作者：管荣齐
出版社：知识产权出版社
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中国知识产权法律制度试读：
前言
无论是实施国家知识产权战略、创新驱动发展战略、大数据战略，还是推进大众创新、万众创业、互联网＋行动和知识产权强国建设，抑或是美国主导、日本等11国参加的《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》达成基本协议，这些国内国际新形势都对中国知识产权法律制度提出了新问题、新挑战。
中国已经成长为世界上第二大经济体，知识产权存量和增量都跃居世界首位，寄希望于从其他国家或地区找到现成的解决新问题、应对新挑战的办法已经不现实，中国应当学着、试着首先在知识产权等领域成为其他国家或地区前来学习、取经的地方，形成所谓“中国特色”知识产权法律制度。这本身也是一个新问题和新挑战。
以往的关于知识产权的全面著述，对中国知识产权法律制度环境，尤其是最能体现“中国特色”的国家知识产权大政方针很少论及，欠缺高度；对著作权、专利、商标、制止不正当竞争等具体法律制度的阐释，既没有系统性归纳（如未使用类似《国家知识产权战略纲要》所表述的创造→运用→保护→管理的体例），又不够全面（如没有包含目前比较火热的知识产权质押融资的内容），还不够深入（如专利申请、商标登记、知识产权保护方面没有触及部门规章、司法解释和意见），更没有针对新形势、新问题、新挑战进行内容详略的安排（如专利实质条件）。
本书针对中国知识产权法律制度所面临的国内国际新形势、新问题、新挑战，站在国家大政方针的高度和为法律实践提供操作指导的角度，系统阐释中国知识产权法律制度的客体、历史和环境，特别是著作权，专利权，商标权，制止不正当竞争权，植物新品种权，集成电路布图设计专有权的创造、运用、保护，既涵盖和触及几乎所有相关的法律、行政法规、部门规章、司法解释和意见，又为突出中国特色和强化问题意识而做出全新的体例和内容安排，还为方便对照、理解和适用而在精准引用最新法律制度条文的同时详细注明其出处，以最大限度地弥补以往知识产权全面著述所存在的欠缺高度、深度、系统性和可操作性等遗憾。
本书内容共分五编。第一编为中国知识产权法律制度总论，阐释中国知识产权法律制度的客体、历史和环境；第二编为著作权法律制度，阐释著作权的创造、运用、保护、管理；第三编为中国专利法律制度，阐释专利权的创造、运用、保护；第四编为中国商标法律制度，阐释商标权的创造、运用、保护；第五编为其他知识产权法律制度，阐释制止不正当竞争权，植物新品种权，集成电路布图设计专有权的创造、运用、保护。其中，“环境”主要论述国家知识产权战略、知识产权强国建设两项大政方针；“创造”从相应知识产权的主体、客体、取得三个方面展开论述；“运用”从相应知识产权的内容与限制，以及转让、许可和出质两个方面展开论述；“保护”从相应知识产权的民事保护、行政保护、刑事保护三个方面展开论述。
本书面向法律工作者，司法资格、专利代理人资格考试考生，知识产权专业方向本科生、研究生，错漏和不当之处敬请批评指正。第一编中国知识产权法律制度总论第一章中国知识产权法律制度客体第一节 知识产权的概念
1973年，中国国际贸易促进会代表团首次出席世界知识产权组织（WIP0）的领导机构会议，回国后所写的报告中，首次将IntellectualProperty译为“知识产权”。中国法学界部分人士曾经在20世纪70年代至80年代初使用“智力成果权”一词，但自1986年《民(1)法通则》颁行以后开始统一使用“知识产权”的称谓。
知识产权包括工业产权与版权（“著作权”）两部分。其中，工业产权中包含专利权、商标权、制止不正当竞争权等，版权中包含作者权与传播者权（即“邻接权”），制止不正当竞争权主要指专利权中无法包含的Know－How权、商标权中无法包含的禁止假冒他人商品外观的权利。一、著作权的含义
中国一直沿袭20世纪初所采纳的大陆法系国家的立法理念而使用“著作权”的概念，但在中国1990年和2001年的《中华人民共和国著作权法》中均规定著作权与版权系同义语，对作者的经济权利和(2)精神权利给予同等关注。由此，著作权包括经济权利和精神权利，是文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的各项权利的总称。在理解著作权的这一含义时，应当注意把握以下要点：（1）著作权是作者首先享有的权利。著作权因作品而产生，而作品因作者的创作而完成，因此，保护著作权的宗旨首先在于作者的权利保护。由于印刷技术的产生和完善，当作者创作出作品并试图将作品加以传播时，作品的复制、传播极为迅捷，而作者对此却无能力加以控制。对此，法律负有保护作者权益的使命。（2）著作权以作者对其作品的财产权利和精神权利为内容。作品的传播必然带来经济上的利益，所以著作权中包含有作者的经济权利。同时，作者还对作品享有精神权利，任何人未经其许可不得任意对作品进行删改或破坏作品的同一性。因此，著作权不同于一般的财产权和人身权，是精神权利和经济权利的聚合。（3）著作权是一系列权利的总称。著作权不是一种单一的权利，而是包含了有关作者若干精神权利和经济权利的一系列权利的集合，如2001年《中华人民共和国著作权法》就明确列举了4种人身权(3)和13种财产权。
著作权有广义和狭义之分，广义的著作权除了包括狭义上的作者就其作品所享有的权利以外，还包括作品传播者的权利，如出版者、表演者、录制者、播放者等对其在传播作品过程中的创造性劳动所享有的权利，这些权利被称为“邻接权”或“相关权”。二、专利权的含义
中国“专利”一词很早就出现了。在《国语》中有“荣公好专利”“匹夫专利，犹谓之盗”等用法，但其中的“专利”一词没有“公开”“显著”之意，仅有独占、垄断之意。尽管如此，“专利”一词在中国大陆和台湾地区的使用已经相当广泛和久远，逐渐成为具有专门法律意义的概念。但在不同的条件下，“专利”一词具有四种不同的含义：（1）专利是专利权的简称，即发明人或设计人或者其权利继受者将发明创造向国家专利主管机关提出专利申请，并按照审查程序要求将申请专利的发明创造公之于众，经依法审查合格后，享有在规定的时间内对其发明创造的独占实施权。（2）专利是指受专利法保护的发明创造，即专利的客体。根据2008年《中华人民共和国专利法》第2条第1款，受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。（3）专利是指政府主管部门依据申请人申请而颁发的，说明被授予专利的发明创造是什么、专利权人是谁等用来保护该发明的文件，即专利证书。（4）专利是指记载着授予专利权的发明创造之说明书及其摘要、权利要求书、表示外观设计的图片或照片等，即专利文献。三、商标权的含义
