利,是否行使由国家自由决定。(2)国家行使外交保护有三个先决条件:第一,一国国民在外国受到的损害是由该外国的国际不法行为所致。第二,请求国能证明受害者为其本国国民。这在国际法上被称为“国籍持续原则”,即受害人自受害之日起至求偿结束之日需要持续具有保护国国籍。第三,用尽当地救济,即国家在为受侵害的本国人提出外交保护之前,该受害人必须首先用尽所在国法律规定的一切救济方法,包括行政或司法救济手段,除非依条约的规定排除了当地救济。

2.我国《国籍法》主要规定了如下制度:(1)在原始国籍赋予上采取双系血统主义和出生地主义相结合的原则。这具体体现在《国籍法》第4条、第5条和第6条的规定。(2)不承认双重国籍。《国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”第5条、第8条、第9条和第13条对这一原则作了具体规定。(3)防止和减少无国籍人。《国籍法》对此从两个方面予以规定:一是对于无国籍或国籍不明并定居在中国的外国人,只要他们的子女出生在中国,其子女即具有中国国籍。二是对于无国籍人,只要他们愿意遵守中国的宪法和法律,并具备如下条件之一———中国人的近亲属;定居在中国;有其他正当理由———就可以经申请批准加入中国国籍。另外,我国《国籍法》不以任何理由剥夺我国公民的国籍。

3.(1)本国国民不引渡原则。引渡的对象是被请求国指控为犯罪或判刑的人,可以是请求国的国民、被请求国的国民或第三国的国民。通常,各国都拒绝引渡本国国民。(2)双重犯罪原则。又称相同原则。可引渡的犯罪一般是普通刑事犯罪,且必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定为犯罪的行为。这项原则不因被请求引渡国和请求引渡国的法律是否将指控犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称而受到影响。(3)政治犯不引渡原则。政治犯不引渡是一项习惯国际法原则,构成引渡的例外。但是,什么是政治犯,这没有一个公认的定义,通常由被请求引渡国家决定。然而,犯战争罪、灭绝种族罪或腐败罪的人,不应视为政治犯。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第四节,64~66页。

4.引渡是指一国把在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。它是国家间的一种司法合作行为,通常是依条约承担的义务。

根据国际实践,引渡有如下原则:(1)本国国民不引渡原则;(2)双重犯罪原则;(3)政治犯不引渡原则;(4)审查原则;(5)罪行特定原则。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第四节,64~66页。

5.国籍是自然人与一个国家稳定的法律联系,它表示该自然人对该国在法律上的从属关系,表示由于这一关系而使该自然人享有权利并对国家负有责任,国家也因此保护他无论在本国境内还是境外的权利和利益。国籍是区别本国人、外国人或无国籍人的标准,对于确定一国境内的居民与该国的不同法律关系及在该国所处的不同法律地位具有重要意义:第一,国籍是一国确定某人为其国民或公民的根据,国家基于它对其国民或公民行使属人管辖权。第二,国籍体现了个人同国家的法律关系,基于这种法律关系,个人对其所属国负有效忠的义务(特别是不论平时或战时有服兵役之义务),并服从其所属国的属人优越权,在国际法上享受本国的外交保护。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第一节,55页。

材料分析题

1.A国的主张不正确。(1)甲是中国人。甲出生在香港,其父母是中国人。根据《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》(以下简称《解释》),甲是中国人。(2)甲的中国人身份不因他持“英国国民(海外)护照”而受影响。《解释》规定,所有香港中国同胞,不论其是否持有“英国国民(海外)护照”,都是中国公民。(3)保护海外侨民是国家的责任。甲是中国人,中国驻A国大使馆对他在A国遭受的不法侵害表示关切,是履行其护侨的职责;要求A国依法惩处肇事者,是尊重A国的主权,不存在干涉其内政的问题。

2.(1)A国拒绝引渡的理由不充分:1)引渡通常是国家依条约承担的义务。在没有条约义务时,一国是否接受他国的引渡请求,由该国自行决定。中国与A国不存在有关引渡的条约,而且其国内法规定死刑不引渡,所以,A国拒绝引渡请求本无可厚非。但A国国内法无贪污罪名的理由不充分。因为双重犯罪原则不取决于请求引渡国和被请求引渡国的法律是否将同一犯罪行为列入相同的犯罪类别,或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。

2)A国庇护甲的做法不正确。庇护是一国对基于政治原因而被外国追诉或受迫害的外国人给予保护。甲曾经与其上级领导在管理方面的意见分歧不属于政治原因,甲未得晋升不属于政治迫害。依照中国法律,甲的贪污行为是应该受到惩罚的犯罪行为,不是政治犯罪。(2)中国可以向A国作出不判处甲死刑的承诺。我国《引渡法》规定,如果被请求国就准予引渡附加条件的,对于不损害我国主权、国家公共利益的,可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。

3.(1)C国有权提出外交保护:1)甲具有C国国籍。C作为一个主权国家,有权制定法律并根据其法律授予国籍。甲依C国法律申请入籍,取得了C国国籍。

2)甲的C国国籍得到B国承认。

3)甲不能被视为敌国侨民,因为甲取得C国国籍后,不再具有A国国籍。

4)从B国逮捕甲并没收其财产之时到C国正式提出请求时,甲都是C国国民。

5)甲已用尽B国可利用的救济。(2)国籍是一国对其在国外的国民行使外交保护的法律基础。它具体体现为国籍持续原则,即在受到损害之时为一国国民,并在正式提出请求之日为其国民的人,该国有权行使外交保护。对于在正式提出请求之日为一国国民、但在受到损害之时不是其国民的人,只要该人已丧失原有国籍,并且基于与提出请求无关的原因,以不违反国际法的方式已获得该国的国籍,该国也可行使外交保护。但是,如果一人受损害时为其原国籍国而不是现国籍国的国民,则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。

在双重或多重国籍情况下,双重或多重国籍国民的国籍国,可针对非国籍国为该国民单独或共同行使外交保护,非国籍国不得援引其一国籍对抗另一国籍国的请求。但一国籍国不能对另一国籍国提出请求,除非在受到损害之时和正式提出请求之日前一国家的国籍是主要的。

论述题与深度思考题

1.国家给予外国人何种待遇,国际法上并无统一规定。在国际实践中,各国一般在互惠和不歧视的基础上,同时在不同领域分别采取国民待遇、最惠国待遇和差别待遇。(1)国民待遇。它是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民同等的待遇,即在同等条件下,外国人享有与本国人相同的权利和义务。依此原则,一方面,国家给予外国人的待遇不低于本国人的待遇;另一方面,外国人不得要求任何高于本国人的待遇。国民待遇通常是国家在互惠原则的基础上互相给予。从国际实践来看,给予外国人以国民待遇,一般限于民事权利和诉讼权利方面。至于政治权利,例如,选举权和被选举权,外国人一般不能享有;即使在民事权利方面,也有一定限制。(2)最惠国待遇。它是指一国(施惠国)给予另一国(受惠国)国民的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国国民的待遇。最惠国待遇一般通过双边或多边条约适用于经济和贸易方面。目前,国际上普遍采用互惠的、无条件的和有限制的最惠国待遇。

