作者：王亚新
出版社：清华大学出版社
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对抗与判定――日本民事诉讼的基本结构试读：
序章 本书的方法、内容构成及意义
本书的意图是构成一个关于民事诉讼基本结构的理论模型，在此基础上将日本的民事诉讼作为一个能够例示该模型的制度样本，通过对其各个主要领域的介绍分析而描绘出诉讼程序的整体轮廓。
不用说，这项研究的目的仍在于为我国民事诉讼法学提供某种参照或比较的框架。在笔者看来，我国目前的比较法研究大致采取的是两种各有短长的方法或途径。一种是直接把外国与我国同样的法领域、法现象作为比较的对象，在叙述介绍国外的制度或做法之后，对我国类似的现象或制度进行分析并提出改善的建议。这种研究方法的好处是针对性强，能够直接引出对于了解我国自身问题所在和探索改善的方向有帮助、且时时颇具新鲜感和冲击力的观点意见；缺点则是国外信息的介绍可能仅停留在表层片段的水平，而立足于外国的情况对我国所存在问题提出的改进意见，又往往未能顾及各自的特殊条件而有不得要领之嫌。另一种方法或途径只是间接地或潜在地把我国法律制度或有关的法现象作为比较对象，研究的重点或全部内容都是对国外有关领域法律制度或理论的介绍分析。就可能具有的长处而言，使用这后一种方法的比较法研究似乎更易于达到对外国法知识做完整把握和内在理解的要求；但另一方面，关于国外法的制度和理论巨细不分、面面俱到的介绍却经常带来难以给我国自身的法制建设提供切实而真正有意义的参考这一问题。看来，无论采取哪一种方法途径，如何既能够完整而深入地把握理解作为参照的国外资料，同时又提供真正可能切合我国现实情况的成果，对于比较法研究来说始终是一个难以做到两全的课题。
在以上所述的两种方法之中，本书采取的是后一研究途径，即基本上不涉及我国民事诉讼的现状及问题，而把描述考察的重心放在日本民事诉讼有关领域的制度及
理论上，只是在认为有必要和可能时才与我国历史上(有时还旁及美国、德国及其他国家)类似的领域或问题适当加以比较而已。但是，笔者的问题意识或研究的出发点当然仍是我国现行民事诉讼制度上及审判方式改革中面临的种种问题，而且如何处理对付上述对于比较法研究来说的难题也始终被作为尽力反映到本书的构成及内容中去的一个重要视角。本书为了克服这一难题而在方法论上做出的努力，或者也可以说本书最大的特色，恐怕就在于构筑一个理论模型并试图利用此模型来对日本民事诉讼制度做出某种整体上的统一说明。关于这样的努力是否成功，或这种方法论途径究竟在多大程度上有效，读者可以通过阅读全书自己去判断。但是在这里，也许还是有必要先对本书所提示的理论模型稍作些解释及讨论。
首先，“模型”(model)这一概念指的是为了把握理解复杂的事物而把单纯化的要素组合起来构成的一种假说性的认识工具。社会科学中理论模型的系谱往往溯及到马克斯·韦伯提出的“理念型”概念，[1]而且与他关于“理解的社会学”这一学说紧密相关。简单说来，以这个学术系谱为背景的模型概念并不具有本质论或本体论的性质，换言之，模型不是事物的本质，也不等于现实的事物本身或事物的“本来面目”。模型只是在便于接近并了解极度复杂的事物这个目的之下造出来的一种人工的建构，因此可以依具体目标及接近角度的不同而呈现出多种的样式。本书提示的理论模型作为认识把握某一类民事诉讼基本结构的工具，其特点之一在于把这类民事诉讼结构还原到最单纯的“对抗”和“判定”两个要素。反过来看，这种还原论的性质又意味着有可能利用这样的要素及其相互联系，从更基本的层次上对民事诉讼各个不同的领域或种种具体的制度设计做出相对统一的说明。本书的理论模型另一个更为重要的特点则在于，模型实质上始终是通过比较而构成的，在设想构思这个关于国外民事诉讼结构的模型时，虽然未必一一言明，一直被作为参照系的就是我国民事诉讼的传统及现状。这一点不仅由构成的模型本身体现出来，而且也反映在本书对日本民事诉讼各个领域进行介绍分析所强调的重点之中。笔者希望通过这种虽然间接却可能发掘至深层的比较方法，来解决外国有关信息与我国现实状况之间联系的针对性问题。
其次，本书提示的理论模型与我国民事诉讼法学界曾较热烈地讨论过的所谓“诉讼模式”有什么关系？这是需要加以适当解释的第二个问题。应该说，就“诉讼模式”往往被用来指称诉讼的基本结构这一点而言，这个概念与本书所说的模型大体上是一致的。但是，当具体指明诉讼模式的内容时，学者们提出来的则不外是“当事人主义”与“职权主义”，或者“对抗制”与“纠问制”这几个模式。在笔者看来，这些模式本来都是在渊源于西欧法律传统的诉讼审判内部进行比较时使用的概念，如在大陆法系与英美法系之间，或在大陆法系历史上的诉讼与现行诉讼制度之间，以及在支配诉讼特定领域的不同法理之间比较其差异时，都可能利用这些模式概念。正因为如此，读到使用这些概念来将我国与欧美各国的民事诉讼加以对照比较的文献时，常常有还欠缺了什么重要部分的感觉。更具体地说，无论“当事人主义”还是“职权主义”、“对抗制”还是“纠问制”，主要涉及的都是“对抗”还是“非对抗”这一部分的要素，而“判定”还是“非判定”这一对于我国传统和现实的民事诉讼来讲是非常关键的要素却没有得到正面涉及。说来也很简单，因为在西欧型诉讼审判的内部，无论“当事人主义”还是“职权主义”、“对抗制”还是“纠问制”，在最终结果都与“判定”同型这一点上其实并无根本区别，所以主要是用于比较差异的模型构成不涉及这个部分的要素自然很容易理解了。这样的见解甚至也可以适用于苏联的民事诉讼。但是，如果以我国民事诉讼作为进行比较的参照系，停留于上述这些概念的模型构成就显得很不够了。在这样的意义上，本书提示的理论模型可以说又与我国民事诉讼学界一般所理解的“诉讼模式”有明显区别。
此外，在笔者以前的研究中，曾为了比较我国与西欧型的诉讼审判而提出过一些理论模型，如在笔者的日文专著中把西欧型的诉讼模式定义为“判决中心的诉讼”，我国民事诉讼的模式则表达为“同意[2]中心型”，这个模式上的区别后来在以中文发表的论文中重新定义[3]为“判决型审判”与“调解型审判”。关于本书中的理论模型究竟与笔者以前提出的这些模型有何联系，则是想在这里解释的最后一个问题。与上文所述一般理解的“诉讼模式”定义主要涉及程序过程及结构上的对抗与非对抗这部分要素相反，笔者以前提出的模型强调的是集中反映在西欧型及我国诉讼审判结果中的“判定”与“非判定”这一不同特征。与此相对，本书所提示的模型给予了“对抗”和“判定”两个要素同等的重视，并试图更加系统地揭示两者的内在联系。从这个角度来看，本书的理论模型是以前所提出模型的一种延伸及补充，也可以说反映了笔者理论思索的进一步发展。
当然，本书在内容的构成上是对日本民事诉讼程序的一个较完整的介绍，所依据的理论模型也是通过诉讼制度各个主要部分的描述分析才得以具体和形象地展现出来的。在保持与基础法理的内在联系和理论上一致性的前提下，尤其是关系到我国审判方式改革中成为热点的某些领域时，本书有不少内容花费在叙述并力图较深入地分析讨论制度设计及程序运作中一些技术性的问题以及笔者认为是比较关键的细节。如证据制度和判决书等部分，就属于写得相当细的例子。另一方面，尽管追求从整体上展示日本民事诉讼制度的面貌，本书的内容也不可能巨细不捐、面面俱到，有所选择取舍是不可避免的。服从于展现或例示内在的诉讼结构并尽可能提供切合我国现实问题的参考资料等考虑，作为本书描述对象的民事诉讼程序是一个在较大幅度上作了简化省略的框架。稍稍具体地讲，本书想定的诉讼主要以一审程序为中心，就其原型而言只是由两个当事人围绕一项单纯的纠纷而展开的从起诉到获得判决为止的过程。多数当事人的共同诉讼及集团诉讼、多方当事人的诉讼参加、包括反诉或诉的追加变更合并在内的多重诉讼标的等诉讼的复杂形态，都不在本书的内容范围之内。同时，在普通判决程序之外又与这种程序紧密相关的其他程序，则依上述呈示结构模型的需要与结合我国情况的考虑而进行了取舍选择。例如保全处分程序及其他特别程序尽管十分重要也只有割爱；另一方面，调解程序和少额诉讼程序却分别构成了本书内容的重点之一。
本书的内容构成大体如下：
首先，为了给读者一个关于日本新民事诉讼法成立之后在标准的诉讼实务中案件或纠纷是如何得到处理的具体形象，第一章自始至终地介绍了一个诉讼案件在一审程序内展开的大致流程。在第二章，则通过有关程序的法律规定和实务中一些常见运作方式的进一步介绍，为理解第一章所述实例提供法律上制度上的一般知识背景。在此基础上，第三章的主要内容就是把“对抗”和“判定”作为两个根本的要素，构成关于西欧型民事诉讼基本结构的理论模型，日本的民事诉讼则被视为在自身特有的历史和社会条件下体现了这个模型的制度样本之一。接下来的各章则试图分别在诉讼制度的各个主要领域例示已提出的理论模型。第四章主要通过对诉讼标的概念以及作为审理对象的种种“案件事实”的讨论，着重从诉讼中所谓“实体形成”的侧面来考察程序与实体的关系问题。与此相对，第五章的重点则放在程序进行方式这一形式的方面，其考察的范围内既有对不同诉讼进程的描述，如必要的准备程序及对开庭时当事人缺席等情况的处理，也包括关于庭审样式的讨论。第六章的对象是证据制度和证明过程，意在通过这个对于诉讼来说极为关键的领域，具体地呈示日本的民事诉讼法给当事人双方展开攻击防御的对抗活动提供了什么样的制度框架。第七章打算从判决程序以外的角度来对照这种程序特有的“对抗·判定”结构，因此对调解制度和诉讼上的和解等由当事人达成合意来解决纠纷的过程作了较详细的介绍分析，并指出了可以把日本的民事调解及其与判决程序的关系作为实现“调审分离”制度设计的一个例子。第八章与第九章都与“判定”这一结构性要素直接相关。第八章把判决书作为判定的重要形式，在具体介绍日本民事判决书样式内容的同时，就其必要性、与程序展开过程的内在联系以及在发展法的概念体系这一功能方面对于构成判例制度的重大意义等进行了分析。第九章则着重论述了判定终局性的概念，指出具有终局性的判定与对抗互为前提或条件的内在联系，并在此基础上把判决的既判力和再审制度作为集中体现终局性的程序装置，考察了有关的学说和诉讼实务。最后的第十章从具有“对抗·判定”典型结构的诉讼程序难以回应大量处理解决少额、简单的日常性纠纷这一社会需要的观点出发，把少额、简易的诉讼程序作为补充、支撑或辅助普通程序的一种重要制度加以考察讨论。在这一章中除了介绍日本最近随新民事诉讼法的成立而刚刚引进的少额诉讼程序之外，还涉及了美国等英美法系国家和德国等大陆法系国家的有关制度。
从上述的内容构成可以看出，本书的大部分章节都可能相对地独立。读者既可以通读全书，也可以根据自己的兴趣选读有关章节；阅读可以按本书的章节顺序，也不妨碍从后面的章节读起。笔者所想定的读者既是同行的专家学者，也包括学习法律学的一般学生，因此本书除了作为专业书籍之外，还能够作为比较民事诉讼法学的教材或参考读物。此外还需要声明的是，由于本书完全是在国外讲学期间完成的，尽管这在资料和实地感觉的获得等方面极大地方便了做本书这样的比较法研究，笔者却几乎没有机会利用，甚至也难得接触到国内同行的学者们对同一领域或类似问题的研究成果。所以，本书引用的文献除了手边仅有的少数几本中文专业书籍外，基本上未能包括国内的期刊论文及其他出版物。希望在今后的研究中逐渐弥补这个缺憾。
如前所述，以下各章的内容都没有涉及我国现行的民事诉讼制度，本书的意义也不在于直接引出“我国的民事审判应当怎样”这一类的建议或意见，但确实期望能够通过国外程序基本法理的阐释分析和对一些重要的制度设计及技术性问题的介绍讨论，为进一步深入把握理解我国民事诉讼的现状及审判方式改革中面临的问题提供某种思考的材料或切入的视角。不过，在写作本书近三年的过程中，笔者也得到了宝贵的机会对自己过去关于我国民事诉讼制度的发展以及审判方式改革的走向提出过的看法做反复的思考。在本书接近完成之时，几个对于笔者来说一直是悬而未决的重要问题的有关观点，似乎也开始成熟或逐渐清晰起来。关于我国民事诉讼应当把建立什么样的程序结构作为发展的方向或目标、又怎样通过审判方式等各方面的改革去达到这种目标等重大问题，尽管还有待于大量阅读同行的研究成果并从事相当的实证调查之后才能系统地提示自身的观点，但笔者觉得在这里仍有责任对自己过去提出的看法做一点适当的整理或澄清。