商标权有广义和狭义之分。广义上的商标权包括注册商标权和未注册商标权，狭义上的商标权仅指注册商标权。注册商标权与未注册商标权具有明显不同，注册商标权是专有使用权，其所有人可以禁止他人在同种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标；而未注册商标权不是专有使用权，他人可以在同种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。但如果未注册商标经过长期使用达到了知名甚至驰名的程度，则该未注册商标权人可以禁止他人在同种或类似商品或服务上使用和注册相同或近似的商标（1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条，2013年《中华人民共和国商标法》第13条第2款）。
狭义的商标权的观点，即认为商标权仅指注册商标权而不包括未注册商标权，存在不准确、不完整的问题。这是因为，第一，商标的价值在于其所包含的商誉，而不在于其是否注册，所以注册商标连续三年不使用，任何人可以申请撤销（2013年《中华人民共和国商标法》第49条第2款）；第二，商标所包含的商誉来自于商标的使用，(4)而非商标的注册，所以通过使用产生的商标权并非注册商标权。因此，应当对商标权做广义的认识和理解，即认为商标权包括注册商标权和未注册商标权，是指注册所有人依法对其注册商标享有的专有权及未注册商标所有人在法律规定的条件下对未注册商标享有的专有权。四、其他知识产权的含义（一）制止不正当竞争权的含义
制止不正当竞争权又称为反不正当竞争权，是指市场经营者在工(5)商业活动中制止他人违反诚实信用原则行为的权利。制止不正当竞争权的含义有广义和狭义之分，狭义的制止不正当竞争权仅限于制止假冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密四种不正当竞争行为，广义的制止不正当竞争权则除了狭义的制止不正当竞争权以外，还涵盖著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权，因为从制止不正当竞争的角度，著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权都是各自领域的制止不正当竞争权。（二）植物新品种权的含义
植物新品种权是指育种者对于植物新品种的生产方法及植物新品(6)种所享有的独占权利。根据1997年《中华人民共和国植物新品种保护条例》第2条，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种，包括：农业植物新品种（如粮食、棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、烟草、桑树、茶树、干果以外的果树、草本观赏植物、草类、绿肥、草本药材、橡胶、食用菌等），林业植物新品种（如林木、竹、木质藤本、木本观赏植物、干果果树及木本油料、饮料、调料、木本药材等）。（三）集成电路布图设计专有权的含义
集成电路布图设计专有权是指集成电路布图设计的权利人享有的对受保护的集成电路布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制，以及将受保护的集成电路布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用的独占权（2001年《集成电路布图设计保护条例》第7条）。其中，集成电路布图设计是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互联线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置（2001年《集成电路布图设计保护条例》第2条）。第二节 知识产权的特征一、知识产权的总体特征（一）无形性
知识产权的第一个，也是最重要的特点就是“无形”。这一特点把知识产权同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。一台彩电，作为有形财产，其所有人行使权利转卖它、出借它或出租它，标的均是该彩电本身，即该有形物本身。一项专利权，作为无形财产，其所有人行使权利转让它时，标的可能是制造某种专利产品的“制造权”，也可能是销售某种专利产品的“销售权”，却不是专利产品本身。“无形”这一特点，给知识产权的保护、贸易和研究带来了比有形财产在相同情况下复杂得多的问题。由于无形，使得知识产权所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人，同时也使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。例如，一项专利权的所有人，有可能把他的专利权同时卖给两个（乃至两个以上）的不同买主。也由于无形，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因而以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就绝不可能适用于知识产权。还由于无形，研究知识产权必须接触、认识、了解和联系有形物，但同时又必须时刻注意不要将这些有形物与知识产权这种无形财产相混淆。例如，当画家出售他的一幅绘画作品时，有形物归了买主，除“展出权”之外的无形的版权仍在画家手中；当画家把画稿交给某杂志社发表时，绘画作品在特定杂志上的复制权许可给了杂志社，而画稿作为有形财产仍旧是画家的。（二）专有性