根据国际实践,最惠国待遇不适用于以下情形:1)给予邻国的利益和特惠;2)关税同盟内的优惠;3)自由贸易区和优惠贸易区域内部的优惠;4)经济共同体内的优惠。(3)差别待遇。它是指一国给予外国人不同于本国人的待遇,或对不同国籍的外国人给予不同的待遇。第一种情况如国民待遇中对外国人民事权利的一些限制,或者一国在某些领域或地区给予外国人特别优惠的待遇。第二种情况如最惠国待遇的例外情形,以及由于民族、历史、地理等原因,某些国家或国家集团的关系密切一些,从而相互给予对方国民而不给予第三国国民在某些事项上较优惠的待遇。国际法承认上述差别待遇,但是,如果因种族、宗教、政治等方面的原因实行差别待遇,则成为歧视待遇,就是违反国际法的。

2.2000年《引渡法》规定了如下主要制度:(1)引渡的原则

中外引渡合作应在平等互惠的基础上进行,并不得损害我国主权、安全和社会公共利益。中外引渡应通过外交途径联系。我国外交部为指定的进行引渡的联系机关。但是,如果引渡条约对联系机关有特别规定的,依照条约规定。(2)外国向我国请求引渡

外国向我国提出的引渡请求,只有在同时符合下列两个条件时才准予引渡:第一,引渡请求所指的行为,按照我国法律和请求国法律均构成犯罪。第二,为提起刑事诉讼而请求引渡的,引渡请求所指控的犯罪必须依双方的法律均可判处1年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚;为执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。

我国有关主管机关在审查引渡请求时,可基于法定情况拒绝引渡。这些情况有两类:第一类是“应当拒绝引渡”的情形;第二类是“可以拒绝引渡”的情形。前者包括:被请求引渡人具有我国国籍;政治犯或我国已给予受庇护权利的;军事犯罪;可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚的;我国已对指控的犯罪作出生效判决或者已经终止刑事诉讼程序;被指控犯罪已过追诉时效或被请求引渡人已被赦免;被请求引渡人曾经或可能遭受酷刑;以及根据缺席判决提出引渡请求等。后者包括:我国对引渡请求所指控的犯罪具有刑事管辖权,并且正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼;由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。

请求国请求引渡必须出具请求书,并提供逮捕证或生效法律判决书或裁定书的副本以及必要的犯罪证据或者证据材料。而且,请求国还须保证:1)不对被引渡人在引渡前实施的其他未准予引渡的犯罪追究刑事责任,也不将该人再引渡给第三国。2)承担因撤销、放弃引渡请求或引渡请求错误而给被请求引渡人造成损害的责任。如果两个以上国家就同一行为或者不同行为请求引渡同一人,应当综合考虑我国收到引渡请求的先后、我国与请求国是否存在引渡条约关系等因素,确定接受引渡请求的优先顺序。

引渡审查由外交部、最高人民法院和国务院进行。外交部在收到请求国提出的引渡请求后,对引渡请求书及其所附文件、材料是否符合《引渡法》和引渡条约的规定进行形式审查。如果符合规定,外交部则将引渡请求书及其所附文件和材料转交最高人民法院。最高人民法院指定高级人民法院对引渡请求是否符合《引渡法》和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定,最后由最高人民法院复核。最高人民法院裁定符合引渡条件的,由外交部报送国务院决定。国务院在必要时,可授权国务院有关部门决定。

引渡拘留、引渡逮捕、引渡监视居住和引渡执行等由公安机关进行。(3)我国向外国请求引渡

我国向外国请求引渡通过我国外交部进行。在紧急情况下,在向外国正式提出引渡请求前,可以通过外交途径或者被请求国同意的其他途径,请求外国对有关人员先行采取强制措施。引渡、引渡过境或者采取强制措施的请求所需的文书、文件和材料,应当依照引渡条约的规定提出;在没有引渡条约或者引渡条约没有规定时,可依《引渡法》有关规定提出;被请求国有特殊要求的,在不违反我国法律的基本原则的情况下,可以按照被请求国的特殊要求提出。如果被请求国就准予引渡附加条件,对于不损害我国主权、国家利益和公共利益的,可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺;对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第四节,64~66页。

3.外交保护是指一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。外交保护是国家的权利。但是,国家行使外交保护必须满足用尽当地救济的条件,也就是国家在为受侵害的本国人提出外交保护之前,该受害人必须首先用尽所在国法律规定的一切救济方法,包括行政或司法救济手段,除非依条约的规定排除了当地救济。之所以如此,是由于主权国家有独立权、管辖权,可以按照自己的意志处理本国事务而不受外来控制和干涉。外交保护与尊重国家主权都是国际法的重要原则,当本国人在外国遭受损害时,首先应尊重该国国家主权,在该外国寻求帮助,只有在用尽当地救济仍无法保护本国人权益时,本国才能够通过外交保护予以救济。只有这样才能在保护本国人的同时最低程度地干涉外国国家主权。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第三节,61~63页。

4.外交保护与领土庇护的不同点有:(1)保护的依据不同:前者是属人管辖权,后者是属地管辖权。(2)保护对象不同:前者通常是本国人,还可以扩大到本国法人;后者是外国人,是政治犯,不涉及法人。(3)法律关系不同:前者是保护国与被求偿国之间的关系,后者是庇护国与受庇护的人之间的关系。(4)行使的条件不同:前者在国际法上有明确的条件,后者则由庇护国自由决定。(5)保护的手段不同:前者采取外交行动或其他和平解决手段,后者是庇护国采取的国内措施。(6)目的不同:前者是促使责任国履行其责任,后者是保护人权。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第三、四节,61~67页。

5.或引渡或起诉,即发现嫌疑犯的国家如不将其引渡给有管辖权的国家,则不论罪行是否在其境内发生,一律将案件提交其主管当局,以便起诉。该主管当局应按照本国法律,以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式予以判决。这是国际承认的引渡的一项基本原则。“或引渡或起诉”原则一般被理解为普遍性管辖权的实现方式,但是,两者在适用范围上存在着交叉。国际刑法公约中关于引渡的共同性条款对“或引渡或起诉”原则起到补充性作用。“或引渡或起诉”原则在条约中体现为在缔约国之间实行普遍管辖,其最终目的在于赋予犯罪人所在国以设定管辖权的义务。

根据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》(以下简称《公约》),缔约国于嫌疑犯在其领土内时,如不予以引渡,则应毫无例外,并不得不当稽延,将案件交付主管当局,以便依照本国法律规定的程序提起刑事诉讼。该公约还规定,嫌疑犯所在地的缔约国确信情况有此需要时,应采取其国内法所规定的适当措施保证嫌疑犯留在其领土内,以便进行起诉或引渡。