在1994年初发表的一篇论文中，笔者曾明确主张我国民事及经济审判方式应当实现从“调解型审判”到“判决型审判”的程序模式转换，不过也应考虑尽可能保持前者优点和避免后者缺陷的问题，同[4]时还需照顾到我国社会变革在时间和空间上高度不平衡的现实。但是，在1996年发表的另一篇文章中，笔者却对原来的观点有所保留并转而采取较为慎重的立场，指出了程序结构或模式的转换如果不能在超越诉讼制度本身的层次上带来更大利益的话，必须承受种种成本[5]或代价的改革方向也许是不可取的。从那时到目前为止，尽管笔者也通过一些文章及发言局部地陈述过对诉讼审判制度改革的看法，但对于我国诉讼结构或模式转换的必要性及可能性，却一直没有态度鲜明地表达出自己的观点。通过在本书写作过程中进行的研究与思考，笔者现在终于得到了一个明确的认识，就是我国民事诉讼的普通程序确实应该把建立起“对抗·判定”的结构并真正将其内在化于制度和司法实践之中作为改革的方向。
理由很简单，而且笔者已经在相当程度上反复做过阐述：具有“对抗·判定”结构的诉讼审判作为法治的微观基础，能够为我国社会引入一种新的秩序形成机制，并可能带来权力行使及制衡方式的多元化。当事人在一定程序框架内以获得原则上不可变的判定为目标而展开对抗，对于他们来说就意味着置身于一个必须在自我决定、自行负责的基础上并于严格限定了的时间与空间之内按照一系列程序性预设逐渐解决彼此之间问题的过程，就其结果而言又是为彼此的相互关系设定某种秩序。另一方面，建立在对抗的基础之上并作为其归结的判定，在主要依靠当事人自我责任的原则获得正当性的同时，又因不可逆的终局性质而能够使无处不在且往往具有无穷尽倾向的交涉谈判终止或暂停，从而可以为人们新的一轮围绕秩序形成的相互作用提供相对稳定确实的起点。在这个过程中，法院及法官所发挥的“居中裁判”作用才有可能超脱于任何行使权力来处理解决问题的场合都极易发生的权力行使者“当事人化”的倾向，在相当程度上纯化为凭借法的专门技术及知识为当事人的对抗以及作为其结果的判定提供程序上制度上的保障。换言之，通过具有“对抗·判定”结构的诉讼审判，法院及法官才有可能从政治的社会的权力分布关系中相对地“剥离”出来，构成针对几乎任何纠纷仍能够保持中立性的所谓“绝对的第三
[6]者”。当然，法院及法官在社会中的位置及其通过诉讼审判发挥的动能要达到这样的程度或层次，需要多方面的配套改革，也有赖于制度的长期变迁和社会意识的变化，而决不是仅仅依靠程序结构的转换就能够实现的。但是，笔者现在的认识与上述1996年论文中所持慎重意见的不同之点在于，程序结构或诉讼模式的转换对于我国法治秩序的形成既具有不可回避的必要性，相对许多其他方面或层次上的改革或制度变迁来说又较容易先行或易于付诸实现，因此完全可以也应该作为当前审判方式改革的方向和重点。
同时，关于向“对抗·判定”结构的转换可能带来的成本或需要承受的代价以及我国原有诉讼审判模式的优点等问题，笔者的认识也有新的发展。仅仅就处理纠纷的效率和所能达到的纠纷解决内容而言，以“对抗·判定”为基本结构的诉讼审判并不比其他纠纷处理解决方[7]式具有更多的优越性。而且，这种样式的诉讼审判难以回应大量吸收处理案情相对简单、争议金额较低却与一般人日常生活紧密相关的纠纷这一社会需求也是明显的事实。如本书第十章所介绍的那样，在具有“对抗·判定”结构的各国诉讼审判制度中，为了尽量方便一般民众接近并利用诉讼制度，都通过简易程序或少额诉讼制度等程序分化的种种办法来试图弥补普通程序的缺陷和尽可能吸收处理大量的日常性纠纷。就我国诉讼审判制度改革的方向来说，在引入并确立“对抗·判定”结构的同时，也有必要以基层法院处理的民事案件为中心，通过简易程序等现有制度手段的充分运用和引进少额程序等新的制度装置来大量地实现简易、迅速、成本低廉，且因专业化或技术性的程度低而易于为一般人所理解并利用的纠纷处理。从我国种种特殊情况来考虑的话，在第十章分析的是与普通程序保持一致性还是从性质上区别于普通程序这两种程序分化的思路中，也许我国审判方式改革需要采取的是后一种思路，即普通程序的主体部分实现向“对抗·判定”结构转换的同时，在基层法院大量的日常性纠纷处理过程中仍尽可能地保持我国原有诉讼审判方式的特点或优点。如“便民”原则或“方便当事人诉讼、方便法院审理”的“两便”原则等价值取向、“现场办案”或“巡回审判”等诉讼实务中的习惯做法，都可以坚持并发扬光大。另外，以国外诉讼制度中不少从性质上与普通程序区别开来的少额或简易程序更接近或类似于仲裁等情况作为参考的话，也可以考虑在我国基层法院习惯了的案件处理方式基础上发展出某种类似于“调解型”的审理程序并予以完善。还有家庭婚姻等特定领域的纠纷也不一定适合用具有“对抗·判定”结构的诉讼程序来处理，在这些方面都存在着进一步分化程序的余地。就推进诉讼制度及审判方式改革的路径而言，诉讼结构或模型的转换与程序的分化及原有审判模式的完善应该是同期进行的。不过应当强调的是，由于“对抗·判定”结构对于我国法律传统来说是一种外来的、异质的因素，要使其在我国现行的诉讼制度和实务运作中真正地“落地生根”或得到内在化，也许还需要一个不短的、甚至是伴随着痛苦的过程。因此至少在当前，大声疾呼地强调向这种结构转换的价值，把审判方式改革及程序法研究的重点都放在这个方面是很有必要的。
关于我国民事诉讼向“对抗·判定”结构的模式转换如何才能够实现的问题，从审判方式改革及法制建设发展的现状看来，似乎存在着两条可能的途径。或许是受到了税务的国税地税分离以及设置跨地区的中央银行分行等政策举措的启发，有的学者已经提出可以考虑建立双轨的法院制度，即在目前按行政区划设置的法院体系之外再将全[8]国划分为若干司法审判区，另外设立一套中央巡回法院的体系。对这种设想的优缺点和可行性当然还需要进行深入的研究和批评性的考察，但另一套法院体系的设置如果真是可能的话，通过相应的立法把具有“对抗·判定”结构的诉讼程序直接规定为这种法院解决纠纷的审理方式，则不失为在程序分化的前提下实现诉讼结构转换的一条最为便捷的途径。除此之外，在维持目前的法院体系及现行民事诉讼法大致框架的条件下，不同地区及不同级别的法院审理案件的程序可能随审判方式改革的进一步展开而逐渐分化，且分化了的审理方式在特定地区或级别的法院诉讼实务中得到相对的稳定与普及，并通过某种公开的地方性规则表达出来之后，新的审理方式最终总会反映到全国层次的诉讼立法中去。这样形成的审理方式如果体现出“对抗·判定”程序结构特征的话，上述的过程大概就是我国民事诉讼程序实现结构转换的另一条可能性较大的途径了。
当然，无论是哪一条途径，诉讼结构的转换都不会是无须实际工作者和研究者努力的自然而然的结果。这种成果的获得需要付出长期和艰苦的劳动，而从事这些劳动最主要最关键的领域仍在于我国的司法实践和直接以我们目前的法制建设状况作为对象的研究。对于我国民事诉讼的结构转换具体将如何进行，或结构的转换在具体的制度设计及程序运作中怎样体现等问题，都有待包括笔者在内的研究者对我国自身具有的种种特殊条件和情况做更多的实证性调查并进行更加深入的思考之后，才有可能拿出确实属于自己的且真正是有分量的回答。从以国外法制作为研究对象的本书所展开的理论分析和对具体制度及运作的有关介绍中，恐怕还很难直接得出我国的类似问题应如何解决的现成结论。但是，至少对于笔者来说，本书在能够为研究把握我国民事诉讼的现状及面临的问题提供若干观察或切入的视角这方面，仍然是有意义的。【注释】[1]关于韦伯的“理念型”概念及“理解的社会学”，参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，富永佑治、立野保男译，72～98页，东京，岩波书店，1938；[日]下田直春：《社会学思考的基础》，250～284页，新泉社，1987；[英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，刘东、谢维和译，3～41页，成都，四川人民出版社，1987。[2]参见王亚新：《中国民事裁判研究》，26～29页，东京，日本评论社，1995(这部分内容最初发表于1991年)。[3]参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994(1)(后收进拙著，《社会变革中的民事诉讼》，10～18页，北京，中国法制出版社，2001)。[4]参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，28～29页，北京，中国法制出版社，2001。[5]参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，48～49页。[6]作为对所谓“绝对的第三者”的一个简单的说明，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，225～226页，北京，中国法制出版社，2001。[7]关于这一点，笔者在自己早期的研究中就已经做过论证。参见王亚新：《中国民事审判研究》，174页，东京，日本评论社，1995。[8]参见陈瑞华：《正义的误区——评法院审判委员会制度》，载《北大法律评论》，1999，2(1)，412页。[1]
第一章 日本民事诉讼案件处理流程的实例
一、诉的提起
以下是一个围绕建筑承包合同而发生的案件。建筑承包商C工务店(有限公司)于1998年7月31日向A地方裁判所提交了如下诉状。
诉 状
原告：C工务店 地址：某县某市某区某街某号
电话及电传号码 电子邮件信箱号码
法人代表总经理 C
原告诉讼代理人 R法律事务所律师
地址：某县某市某区某街某号
电话及电传号码 电子邮件信箱号码
被告：N 地址：某县某市某区某街某号
建筑承包工程费请求案件
诉讼标的价额 2000万日元
诉状印花金额 97600日元
诉讼请求内容
请求裁判所做出以下判决并宣言可暂付执行：
(一) 被告向原告支付2000万日元，另加从1998年6月17日开始到上述金额支付完毕为止的时期按年息6分计算的利息。
(二) 诉讼费用由被告负担。
诉讼请求原因
(一) 原告是以承包建筑工程为业的有限公司。(参见附件3：营业执照)
(二) 原告于1997年11月5日向原告承包了一栋两层楼住宅(参见附件4：显示建筑所在位置的地图等有关文件。以下称“本案建筑”)的建筑工程并签订了合同(参见甲方第一号证：建筑承包工程合同文本)。
合同约定：1.工程承包费为2000万日元，在本案建筑落成并交付使用时全额支付。
2. 工期从1997年12月15日到1998年6月15日为止。
(三) 原告根据上述合同施工，于1998年6月7日完工，并在同月16日将本案建筑移交被告使用(参见甲方第二号、第三号证：不动产登记证明及建筑物交付使用证明)。
(四) 原告法人代表在1998年6月16日移交本案建筑时要求被告履行全额支付承包工程费的合同内容，被告却以本案建筑尚有未完成的部分，什么时候全部完成什么时候再支付为由拒绝支付工程费。原告当时主张如果被告不愿支付工程费，本案建筑的移交使用也应延期。但是，被告以已经预定第二天6月17日必须搬出原来暂住的地方，非入住新居不可为由，坚持当天移交。原告考虑到被告所主张的未完成部分可以改日协商解决，承包工程费只好到时再收回了，于是不得已地向被告办理了移交。但是，被告却一直拖延，不肯支付承包工程费。