与有形财产权相比，强调知识产权的专有性有三个必要之处：第一，侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人之室、取他人之物等明显的违法行为；而侵害知识产权，只要没有法律依据或未经权利人许可而使用就构成。第二，有形财产权的专有，极少可能采用“分身法”处置有关标的；而知识产权的专有使用，则可能发生“货许三家”或“一女两嫁”的复杂情形。第三，知识产权尤其是其中的工业产权的专有性，具有完全不同于有形财产权的“排他性”。例如，两人分别搞出完全相同的发明，则在分别申请的情况下，只可能由其中一人获专利权。获专利权之人将有权排斥另一人将其自己搞出的发明许可或转让第三者，另一人只剩下“在先使用权”。
知识产权有时会“暂时”丧失专有性而进入公有领域，这也与物权不同。知识产权进入公有领域不可逆转，即不可再回到专有领域，这是一条基本原则，但也有例外情形，即发生从公有领域向专有领域的逆转。例如，商标权或专利权被错判无效，而后来又得到纠正，在错判到纠正之间，只能认为有关专有权“暂时进入公有领域”。（三）地域性
知识产权起源于封建社会的特权，当时只可能在发授这种特权的官员、君主或国家权力所及的地域内有效。封建社会被资本主义社会及社会主义社会代替后，知识产权不再是君主给的“特权”，而成为依法产生的民事权利（或称“法权”），但“地域性”特点仍旧保留了下来。除知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟）外，专利权、商标权、版权等知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。
与有形财产权相比，知识产权具有完全不同的地域性特点。有形财产适用财产取得地法或物之所在地法，知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。例如，在中国拥有的手表，戴到英国后不会被当然地视为公共财产；而在中国申请并获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域。（四）时间性
知识产权仅仅是随着实用技术及商品经济的发展，才“历史地”产生出的一种无形财产权。虽然“人类智力创作成果”是早在原始社会就存在的，但把这种成果作为一种专有权给予保护，只是封建社会中、后期的事。“时间性”还有另一方面的含义，就是人们一般讲起的“法定时间性”，即其价值的有效期。有形财产所有权以有关财产“标的”的存在为前提，如一张桌子如果被火烧成灰，其原所有权人就可能“无所有”了。而知识产权中的所有权，不以有关物的灭失为转移，但法律却断然限定它只在一定时间内有效。
对知识产权时间性的理解，应当注意：①知识产权保护期的有限性，因时代的不同而不同。如1963年的《中华人民共和国商标管理条例》规定注册商标的保护期没有限制；而中国现行商标法给予了限制。②知识产权保护期的确定性，因知识产权种类的不同而不同。如专利权、著作权的保护期是完全确定的，而商标权的保护期可以通过续展而变有限为无限。③某些知识产权的保护期没有限制，如地理标志、作品的署名权等，但这并不能否定知识产权的时间性。（五）可复制性
知识产权之所以能成为财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。作者的思想如果不体现在可复制的手稿上、录音上，就不成为一种财产权了，他人不可能因直接利用了他的“思想”而发生侵权。对专利权人也是一样，他的专利必须能体现在可复制的产品上，或是制造某种产品的新方法，或是新产品本身，否则无从判断何为“侵权”。
可复制性把知识产权与一般的科学、理论相区别。科学理论的创始人不能对自己的理论“专有”，不能要求其他人经其同意后方借助(7)他的理论去思考和处理问题。二、著作权的特征（一）“两权”一体性
著作权是“两权”一体的权利。所谓“两权”，是指精神权利（不同于一般人身权）和经济权利（不同于一般财产权）。其中，著作权的经济权利包括复制权、演绎权、传播权等，著作权的精神权利包括作品署名权、保护作品完整权等。“两权”一体是著作权与其他知识产权的主要区别之一，专利权、商标权、制止不正当竞争权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等只包含经济权利，而不包含精神权利。（二）相对排他性
著作权的排他性是相对的，即著作权的效力只是排斥那些对自己有独创性的作品未经许可的利用，但不能阻碍他人独自创作完成的与其相同或近似的作品也取得著作权。也就是说，就同样的表现形式的作品，允许两个以上的著作权存在。而专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等的排他性是绝对的，只要将一项权利授予某主体，则基本排除了其他有相同构思的主体享有相同权利的可
(8)能。
理解著作权的相对排他性，有利于著作权人正当、正常和正确地行使自己的权利。例如，如果某作者发现某人的作品与其已公开发表的作品相同或近似，尚且无权阻止此人享有和行使其著作权，因为这种相同或近似有可能纯属巧合，只有收集到了此人抄袭或剽窃其作品的证据后，才能对其进行侵权指控，否则不仅会败诉，还可能构成对(9)他人名誉权的侵害。 1995年8月湖北省第一例楹联著作权纠纷就是(10)这样一起案件。（三）自动取得
著作权自动取得，是指作品一旦创作完成，就自动获得著作权，而不论其是否发表，也无须履行任何手续。除著作权和商业秘密以外，其他类别的知识产权都需要依法办理相应的手续后才能取得。例如，专利权、商标权必须由申请人向法定机构提出申请，再由该机构依照法定程序进行形式或实质审查，只有那些符合法律规定的才会被授予相应的权利。三、专利权的特征（一）独占性
专利权的独占性表现为两个方面：第一，同样的发明创造只能被授予一项专利权。如两人出于巧合先后独立完成了相同的发明创造，而其中一人先申请并获得了专利权，则另一人不能获得专利权。即使因疏忽或者其他原因，相同的发明创造被授予了专利权，也会被宣告无效。即使一项专利权丧失了法律效力，相同的发明创造也不能取得专利权。第二，专利权被授予后，完全置于专利权人的控制之下，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺、销售、进口其专利产品或专利方法（2008年《中华人民共和国专利法》第11条）。（二）公开性