各国应在对侵害应受国际保护人员罪引渡方面依法进行合作。侵害应受国际保护人员的罪行应视为属于应该引渡的罪行。缔约国承允将来彼此间所订的每一引渡条约中都将这些罪行列为应该引渡的罪行。以订有条约为引渡条件的缔约国从未与该缔约国订立引渡条约的另一缔约国接到引渡要求时,如果决定引渡,得视本公约为对这些罪行进行引渡的法律根据。引渡须依照被要求国法律所规定的程序和其他条件办理。不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认这些罪行为彼此间应该引渡的罪行,但须依照被要求国法律所规定的程序和其他条件办理。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第四章第四节,64~66页;第九章第五节,164~167页。

第五章 国际人权法

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.国际法上的人权

2.集体人权(考研)

3.难民(考研)

4.个人申诉制度

5.普遍定期审议(考研)

6.克减权

选择题(一)单项选择题

1.我国政府主张,人权在本质上是(  )。

A.国际法管辖的问题

B.国内法管辖的问题

C.国际法和国内法管辖的问题

D.权利本身的问题

2.人民充分享有一切基本人权的先决条件是(  )。

A.自决权

B.发展权

C.平等权

D.生存权

3.称为第一人权或首要人权的权利是(  )。

A.自决权

B.发展权

C.生存权

D.平等权

4.国际人权法是在哪个时间全面形成和发展起来的?(  )

A.法国资产阶级大革命

B.第一次世界大战

C.第二次世界大战

D.美国独立战争

5.第一个系统提出基本人权具体内容的国际文书是(  )。

A.《发展权利宣言》

B.《世界人权宣言》

C.《联合国宪章》

D.《公民权利和政治权利国际公约》

6.与1966年两个人权公约一起构成“国际人权宪章”的文件是(  )。

A.1948年《世界人权宣言》

B.1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》

C.1966年《消除一切形式种族歧视公约》

D.1973年《禁止并惩治种族隔离罪行公约》

7.国际人权法的主要渊源是(  )。

A.国际人权公约

B.国际人权判例

C.国际习惯

D.国际惯例

8.下列关于人权的说法中不符合中国政府立场的是(  )。

A.人权高于主权

B.人权中首要的权利是国家独立权和人民的生存权

C.人权既是一项个人权利,又是一项集体权利

D.人权既包括政治权利,也包括经济、文化和社会等方面的权利

9.人权条约中关于国际人权保护的个人申诉制度是指(  )。

A.个人直接到国际法院对国家提出申诉

B.个人直接向国际人权机构对国家提出书面申诉

C.个人由国家代表到国际法院对另一国提出申诉

D.个人由国家代表在国际人权机构对另一国提出书面控诉

10.联合国人权理事会隶属于(  )。

A.联合国秘书处

B.联合国安理会

C.联合国大会

D.联合国经社理事会

11.首次以公约形式系统地具体载明了妇女权利,被视为“国际妇女权利法案”的是(  )。

A.1967年《消除对妇女歧视宣言》

B.1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》

C.1952年《妇女政治权利公约》

D.1998年《消除对妇女的暴力行为的预防犯罪和刑事司法措施》

12.最早的区域性人权公约是(  )。

A.《欧洲人权公约》

B.《美洲人权公约》

C.《非洲人权和人民权利宪章》

D.《亚洲人权宣言》

13.第一个单独采用任择议定书形式规定个人申诉制度的人权条约是(  )。

A.1999年《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》

B.2002年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约任择议定书》

C.1966年《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》

D.1989年《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》

14.第一个设立调查程序的人权条约是(  )。

A.《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》

B.《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》

C.《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约任择议定书》

D.《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(二)多项选择题

1.第三代人权即“集体人权”或“新一代人权”是指(  )。

A.生存权

B.发展权

C.环境权

D.自决权

2.核心国际人权条约包括(  )。

A.《防止及惩治灭绝种族罪公约》

B.《经济、社会、文化权利国际公约》

C.《公民权利和政治权利国际公约》

D.《妇女政治权利公约》

3.下列关于国际人权法说法正确的有(  )。

A.国际人权法所规定人权的享受者主要是个人

B.国家并不像在其他国际条约中那样成为国际法权利的直接受益者,而主要是义务承担者

C.个人只是国际人权公约的缔约国之间的权利和义务的“偶然受益者”

D.国家根据国际人权法不享有权利,只承担义务

4.根据1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》,下列构成灭绝种族的行为有(  )。

A.致使某一团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害

B.故意使某一团体处于某种生活状况下,以毁灭其全部或局部的生命

C.强制施行办法,意图防止某一团体内的生育

D.强迫转移某一团体的儿童至另一团体

5.根据1951年《关于难民地位的公约》及其1967年议定书,下列属于难民权利的有(  )。

A.不被驱逐出境或送回至其生命或自由因为政治原因而受威胁的领土边界

B.在宗教自由、出席法院、初等教育等方面享有国民待遇

C.在结社权利、以工资受偿的雇佣等方面享有国民待遇

D.在自营职业、自由职业等方面享有不低于一般外国人在同样情况下所享有的待遇

6.根据1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,下列哪些行为是酷刑行为?(  )

A.由公职人员为了向某人或第三者取得情报或供状,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为

B.以官方身份行使职权的人为了向某人或第三者取得情报或供状,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为

C.纯因法律制裁使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为

D.法律制裁所固有或附带的使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为

7.依《联合国宪章》设立的一般性人权机构有(  )。

A.联合国大会

B.联合国大会第三委员会

C.经济及社会理事会

D.国际法院

8.按照《公民权利和政治权利国际公约》,属于缔约国行使克减权条件的是(  )。

A.社会紧急状态威胁到国家的生存

B.必须经正式宣布

C.克减的程度以危急情势所绝对必要为限

D.克减措施不得与它根据国际法所负的其他义务相抵触,并不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视(三)不定项选择题

1.人权的含义是指(  )。

A.天赋人权

B.人所享有或应有的基本权利

C.国际社会对人权的保护权

D.对少数特别人保护的权利

2.《发展权利宣言》指出,发展权(  )。

A.是个人人权

B.是集体人权

C.不应当理解为个人人权

D.既是个人人权,也是集体人权

3.下列关于民族自决权的说法正确的是(  )。

A.所有民族都有自决权,根据此种权利,自由决定其政治地位并自由从事其经济、社会和文化之发展

B.所有民族得为本身之目的,自由处置其天然财富及资源,但不得妨碍因基于互惠原则之国际经济合作及因国际法而生之任何义务。

C.无论在何种情形下,民族之生计,不容剥夺

D.民族自决权不受任何约束

4.下列哪些人权机构是根据国际人权公约设立的?(  )。

A.人权事务委员会

B.防止歧视及保护少数小组委员会

C.消除对妇女歧视委员会

D.禁止酷刑委员会

5.按照《公民权利和政治权利国际公约》,下列哪些属于不得克减的权利?(  )