(五) 为此，原告请求被告根据合同支付承包工程费2000万日元，以及按商事法定利率年息6分的比例，支付从本案建筑移交的次日1998年6月17日起到工程费支付完毕为止这段期间内的迟延损害赔偿金。
证据方法
(一) 甲第一号证 建筑工程承包合同契约书
(二) 甲第二号证 不动产登记证明
(三) 甲第三号证 本案建筑移交证明
附件
(一) 诉状副本 一部
(二) 甲第一号证到第三号证的复印件 各一部
(三) 营业执照复印件 一部
(四) 诉讼代理委托书 一部
(五) 显示本案建筑所在位置的地图 一套1998年7月31日
诉状由代理律师提交到A地方裁判所的受理窗口，当日值班的书记官接到诉状立刻对法律上要求的诉状记载项目进行了形式上的审查，发现没有明确指定送达场所。他向代理人指出这点后，代理人当即在代理诉讼的法律事务所地址后面补上了“(送达场所)”的字样。值日书记官没有发现有其他需要补充更正的地方，于是按事先决定的案件分配日历，告知代理人本案将由民事第二部的L裁判官单独审理，并发给了要求原告填写后交回的“关于诉讼进行的照会”。照会的询问内容和格式由各裁判所根据当地一般的实际情况决定，往往作成统一的表格形式。本案照会的格式如下：
关于诉讼进行的照会
A地方裁判所民事第二部
为了使本案的审理能够顺利进行，请对以下照会的事项做出回答并尽快提交本部。谢谢合作。
照会事项回答栏
1. 关于被告
·诉状能否以特别的简易送达方式○有可能 ○不太清楚
(即通过邮局的送达)送达的可能性○送达困难
· 被告是否会缺席○可能会 ○不会 ○不知道
· 是否需要公告送达○可能需要 ○不需要 ○不知道
2. 关于案件本身
· 提诉前与被告是否有过交涉○有过 ○没有
3. 关于诉讼的进行
· 和解的希望或其他想法○希望
○其他想法(具体内容记入以下第4栏)
4. 其他(请自由地记载关于案件处理进行的希望或想法)回答者姓名 年 月 日
8月3日，原告代理律师用传真给民事第二部发回来了已填写好的照会书。
二、被告的答辩
本案书记官接到上述照会书即与负责审理本案的L裁判官进行了磋商。他们认为既然当事人之间在提起诉讼之前曾有过交涉，应该先向原告了解一下交涉的情况。于是，书记官在通过电话同原告代理人商量第一次开庭的日程时，顺便听取了当事人双方交涉谈判的情况。结果得知，被告在诉前交涉的阶段也已经聘请了代理律师，但原被告双方的代理律师只进行过一次接触谈判。当时被告方主张本案建筑的阳台未建，因此工程没有完工。
了解到这些情况后，裁判官指定9月1日作为第一次口头辩论期日，于上午10时开庭。书记官即打电话将此期日通知了原告代理人，并要求他提交接到了出庭通知的书面。同时，书记官把已经登录编号的诉状副本、甲第一号证到第三号证的复印件以及附带写明了要求提交答辩状期限的出庭通知一并交付送达给被告。数日之后，原告代理人通过传真发来了证明接到出庭通知的书面。
8月14日，被告用传真向裁判所提交了答辩状，并附有本案建筑工程的概算书(乙方第一号证据)。这些文件同时也直接传给了原告的代理人。原告代理人收到后，同样使用传真分别向被告和裁判所发来了证明收到上述文件的书面。以下是答辩状的文本。
1998年(W) 第890号建筑承包工程费请求案件
答 辩 状
原告：(略)
被告：(略)
被告诉讼代理人 J法律事务所律师 地址：某县某市某区某街某号
电话及电传号码 电子邮件信箱号码
对原告诉讼请求内容的答辩
请求裁判所做出如下判决：
(一) 驳回原告诉讼请求。
(二) 诉讼费用由原告负担。
对原告诉讼请求原因的回答
(一) 承认请求原因之一、之二和原因之三所述内容中，原告从事了本案建筑的施工以及1998年6月16日原告已将本案建筑移交被告的事实。
(二) 否认请求原因之三中所谓原告已于1998年6月7日将本案建筑完工的陈述。原告并没有完成本案建筑的工程。理由如下：
1. 在本案契约书中，尽管写明在本案建筑二楼南侧应有阳台，但现在的本案建筑并无这样的阳台。原告在签订合同前提出的工程概算书(参见乙第一号证)也明确显示工程内容包括阳台在内。
因原告未能提供使被告满意的阳台设计和有关施工方案，在施工之前和过程中，被告曾数次向原告方负责施工的K提出尽快提供设计和施工方案的要求。结果，原告方提供的设计施工方案还是未能使被告满意。K对被告说：“阳台的问题在施工进展过程中慢慢考虑也不晚，先放一放你看怎么样？”被告以为这之后原告方会提供更好的方案，因此就听从了K的建议。但事实上原告方再也没有提过阳台的事，一直到今天。
2. 本案建筑的居住面积与设计不符，明显少于合同规定的数字。
按照合同，本案建筑的居住面积应为119.5平方米(见乙第一号证)，但现在的居住面积只有大约110平方米(甲第二号证)。
3. 本案建筑的排水设备整体上有排水不畅的问题，尤其是厨房的排水，时不时会发生积水在水槽里的情况，已经给日常生活带来了不便。
4. 本案建筑厨房的外突窗户有漏雨问题。被告入住后一个星期即开始漏雨，现在厨房内部的墙壁已经出现点点黑斑。
5. 本案建筑的正门的门扉有开合不便的问题。开门时如果不紧捏门把手往上提，门扉下端就会与门框摩擦，发出噪音且不易打开。
6. 本案建筑一层走廊附近和楼梯的地板，一走就吱吱作响。尤其是楼梯的吱吱声明显的一层卧室都能听见。被告及家人不得不尽量注意轻步。
7. 本案建筑的东侧外壁从基础部分到卧室的窗户附近，已出现了一条宽约1.5厘米、长约2.3厘米的裂缝。有必要采取补修防漏措施。
8. 按照合同，本案建筑内部的主要支柱应使用桧木，实际上用的却是比桧木便宜的杉木。1998年2月中旬前后，被告为了观察工程进展状况访问工程现场时，发现支柱使用的是杉木，曾当即要求原告方K做出说明。K只是回答因为材料采购方面的方便。被告进一步要求改用桧木，被告方却没有答应。
(三) 请求原因之四的内容中，“坚持当天移交”的部分否认；“改日协商解决，承包工程费只好到时再收回，不得已地办理了移交”的部分不知；其余部分承认。
被告根据合同规定的本案建筑移交期限，将退租并搬出以前所居住房的时间定在6月20日，已做好了搬家的准备。如果照原告方主张的那样延期移交的话，被告一家将无处安身。而且，延期的原因在于原告未完成工程这种被告方完全没有责任的情况，被告不得不要求原告提供包括先移交在内的住房条件，而并非只是“坚持当天移交”。
(四) 对请求原因之五有争议。
证据方法
乙第一号证 本案建筑工程概算书及附属文件
附件
(一) 乙第一号证的复印件 一部
(二) 诉讼代理委托书一部1998年8月14日
三、第一次口头辩论期日
裁判官审阅了答辩状之后认为，为了便于把握了解被告主张本案建筑未完工的具体状况，被告有必要将建筑的有关部分照相或摄像后作为证据提出。于是向书记官做出指示，要他通知被告在第一次口头辩论期日之前准备好这项证据，并于当天开庭时提交法庭。这项通知属于法官行使释明权的一种方式，考虑到这项释明只是要求当事人进一步明确已经提出的主张内容，书记官仅仅是用电话通知被告，而没有采取书面和同时向当事人双方释明的方式。接到电话联系的被告代理人当即表示照相和摄像比较花时间，到第一次口头辩论开庭时实在来不及提出。书记官向裁判官请示之后再次打电话给被告代理人，要求在第一次口头辩论期日后的下一次开庭时提出，并在此之前一定准备好这项证据。
作为本案第一次口头辩论期日的9月1日上午10时，裁判官在A地方裁判所民事第二部的小法庭准时开庭，当事人双方都只由代理律师出庭。先是原告方、后由被告方分别对诉状和答辩状进行陈述。由于双方都没有更多说明或补充，于是都只是简单说“我方的主张如诉状(答辩状)所述”就结束陈述，然后各自向法庭提交了作为证据方法的证据原件(原告方的甲第一号证到第三号证、被告方的乙第一号证)。
接下来，裁判官向双方询问了纠纷发生的背景情况。结果了解到，原告的法人代表在经营这家建筑公司之前曾是木工，与被告幼年时去世的父亲是同事并有朋友的交往。因此，在计划建房的阶段被告受到母亲的劝告而将工程承包给了原告。另一方面，原告的法人代表也因这层关系在商定合同时勉为其难地接受了被告提出的一些并非很合理的要求。
这之后，原告方表示到下一次开庭前将提出对被告答辩状进行反驳的准备书面，而被告方则表示将本案建筑未完工的部分既照相又摄像后，把照片和摄像带都作为证据一并提出。
裁判官从双方的态度及表示来看，判断现阶段还没有和解的可能，于是与双方代理人就今后审理的日程安排进行了协议。最后决定，下一次开庭采取“用于准备的口头辩论期日”程序，原告方由熟悉工程施工情况和过程的K出庭，被告方代理人通知被告本人也出庭，在圆桌型法庭一边观看被告提出的照片和录像，一边对争执之点进行整理。考虑到双方进行准备的必要时间，下一次用于准备的口头辩论期日定在9月28日下午1时。原告方的准备书面和被告方的照片、录像带都应于开庭前一周的21日以前提交法庭。第一次口头辩论期日就这样在正午12时左右结束了。
四、原告的书面准备与被告的证据提出
9月16日，原告方用传真向裁判所传来了准备书面。同时，这份文书也直接传给了被告的代理人。被告代理人收到后同样使用传真分别向被告和裁判所发来了收到这份文件的书面证明。以下为这份准备书面的主要内容：
1. 被告所主张的阳台工程并没有包括在合同的内容里面(参见甲第一号证：建筑工程承包契约书)。当初在围绕合同内容进行谈判的阶段，被告曾提出过要做阳台。但原告与被告一直没有就阳台的设计和施工方案达成合意。结果是放弃了做阳台的计划(参见甲第四号证：本案建筑设计图)。
2. 关于本案建筑的居住面积，在签订合同前对工程的内容及费用进行概算时，确实曾经报过被告所主张的119.5平方米这一数字。但这个数字并没有成为合同中居住面积的内容。因为在完成概算之后才发现，本案建筑的所在地面积比原来估计的要小一些，所以影响到建筑本身，不可能保持原来概算时提出的居住面积(参见甲第五号证据：有关部门绘制的土地用途详图)。所以本案合同中并没有写明居住面积。关于这个问题，原告与被告商量的结果，在使居住面积在现有条件下尽量达到最大限度；不得不减少的部分用一层东北角的房间来进行调整；因居住面积的减少，比起当初概算时的金额来，工程费也适当降低到合同现在所规定的金额等事项上达成了合意(参见甲第一号证、甲第四号证以及甲第六号证：本案建筑工程费的概算表)。
3. 本案建筑完工时，原告见到下水管道毫无问题，被告应该也是在确认工程质量没有问题的前提下才接受移交的(参见甲第三号证：本案建筑的移交证明)。
4. 关于厨房窗户附近漏雨的问题，在移交时并没有出现。此后是否会漏雨，因为未在现场进行过观察所以无从得知。
5. 关于正门门扉开合不便的问题，同样不知。
6. 不知道被告主张的地板吱吱作响究竟达到什么程度，但走动时地板和楼梯等发出一定声响应该说是正常的。如果走动时发出的声响已达到噪声的程度原告可负责修理，没到这样程度的话，则原告并无修理的义务(参见甲第七号证：本案建筑工程的保证书)。
7. 承认外壁确实存在被告所主张的裂缝，但完工后外壁出现裂缝并非绝对的不正常。按照原告对工程进行保证的标准，裂缝的宽度如果在2公分以下则不在保证的范围内(甲第七号证据)。正如被告自己承认的那样，现在的裂缝宽度仅有1.5公分左右。因此完全算不上质量问题。
8. 承认本案建筑的柱材在合同上定为桧材而实际上用的是杉材。但是，建筑材料根据采购的情况加以适当变更是常有的事。使用来作为本案建筑支柱的杉材属于高级的建筑材料，与合同所定桧材的价格不相上下(参见甲第八号证：杉材定购单，及甲第九号证：桧材定购单)。
(附上述甲第四、五、六、七、八、九号证)