发明人、设计人要想获得专利权，必须向社会公开其技术方案或设计。2008年《中华人民共和国专利法》对发明专利实行“早期公开、迟延审查”制度，申请专利的技术方案自申请起满18个月即会向社会公开，而此后该申请完全有可能因不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回，导致申请人既无法将该技术方案作为商业秘密保护，也无法再次就相同的技术方案申请专利。这种近乎苛刻的公开性是与专利权近乎绝对的独占性相适应的，法律要求发明创造人以向社会公开其技术方案来换取专利权。这样，其他人虽然不能未经许可实施受到专利保护的技术，但却可以从公开的技术方案中获得技术信息和启示，从而促进技术的进步与发展。（三）法定性
专利权不能自动取得，而是基于专利申请人依据法律规定向国家专利机关提出专利申请，由国家专利机关依照法定程序进行审查，确认其符合法律规定的授权条件之后，才能被授予专利权。这一特征也是与专利权近乎绝对的独占性相适应的。如果不依法提出申请、接受审查、获取授权，无论多么重大的发明创造，都不能自然受到近乎绝对的独占性的专利保护，而是进入人人都可以随意使用的公共领域。如果专利权也像著作权那样在发明创造完成之时就自动产生，在无法确认技术方案能够对社会产生重大利益的情况下就使发明创造人获得(11)近乎绝对的市场垄断权，无疑对他人和社会是不公平的。四、商标权的特征（一）相对永久性
商标权的时间性不同于著作权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权，有效期届满可以进行续展注册。著作权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权的时间性是绝对的，其保护期一旦届满就丧失权利，进入公有领域。而商标权人则可通过履行一定法律手续继续享有商标权，这就是续展。只要商标所有人需要继续使用其注册商标，就可以在有效期届满时申请续展，而且不受次数限制地续展下去，从而使商标权实际上成了一种永久权。当然商标权人要获得这种永久权，就应依照法律规定及时提出续展申请，否则自动丧失商标权。正是由于商标权具有成为永久权的极大可能性和商标所有人不及时续展或续展不被核准从而丧失商标权的特征，才使它成为一种相对的永久权。（二）效力范围较大
商标权具有不同于著作权、专利权等其他知识产权的较大的效力范围。著作权、专利权、商标权等知识产权都分为使用权和禁止权，其中著作权人、专利权人享有的禁止权不但不能超出其享有的使用权范围，而且还受到一定的限制，如合理使用、法定许可、强制许可等。而商标权有所不同，尽管商标权人有权禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，但其本人却无权在类似商品或服务上使用相同或近似的商标，在相同商品或服务上使用近似的商标。（三）权利基础不同
商标权产生的基础或前提与著作权、专利权等差别甚大。著作权、专利权等产生的前提和基础是创造作品、专利等智力成果，而商标权产生的基础和前提并不在于创作商标，而在于将商标与特定的商品或(12)服务相联系。如果只注册了商标，而没有在商标与特定商品或服务之间建立起必要的联系，则该商标是没有权利可言的。2013年《中华人民共和国商标法》第44条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标与特定商品或服务之间的联系媒介，是“商誉”。商标中只有包含了一定商誉，才具有法律保护的价值，否则只是一个空壳。商标之商誉，来自于对商标的使用，来自于使用商标的商品或服务的质量，来自于对商标以及商品或服务的宣传。五、其他知识产权的特征（一）制止不正当竞争权的特征（1）无期限性。从行为发生的角度来说，由于假冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密四种不正当竞争行为的发生是没有时间性的，所以制止不正当竞争权不应当具有期限性。再从权利客体的角度来说，假冒、虚假宣传、商业诋毁所侵犯的知识产权客体主要是未注册商标、商业外观、地理标志，再加上商业秘密，这些权利客体本身都没有时间性，因而制止不正当竞争权不应当具有期限性。制止不正当竞争权的无期限性是知识产权之时间性的例外。（2）兜底性。从制止不正当竞争的角度来说，所有类别的知识产权都属于制止不正当竞争权，那么著作权法、专利法、商标法、植物新品种权保护法、集成电路布图设计专有权保护法属于反不正当竞争法的特别法，而反不正当竞争法则属于知识产权一般法，除了对狭义的制止不正当竞争权的保护做出列举性规定以外，还规定广义的制止不正当竞争权保护的一般性原则，即对知识产权提供兜底性保护，凡知识产权特别法没有规定的，都由反不正当竞争法予以调整。（二）植物新品种权的特征（1）期限受客体影响。植物新品种权的客体是生物遗传信息，在其遗传过程中不可避免地存在着变异，需要进行定时的检查测试。当发现因为发生遗传变异而不再符合授权时的条件要求，且权利人又不能恢复授权时的特征时，将提前终止或者取消该植物新品种权。换言之，植物新品种权的存在期限除了受法律规定的期限约束以外，还要受权利客体——生物信息遗传变异的影响。（2）以生物材料为前提。植物新品种权以生物遗传信息为客体，而生物遗传信息不能脱离生命而存在，即植物新品种权以具有生命活力的物质载体——生物材料的存在为前提。首先，植物新品种权的特异性、一致性和稳定性测试以候选的植物品种的活体——活的植株为测试对象；其次，植物新品种权内容（生产或繁殖、为繁殖而进行的调整等）的实施和履行也同样需要活的植物载体的存在。(13)（三）集成电路布图设计专有权的特征（1）法定性。对集成电路布图设计专有权的保护，除英国和瑞典外，绝大多数国家都实行登记保护制度，在具备一定的法定条件、履行一定的法定手续后才能获得相应的法律保护。这一点与专利权类似，但条件更低一些，手续更简单一些。（2）相对排他性。集成电路布图设计专有权人一般不能排除他人取得和使用其独立创作的相同或近似的集成电路布图设计，即法律允许存在两个独立创作的相同或近似的集成电路布图设计专有权。这(14)一点与著作权类似，但对独创性的要求更高一些。（3）表现形式的有限性。集成电路布图设计的表现形式受到电路参数、实物产品尺寸、工艺技术水平、半导体材料结构和杂质分布等技术因素和物理规律的限制，其开发不得不遵循共同的技术和设计原则，有时甚至采用相同的线宽和电路单元。因此在某些场合，不同的集成电路布图设计之间的差异并不明显，往往只是个别器件或线路(15)的微小变化。