A.健康权

B.免于酷刑、残忍和不人道待遇以及奴役和强迫劳动的自由

C.免于因债务而被监禁的自由

D.禁止刑法的溯及效力

6.为促进对人权的尊重和保护,联合国大会2006年通过决议,设立了一个专门负责联合国人权领域工作的大会附属机构。下列哪些选项是正确的?(  )(司考)

A.联合国人权委员会

B.联合国人权事务委员会

C.联合国人权理事会

D.联合国人权法院

简答题

1.简述联合国人权系统及其特点。

2.简述人权理事会申诉程序在国际人权保护中的作用。

3.简述人权的国际保护实施机制。(考研)

4.简述人权理事会的职权。(考研)

5.简述不可克减条款。(考研)

材料分析题

1.B1是生活在A国A1省西北部的一个土著部族。A国成立后,其政府与B1部族酋长签订协定,宣布B1部族的传统生活和游牧区为保留地,并承认他们有权维持其传统语言、文化和生活方式。A国批准1966年《公民权利和政治权利国际公约》及其第一任择议定书后,颁布了《文化促进法》,制订了在保留地区推广官方语言的计划。在这一计划的安排下,越来越多的土著后裔将官方语言作为主要语言,其传统语言有被淡忘之势。与此同时,B1保留地经勘探发现巨大油气田。A1省政府向中央政府请求征用保留地用于油气开发,得到允许。于是,B1部族酋长致函人权事务委员会,指控A国政府违反了根据《公民权利和政治权利国际公约》第1条所承担的义务,剥夺了该部族的自决权和享受其固有文化、使用其固有语言的权利。人权事务委员会将来文通知了A国政府。

假设你是A国政府的法律顾问,根据以上案情提出法律意见。

2.A国是《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)的缔约国。B国公民B1因在A国涉嫌参与绑架活动而被该国A1区警察枪杀。B1的妻子代表B1向人权事务委员会提起申诉。申诉书称,由于在此事件中,A1区当局认定警察的枪杀行为无罪,因而它严重违反了正义原则,是一个确立警察谋杀平民可以不受惩罚的恶例,也违反了《公约》第6条、第7条、第9条、第14条和第17条的规定。人权事务委员会经审议认为,警察枪杀嫌疑人的行为是有预谋的行为,这种行为违反了《公约》第6条第1款的规定。

根据以上案情,回答下列问题:(1)本案中当事人请求权利救济的方式是什么?(2)人权事务委员会在本案中管辖的依据是什么?

3.A国与B国都是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国。A国发表的《全球宗教信仰自由年度评估》第六部分称,B国取缔“天道教”和禁止其公民信仰该教的做法侵犯了人人享有宗教信仰自由的权利,违反了依《公约》承担的义务。B国发表外交声明,称A国的指责是无理的,B国宪法明文保障公民的宗教信仰自由,而“天道教”根本不是宗教,依法取缔是保障公共安全、秩序或他人基本权利自由所必要的。两国协商未果后,A国向人权事务委员会提出指控B国违反《公约》义务的来文。委员会受理了指控来文。

根据以上案情,回答下列问题:(1)本案中A国援用的是什么制度?(2)人权事务委员会在本案中管辖的依据是什么?它应采取什么处理程序?

论述题与深度思考题

1.国际人权公约规定的主要是人权,而人权的权利主体主要是个人,所以,个人是国际人权法的主体。这种说法正确与否?请说明理由。

2.结合实际,分析国际人权保护与国家主权和不干涉内政原则的关系。

3.结合国家在国际法上的地位和有关条约,试述国家在人权的国际保护方面的主要权利和义务。(考研)

4.试述国际人权法在21世纪的新发展。

5.试述人权条约在我国国内法中的地位。(考研)参考答案

名词解释与概念比较

1.经国际人权条约规定或联合国大会决议所宣示予以保护的基本权利。这种人权具有普遍性和平等性、相对性、特殊性与渐进性的性质。

2.人民、团体、群体或组织以集体名义享有的权利,通常与个人人权相对。集体人权包括自决权、发展权和环境权等。集体人权概念的提出对促进发展中国家的独立和发展有积极意义。

3.有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害而留在其本国以外,并由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人,或者不具有国籍而留在他以前经常居住国家以外,而现在不能或由于畏惧不愿返回该国的人。难民的一项基本权利是不被驱逐出境或送回至其生命或自由因为政治原因而受威胁的领土边界。

4.处于一国管辖下的受害个人或其代表对该国侵害有关人权公约所载权利而向相关条约监督机构控诉的制度,它适用于承认条约监督机构有权接受并审查个人控诉来文的缔约国。这种制度是以有关公约的任择议定书或任择性条款为基础的,而且以用尽国内救济办法为受理个人来文的前提条件。

5.人权理事会根据联合国大会第60/251号决议的授权,通过第5/1号决议———《联合国人权理事会的体制建设》建立的,一种以确保普遍性尊重地平等对待所有国家的方式,定期普遍审议每个国家履行人权义务和承诺情况的合作性机制。它是人权理事会确保人们普遍享有人权的一个主要支柱,是其他人权机制的补充而不是重复。

6.国家在社会紧急状态威胁到国家的生存时,可以采取措施克减其依《公民权利和政治权利国际公约》所承担义务的权利。这种权利的行使要受该《公约》第4条规定的条件的限制。

选择题(一)单项选择题

1.B

人权在本质上属于一国内部管辖的事项,个人的权利主要通过国家来保障和实现,保护人权的主要责任在于主权国家。离开主权国家不可能解决任何人权问题。没有国家间的合作,人权的促进和保障将无从谈起。

2.A《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》第1条第1款都规定:“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位,并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”据此可见,人民充分享有一切基本人权的先决条件是自决权。

3.C

生存权是人客观存在的法律抽象,只有充分保障人的生存权才有可能谈及发展、自由等权利。

4.C

第二次世界大战后,人权全面进入国际法领域。首先载入人权条款的是《联合国宪章》,其序言开宗明义:“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸,重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念……”

5.B

1948年联合国大会通过了《世界人权宣言》,这是在联合国主持下制定的第一个系统提出基本人权具体内容的国际文件。

6.A

1948年《世界人权宣言》与1966年《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》及其1989年《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》被誉为“国际人权宪章”。

7.A

国际法上的人权是指经国际人权条约规定和联合国大会决议所宣示予以保护的基本权利。而国际人权法是指有关尊重、促进和保护人权的国际法原则、规则和制度的总称。可见,国际条约乃主要渊源。

8.A

中国政府认为,人权目前既是一项个人权利,也是集体权利;既包括公民政治权利,也包括经济、文化和社会等方面的权利,其中首要的权利是国家独立权和人民的生存权。

9.B

个人申诉是处于一国管辖下的受害个人或其代表对于该国侵害有关人权公约所载权利而向相关条约监督机构控诉的制度,它适用于承认条约监督机构有权接受并审查个人控诉来文的缔约国。多数核心人权条约建立了个人申诉制度。这种制度以有关公约的任择议定书或任择性条款为基础,而且以用尽国内救济办法为受理个人来文的前提条件。