快到被告作为证据而提交工程未完成部分的照片和录像带的期限9月21日了，但仍不见被告的动静。书记官于是给被告代理人打电话，催促尽快提交上述证据。9月21日当天，被告方向裁判所提交了附有证据说明书的乙第二号证(本案建筑未完工部分的照片)和乙第三号证(本案建筑未完工部分的摄像带)。
9月25日，裁判官叫来书记官，就第一次用于准备的口头辩论期日如何开庭进行了协议。协议的结果对以下几点达成了共识：
1. 被告接受了本案建筑的移交并已经居住在里面，却以未完工为理由而拒绝支付全部工程费是没有道理的。
2. 结果，被告的主张并非本案建筑未完工，不过是本案建筑存在瑕疵的主张而已。
3. 如果被告的主张确系本案建筑的瑕疵，被告可以向原告主张对瑕疵进行修缮后再支付承包费，或者主张将自己根据瑕疵的损害赔偿债权与本案建筑的部分工程费债权进行相抵。关于这一点，还需要等一等被告是否提出这项有关瑕疵修缮或损害赔偿的请求权主张。
在明确以上认识的基础上，裁判官决定，第一次用于准备的口头辩论期日仍如当初预定的那样，一面观看被告提交的照片和录像，一面听取出庭的原告方法人代表和负责工程的K以及被告方被告本人的说明，并通过这样的程序来对争点进行整理。书记官于是着手为在法庭放映录像而安排准备有关的机器设备。
五、用于准备的口头辩论期日
9月28日下午一时，在A地方裁判所的圆桌法庭内，本案的第一次用于准备的口头辩论如期开庭。首先，原告方就开庭前提出的准备书面进行了陈述，并向法庭提交了从甲第四号证到第九号证的原件。接下来，被告要求对开庭前提交的乙第二号证和第三号证进行证据调查。传看了照片之后，在法庭上放映了乙第三号证的录像。被告本人随时做了口头说明，原告方负责工程的K也做了相应的说明。
看完录像之后，裁判官宣布进入争点整理的协议阶段。原告方因从照片和录像上看到厨房窗户附近漏雨的问题明显，于是在这一点上承认了被告的主张。接着，裁判官就双方观点显著对立的几个事项向双方当事人进行了询问。即：(1) 有关阳台工程，在做工程概算时的情况和双方围绕是否要建阳台而进行谈判的过程； (2) 双方了解到使本案建筑居住面积减少的原因时的情形和了解原因后双方的交涉过程； (3) 关于支柱使用杉材，原告进行采购时遇到的问题。
结果，关于第(1)项和第(3)项，双方都没有提出进一步或新的主张。但关于第(2)项，原告提出，当初计算本案建筑居住面积时，作为根据的土地面积是被告提供的地图上所标示的。而且该地图依据的是最近测量的结果，所以双方都没有对其数据的正确性表示怀疑。但在本案建筑基本设计结束的阶段再次进行调查时，才发现土地面积比设计要求的要小一些。于是，原告向被告指出这一点并提议在相应调整减少原定居住面积的同时，适当降低工程承包费用。即从原来的2100万日元降为2000万日元。被告也同意了这一建议，于是签订了合同。但被告却反驳道，虽然曾经从原告方负责施工的K那里听说了因土地面积的限制恐怕不能按原定居住面积施工的话，不过K又说可以想办法尽量维持原定的居住面积。被告想到既然经验丰富的建筑专业人员说有办法就不会出问题。所以并无被告同意原告减少居住面积这一建议的事实。关于工程承包费的减额，是当时围绕合同内容交涉的结果，与减少居住面积也没有直接关系。
这以后，被告就本案建筑的瑕疵表示了想申请鉴定的意向，裁判官也觉得今后恐怕确有进行鉴定的必要，但提议是否先会同双方当事人在共同观察建筑现场的基础上再就今后的主张和举证进行一次协议。当事人双方都同意了这一提议，最后确定原告方由K出面，会同被告和裁判官到现场实际观察发生争议的部分并协议下一次开庭时的审理内容和顺序。时间定在10月15日下午1时，第二次用于准备的口头辩论期日则指定为10月26日下午1时。被告方最后提出，原告公司内部应该存在K就与被告的交涉过程进行说明而提交公司的报告，想请原告方将此报告作为书证提交法庭。但原告方却认为这种报告属于公司内部文件，不打算作为书证提出。于是被告方就表示要考虑是否通过申请文书提出命令来要求裁判所强制原告提出。第一次用于准备的口头辩论到此时即告结束。
六、文书提出命令的申请
9月30日，被告用传真向裁判所提交了发布文书提出命令的书面申请书，同时也发给了原告。原告在向被告和裁判所发回收到该书面申请的同时，明确表示将在数日后提出反对发布文书提出命令的意见书。以下为文书提出命令的申请书。
1998年(W)第890号承包费请求案件
A地方裁判所民事第二部
文书提出命令申请书
原告(略)
被告(略)
被告请求裁判所就下列内容文书发布文书提出命令：
(一) 文书的标题或表示：交涉经过报告书
(二) 文书的内容：
在本案建筑施工过程中，原告方负责施工的K为了向公司报告说明与被告进行交涉谈判的过程及情况而向公司法人代表提交的报告书。
(三) 文书的持有者：原告
(四) 想用来证明的事实：
1. 阳台的工程包括在本案合同之内。
2. 承包费减额与减少居住面积并无直接关系。
3. 本案建筑下水道不畅与厨房窗户附近漏雨在提起诉讼前就已经为原告所认识到。
(五) 文书提出义务的根据：
上述文书不符合《民事诉讼法》第220条第4款以下各项规定的例外情况，因此原告应负有提出的义务。
此外，尽管被告已请求原告向裁判所提交此项文书，但却遭到了原告拒绝。被告因此只有通过申请文书提出命令才能利用这一书证，符合《民事诉讼法》第221条第1款有关申请文书提出命令必要性的规定。
被告诉讼代理人署名
1998年9月30日
10月2日，原告用传真向裁判所提交反驳被告文书提出命令申请的意见书，同时也给被告方传去了这份书面意见书，被告向裁判所和原告发回了收到该书面的收据。以下为原告的意见书。
1998年(W)第890号承包费请求案件A地方裁判所某法庭
对文书提出命令申请的意见
原告及被告的表示(略)
(一) 意见：被告关于发布文书提出命令的申请应予驳回。
(二) 理由：
作为被告申请发布文书提出命令的对象，由K作成并提交的交涉经过报告书确实存在于原告公司内部。但是这份报告书是负责本案建筑施工的K在原告与被告关系恶化以后，为了向原告公司的干部报告与被告进行交涉的经过和对本案建筑调查的结果而匆忙写就的。格式上多用略语，类似提纲，本来就只是在提供内部人员参考的前提下做成。因此符合《民事诉讼法》第220条第4款3项规定的“专供内部使用的文书”这一例外。依照法律，原告并不负有提出此项文书的义务。原告诉讼代理人署名1998年10月2日
裁判官在审阅双方提出的这些有关书面材料后，为了决定是否发布文书提出命令，按照《民事诉讼法》规定的“内览”程序，要求原告先暂时向裁判所提交此项文书。几天之后，原告向裁判所提出了交涉经过报告书。
七、现场的实地查看与准备程序的继续
10月15日下午1时，裁判官、原告方代理人和K、被告方代理人及被告本人会集在本案建筑现场，对双方有争议的部分进行实地踏查。被告领大家观看了建筑的有关部分，并对阳台、居住面积、窗户漏雨、地板噪声、外壁裂缝、厨房下水、支柱材料等状况做了说明。原告方的K也分别做了一些解释。双方当时都带去了摄像机，把建筑的状况和双方指示说明的情景摄了像。为了使实地踏查的结果能够形成证据提交法庭，经裁判官提议并与双方当事人协议，决定将双方当时摄的录像适当编辑后，由被告作为乙第四号证在下次开庭时提交。最后商定，在下一次用于准备的口头辩论期日，程序进行的主要内容就是一边观看这个录像，一边再次对争点进行整理。
10月26日下午1时，第二次用于准备的口头辩论期日仍在圆桌法庭开庭。除双方代理人外，原告方法人代表和K、被告本人都出庭了。在逐段放映有争议部分的录像的过程中，双方当事人分别围绕一个个具体的争执焦点进行了协议。协议的结果是：
1. 关于正门门扉是否有开合不便的问题。原告改变了当初没有看到现场所以不知情的主张，承认确有开合不便的问题，全面接受了被告的主张。
2. 关于地板和楼梯走动时发出噪声的问题。根据10月15日实地查看时的印象和原告方K的再度说明，被告承认发出的噪声远没有原来认识的那样严重，因此表示愿在这个问题上撤回原来的主张。
3. 关于东面外壁上的裂缝。实地查看时，原告方K看到了雨水已经从裂缝渗进了建筑内部，承认如果不加以修理的话，几年之内房屋的局部有腐坏的危险。于是，在观看录像的有关部分之后，原告方提出尽管裂缝宽度还没有达到移交后保证的程度，但愿意负责任进行修缮。
4. 关于厨房下水不畅的问题。原告方指出，经事后调查，了解到本案建筑附近自6月下旬下大雨积水以来，普遍发生了下水不畅的现象。被告所主张的厨房下水排水困难并非原告在施工时的失误所造成，而应该归因于大雨积水引起的下水道堵塞。对此，被告表示回去对这方面情况进行了解后再考虑是否维持原来的主张。
至于其他争点，双方的主张仍没有明显接近的迹象。只是被告提出，鉴于自己主张的阳台工程未完工的情况通过踏查已经弄清楚，没有必要进一步举证，所以愿意撤回以前要求裁判所发布文书提出命令的申请。于是，裁判官将一时保管的“交涉经过报告书”还给了原告。最后，考虑到这次开庭已经使争议之点明显缩小，剩下的争点内容也更为清晰，裁判官决定把11月9日指定为最后一次用于准备的口头辩论期日，上午10时开庭对争点再行整理后即终结准备程序，进入最终证据调查阶段。裁判官进一步要求双方当事人回去后再好好考虑一下目前的证据状况和己方的主张，在下次开庭前各自做好准备。
八、被告的准备书面与裁判所的正式释明
大约一周以后，被告用传真给裁判所发来了附有乙第五号证的第二准备书面，同时原告也发来了收到这份文件的收据。以下为被告第二准备书面的大概内容。
(一) 关于厨房下水不畅的原因，被告考虑到上次协议时原告方指出的可能性，回去后请人进行了调查。结果，发现下水不畅的原因确实在于地下管道的积水。因此，被告在这一点上撤回自己原来的主张。
(二) 被告请有关专业人员对本案建筑工程的瑕疵和被告因此而遭受到的损失金额进行了检查和计算，损失额合计为395.1858万日元，具体内容参见乙第五号证：建筑业者H作成的本案建筑瑕疵修缮费用估算书。
1. 补充修建阳台的费用为150万日元。
2. 因居住面积少于约定而遭受的损失额为158.9958万日元。
3. 厨房突出窗户漏雨，87000日元。
4. 正门门扉开合不便，28400日元。
5. 东面外壁的裂缝，21500日元。
6. 支柱未使用桧材，24万日元。
裁判官审阅这份准备书面后，和书记官进行了协议。从这份材料来看，被告似乎已经打算把本案建筑工程未完工的主张改为瑕疵的主张，但又还没有明确提出改变。另外，如果以瑕疵为理由，究竟是拒绝支付全额还是拒绝支付部分金额；是否要求原告进行修缮还是主张金钱赔偿等法律上的主张构成也不清楚。于是，裁判官和书记官都认为有必要向被告进行释明，要其澄清自己的主张。鉴于这种释明直接牵涉到当事人主张内容本身可能的改变，有必要采取正式的形式。协议后，书记官根据裁判官的指示，就被告原来关于未完工的主张与现在提出的瑕疵主张是什么关系以及打算如何行使有关瑕疵的请求权这两点作成了一份要求说明的书面文件，在用传真发给被告方的同时，也发给了原告代理人。在收到双方发回的收据后，书记官还把释明文件连同收据作为正式的诉讼记录一并编入了卷宗。接到释明的书面文件后不久，被告方诉讼代理人向裁判所和原告方发来了第三准备书面，正式表明撤回关于本案建筑工程未完工的主张，在以工程瑕疵的主张来代替原来主张的基础上，根据《民法典》第634条第2款关于瑕疵修缮请求权和损害赔偿请求权的规定，选择请求将因瑕疵而发生的损害赔偿债权395.1858万日元与原告方承包工程费债权在等额的范围内进行相抵。
11月4日，原告将记载有反驳被告第二和第三准备书面内容的第二准备书面以及己方自行作成的本案建筑瑕疵修缮费用估算书作为甲第十号证通过传真提交了裁判所并直接发给了被告。原告方通过这些文件提出的主要主张是，关于对瑕疵进行修缮的费用，如果采用适当的施工方法，可以只花费被告所主张损害赔偿债权金额的1/2～1/3就足够了。
九、最后一次用于准备的口头辩论