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中国著作权制度是伴随着帝国主义的经济掠夺和文化侵略，由西方国家引入的。1910年晚清政府为了履行中国签订的《中美续议通商行船条约》的义务，颁布了中国第一部著作权法——《大清著作权律》，开始了著作权保护的历史。1915年北洋军阀控制下的民国政府颁布了《著作权法》，该法基本上照抄《大清著作权律》。1928年国民党政府颁布了《著作权法》及《著作权法实施细则》，并于1944年、1949年作了两次修正。现今在我国台湾地区施行的《著作权法》就是在这部法律的基础上经过四次修正后确定的。二、新中国成立后著作权法律制度史（一）新中国成立后第一部著作权法
中华人民共和国自成立时起到1990年没有正式颁布过《著作权法》，当时对著作权的保护主要是依靠文化部、广播电视部所颁布的一些规定和条例。
1979年中国开始起草版权法，历经11年，修改了25稿，直到1990年第七届全国人大常委会第15次会议才通过了《中华人民共和国著作权法》，并于1991年6月1日正式实施，同年6月3日又颁布了《中华人民共和国著作权法实施条例》，开创了中国著作权保护的新纪元。（二）中国著作权法第一次修订
随着中国经济、科学、文化的发展，尤其是中国加入世界贸易组织从而全面实行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议），1990年《中华人民共和国著作权法》已经不能完全适应需要，其修订迫在眉睫。
1998年11月28日，国务院向全国人大常委会提交了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》，提请审议。几经周折，终于在2001年10月27日经全国人大常委会第24次会议审议通过了《全国人大常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，并于同日公布施行。这次修订涉及面很广，修改、增加、删减的条款共达50多处。总的来看，修订后的《中华人民共和国著作权法》主要是从以下几个方面得到了完善。（1）在适用范围上，明确给予外国人、无国籍人以国民待遇原则，实行“中外无别”，达到内外平衡。（2）扩大了著作权的保护范围。新著作权法增加了对杂技艺术作品、建筑作品和模型性作品的保护；将“电影、电视、录像作品”扩大为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；首次涉及对类似数据库等汇编作品的保护。（3）完善了著作权的内容。新著作权法将著作权人的权能扩展为17项，增加规定了出租权、放映权、信息网络传播权，并拓宽了表演权的内容。（4）增加了对版式设计权保护的内容。新著作权法明确规定“出版者有权许可或禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。（5）增加了著作权转让的规定。原著作权法仅规定了著作权的许可使用，没有对著作权的转让作出规定。随着市场经济的发展，著作财产权的转让是不可避免的，因此新《中华人民共和国著作权法》第10条第3款规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”明确增加了著作权可以转让的内容。（6）缩小了合理使用他人作品的范围。过去一些原本属于合理使用他人作品的行为，新的著作权法中做了进一步的限制性规定。例如，将原《中华人民共和国著作权法》第22条第4项：“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章”，改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”。（7）增加了为编写出版教科书使用他人作品的法定许可。（8）增加了著作权集体管理组织的规定。新《中华人民共和国著作权法》规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”（9）加强了对著作权的法律保护。增加了著作权人诉前财产、证据保全制度；明确了侵权赔偿的法定数额；在举证责任上，规定了侵权责任人的举证责任；加重了对损害社会公共利益的侵权行为的行政处罚力度。（三）中国著作权法第二次修订
2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，完成对著作权法的第二次修订，自2010年4月1日起施行，即现行的著作权法。这次修订的内容较少，仅有两项：（1）鉴于2009年3月20日WTO专家组对中美知识产权争端的最终裁决，依据《伯尔尼公约》第5条和TRIPS协议第9条的规定，将著作权法第四条由“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”，修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”（2）鉴于《中华人民共和国物权法》和相关司法解释中均有著作权质押及其登记的规定，与之相呼应，著作权法增加一条，作为第26条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”第二节 中国专利法律制度史一、新中国成立前专利法律制度史（一）近代中国有关专利的法律思想
长期以来，中国缺乏促进发明创造活动的动因，不可能自发产生有关专利的法律思想。中国历史上出现过许多发明创造，其中不少属于震撼世界的大作，但当时的封建统治者没有采取任何保护和鼓励措施，发明创造仅是个人的私事，因此没有也不可能促成科技成果的商品化，以及发明创造的产业化。究其原因，与中国几千年来的集权统治和传统文化密切相关。在一个商品经济不发达、科学技术落后且视其为雕虫小技的国家，统治集团不可能自觉地创立适于市场经济体制的专利制度，也不可能以法律手段保护科学技术的发展。