10.C

联合国人权理事会是联合国大会2006年3月决议设立的,是大会的附属机构。它取代了原来的联合国人权委员会。

11.B

1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》首次以公约形式系统地具体载明了妇女权利,该公约第一次定义了“对妇女的歧视”,并规定了各缔约国应采取一切措施来保障妇女的权益。

12.A《欧洲人权公约》是最早的区域性人权公约,由欧洲理事会在1950年通过。《美洲人权公约》由美洲国家组织于1969年通过。《非洲人权和人民权利宪章》由非洲统一组织于1981年通过。不存在《亚洲人权宣言》。

13.C

1966年《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》是第一个单独采用任择议定书形式规定个人申诉制度的人权条约。该议定书第1条规定:“成为本议定书缔约国的公约缔约国承认(人权事务)委员会有权接受并审查该国管辖下的个人声称为该缔约国侵害公约所载任何权利的受害者的来文。来文所涉公约缔约国如非本议定书的缔约国,委员会不得予以接受。”

14.D《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》是第一个设立这种程序的人权条约。该公约第20条规定,如果禁止酷刑委员会收到可靠的情报,有确凿证据证明在一个缔约国境内正经常施行酷刑,该委员会应请该缔约国合作研究该情报并对此予以说明。该委员会如果认为有正当理由,可以指派1名或1名以上成员进行秘密调查,并立即向该委员会提出报告。在缔约国的同意下,这种调查可以包括对其领土的访问。(二)多项选择题

1.BCD

第三代人权是“集体人权”或“新一代人权”,即自决权、发展权和环境权等。

2.BC《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》构成核心国际人权条约。

3.ABC

与国际法的其他部门相比,国际人权法所规定人权的享受者主要是个人,国家并不像在其他国际条约中那样成为国际人权法上权利的直接受益者,而主要是义务承担者,即国家在国际法上承担承认、尊重、促进并保护法定人权和基本自由的义务和责任。但这并不意味着国家只承担义务而不享有权利。国家同样享有国际人权条约所明示的权利,如克减权等。

4.ABCD

1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》定义的“灭绝种族”是指“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”。构成灭绝种族的行为是:(1)杀害该团体的成员;(2)致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害;(3)故意使该团体处于某种生活状况下,以毁灭其全部或局部的生命;(4)强制施行办法,意图防止该团体内的生育;(5)强迫转移该团体的儿童至另一团体。

5.ABD

参见1951年《关于难民地位的公约》第4条、第15~19条、第21~24条、第33条之规定。

6.AB

根据公约规定,酷刑是指“为了向某人或第三者取得情报或供状……蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦不包括在内”。

7.ABCD

依《联合国宪章》的规定,联合国大会及其第三委员会、经济及社会理事会具有保护和促进人权的职能,而国际法院具有条约的解释之管辖权。《消除对妇女一切形式歧视公约》第29条规定,缔约国之间关于公约解释和适用的争端首先应该谈判解决;如果谈判不能解决,应交付仲裁。如果当事方在6个月内不能就仲裁条款达成协议,任何一方可将争端提交国际法院。可见,国际法院在保护和促进人权方面有其特定职能。

8.ABCD

按照《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款,缔约国行使克减权受如下限制:(1)社会紧急状态威胁到国家的生存;(2)必须经正式宣布;(3)克减的程度以危急情势所绝对必要为限;(4)克减措施不得与它根据国际法所承担的其他义务相抵触,并不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视;(5)该公约规定的下列权利不得克减:生命权,免于酷刑、残忍和不人道待遇的自由,免于奴役和强迫劳动的自由,免于因债务而被监禁的自由,禁止刑法的溯及效力,法律前的人格权,思想、良心和宗教自由;(6)克减的条款及其理由应立即经由联合国秘书长转告该公约其他缔约国。(三)不定项选择题

1.B

人权主要指国家依国际法负有义务尊重、确认和保护的人的基本权利与自由。

2.D

1986年《发展权利宣言》确认发展权是一项不可剥夺的人权,发展机会均等是国家和组成国家的个人的一项特有权利。“由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都能获得充分实现。”

3.ABC

所有民族都有自决权,根据此种权利,自由决定其政治地位并自由从事其经济、社会和文化之发展。所有民族得为本身之目的,自由处置其天然财富及资源,但不得妨碍因基于互惠原则之国际经济合作及因国际法而生之任何义务。无论在何种情形下,民族之生计,不容剥夺。民族自决受国际法一般原则的约束。

4.ACD

人权事务委员会是1976年根据《公民权利和政治权利国际公约》第28条设立的;消除种族歧视委员会是1970年根据《消除一切形式种族歧视国际公约》第8条设立的;消除对妇女歧视委员会是1982年根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第17条设立的;禁止酷刑委员会是1987年根据《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第17条设立的;防止歧视及保护少数小组委员会是人权委员会的附属机关,不是根据国际人权条约设立的。

5.BCD

按照《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款,下列权利不得克减:生命权,免于酷刑、残忍和不人道待遇的自由,免于奴役和强迫劳动的自由,免于因债务而被监禁的自由,禁止刑法的溯及效力,法律前的人格权,思想、良心和宗教自由等。健康权不属于禁止克减的权利。

6.C

2006年3月15日,第60届联合国大会以170票赞成、4票反对、3票弃权的表决结果通过决议,决定设立人权理事会,以取代总部设在瑞士日内瓦的联合国人权委员会。

简答题

1.(1)联合国保护和促进人权系统由两种主要类型的机构组成:依《联合国宪章》创立的机构和根据国际人权条约创立的机构。

1)宪章机构。依《联合国宪章》设立的人权机构有一般性和专职性两类。在前者,保护和促进人权只是其职能之一。这类机构有联合国大会及其第三委员会、经济及社会理事会和国际法院。此外,涉及人权保护和促进的许多联合国专门机构和伙伴也属于这种性质的机构,如国际劳工组织、世界卫生组织和联合国粮农组织等。

联合国人权理事会是联合国系统内负责处理人权问题的主要专门机构,由联合国大会2006年3月通过决议设立。它的前身是联合国人权委员会。理事会的附属机关是人权理事会咨询委员会。联合国人权事务高级专员办事处行使人权理事会及人权条约机构秘书处的职能。

2)人权条约机构。这是根据有关核心国际人权公约设立的、负责监督公约缔约国履行公约义务状况的专家委员会。这类已设立的机构有人权事务委员会,经济、社会和文化权利委员会,禁止酷刑委员会及预防酷刑小组委员会,以及儿童权利委员会等10个。

此外,人权条约机构还包括根据《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》设立的三人小组。(2)特点