11月6日，裁判官与书记官碰头商量第三次用于准备的口头辩论期日开庭时程序应如何进行的问题。书记官根据裁判官指示对判例进行调查的结果，向裁判官报告了被告请求以因为瑕疵而发生的损害赔偿债权与原告建筑工程承包费债权在等额范围内相抵的主张存在的法律问题。即判例一般认为，在承包合同纠纷中，发包方不接受承包方对瑕疵进行修缮而要求损害赔偿时，如果发包方先要求修缮而后来才改为以损害赔偿代替修缮的话，损害赔偿额的计算以要求修缮的时间为基准；如果发包方一开始就不接受修缮而要求损害赔偿的话，则赔偿额的计算以要求损害赔偿的时间为基准。本案被告作为发包方究竟是以什么时候作为提起修缮要求或提起损害赔偿要求的基准时这一点并不清楚，因此有必要向被告进行释明，要他把主张权利的基准时确定下来。裁判官同意书记官这一看法，决定第三次用于准备的口头辩论时当庭释明这个问题。另外，考虑到第三次用于准备的口头辩论已经是准备程序的最后阶段，有必要把双方确认了的争点写明在审判记录中，裁判官于是与书记官就目前都有哪些争点、可能需要写入诉讼记录的是什么争点等问题也进行了讨论。
11月9日上午10时，第三次用于准备的口头辩论期日准时开庭。被告就已经提出的第二和第三准备书面进行了简单的陈述，提交了乙第五号证；原告也就己方的第二准备书面陈述并提交了甲第十号证。裁判官向被告指出，为了明确损害赔偿额的计算期间，有必要告知要求对瑕疵进行修缮或要求损害赔偿的具体时间。被告方表示，以前并没有明确请求给以修缮或获得损害赔偿，因此可把被告方第二准备书面和乙第五号证送交原告的时间作为基准时。
裁判官向双方当事人询问了协商和解的可能性，被告方表示在损害额尚未确定的现阶段还不能考虑进行和解。并提出为了证明己方因建筑瑕疵而遭受的损害，准备申请鉴定。
裁判官认为争点的整理已经可以结束，下一次开庭即进入证据审查阶段，于是与双方就都有哪些争点属于需要通过证据来加以证明的事实进行了协议和确认。书记官把协议和确认的结果写进了诉讼记录。其内容为：
(一) 本案合同内是否包含阳台工程？如果包含的话，因原告没有施工修建阳台而给被告造成的损失应如何计算？
(二) 被告是否接受过原告关于减少本案建筑居住面积的见解？签订合同阶段本案工程承包费金额的减少是否以居住面积的减少为理由？
(三) 被告因以下事由而遭受的损失额应怎样计算？
1. 窗户的漏雨。
2. 正门门扉开合不便。
3. 东侧外壁的裂缝。
4. 支柱使用的不是桧材而是杉材。
最后，裁判官要求被告尽快提出鉴定的申请，以便决定是否采用鉴定的证据方法。考虑到如果实施鉴定，双方的举证活动可能会因鉴定的结果而发生变动，因此裁判官认为可先不指定下次开庭的具体期日，视鉴定情况再与双方就下一步程序如何展开进行一次协商，协商程序进行的期日也再另行指定和通知双方。就这样结束了第三次用于准备的口头辩论。
十、鉴定的申请与鉴定结论
11月11日，被告用传真给裁判所发来了记载有需要鉴定事项的鉴定申请书，同时也给原告方传去。原告方则发回了收据和反对进行鉴定的意见书，称把原告方负责工程施工的K和被告委托就自己所受损害金额进行了估算的专业人员H作为证人完全可以达到目的，所以没有必要再做鉴定。在这份反对意见书中作为预备性主张，原告还提出如果决定采取鉴定方法，则请求把阳台工程最合理的施工方案是什么、需要的费用如何估算才合理这两点补进被告申请的鉴定事项。裁判官考虑到对于本案建筑的瑕疵，除了被告已委托估算损失的专业人员以外，确实还有必要请一位具有中立性的专家提出鉴定意见。于是做出了决定采用鉴定方法，并指定了持有一级建筑师资格的G担任鉴定人。关于鉴定事项，则根据被告申请再参照原告的预备主张，定为以下几项：阳台工程最合理的施工方案以及所需的费用；本案建筑因居住面积减少而流失的资产价值；对窗户漏雨、门扉开合不便、外壁上裂缝进行修缮所需要的费用；以及支柱使用杉材使资产价值减少的金额。
书记官接受裁判官指示后，即用电话通知了双方当事人，双方均没有对选任G为鉴定人提出异议。书记官于是用传真给G发去了记载有鉴定事项的鉴定委托书、空白的宣誓书以及说明宣誓后如有虚假鉴定等情形将受处罚的书面材料，要求G以填写宣誓书后提交裁判所的形式来表示接受委托并做出宣誓。关于鉴定期间，在G不表示异议的前提下，把约一个月之后的1999年1月18日定为向裁判所提交鉴定意见的期限。几天以后，G把有自己签名盖章的宣誓书用挂号邮件寄交了裁判所。既然鉴定意见提出的期间已定，裁判官在通过电话与双方的代理律师商量之后，把协议程序进行的期日定在1月25日下午3时、开庭进行证据审查的第二次口头辩论则定在1月27日下午1时。双方当事人的代理律师都用传真向裁判所提交了期日准时出庭的书面承诺。
1999年1月14日，鉴定人G向裁判所提交了鉴定意见。鉴定意见的主要内容是：当事人双方主张的阳台工程施工方案都不算最合理的方案，最合理的施工方案所需费用约为85万日元；关于因居住面积的减少而导致本案建筑资产价值降低的金额，大致如被告方提供的数额那样，在150万日元左右；此外，对修缮窗户漏雨、门扉开合不便、外壁裂缝等所需的费用也分别提示了具体的数额；只是本案建筑使用的杉材属于较高级的材料，比合同上记载的桧材价格高出一半，因此并没有因使用杉材而导致资产价值减少的问题。书记官立即把鉴定意见的副本分别邮送给双方当事人，并告知他们在研究鉴定内容的基础上于25日的协议程序进行期日前提出申请当庭听取证言的证人名单。
1月21日，双方当事人用传真向裁判所提交了包括证人证言和当事人询问的申请书面，同时也把自己的这份申请书直接传给了对方。原告方申请的证人是负责本案建筑施工的K，被告方则在要求把自己委托对损失金额进行过估算的专业人员H和裁判所指定的鉴定人G作为证人以外，还申请对被告本人进行当事人询问。裁判官在审阅这些申请以后，决定对双方当事人提出的所有证人都予以采用。于是，书记官用电话将此决定通知了双方，并确认了开庭当天当事人必须各自带自己申请的证人出庭。对于鉴定人G则在打电话询问他开庭当天的日程后，用邮件寄出了证人召唤状。
十一、第二次口头辩论期日
1月25日下午3时，裁判官在法庭与双方代理律师就开庭审理时希望通过听取证人证言而证明的事项等程序内容进行了协议。首先确认了在第三次用于准备的口头辩论时作成的诉讼记录中记载的以下证明事项及有关证人：
1. 关于阳台工程是否包括在合同内容之中 被告本人和证人K
2. 关于阳台工程所需的费用 证人H和鉴定人G
3. 关于减少居住面积的交涉经过 被告本人和证人K
4. 关于居住面积减少及窗户漏雨等其他问题引起的费用 证人H和鉴定人G
这时，原告表示，对于被告申请作为证人的鉴定人G，自己一方也想补充申请作为证人。裁判官即指示原告方尽快提出申请书和记载自己一方想询问事项的书面文件。
关于询问和听取证人证言的顺序，决定按“被告本人、证人K、G、H”的顺序来进行。当事人双方与裁判官还就每位证人的证言大致所需的时间和开庭的总时间进行了协议。
关于支柱使用杉材的问题，被告代理人提出，由于了解到鉴定结果表明使用的杉材价格比合同上规定的桧材还高，被告本人在此问题上对原告的不满已经缓和，估计会在下次开庭时撤回自己关于此问题的主张。于是，双方同意不再把该问题作为证明事项之一。
最后，裁判官提出在开庭听取证人证言时采用录音方式来替代作笔录的建议，并征求了双方代理律师的意见。在双方都没有异议的情况下，裁判官对记录方式也做出了决定。协议程序进行的期日即到此结束。第二天，原告以传真向裁判所发来将鉴定人G作为证人的申请和记载己方打算询问事项的书面。书记官即用挂号邮件向G发出了出庭召唤状和双方当事人提交的询问事项书面的副本。
1月27日下午1时，第二次口头辩论期日开庭。首先由鉴定人G就鉴定意见做了陈述和简单说明。接下来，被告方表示撤回因以杉材代替桧材作为支柱而向原告提起的损害赔偿主张。于是，法庭进入了按协议期日事先决定的顺序询问和听取证人证言的证据审查程序。
首先，由被告方代理律师对被告本人进行当事人询问。被告本人离开当事人席，在起立宣誓不作虚假证言后坐到了证人席上，回答了己方代理律师就工程估算阶段双方围绕阳台进行交涉的情况、降低承包费和减少居住面积是否有关系等问题的发问。这之后原告代理律师也从自己一方的角度对被告本人进行了询问。裁判官最后才提问。接着，分别对证人K、鉴定人G和证人H进行了交叉询问。即在证人宣誓之后，同样先由申请把被询问者作为证人的一方代理律师或当事人进行“主询问”，然后再由对方进行“反对询问”，最后裁判官才视具体情况做一些补充性的询问。此外，在询问被告聘请来做过阳台工程概算的专业人员H时，发现H依据的施工方案与鉴定人G提供的方案之间在方法和费用上都有较大区别。鉴定人G于是在征得裁判官许可后，直接向H就施工方案涉及的几个专业问题进行了询问。
在预定的询问全部结束后，当事人双方都表示不再提出其他主张和证据了。于是裁判官宣布进入最终辩论阶段。在双方代理律师就案件整体的处理结果陈述自己一方的意见后，获得了双方都有和解意向这一印象的裁判官向双方提出了进一步围绕和解进行对话和审理的建议。双方当事人接受了这一建议，因当天已经没有时间，裁判官指定了2月1日下午4时作为和解期日，当事人会集到法庭在裁判官主持下协议和解。考虑到万一和解不能成功的可能性，裁判官另外还指定了约一个月以后的2月24日作为宣告判决的期日。本案的口头辩论到此即告终结。
十二、和解期日
2月1日下午4时，预定的和解期日在A地方裁判所圆桌法庭开庭。考虑到一次就达成和解协议的可能，裁判官事前要求当事人双方不仅代理律师，而且被告本人和原告方有最终决定权的法人代表等当事人本人也应该出庭。所以，当天双方的当事人本人都伴随代理律师准时到庭。一开始，由原告方提出和解方案，原告建议，在被告全额支付承包费2000万日元的前提下，原告愿意按鉴定意见提供的施工方案和在相应的费用范围内补充修建阳台。此外，关于窗户漏雨、正门门扉开合不便和东侧外壁的裂缝也由原告无偿负责修缮。但是对此方案，被告方却表示与原告的信赖关系已经失去，因此没有把阳台工程和其他项目的修缮再委托给原告的打算，只希望在以瑕疵造成的损害赔偿金额与工程承包费等额范围内相抵的前提下实现和解。另外，原告提示的和解方案没有包括因不当减少居住面积而给被告造成的损害赔偿，因此也是不能接受的。围绕双方关于和解的见解，裁判官进一步引导当事人进行协商。结果，原告方认识到采取进行补充性施工和修缮来代替金钱损害赔偿的方案恐怕很难实现，同时考虑到因资金周转的必要，尽早获得支付也很重要等方面的因素，于是同意了在以损害赔偿额与工程承包费同额相抵的方向上进一步商量解决办法。通过接下来的讨论协商，当事人双方在对窗户漏雨、门扉开合不便以及外壁裂缝进行修缮所需要的费用这方面，都大体上同意了按鉴定意见中提出的金额来解决。但是关于阳台工程，主张并没有包括在合同规定的施工范围内的原告与持相反主张并要求一定金额赔偿的被告之间立场上的差距并没有完全消除。还有关于居住面积的减少，坚持在合同签订阶段已经通过降低承包费而获得了被告同意的原告与认为自己从未认可过减少居住面积且承包费的降低也和面积的减少没有关系的被告在主张上仍存在相当尖锐的对立。
裁判官看到双方主张对立的问题领域已明显缩小，现在仍存在尖锐对立的争点可以说只剩下了居住面积减少的问题，但从金额上看这也是本案最大的争点，于是提出了自己的和解方案供当事人双方考虑。裁判官的解决方案充分吸收了到目前为止当事人相互交涉和妥协的结果，即包括了因瑕疵引起的损害赔偿额与工程承包费相抵、其他项目的修缮费用按鉴定意见计算、阳台工程在原告根据鉴定意见提供的概算额补偿一定费用的前提下由被告另找建筑业者施工，等等内容。但这个方案的最大特点在于双方在居住面积减少的问题上各自让步，原告方在被告要求的损害赔偿额一半或这以下的范围内提供一定补偿，而被告则放弃进一步的赔偿要求。在简单说明这一方案和对双方当事人做了一定说服之后，裁判官给出一点时间让双方的代理律师和当事人本人分别下去在内部商量，然后再会集到法庭来对上述方案做出回答。