直到19世纪中叶以后，西方专利思想才传入中国。清末，受西方经济、军事、思想等方面的影响，一些吸收了西方先进思想的仁人志士开始思考中国在科学技术方面落后的原因。1859年太平天国总理大臣洪仁玕在《资政新篇》中主张：“尚有能造火轮事，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。”尽管太平天国并没有把这一思想付诸实施，但这是中国第一次以文字形式将专利制度的思想表述出来告知民众。此后，改良思想家郑观应在1873年出版的《救时揭要》一书的“论中国轮船进止大略”一文中指出：“如朝廷有示体恤商贾，任天下之人自造轮船，尤能制一奇巧之物，于国家有益者，则赏其顶戴，限其自造多少年数，然后别人方能造。”后郑观应又在其《易言》一书的“论机器”一文中就西方专利制度做了介绍：“至于泰西定例：凡能别出新裁制一奇器，有益于国计民生者，则必赏以职衔，照会各邦，载于和约，限以年数，准其独造，期满之后，别人乃得仿效。故创始者既获美名，又收厚利。无怪其苦心孤诣，斗巧争奇。中国能踵而行之，未始非振作人才之道也。”（二）中国专利法律制度的萌芽时期
中国专利制度萌芽于光绪二十二年（1898年），以《振兴工艺给奖章程》为标志。1911年11月12日，民国政府公布了《奖励工艺品暂行章程》，使专利制度得以延续发展。1912年，北洋政府工商部制定了《奖励工艺品暂行章程》。根据该章程，有关发明或改良的制造品经工商部审核合格始予以奖励，但如饮食品、医药品、妨害公序良俗的发明或改良以及有相同制品申请在先者除外。凡获奖励者发给褒状，并自颁发执照之日起5年内享有专卖该制品的权利。仿造受奖励制品或者伪称其产品为受奖励制品者将被处以刑事处罚。1923年，工商部修订了《奖励工艺品暂行章程》，将奖励范围作了适当调整：仅限于首先发明或改良之物或方法，或应用外国成法制造物品者，其中应用外国成法制造者仅可获得褒奖；不授予专利的范围增加了因公共利益须普及者；专利的保护期分为3年和5年两种；且只有“中华民国”国民可享有受奖励之权利。
1928年，国民政府颁布了《奖励工业品暂行条例》，并废止先前颁布的有关奖励章程。后又于1932年颁布了《奖励工业技术暂行条例》，并先后于1939年及1941年对该条例进行了修订。直到1944年5月才颁布了中国第一部《专利法》。该法共有4章8节133条，并附实施细则51条。该法规定的保护对象为：①发明，即凡新发明具有工业价值者，依本法得申请专利，其专利期间为15年；②新型，即凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作，合于实用之新型者，依本法得申请专利，其专利期间为10年；③新式样，即凡对于物品之形状、花纹或色彩，首先作适于美感之新式样者，依本法得申请专利，其专利期间为5年。该法还对专利申请、专利申请的审查、专利的实(1)施、专利费用的交纳、损害赔偿及诉讼等作了详细规定。二、新中国成立后专利法律制度史（一）新中国成立后第一部专利法
中华人民共和国成立后，中央人民政府政务院于1950年8月批准公布了《保障发明权与专利权暂行条例》。同年10月，政务院财政经济委员会又公布了该条例的施行细则。按照该条例规定，发明人原则上可以对其发明自愿申请发明权或专利权，但对有关国防的发明，有关与群众生产、生活有密切关系的发明及职务发明等，国家只颁发发明证书而不颁发专利证书；对制造化学物质的方法，既可以发给发明证书，也可以发给专利证书；对依化学方法直接获得物质，不发放任何一种证书。被授予发明权的发明，其实施处分权归国家所有，发明人只能得到奖金、奖章、奖状、勋章或荣誉学位等，但经中央主管部门审批后，发明人有权要求在发明物品上表明发明人姓名或其他特殊名称，而专利权人对专利发明享有独占权。发明权和专利权的期间为3～15年不等，具体期限由批准机关确定。截止到1963年的13年间，总共只批准了4项专利权和6项发明权。1963年，国务院颁布了《发明奖励条例》，同时废止了《保障发明权与专利权暂行条例》，实行单一的发明权制度，不再有专利权制度存在。但到1983年，共计只(2)对640项发明给予了奖励。
党的十一届三中全会以后，为了适应改革开放和经济建设的需要，建立专利制度提上了国家的议事日程。1979年签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》，也要求中国对包括专利权在内的知识产权给予保护。到了1980年，国务院批准成立了“中国专利局”，由此加快了专利法的起草工作。专利法的起草历时5年，经过二十多次修改。在1984年3月12日举行的第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，审议通过了新中国第一部专利法，于1985年4月1日起施行。新中国第一部专利法参考世界各国的专利制度和有关的国际条约，并考虑中国的实际情况规定了对于发明、实用新型和外观设计的保护，规定了授予专利权的实质要件、专利的申请和审查程序、专利权的无效程序和侵权的法律救济等，还考虑了中国即将加入《保护工业产权巴黎公约》的前景，体现了国民待遇、优先权和(3)专利独立等三大原则。
新中国成立后第一部专利法的实施极大地鼓励了中国各单位和个人的发明创造积极性，专利申请量连年大幅度增长，促进了经济的发展。专利法的实施也吸引外国大量的专利申请，为中国吸引外资和引进技术创造了良好的法律环境。专利法实施当年仅9个月，中国专利局共受理三种专利申请14000多件，其中发明专利申请8500多件。此后专利申请量以每年平均23％的速度上升，1991年三种专利申请量超过50000件。但此间发明专利申请量增长较慢，1991年仅为11000多件。至1991年年底，中国专利局已累计受理专利申请接近210000(4)件，批准专利超过80000件。（二）中国专利法第一次修订