1)宪章机构的成员是国家代表,其职能所及人权领域广泛,作用包括制定有关促进、保护人权的公约、宣言、指南、准则或进行调查或报告等。

2)人权条约机构的委员是经选举的独立专家,以个人身份任职,不是政府的代表。各人权条约机构的职能及于所负责的人权领域,而且主要职能是监督缔约国履行公约义务,在一定意义上具有“准司法”性质。

2.(1)人权理事会申诉程序是人权理事会根据联合国大会第60/251号决议的授权,通过《联合国人权理事会的体制建设》决议建立的,一种允许个人或非政府组织提起申诉的程序,以处理在世界上任何地方和任何情况下发生的,经证明确系一贯和严重地侵犯所有人权与基本自由的情势。它的前身是联合国“1503”程序。(2)申诉程序建立了两个不同的工作组,即来文工作组和情势工作组。来文工作组根据可受理标准对侵犯人权和基本自由的来文进行初步筛选,将没有被拒绝的来文递送有关国家,以获得其对侵犯指控的看法。所有可受理的来文和建议都需递送情势工作组。情势工作组据此以决议或决定草案的形式,向理事会提交一份关于一贯严重侵犯人权与基本自由且已得到可靠证实的做法的报告,并向理事会提出可采取行动的建议。随后,理事会就提请它注意的每个情势作出决定。所有申诉程序都是保密的。(3)申诉程序将在人权保护方面发挥重要作用:第一,它是一种非条约程序,有助于实现对所有人人权的保护。第二,它主要面向受害人,且能及时启动,有助于预防和阻止一贯严重侵犯人权和基本自由的情况的发生。第三,可以减轻政治因素干扰,加强与有关国家的合作。

3.(1)人权的国际保护实施机制是指国际法提供的促进国家尊重、保护人权的制度或程序,包括报告制度、国家间指控制度、个人申诉制度、调查程序、紧急行动程序、普遍定期审议和人权理事会申诉程序。(2)报告制度是国际人权条约广泛采用的监督缔约国履行义务的程序,它无须缔约国的特别批准而自动适用。根据这一程序,缔约国有义务向条约监督机构提交报告,陈述它们在履行条约义务、保障条约所确认的权利方面所采取的措施和取得的进展以及遇到的问题。缔约国提交的报告可分为初次报告、定期报告和其他报告。报告的实质是条约机构与缔约国之间就履约情况进行对话,目的在于“帮助缔约国完成其执行公约的义务”。(3)国家间指控制度是一些人权条约规定的一种监督程序,适用于接受条约监督机构有权受理并审议国家间指控来文的缔约国。这种程序通常建立在任择性基础上,即缔约国得随时声明条约监督机构对国家间指控来文有管辖权。《公民权利和政治权利国际公约》是这方面的典型。(4)个人申诉制度是处于一国管辖下的受害个人或其代表对该国侵害有关人权公约所载权利而向相关条约监督机构控诉的制度,它适用于承认条约监督机构有权接受并审查个人控诉来文的缔约国。多数核心人权条约建立了个人申诉制度。这种制度以有关公约的任择议定书或任择性条款为基础,而且以用尽国内救济办法为受理个人来文的前提条件。(5)调查程序是几个人权条约建立的一种监督程序。除非缔约国声明不承认有关人权条约机构的这一职权,该机构可按照相关条约的规定自行决定对缔约国违反公约的情况进行调查,包括对其领土的访问。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》是第一个设立这种程序的人权条约。(6)紧急行动程序是《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》新建立的一种处理紧急事项的程序。按照这种程序,失踪者的亲属及其他相关人员,均可以失踪为紧急事项,向强迫失踪问题委员会提出查找失踪者的请求,缔约国应将其采取措施的情况向委员会报告。如果委员会有确凿的证据证明强迫失踪现象正大规模地或有系统地发生在一缔约国管辖的领土上,它可以通过联合国秘书长,紧急提请联合国大会注意这一事项。(7)普遍定期审议和人权理事会申诉程序是人权理事会根据联合国大会决议的授权,通过《联合国人权理事会的体制建设》决议建立的非条约机制。前者是人权理事会依据平等的通用参数及适用标准,定期公平地审查所有联合国会员国的人权记录。后者是人权理事会受理个人或非政府组织的申诉来文,以处理在世界上任何地方和任何情况下发生的,经证明确系一贯和严重地侵犯所有人权和基本自由的情势。(8)由此可见,人权的国际保护实施机制实质在于国际监督与国际合作,在促进和保护人权上主要发挥辅助或补充的作用。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第三节,85~90页。

4.人权理事会是联合国系统内负责处理人权问题的主要专门机构,由2006年联合国大会第60/251号决议设立,是大会的附属机构。它的职责主要是:促进对所有人的所有人权和基本自由的普遍尊重;处理侵犯人权局势,包括严重和有计划的侵犯行为,并就此提出建议;通过对话、能力建设和技术援助,帮助会员国遵守人权义务;充当联合国关于人权问题对话与合作的主要论坛;向大会提出关于进一步发展人权领域国际法的建议;平等地定期普遍审议每个国家履行人权义务和承诺的情况;提出促进和保护人权的建议。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第三节,83页。

5.不可克减条款即《公民权利和政治权利国际公约》第4条,它是指在社会紧急状态威胁到国家的生存时,该公约缔约国可以采取措施克减其依该公约所承担的义务。但是,缔约国行使克减权受如下限制:(1)社会紧急状态威胁到国家的生存;(2)必须经正式宣布;(3)克减的程度以危急情势所绝对必要为限;(4)克减措施不得与它根据国际法所负的其他义务相抵触,并不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视;(5)克减的条款及其理由应立即经由联合国秘书长转告该公约其他缔约国。但是,该公约规定的下列权利不得克减:生命权,免于酷刑、残忍和不人道待遇的自由,免于奴役和强迫劳动的自由,免于因债务而被监禁的自由,禁止刑法的溯及效力,法律前的人格权,思想、良心和宗教自由等。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第三节,90~91页。

材料分析题

1.(1)自决权是殖民地人民和其他被压迫民族享有的一项国际法权利。B1是土著部族,不是殖民地人民或其他被压迫民族,因而不享有自决权。(2)自决权是“人民”或“民族”的权利,而且是整个人民而非构成人民或民族的部分人的权利。B1部族是A国人民的一部分,因此它不属于《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第1条意义上的“人民”。(3)《公约》第一部分规定的人民自决权与《公约》第三部分规定的其他权利不同,属于只有人民才能享有的集体权利,也就是说,该项权利只是赋予人民本身的权利。而根据《公约》第一任择议定书第1条的规定,人权事务委员会只能受理声称个人权利受到侵害而成为受害者的个人的来文,而不能受理声称被赋予人民的集体权利受到侵犯的来文。因此,B1部族酋长不能根据任择议定书声称自己是该项集体权利受到侵害的受害者。(4)B1部族酋长没有利用国内救济。