经过了规定的时间，在各自内部进行了商量的当事人回到法庭，围绕裁判官的和解方案开始进一步协商。原告方提出己方尽管认为阳台工程实际上并没有包含在合同范围内，仍同意提供补充修建阳台的费用。在这一点上已经做出了很大让步，所以不可能再对已经反映在降低了的工程承包费中的居住面积减少做出太多让步。不过，如果和解协议的表述不会使人理解为己方对居住面积减少负有赔偿责任的话，则愿意考虑在被告请求金额的1/3以下的范围内提供适当补偿来表示自己的诚意。另一方面，被告则表示，负担补建阳台工程的费用完全是原告履行自己应尽的合同义务。关于居住面积的减少，被告提出在原告承认负有赔偿责任的前提下自己愿意在金额方面有所让步，但原告应提供不低于120万日元的补偿才能解决问题。通过引导当事人进一步对和解方案和各自的观点进行协商，裁判官认识到双方的立场上的差距恐怕已经很难再缩小了。考虑到本案的诉讼程序已进行了6个多月，案件事实通过证据已相当清楚地呈现出来，时间上也不宜再拖，于是裁判官在征求双方当事人意见后宣布结束和解期日的审理，并通知按原定计划于2月24日宣告判决。
十三、裁判所做出判决之前的内部协议
在开始起草判决书之前，裁判官与书记官就案情进行了最后的协议。裁判官认为，除了当事人已经达成合意的部分，本案剩下的争执焦点就在于阳台工程是否包括在合同内容里和减少居住面积是否得到被告同意这两点上。从双方举证结果和目前的证据状况来看，阳台工程包括在合同内容内这一点应该说已经达到了可以认定的证明度，事实上，原告方也答应了承担未建阳台的赔偿责任。但是关于减少居住面积是否获得了被告同意的问题，坚持自己从未同意过减少居住面积的被告与主张此事已在降低工程承包费的前提下得到了被告谅解的原告尽管各持己见，却都没有能够提出充分的证据来支持自己的见解。从现有的书面材料等较具客观性的证据没有表明哪一方的主张属于事实等情况来看，有一种可能性就是被告本人在是否接受以同意减少面积的条件来换取降低承包费的态度上一直处于模糊动摇状态，而他在与原告方负责施工的K就此事进行交涉的过程中比较含糊的发言却可能使原告方以为他已经至少是默认了减少居住面积。换言之，被告是否同意的问题实际上也很可能一直处于一种“灰色”的状态，很难一刀两断地明确说他已经同意或从未同意，自然更难通过证据来客观地确定究竟属于同意过还是没有同意这两种事实状态的哪一种了。所以，被告是否同意减少居住面积的问题目前只能说处于真伪不明的状态中，而且已经很难指望当事人双方能够进一步举证来提高证明度了。但是，既然不是和解而是判决结案，对这个问题却不能做一种灰色的认定，只能做出一刀两断的判断。而剩下的解决方法就是看当事人的哪一方对此问题负有证明责任，而判定这一方当事人承担由此而来的不利后果了。
书记官表示同意上述看法，接着问裁判官在法律上究竟哪一方当事人对此问题负有证明责任。裁判官指出，关于证明责任的分配，现在学术界与实务界的通说是所谓“法律要件分类说”。按照这一学说，主张某种权利的当事人对导致该权利发生的要件事实负有证明责任，而对方当事人则对能够阻却该权利发生的事实或能够导致该权利被取消的事实负有证明责任。本案中成为问题的被告是否同意了减少居住面积的问题，应该属于使被告根据瑕疵的损害赔偿债权得以成立的要件之一，因此按照通说被告应对自己并未同意减少居住面积一事负有证明责任。但是，除了作为通说的法律要件分类说之外，关于分配证明责任的基准目前还存在“利益衡量说”和“修正的法律要件分类说”两种有力的主张，因此还有必要研究一下如果按照这两种学说应是怎样的处理结果，并将这些结果加以比较。对此，书记官表示自己可以调查一下有关的判例，然后向裁判官报告。最后，裁判官指示书记官再通过电话向双方当事人的代理律师做适当的释明，即向他们暗示这一争点存在按照证明责任的分配来处理的可能，让双方衡量利害得失后重新考虑一下和解的可能。
书记官当即给双方代理律师打了电话，按裁判官指示进行了释明。几天以后，双方的代理律师在与自己的委托人商量以后做出了回答，双方当事人都表示不再考虑和解而希望判决解决。书记官向裁判官报告了当事人的回答和自己调查判例的结果。在与书记官再次协议并得出结论被告应对未曾同意减少面积这一主张负有证明责任之后，裁判官即着手起草判决书。
十四、判决书
2月24日，按照预定的期日在A地方裁判所开庭，宣告了本案的一审判决并将判决书发给了出庭的双方代理律师。判决书的主要内容如下。
1998年(W) 第890号建筑承包工程费请求案件
判 决 书
原告及其诉讼代理人：(略)
被告及其诉讼代理人：(略)
主 文
(一) 被告向原告支付1896.39万日元，另加从1998年6月17日开始到上述金额支付完毕为止的时期按年息6分计算的利息。
(二) 诉讼费用的1/10由原告负担，其余部分由被告负担。
(三) 对本判决主文的第一项，可以申请暂付执行。
事实和理由
第一，原告诉讼请求。
被告向原告支付2000万日元，另加从1998年6月17日开始到上述金额支付完毕为止的时期按年息6分计算的利息。
第二，主要的案件事实。
(一) 案件的概要：
原告于1997年11月5日向原告承包了本案建筑的建筑工程并签订了合同。合同中规定，工程承包费为2000万日元，在本案建筑落成并交付使用时全额支付，工期从1997年12月15日到1998年6月15日为止。原告施工后于1998年6月16日将本案建筑移交被告使用。被告先以未完工为由拒绝支付工程承包费，后来将自己的主张改为本案建筑存在瑕疵，要求把由于瑕疵而发生的损害赔偿债权与原告的工程承包费债权在同等金额范围内相抵。
(二) 双方当事人没有争议的事实：(略)
(三) 争点：
本案开始以来存在的许多争点随着审理的进展和双方当事人交涉并达成合意而逐渐减少，目前剩下的主要只是以下的两项争点。
1. 阳台工程是否包括在合同范围之内？如果包括的话，原告因未建阳台引起的损失而向被告进行损害赔偿的金额应该是多少？
2. 被告主张，本案建筑在进行概算阶段定下来的居住面积为119.5平方米，但原告在未获被告同意的情况下擅自将此面积减少到110平方米左右，使本案建筑的资产价值降低，给被告造成了近159万日元的损失。对此原告则称，居住面积的减少是由于被告提供的土地用途详图与土地实际面积不相符合所致，经原告说明并提议把工程承包费从原来的2100万日元降至2000万日元之后，此事已得到被告同意。因此，居住面积的减少是在原告已经进行了一定补偿的前提下得到被告认可的事项，原告不应负损害赔偿责任。
此外，关于原告主张存在的厨房突出窗户漏雨、正门门扉开合不便、东面外壁出现裂缝等瑕疵，原告已同意给以赔偿。但对于各个项目具体的赔偿金额，双方尚未深入进行协商并达成明确的合意。
第三，针对各个争点的判断(理由及结论的推论过程有省略)。
1. 根据有关证据(具体列举证据号码)和辩论全过程的整体内容，认定阳台工程包括在本案建筑承包合同内容之内，因此原告负有未建阳台的损害赔偿责任。在此前提下，原告向被告进行损害赔偿的金额，应主要根据鉴定人G提供的阳台施工方案所需的费用来计算(参见鉴定意见和G的法庭证言)。考虑到被告另外聘请建筑业者进行施工所需的其他费用，确定原告的赔偿金额为95万日元。
2. 围绕居住面积的减少是否得到被告的同意认可、是否已经反映在工程承包费从2100万日元降低到2000万日元的事实中这一争点，当事人双方都努力提出证据，积极地展开了攻击防御。但是，从现有的证据状况(具体列举证据号码)来看，被告方的举证努力还达不到足以使本裁判所认定其主张的程度。所以，本裁判所对被告根据居住面积减少这一瑕疵而提出的损害赔偿请求不予支持。
3. 对于被告主张的其他瑕疵，应根据鉴定意见提供的数据认定其具体的损害赔偿金额。原告对该各项瑕疵应支付的损害赔偿金额分别为：
厨房突出窗户漏雨 8万日元
正门门扉开合不便 1.65万日元
东面外壁出现裂缝 1.74万日元
第四，法条的适用和债权的相抵。
根据上述案件事实和日本《民法典》第632条(承包合同)的规定，原告对被告享有2000万日元的工程承包费债权。
根据上述针对争点的判断和《日本民法典》第634条(瑕疵的损害赔偿请求权)的规定，被告对原告享有106.39万日元的损害赔偿债权。
根据《日本民法典》第505条、第506条(相抵)的规定，原告与被告的上述两项债权相抵。被告应向原告支付1896.39万日元。
第五，诉讼费用的分配(略)。
第六，口头辩论终结日。
本案口头辩论终结日为1999年1月27日。A地方裁判所民事第二部裁判官 L (签名盖章)1999年2月27日【注释】[1]本章所介绍的实例主要根据，最高裁判所事务总局民事局监修：《新的民事诉讼实务——以若干事例的解说为中心》(法曹会出版，1997年)一书中的“事例二”(第37～126页)，经适当编译并补充部分内容而完成。
第二章 案件处理流程的程序法背景
在第一章通过实际的事例展示了日本民事诉讼一审程序的大致流程之后,本章的任务就是从法律规定及制度要求的角度对上述实例中所涉及的种种较重要的程序问题先做一般的说明。在这样的说明之后，下一章就可以对日本民事诉讼具有什么样的结构这个问题做进一步的考察了。
一、诉状的记载内容
一审民事诉讼程序从原告向裁判所提出诉状开始启动。《日本民事诉讼法》要求在地方裁判所起诉的原告必须采取书面形式提出诉状(《日本民事诉讼法》第133条第1款)，但诉讼标的金额在90万日元以下、属简易裁判所管辖的案件则不在此例。在简易裁判所起诉的原告可以选择采取口头方式(《日本民事诉讼法》第271条)。对于诉状应该记载的内容，法律上最低限度的明确要求是必须写清楚当事人及法定代理人、必须有具体请求内容和请求原因的记载(《日本民事诉讼法》第133条第2款)。
请求内容在日文专门术语上称为“请求的趣旨”，指的就是原告希望获得的判决内容。请求内容的表达方式一般要求与判决书主文的样式相对应，必须简洁而明了。原告通过请求内容首先指定的是请求类型，即必须明确究竟是给付、确认还是形成(变更)的请求。如果是给付请求一般还要求写明具体的请求金额，像第一章的实例中那样表达为请求裁判所做出“被告向原告支付××万日元”的判决是最为典型的记载方式。同样，确认请求的内容一般记载方式如“请求判决确认位于某街某号的某块土地所有权为原告享有”;形成请求的内容一般记载方式则如“请求判决原告与被告离婚”等。此外，如第一章的实例所示，关于诉讼费用和宣言可以暂付执行的请求也应记载在请求内容中。
请求原因指的是能够用来支持请求内容的事实。一般可以在法律上表现为导致实体请求权或其他权利发生的事由。能够支持某一请求内容的原因或事实往往多种多样，还可能有直接间接等层次上的区分。因此，作为诉状的记载必须在多大范围及什么样的详简程度上写明请求原因才符合法律上最低限度的要求，构成了一个相当重要的程序问题。这个问题与请求的特定及审判对象的确定紧密相关，在民事诉讼法学上主要是通过所谓诉讼标的理论来解决的。关于这一领域本书还会做专门的讨论，这里只是先指出要点：诉状上记载的请求原因只要足以使请求能够得到特定即满足法律上的最低要求。例如要求被告支付一定金额的给付请求，既可能因买卖货物的事实也可能因借贷的事实等而得到支持，诉状上只需指明根据的什么事实而提起的请求即可。从这样的角度出发，请求原因也被定义为“为了使请求得到特定而必须写明的事由”。