为了深化改革、扩大开放和履行在中美知识产权谅解备忘录中的承诺，1991年开始着手中国专利法的第一次修订。1992年9月4日，第七届全国人大常委会第27次会议已通过《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，新修订的专利法自1993年1月1日起施行。这次修订的内容主要包括以下几点：（1）扩大专利保护的范围，对食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质给予专利保护；（2）增设了本国优先权，对发明和实用新型给予12个月的本国优先权，以平衡相应的外国优先权；（3）强化专利权的保护力度，增加了对进口权的保护，并将方法专利的保护效力延及依照该专利方法直接获得的产品；（4）调整审批程序，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序，缩短了专利审查和授权的时间；（5）延长专利保护期限，发明专利的保护期由15年延长至20年，实用新型和外观设计的保护期由最长8年延长至10年；（6）对“申请文件修改不得超范围”做出具体规定：发明和实用新型不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，外观设计不得超出原图片或者照片表示的范围；（7）扩大专利复审委员会的复审权限和范围，将专利局撤销或者维持专利权的决定列入复审权限和范围；（8）对专利权被宣告无效的后续事宜做出安排和规定：宣告专利权无效的决定在一般情况下不具有追溯力，但专利权人恶意的、明显违反公平原则的除外；（9）完善强制许可制度，增加一种强制许可的情形：在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的，可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可；（10）在发生侵权纠纷时，将产品制造方法举证责任倒置的情形，由全部而限定为新产品的制造方法，以防止和减少专利权的滥用；（11）完善违法处罚制度，增加对冒充行为的处罚规定：由专利管理机关责令停止，公开更正，并处以罚款。
中国专利法的第一次修订于1992年9月4日经第七届全国人大常委会第27次会议通过，从1993年1月1日起施行。这次修订进一步加快了专利事业的发展，最为明显的是专利申请量逐年急剧上升。1993年三种专利申请量达到77000多件，其中发明专利申请接近20000件，比1992年增长了36％，冲破了前几年停滞不前的状态。此后几年，三种专利申请量每年以约10％的速度上升，其中发明专利申请的增长速度高出约1.4个百分点。至1999年年底，国家知识产权(5)局累计受理专利申请超过710000件，批准专利超过410000件。（三）中国专利法第二次修订
为了适应建立社会主义市场经济体制尤其是加入世界贸易组织（WTO）的需要，1999年着手中国专利法的第二次修订。2000年8月25日，第九届全国人大常委会第17次会议已通过《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，新修订的专利法自2001年7月1日起施行。这次修订的内容主要体现在以下几个方面：（1）进一步明确和完善了行政执法的原则、权限、义务和责任。设置国务院专利行政部门和地方人民政府管理专利工作的部门，并明确其职责分工；规定了国务院专利行政部门及其专利复审委员会的四项处理原则：客观，公正，准确，及时；取消了专利管理机关责令侵权人赔偿损失的权限，增加了对假冒他人专利查处的权限；规定了国务院专利行政部门做出强制许可决定后的通知等义务，以及不得参与向社会推荐专利产品等经营活动的义务和违法责任。（2）进一步加大对专利权的保护力度。增设专利产品及依照专利方法直接获得的产品的许诺销售权；将“推广应用”的范围缩小为仅限于发明专利；明确了专利权的生效日期：自公告之日起生效；增加了专利国际申请、即发侵权和诉前禁令以及发明专利公布后至授权前要求支付使用费的诉讼时效的规定；规定了侵权赔偿数额的确定办法：首先按权利人损失或侵权所获利益确定，其次参照许可使用费的倍数确定；改变了对善意侵权的规定，变“不视为侵权”为“不承担赔偿责任”。（3）实行平等保护，并尊重当事人意思自治的权利。取消专利权依单位所有制不同分为“持有”和“所有”的规定，明确国有企事业单位在申请和获得专利权方面与其他经济成分享有同样的权利和义务；区分两类不同的职务发明创造，其中利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对权利归属的约定优先；改“转让合同登记生效”为“转让行为登记生效”。（4）取消了撤销程序，并规定不符合专利复审委员会有关实用新型和外观设计专利的复审决定和无效宣告请求审查决定均可以向人民法院起诉，从而简化、完善了专利审批和维权程序，维护了当事人的合法权益。（5）规定了有关方面的义务，包括专利代理机构守法、守约、保密等义务，专利侵权纠纷涉及的实用新型专利人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告的义务，外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突的义务。
中国专利法的第二次修订于2000年8月25日经第九届全国人大常委会第17次会议通过，从2001年7月1日起施行。这次修订再次激发了广大群众申请专利的热情，2001—2006年三种专利申请总量分别增长19.3％、24.1％、22.1％、14.7％、34.6％和20.3％，其中发明专利申请量分别增长22.1％、26.9％、31.3％、23.6％、33.2％和21.4％。这说明专利法的不断修订、完善，促使中国专利事业更健康、(6)更迅速地发展。（四）中国专利法第三次修订
自2000年第二次修订专利法以来，国际国内形势发生了很大变化。首先，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》，要求进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。其次，WTO多哈部长级会议通过了《关于TRIPS与公共健康的宣言》， WTO总理事会通过了《修改TRIPS议定书》，允许WTO成员突破TRIPS的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。再次，《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了规定，中国作为遗传资源大国，需要行使(7)该公约赋予的权利。因此，为了更好适应国际国内形势的发展，加强对专利权的保护，行使中国参加的国际公约赋予的权利，2005年4(8)月开始启动对专利法进行第三次修订。 