因此,人权事务委员会不能受理B1部族酋长关于自决权受到侵害的来文。

2.(1)个人申诉制度。个人申诉是处于一国管辖下的受害个人或其代表对于该国侵害有关人权公约所载权利而向相关条约监督机构控诉的制度,它适用于承认条约监督机构有权接受并审查个人控诉来文的缔约国。这种制度是以有关公约的任择议定书或任择性条款为基础的,而且以用尽国内救济办法为受理个人来文的前提条件。(2)1966年《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》。该议定书规定,人权事务委员会有权受理并审查接受议定书的缔约国管辖下的个人声称是该公约中任何一项权利受到侵犯的受害者的来文,并将处理意见送交有关缔约国和个人。在本案中,被枪杀的B1是在A国管辖下的外国人,B1妻子是B1的代表,A国是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国。B1妻子的申诉被人权事务委员会接受并作出审议,表明A国是公约任择议定书的缔约国,并断定B1妻子用尽了A国的国内救济办法。

3.(1)国家间指控制度。它是指有关人权条约的一缔约国向相关条约监督机构指控另一缔约国不履行公约义务的一种监督程序。它是一些人权条约建立的一种制度,适用于接受有关条约监督机构有权受理并审议国家间指控来文的缔约国。这种程序通常建立在任择性基础上,即缔约国得随时声明条约监督机构对国家间指控来文有管辖权。(2)1)《公民权利和政治权利国际公约》第41条。该条规定,缔约国可以随时声明承认人权事务委员会有权接受和审议一缔约国指控另一缔约国不履行公约义务的来文。依本条规定而递送的来文,必须是曾声明其本身承认委员会有权之缔约国所提出方得予以接受并审查。A国与B国都是该公约的缔约国,它们没有解决彼此之间的分歧,人权事务委员会接受了A国的指控来文,表明两国都声明承认委员会接受和审议一缔约国指控另一缔约国来文的权利,且委员会已断定已用尽国内救济。

2)具体处理程序是:①提供斡旋,以便A、B两国友好解决分歧。

②如果分歧未获得满意解决,经A、B两国同意后,人权事务委员会可以指派一个由5名委员组成的和解委员会进行和解。和解委员会应在规定时间内提出报告书,并转送A、B两国。如果和解委员会达成了友好解决问题的办法,其报告书应扼要说明事实及所达成之解决办法。如果和解不成,报告书应说明对于A、B两国间争执事件的一切有关事实问题的结论,以及对于该事件友好解决的各种可能性意见。

③A、B两国应在接到报告书后3个月内通知人权事务委员会主席是否接受和解委员会报告书的内容。

论述题与深度思考题

1.(1)这个问题在理论上是有争议的。

一种观点认为,国际人权法所规定人权的享受者主要是个人,国家并不像在其他国际条约中那样成为国际人权法上权利的直接受益者,而主要是义务承担者,即国家在国际法上承担承认、尊重、促进并保护法定人权和基本自由的义务和责任。正是这个缘故,按照亨金的说法,个人只是国际人权公约的缔约国之间的权利和义务的“偶然受益者”。

另一种观点认为,有关国际人权条约中规定了个人依国际人权条约,在其权利受到侵犯时的申诉制度,因此个人直接享有了国际人权法上的权利,故在一定意义上可以成为国际人权法的主体。(2)国际人权公约规定的主要是人权,而人权的权利主体主要是个人,但不能因此而认为个人是国际人权法的主体。国际人权公约和有关人权机构的参加者是国家,而非个人。国际人权实施措施是国家承担的履行有关人权公约的义务。有关人权条约个人申诉制度的实施以任择条款或任择议定书为基础表明,如果有关国家没有接受相关公约的任择条款或任择议定书,在这类国家管辖下的个人就没有向有关条约监督机构申诉的资格。

参见白桂梅:《“国际人权法”的几个理论问题》,载周忠海编:《和平、正义与法》,北京,中国国际广播出版社,1993;程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第三节,69~72页。

2.(1)主权原则是处理国际关系最基本的原则,自然也是国际人权保护应遵守的原则。国际人权保护实际上是国家和国际组织根据国际人权条约,为实现基本人权的某些方面承担特定的或普遍的国际合作义务,并对违反人权条约义务、侵犯人权的行为加以防止和惩治。人权在本质上属于一国主权范围内的问题。个人的权利主要通过国家来保障和实现,亦即保护人权的主要责任在于主权国家。各主权国家有权根据本国国情选择人权的实现模式和发展道路。国际人权保护的实质在于国际法提供国家尊重、促进和保护人权的合作机制与程序。离开国家,不可能解决任何人权问题。没有国家之间的合作,人权的促进和保护也就无从谈起。因此,没有国家主权,人权也就无法得到切实保障和实现。所以,国际法上人权原则的确立绝不意味着人权高于主权。任何国家不得利用人权问题干涉他国内政,强行推行自己的社会、政治制度、发展模式和价值标准。许多国际文件一再重申,任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家的内政或外交事务。“人权无国界”或“人权高于主权”的理论混淆了人权的本质,夸大了二者的对立,实际上是为干涉政策服务的理论工具。(2)人权具有国际性,主权也不能成为国家无视国际人权义务、侵犯人权的盾牌。对于一国境内发生的系统地、大规模地侵犯人权事件,国际社会不应置若罔闻,而应予以积极关注。国际人权保护不仅包括在实现基本人权方面进行合作与保证,而且包括对侵犯人权的行为加以防止与惩治。人权在本质上属于国内管辖之事项不意味着人权完全排除了国际法的干预。《联合国宪章》第2条第7款明确规定了不干涉原则的例外,即当国内管辖之事件危及国际和平与安全时,安理会可依宪章第七章采取执行办法。而危及国际和平与安全可能与严重侵犯人权密切相关,如种族隔离、种族灭绝或种族清洗等。国际社会对一国境内的这类人道灾难进行的交涉或干涉,不应视为对该国内政的干涉,该国不得以内政为借口来抵制国际人权保护机制的实施,以及逃避因严重侵犯人权所必须承担的国际责任。

因此,国际人权保护与主权原则和不干涉内政原则是辩证统一、密切联系的,不是截然对立的:一方面,主权原则和不干涉内政原则是国际人权事业健康发展、人权保护切实有效的基础;另一方面,主权原则和不干涉内政原则不能成为对抗国际人权保护措施的依据。