以上关于诉讼主体和请求本身的记载事项作为法律上规定的最低限度要求，如果诉状上未做记载或写得不清楚，有可能导致起诉得不到受理。在此之外，为了使裁判所尽早了解问题的所在，以便促进争点的整理，1996年新制订的民事诉讼规则还规定了原告应把能够支持请求的更大范围内的事由或者能够作为请求的间接性原因的事实也记载在诉状上(《民事诉讼规则》第53条)。换言之，虽然对于请求的特定来说并非必不可少，但为了帮助裁判所尽早了解案情，诉讼法规要求原告通过诉状在更大范围内就案件事实乃至纠纷的背景情况等提供更多的信息。同时，原告还应在诉状上按想证明的事项记载自己所持有的基本证据。不过，这些规定属于程序的所谓“训示规范”，原告即使不遵从这种规范，没有在诉状记载上述事由和证据，也不会导致诉状的不受理。民事诉讼规则作这样的规定目的在于促进法律代书和律师业务中作成诉状时尽快形成接近标准文本的文书制作习惯。
就第一章实例中的诉状而言，请求原因的第一、二两项是法律上规定必须记载的事由，即使仅有这两项的记载也已经足以使请求得以特定了。而以下的第三、四、五三项都属于能够支持请求的更大范围的事由或根据这些事由提出的原告主张，对纠纷的背景情况也有所涉及。关于事实的主张和证据的记载一方面意味着向裁判所提供就请求本身做出判断的材料；另一方面也是在向被告提示进行反论的对象。这种区别于请求本身、有关于主张或证据的提供或提示在《日本民事诉讼法》的专门术语中称“攻击防御方法的提出”。上述请求内容和使请求得以特定的最小限度的请求原因构成请求本身，除此之外的主张和证据的记载都属攻击防御方法的提出。而在口头原则的支配下，攻击防御的主要场面应该是口头辩论期日的开庭审理，因此具有这种记载内容的诉状也被理解为兼有开庭前当事人提出或交换的所谓准备书面的性质。
二、受理起诉的程序
在日本的民事诉讼中，关于受理起诉的程序与我国相比有较大不同。诉状必须在裁判所的事务窗口提交，值日的书记官收到诉状后，即转给按事先规定的案件分配方式应该负责该案的裁判官(如果是合[1]议庭的话，则交裁判长)。裁判官只对诉状进行形式上的审查，即除了诉讼费的预交(是否贴足了印花)外，只看关于当事人以及请求内容、请求原因的记载是否符合法律要求，对诉讼要件等其他程序问题和案件的实体内容则完全不涉及。如果诉状的记载有不完备之处，裁判官[2]应给一些时间要求原告补充或修正。如果诉状记载形式没有达到法律的最低限度要求而原告又拒绝补充修正的话，裁判官则以命令形式驳回诉状，即决定不予受理，对此命令原告可以向高等裁判所提起简易的上诉，即所谓“即时抗告”。除了这种情形外，裁判官无权不受理诉状。而诉状一旦被受理，案件即进入所谓“诉讼系属”的状态。诉讼系属大致相当于我国民事诉讼中的“立案”，但诉讼系属意味着一系列程序和实体上的法律效果发生，是包括程序上二重起诉的禁止和实体上时效的中断等效果发生的起点。
关于受理起诉的制度上日本与我国民事诉讼的最大区别，恐怕就在于对所谓诉讼要件的审查处理方式上了。日本民事诉讼中的“诉讼要件”主要指：裁判所的国际裁判权和管辖权及于该特定当事人和案件；当事人实际存在并具有当事人能力和当事人适格性；不属于二重起诉；当事人之间不存在仲裁契约或不起诉的特别约定；案件具有适合通过裁判解决性质的所谓诉的利益，等等。可以看出，这些诉讼要件大体上就相当于我国民事诉讼中所说的“起诉条件”。但是，与我国民事诉讼是在起诉时审查这些条件，如果缺乏或不符合条件则以裁定形式驳回起诉不予受理不一样，日本的民事诉讼制度上是在诉讼系属发生、即案件受理之后才审查这些要件，如果发现缺少这种要件则是以判决形式驳回起诉(日文专门术语的表达是“诉的却下判决”)。在区别于针对案件实体内容做出的所谓本案判决这一意义上，这种单纯针对程序问题的判决又称为“诉讼判决”。与这样的程序相对应，这些要件在定义上也被理解为是否能够对案件实体内容进行审理并做出本案判决的要件，而不是决定是否受理起诉的要件，因此才称为“诉讼要件”。换言之，日本民事诉讼的受理程序只是停留在对诉状形式的简单审查上，而对诉讼要件的审查则在案件审理过程中进行。这种对案件程序性条件的审理既可能放在进入实体审理之前，也可能与实体审理相并行。只是在发现缺少诉讼要件时，才不再进行或停止进行对案件的实体审理。
三、案件系属于诉讼后的裁判所活动
在诉状通过了形式性审查而得到受理后，负责审理的裁判官或合议庭裁判长为了尽早确定审理本案的方针，有必要采取适当的方式先从原告方获得一定信息并听取原告的意见。这一点是旨在加强裁判官对案件程序的管理而在新民事诉讼规则中做出的规定(《日本民事诉讼规则》第61条)。不过，值得我们注意的是，这种听取的目的只限于了解有关程序进行的信息，一般不涉及案件的实体内容，且在获得信息的方式上也很注意避免单独直接地接触当事人的一方。实务中一般的做法是通过事先拟定的、如第一章实例所示的照会书形式，对诉状送达被告是否困难、开庭时被告是否可能缺席等情况进行了解。如果认为有必要，如上述实例那样，裁判官还可以授权书记官通过电话直接向原告方进一步询问这类有关程序进行方面的情况和意见。在此基础上，裁判官一般都立刻指定第一次口头辩论的开庭期日。第一次口头辩论期日作为裁判官与双方当事人首次会于一堂，往往能够获得重要的信息以便决定程序的下一步如何展开、案件如何审理。所以，除了下面将涉及的因当事人居住在远方，出庭不便而先采用书面准备程序等较特殊的情形外，一般要求裁判官应尽早指定第一次口头辩论期日，原则上应该指定在起诉之后的30日以内(《日本民事诉讼规则》第60条第2款)。第一章实例中裁判官已了解到诉状的送达并不困难且被告有应诉打算，为了给被告留下一定的准备时间，因此指定了稍长于30日的期日，这也是被允许的。
诉状的送达一般是在第一次口头辩论期日指定的同时加以实施的，同时也向被告送达出庭的召唤状。与英美法系不同，送达在日本民事诉讼法上属于审判权的作用之一，由裁判所实施。但与我国不同的是，送达的费用由当事人负担，诉状在提交裁判所时除了以贴付印花的方式缴纳诉讼费之外，原告还须以购买邮票的方式缴纳送达费用(在需要送达的对象为一名被告的一般情况下是购买并缴纳面值4830[3]日元的邮票)。除被告所在不明的情况下采用公告送达之外，原则上应采取直接交付的方法，即交付送达，日本裁判所一般由执行官负责交付送达。法律允许的其他送达方式如留置送达、邮寄送达和委托送达等则与我国民事诉讼法上的规定大致相同。需要采取这些法定的送达方式来传递的文书种类主要限定在能够在程序上产生重大效果的范围内，其他文书则采用较简易的“送付”方式传递。日本新民事诉讼法对采用传真或电话等现代化的信息技术实施送付做了较宽松的规定，许多诉讼文书通过这种手段传送的情况在第一章的实例中随处可见。而且，对许多涉及双方攻击防御的书面文件，还要求在提交裁判所的同时，当事人之间也相互直接送付。
四、答辩方式与第一次口头辩论的功能
被告在收到诉状后提出的答辩状有两方面的意义。首先，答辩状意味着被告对原告起诉的初次反应，所以应该针对原告的请求做出是或否的明确回答；其次，在辩论的口头原则下，答辩状也属于为口头辩论期日的开庭展开攻击防御做准备的一种书面形式，因此被告应以同原告主张相对应的方式提出自己关于案件事实的主张，并告知自己打算提交的证据。一般而言，对于一方当事人有关案件事实的主张，另一方当事人能够做出的反应有四种，即否认、不知、承认(日文专门术语为“自白”)和不表示态度的沉默。对一定事实的主张明确表示争议的否认往往意味着争点的形成，对于此后审理程序的展开具有重要意义。为了促进尽早形成明确的争点，新民事诉讼规则对答辩状及当事人之间交换的其他准备书面有关否认的记载做了规定，即当事人否认对方关于事实的主张时，必须同时记载否认的理由(《日本民事诉讼规则》第79条第3款)。这条规定意味着单纯记载“否认”是不够的，当事人有必要做出附理由的积极否认，因而被称为“积极否认的原则化”。承认(自白)在辩论主义原则下具有拘束裁判所的效力，意义同样重大，所以关于自白的解释形成了一系列诉讼法学说。而意味着暂时持保留态度的不知，在当事人进一步明确自己立场之前，应该被推定为否认(《日本民事诉讼法》第159条第2款)。沉默在不能通过当事人别的陈述推测其有争议意图的情况下，则被推定为自白。上述这些关于当事人之间围绕主张和证据的展开相互作用的法律调整，对于当事人主义的审理结构和辩论主义等诉讼基本原则具有重要意义，本书在后面还会详加讨论。
第一次口头辩论期日作为初回开庭审理，在日本民事诉讼制度中有特殊的位置和功能。继承了大陆法系民事诉讼的辩论以口头方式为原则以及对当事人通过起诉提起的请求法院有义务用判决做出应答，而判决又必须以口头辩论的实施作为不可缺少的前提(口头辩论的必要性)等观念，开庭审理可以说构成了诉讼程序的核心部分。而第一次口头辩论期日的开庭审理还因为是裁判所初次直接地与双方当事人接触而获得处理案件需要的种种信息，其主要的功能之一就是使裁判官能够根据案件的类型和个性决定程序进行的计划或不同的处理方案。在案情简单明了或被告所在不明而支持原告请求的证据又很充分的案件中，第一次口头辩论期日的开庭审理往往意味着做出判决的实体和程序性前提已经具备，裁判所可以就此终结口头辩论，做出判决。但是在大多数情况下，第一次口头辩论期日的作用恐怕还在于以了解到的信息为基础来形成此后展开程序、进行审理的基本方针。在第一章所示实例中的第一次口头辩论期日，裁判官与当事人协议后决定采用“用于准备的口头辩论”程序来处理该案，就具体地显示了这一选择程序样式的作用。
五、准备程序的种类
一般而言，经过早期开庭的第一次口头辩论期日还不能终结的案件，此后程序展开的进路在制度上存在两种可能。一种可能是再经一两次继续的开庭审理(称为“后续期日”)后达到终结；另一种可能则是进入准备程序，经过整理争点和证据等准备活动之后，再于称为“主要期日”的开庭时集中地进行证据审查以完成审理。在新的民事诉讼法之下，只要案件显得并不像通过一两次或两三次口头辩论就能解决问题的样子，原则上都应该通过准备程序和集中审查证据的开庭[4]这两个阶段来完成审理。新民诉法规定了三种准备程序，即用于准备的口头辩论程序、会议型的准备程序和书面准备程序。其中，书面准备程序因为限定在用于“当事人居住在远方或其他类似情形”(《日本民事诉讼法》第175条)，是旨在尽量为当事人节约出庭所需费用及时间精力的审理方式，所以先不要求当事人到庭，在第一次口头辩论期日之前进行。而其他两种准备程序则通常是在第一次口头辩论期日开庭时才予以决定，并于此后付诸实施。
书面准备程序其实在内容上与口头辩论期日之前一般进行准备的情况并无太大区别，都是当事人向裁判所提出并在相互之间交换称为“准备书面”的文书，通过这种书面提出自己的主张和表示证据之所在，待纠纷的焦点较清晰地呈现出来之后，才在公开的法庭上面对面地围绕这些争点进行辩论并具体出示各自的证据。不过，书面准备程序是裁判官根据法律上规定的要件在通过电话等听取当事人意见后以决定方式启动的程序，有明确的开始和终结期间。在此期间内裁判官应该根据具体情况规定当事人双方提交准备书面、指明特定证据的提出期限并适时地加以催促，还可以利用多方同时通话的通讯设备召开电话会议与双方当事人就案件争点等进行协议。当裁判官认为准备程序已经可以终结时应以书面形式把准备的结果固定下来，即作成关于现有争点和双方当事人打算提交法庭审查的证据一览表并让当事人进行确认。一般在这时候经与当事人双方协商后才指定第一次口头辩论期日。在宣告准备程序终结并进入开庭集中审查证据的阶段之后，原则上当事人不应再提出新的主张或要求审查新的证据，即失权的效果已经可能发生。