2008年12月27日，经过第三次修订的《中华人民共和国专利法》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上通过，于2009年10月1日起施行，即现行专利法。中国专利法的第三修订，主要体现在以下几个方面：（1）专利授权标准由“相对新颖性”提高到“绝对新颖性”。修订前的《中华人民共和国专利法》采用的授权标准是“相对新颖性”标准。所谓“相对新颖性”，是指申请专利的发明创造，如果没有在国内外公开发表过，同时也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，那么就符合“相对新颖性”标准，可以被授予专利权。所谓“绝对新颖性”，是指申请专利的发明创造不属于现有技术，不为国内外公众所知，才能达到授权的新颖性标准，才可以被授予专利权。修订之前的《中华人民共和国专利法》之所以采用“相对新颖性”标准，主要是考虑到改革开放之初中国发明创造总体水平与发达国家相比仍有一定差距，需要引进和吸收国外的虽已通过使用而在国外公知但却不为国内公众所知的技术。随着中国经济社会的发展，特别是伴随着经济全球化和网络技术的突飞猛进，对在国外被公开使用或以其他方式为国外公众所知的发明创造，如果仍然根据“相对新颖性”标准授予其专利权，不仅会导致中国的专利质量不高，同时，更会严重妨害国内企业自由地、免费地利用国外的这些公有技术。（2）对专利权的保护力度大幅提升。首先，为了加强对外观设计专利的保护，赋予了外观设计专利权人许诺销售权。许诺销售是以广告、商店货架或展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。其次，大幅提高了法定赔偿标准。修订之前的《中华人民共和国专利法》没有对专利侵权的法定赔偿数额做出具体规定，最高人民法院2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》指出，如果权利人的损失、侵权人获得的利益或专利许可使用费均难以确定，那么法院可以根据专利权的类别、侵权的性质和情节等因素一般在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。这次修订不仅对法定赔偿问题做出了明确规定，还将法定赔偿数额提高了一倍，即法院在适用法定赔偿时，应该根据案件的具体情况在1万元以上100万元以下确定具体的赔偿数额。再次，对权利人为制止侵权所支付的合理开支问题做出了明确规定。修订之前的《中华人民共和国专利法》没有对权利人为制止侵权所支付的合理开支问题做出规定，这次修订明确规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支，包括权利人因诉讼所发生的律师费、调查取证等费用。（3）专利侵权诉讼程序大幅简化，由“五审”结案精简到“两审”结案。根据修订之前的《中华人民共和国专利法》，如果全部程序都走下来，专利侵权之诉需要经过五个程序，即：民事一审、专利复审委员会无效审、行政一审、行政二审、民事二审，这样复杂、漫长的程序对原被告双方都极为不利。为了有效简化诉讼程序，中国在这次《中华人民共和国专利法》修订中重点借鉴了日本的有关立法经验，增加了涉及现有技术抗辩的有关规定。根据修订后的《中华人民共和国专利法》第62条之规定，在专利侵权纠纷中，如果被告有证据证明他所实施的技术属于现有技术，可以直接向民事一审法院提出现有技术抗辩，民事一审法院直接做出判断即可，那么他就不必再到专利复审委员会请求宣告专利权无效，更不必再进行行政一审程序、行政二审程序。从“五审”结案到“两审”结案，程序大为简化。（4）增加了对遗传资源的保护。《生物多样性公约》确立了遗传资源保护的三原则，即：国家主权原则、知情同意原则和惠益分享原则。中国作为世界上最大的发展中国家，为了有效保护丰富的特有遗传资源，采用国际上的一些立法惯例，在《中华人民共和国专利法》第5条中增加了保护遗传资源的原则性规定，即对违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。为了保障上述原则得到具体实现，使其具有更强的可操作性，这次修订还在专利申请程序中，增加规定了遗传资源来源的披露程序。根据修订后的《中华人民共和国专利法》第26条的规定，对依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。
除了上述四项内容之外，还有诸如专利共有、强制许可、平行进口、假冒专利、行政执法、专利代理、诉前证据保全等方面的内容，均有较大幅度的补充和修订。由于第三次《中华人民共和国专利法》修订是我们在没有外部压力条件下的完全主动的修订，同时也由于立法者、实务界和学界的共同努力，确保了这次修订更加符合知识产权保护的规律和中国的基本国情，因此这次修订必然会对保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造、推动发明创造的应用、提高创新能力、(9)促进科技进步和经济社会发展等产生积极而深远的影响。第三节 中国商标法律制度史一、新中国成立前商标法律制度史
根据已发现的实物，至少在800年前，中国就有了以文字和图案相结合的商标。在北宋时期，山东济南府就有一家专门出售手工细针的“刘家老铺”，其门口有一尊石刻的白兔，在其细针的包装纸上印有白兔图案和“兔儿为记”的文字。图案中心是一只白兔，上面写着“济南刘家功夫针铺”，两侧写着“认门前白兔为记”，下面写着“收买上等钢条造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩别有加饶，请记白”。这是中国目前发现的图形设计较为完善的最早的商标。到了宋元时期，商业性标记越来越显著和完备。有的用文字、有的用图形、有的用图案与文字的结合作为商标，而且用纸印刷。
中国商标出现和使用虽然很早，但旧中国由于长期停留在自然经济占主导地位的封建社会，商品经济一直未获得充分发展，因而商标的作用未能充分发挥，中国的商标制度较迟才出现。直到1904年，清朝政府受到西方资本主义的影响，才颁布了中国第一部商标法——《商标注册试办章程》。该章程由英国人赫德起草，在帝国主义控制下的海关执行，其第20条明文规定了“领事裁判权”，使中国丧
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