3.(1)说明人权的国际保护的性质,并说明权利与义务的关系,即权利和义务是相对的。一国的权利,往往就是他国的义务;同样一个法律规定,从一个方面来说,它是权利,而从另一个方面来看,它则是义务。(2)实体保护方面的权利和义务。1)国家是国际法最基本的主体,具有完全的权利能力与行为能力。国家负有促进和保护人权的首要责任和义务。国际条约中规定的承认、尊重和保护人权的义务的实现,基本上是由各国采取“必要的步骤”和“措施”,主要是“立法措施”来完成的。1966年两个人权公约的第2条都规定,缔约国承允保证人人享有公约所载的各项权利,不因种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族来源或社会阶级、财产、出生或其他身份等而受歧视。对于公民权利和政治权利,缔约国承允遇现行立法或其他措施尚无规定时,各依本国宪法程序,并遵照《公民权利和政治权利国际公约》的规定,采取必要步骤,制定必要之立法或其他措施,以实现本公约所确认之权利。对于经济、社会和文化权利,缔约国承允尽其资源能力所及,各自并借国际协助与合作,特别是经济与技术方面的协助与合作,采取种种步骤,以便用一切适当方法,尤其包括通过立法措施,逐渐达到《经济、社会、文化权利国际公约》中所承认的权利充分实现。立法措施即通过立法手段将尊重和保护人权的国际义务予以国内法宣示和保障。其他措施主要包括司法措施和行政措施。司法措施是指通过国内法律和司法系统,对侵犯人权的行为予以防止、惩治,并对受害者提供适当的民事、刑事和行政救济。行政措施包括调整和规范政府机构、社会团体和个人的行为,执行主管当局的裁决,进行人权的教育、培训、宣传和研究等。

2)国家有权根据自己的具体情况对人权的享有加以限制。这种限制有两个方面:①克减缔约国义务。按照《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款,缔约国有克减权,即在社会紧急状态威胁到国家的生存时,缔约国可以采取措施克减其依该公约所承担的义务。②法律规定、保障公共安全或增进公共福利等的必要。(3)国际合作与监督方面的权利和义务。具体见前述简答题“人权的国际保护实施机制”中有关报告、国家间指控、个人申诉和调查程序的内容。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第三节,82~91页。

4.国际人权法进入21世纪后有许多新发展。这主要表现在:(1)人权标准方面:联合国通过了儿童权利任择议定书、《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》、《残疾人权利公约》以及《土著人民权利宣言》。(2)人权机构方面:新设了人权理事会等宪章机构和人权条约机构。(3)人权保护程序方面:调查程序的制度化;制定了紧急行动程序、普遍定期审议和人权理事会审查程序。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章第二、三节,72~91页。

5.我国先后批准或加入了包括《经济、社会、文化权利国际公约》和《残疾人权利公约》在内的二十多项国际人权条约。2004年宪法修正案首次引入“人权”概念,明确规定“国家尊重和保障人权”。但是,人权条约在我国国内法中没有明确的地位。我国宪法没有规定国内法接受国际条约的方式,而只是由相关部门法具体规定的,因此,人权条约在我国国内法中的地位需具体情况具体分析。

我国法律对国际条约的处理基本上有两种方式:一是有关法律作了明文规定。这种规定有三种表现方式:第一,所涉机关就有关问题应按照相关国际条约办理;第二,国际条约同我国有关法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外;第三,有关国内法没有规定的,按照相关国际条约办理。二是法律没有规定。因此,在有明文法律规定的那些范围内,有关条约可在我国适用,反之,则不能适用。

按照我国刑法的规定,那些涉及刑事管辖权的人权条约在我国直接适用。而那些涉及人权标准的条约由于没有一个国内法作出明文规定,所以,这类条约在我国不能直接适用,必须转化适用。对于不能直接适用的人权条约,中国政府都认真履行公约所规定的义务,通过立法、司法、行政等措施严格执行公约的规定,并按时提交有关公约执行情况的报告。

参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第五章,69~91页。

第六章 国家领土

知识逻辑图

名词解释与概念比较

1.国家领土(考研)

2.国家边界(考研)

3.国际河流

4.先占(考研)

5.国际地役(考研)

6.占有原则

7.effective control(考研)

选择题(一)单项选择题

1.八角岛是位于乙国近海的本属于甲国的岛屿。40年前甲国内战时,乙国乘机强占该岛,并将岛上的甲国居民全部驱逐。随后,乙国在国内法中将该岛纳入乙国版图。甲国至今一直主张对该岛的主权,不断抗议乙国的占领行为并要求乙国撤出该岛,但并未采取武力收复该岛的行动。如果这种实际状态持续下去,根据国际法的有关规则,下列判断哪一项是正确的?(  )(司考)

A.根据实际统治原则,该岛在乙国占领50年后,其主权就归属于乙国

B.根据时效原则,该岛在乙国占领50年后,其主权将归属于乙国

C.根据实际统治原则和共管原则,乙国占领该岛50年后,该岛屿主权属于甲乙国共有

D.根据领土主权原则,即使乙国占领该岛50年后,该岛屿主权仍然属于甲国

2.下列关于国家领土的说法哪项是正确的?(  )

A.国家领土是指国家主权支配和管辖下的地球表面的特定部分

B.国家领土包括陆地领土无限高的上空

C.领水可以包括内水和领海,因此,内陆国也有领水,但不拥有领海

D.国家领土由领陆、领水、领空和底土组成

3.下列有关河流的表述中哪项是错误的?(  )

A.多国河流指对所有沿岸国家开放航行的河流

B.国际河流流经的各段分别属于各沿岸国所有,它的地位主要由国际条约规定

C.外国商船可以在内河自由航行

D.所有国家的船舶特别是商船可以在国际河流自由通过

4.下列有关先占的说法错误的是(  )。

A.先占是国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为

B.先占并非一定是国家行为

C.先占的客体必须是无主地

D.国际法要求先占的完成必须是实现有效占领

5.两国的界河为可通航河流,在无相反协议的情况下,其界限应划在(  )。

A.河床中心线

B.航道中心线

C.按实际的占有和利用

D.等距离中间线

6.中国对南沙群岛的领土主权的取得方式为(  )。

A.割让

B.时效

C.先占

D.添附

7.下列有关国家边界的说法正确的是(  )。

A.国家边界必须要有边界标志

B.边界并不构成国家领土的一部分

C.边界可分为陆地边界、海上边界和空中边界

D.海上边界的划定和陆地边界划定的规则相同

8.划界过程中产生的法律文件的内容不一致的,如界桩位置与附图不符,附图又与议定书不符,最后应(  )。

A.以议定书为准

B.以界桩为准

C.以附图为准

D.以边界条约为准

9.下列有关《南极条约》对缔约国所提出的领土主权要求的正确表述是(  )。

A.签订条约表明缔约国互相承认和支持对南极的领土要求

B.签订条约表明缔约国放弃对南极的领土要求

C.冻结现状,即对南极领土不得提出新的或扩大现有要求

D.对条约有效期间缔约国进行的任何活动的一种默示

10.先占是国家对“无主地”实行有效占领而取得主权的一种方式,下列属于“无主地”的是(  )。

A.只有土著部落的地方

B.没有主权者的完全无人居住的荒岛

C.无人居住的一国领土的一部分

D.未形成“文明国家”的民族的土地

11.奥尔菲油田跨越甲、乙两国边界,分别位于甲、乙两国的底土中。甲、乙两国均为联合国成员国,且它们之间没有相关的协议。根据有关的国际法规则和国际实践,对油田的归属与开发,下列哪一选项是正确的?(  )(司考)

A.该油田属于甲、乙两国的共有物,其中任何一国无权单独进行勘探和开采

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