会议型准备程序的前身是一段时期内在审判实务上广为流行的所谓“辩论兼和解”的做法。与其他两种程序相比，裁判官与当事人双方虽然会集一堂、却又不是开庭进行口头辩论的会议型准备程序确实显得很有特色。在这种程序中，准备活动的主要方式是裁判官召集当事人双方围桌而坐，在一种较轻松的气氛中就双方争执的焦点和各自出示的书证等进行讨论。这种场合称为“准备期日”，尽管在当事人双方都在场的对席审理这一点上与口头辩论期日的开庭一样，在公开程度有限和不能对证人等证据进行调查等方面却与正式的开庭区别开来。此外，与书面准备程序一样，会议型准备程序的开始应由裁判官在听取当事人意见后以决定方式启动，不同点则在于如果双方当事人都要求取消会议型准备程序时，裁判所必须立即停止使用这一程序而恢复到一般的口头辩论开庭审理(《日本民事诉讼法》第172条)。这项规定显然考虑到了会议型准备程序非正式的特征，旨在加强当事人的程序保障，保证了任何时候当事人都可以要求获得公开审判的程序权利。
与此相对，所谓“用于准备的口头辩论”这一准备程序的特点在于，直接将口头辩论期日的开庭指定为进行准备活动的主要场合。也许是准备与证据的集中调查两个阶段在形式上都表现为开庭审理，所以法律上并不要求裁判官以决定方式来启动用于准备的口头辩论程序，开始的方式比较自由。但与其他两种准备程序一致的是，用于准备的口头辩论在终结时应当与双方当事人确认已经形成的争点和预定开庭时审查的证据，在此之后当事人如果没有正当理由还打算提出新的主张或证据的话，将很可能受到失权的制裁。关于这种准备程序的实际进行，相信第一章的实例已经提供了一个相当具体的印象。而且，如果不是从制度的不同而是从功能大体上一致的角度来看，这个印象估计同样也适用于会议型的准备程序。作为对法律规定和在制度运用上的解释，一般认为几种准备程序不宜混用。不过，在会议型准备程序和用于准备的口头辩论程序中，在可能需要几次的准备期日之间，当事人提出并在彼此之间交换准备书面等常规性的准备活动则得到鼓励。第一章的实例就显示了用于准备的口头辩论期日与当事人提出准备书面相结合的具体场景。
还有，在口头辩论的开庭准备期日和会议型的准备期日之外，新的民事诉讼规则还规定了专门用来协商讨论程序如何进行的期日，称“程序进行协议期日”(《日本民事诉讼规则》第95条)。这种期日意味着裁判官可以临时将双方当事人召集到一起，对程序进行的日程和即将辩论或审理的事项等经过协商做出安排。上述的在终结准备程序时裁判官和当事人双方对已形成的争点和打算提交法庭审查的证据名单进行确认等活动，就往往利用这样的程序进行协议期日来实施。据称，日本新民事诉讼规则做出这种规定是受到了美国联邦民事诉讼规则为了提高诉讼效率而加强法官对当事人准备活动的管理(case management)，从而大幅度地充实了“开庭审理前会议”(pretrial conferences)这一动向的影响。另外，程序进行协议期日也可以在裁判所之外的场所召集和进行(《日本民事诉讼规则》第97条)。如第一章的实例所示，裁判官可以利用这一规定实施会同当事人对发生纠纷的现场进行实地踏查等活动。
六、审理对象的形成
之所以能够将程序分为准备和开庭审理两个阶段，在很大程度上是因为存在着把诉讼处理纠纷的实体性过程分为审理对象的形成和针对此对象做出实体判断这两个部分的观念。这个区分还直接体现在当事人与裁判官之间在诉讼活动权责上的分工，即审理对象的形成原则上属于当事人的任务和权能，而对已形成的审理对象做出实体判断则是裁判官的任务和权能。当然，在诉讼的实体内容方面所区分的这两个部分各自具有的任务和权能，都必须在当事人和裁判官相互之间的积极协助参与下才可能顺利完成。换言之，一方面，审理对象的形成尽管主要依靠当事人发挥权能、履行责任，但也需要裁判官在程序进行上的安排指挥和在实体上适当的介入调整；另一方面，尽管针对审理对象进行判断是裁判官的事，他也只能在当事人双方当庭辩论举证、展开了充分的攻击防御这一前提下才可能获得判断的足够材料，并且必须以此为基础才能就案件事实做出实体判断。关于后一方面，在讨论证据及证明过程和口头辩论程序等问题时再考虑，这里先对日本民事诉讼法中有关审理对象形成这方面的原则和制度做一些介绍。
一般而言，民事诉讼的审理对象当然就是当事人之间发生的纠纷本身。这一点在日本民事诉讼中也不例外。但是，移植继受了大陆法系，尤其是德国近代民事诉讼种种基本原理的日本民事诉讼制度，在这个问题上奉行的是由当事人自己决定审理对象，且这种决定对法院具有拘束力的原则。在这样的原则下，严格地说来，审理的实体对象已经不是当事人之间发生的纠纷本身，而是由当事人呈示出来，或者通过当事人双方的相互作用而形成的、有关纠纷的一定事实关系。换言之，诉讼、审判处理的对象已不再是现实生活中原封原样的或活生生的纠纷事实，而是经过一定的实体性法律框架和程序进行了加工调整的所谓“法的事实”。这是一种隐含在他们的诉讼程序架构之中并被无言地视为理所当然的观念。当事人对审理对象的决定可以分为三个层次。第一个层次是对请求的决定，实行的是当事人处分权原则，例如裁判所的判断不得超过当事人提示的请求，也不得另行做出不是针对请求的判断等规范性要求，都是这一原则的体现。关于这一层次，上文已有所提及，本书还设有专章来进行讨论，这里就不再涉及。第二个层次是对案件争执焦点的决定，能够作为审理判断对象的只是当事人之间存在实质性对立争议并在法律上具有重要意义的事项，实行的是辩论主义原则。以下将集中讨论这个层次上的问题。第三个层次是作为审理判断实体对象之一部分的证据，原则上也只能由当事人收集并提出，裁判所一般情况下不应依职权主动进行调查收集。关于当事人在此层次上决定审理对象的原则，日本民事诉讼法学界的通说是同样实行辩论主义，不过有学者认为也可以另外表述为“当事人提出[5]证据原则”。如果这样理解，也可以把包括第二层次和第三层次的辩论主义称为“广义的”辩论主义，而只意味着第二个层次上当事人决定审理对象的辩论主义称为“狭义的”辩论主义。第三个层次上的有关问题将在后面的证据部分进行讨论。
作为有关上述第二个层次上当事人决定审理对象原则的辩论主义，其基本的含义是：未经当事人主张并在双方之间形成对立争执焦点的案件事实，裁判所不得自行作为审理并做出判断的对象。上文关于起诉的部分已经提到，在以获得判决为目标的诉讼程序中，寻求法律救济的当事人必须以对应于判决主文的形式提示请求内容和支持请求的理由(请求原因)。换言之，尽管当事人卷入的纠纷很可能错综复杂、头绪繁多，但为了进行诉讼，原告却有必要在实体法规定的框架内对纠纷现象进行整理组织，并通过一定的概念范畴将纠纷作为审理对象先提示给裁判所。而被告如果反对原告的请求内容，也有必要提示自己的理由。这就在请求原因的层次上形成了攻击防御的局面。起诉时请求内容与请求原因的关系在实体法上则表现为一定法律效果和使这种效果能够发生的要件事实之间的关系。当事人在特定案件中追求的法律效果一旦作为审理对象得到确定，接下来审理对象的形成就集中到究竟都有哪些事实属于能够使这种效果发生的要件、且其中有多少是需要裁判所进行审理并做出判断的要件事实等问题上。辩论主义原则的第一项要求是，对一定法律效果做出判断所必需的要件事实必须由当事人主张，而不能由裁判所自行作为审理对象。其次，按照这一原则，如果当事人一方主张的要件事实为另一方所承认(即做出自白)，则裁判所不能对此另做判断认定，只能以当事人双方一致的意见为准。从这样的角度来看，辩论主义体现的是当事人意思自治，反映了他们享有的诉讼权能制约裁判所行使审判权力的方面。不过还应看到在另一方面，辩论主义同时要求的也是当事人承受及时而恰当地提出各自主张的负担，并对没有主张或主张不恰当的后果负责任。例如，如果当事人应该提出某一要件事实来支持自己的特定请求，但却没有提出的话，他就将承担裁判所做出不承认此请求的判断这一不利后果。这就是当事人在诉讼过程中负有的“主张责任”。可以看出，只有把当事人享有权能和自行负责这两个方面结合起来，才能完整准确地理解体现在辩论主义原则中的当事人主义诉讼的本质。
辩论主义原则虽然把形成、决定审理对象的重要权能连同责任都置于当事人身上，却并不意味着当事人可以完全随心所欲地行使权能或需要无限度地承担责任。首先，当事人关于纠纷事实的主张必须受到实体法提供的框架和范畴的制约，即主张的应该是在实体法上与一定法律效果联系起来的要件事实。在这方面，作为法律专门家的代理律师发挥很大作用，这种作用的存在也是对律师代理诉讼的需要发生的原因之一。其次，作为纠纷情况的事实多种多样，其中许多事实虽然对于纠纷的解决同样重要甚至必不可少，但从实体法上的范畴来看却不属于要件事实。于是，在诉讼法上又产生了“主要事实”和“间接事实”这一分类，把要件事实基本上等同于主要事实，而不属于主要事实但对于解决纠纷来说仍具有关联性和重要性的其他事实都统称为间接事实。诉讼法学之所以需要这个分类，其主要原因之一就在于可以根据这个区分来划定辩论主义原则的适用范围。换言之，辩论主义只适用于主要事实，而关于间接事实，虽然当事人没有主张裁判所也可以根据证据或辩论的全过程等材料进行认定，且在理论上这种认定能够与当事人双方都一致持有的见解有所不同。最后，作为对辩论主义原则的一种补充同时又是制度性的制约，裁判官可以根据所谓“释明权”，以某种适当的方式做出“释明处分”来促使帮助当事人提出必要和恰当的主张。这一制度的目的在于防止当事人仅仅因不熟悉法律或程序上的失误而造成在实体上承担不该由他接受的后果。但释明权在这个意义上的行使如果不恰当则很可能侵害另一方当事人的诉讼权利，因此在行使的必要、程度和方式上都要求裁判官必须非常慎重。释明权的另一个作用在于，裁判官根据解决纠纷的必要，可以利用这一手段对当事人双方通过攻击防御的相互作用来形成审理对象以及举证的过程进行适当的介入和调整。这种介入和调整往往表现在有关间接事实或证据方法等方面，裁判官可以要求或促使当事人进一步明确某种主张或提出一定证据。在第一章所示实例中有不少行使释明权的例子，既具体反映了辩论主义原则和释明处分之间微妙的平衡关系，也显示了裁判官如何有分寸地介入和调整当事人形成审理对象和举证过程。
七、证据的收集与证据申请
从程序展开的逻辑上阶段来看，一旦作为审理对象的争执焦点得到确定，诉讼的重点就转到了当事人双方通过举证活动来证明各自关于这些争点的主张究竟孰是孰非的问题上。当然，举证活动指的只是当事人收集和提出证据这一方面，而与此紧密相关的则是裁判所审查证据的活动。同时，所谓证明不仅意味着当事人努力通过证据使自己的主张获得充分而有力的支持，也包括了裁判所就一定事实的存在与否达到了相当确定的判断并做出认定的含意。有关证据和证明的问题在诉讼中构成了一个规模不小的重要领域，这里不可能全面地涉及日本民事诉讼中这一领域的情况，只是先对与我国相比很具特色的有关证据收集提出方面的制度做一个简单的介绍。裁判官在审查证据的基础上做出认定判断的方面将主要在集中审查证据的口头辩论程序这一部分讨论，至于日本民事诉讼中的证据制度以及有关的主要问题，本书将专设一章来考察。
在上述广义的辩论主义原则下，证据的收集属于当事人的任务，裁判所原则上不能依职权收集证据。这一制度性的制约就使诉讼法上两个方面的程序得到发达，一个方面是帮助当事人收集证据的程序；另一个方面则是规定当事人怎样向裁判所提出证据或将自己持有或收集到的证据在诉讼中呈示出来的方式的程序。而往往结合了这两方面程序的一种由当事人所从事的诉讼行为，就是提请裁判所对特定证据进行审查的“证据申请”。所谓证据申请，指的是当事人对于认为能够支持自己主张的证据，不管是自己现在已持有或收集到的还是为对方当事人以及其他第三者所持有的，都可以在表明其证明对象及其他必要事项的前提下，向裁判所提出要求得到审查的申请。换言之，如果该证据为申请者所持有或掌握，原则上是在提出这种申请并获得裁判所许可以后才正式提交裁判所并付诸证据审查。如果该证据不在申请者的控制之下，证据申请则意味着请求裁判所先发动一定程序来调取此证据，然后再付诸正式的证据审查。这是一种对于我国民事诉讼来说相当陌生的制度，但对于理解日本民事诉讼的基本结构却非常重要。以下结合具体的证据种类和第一章实例中出现的有关场景，稍稍详细地看看这项制度。
证据申请的程序依证据的种类而有所不同。日本民事诉讼法规定的证据方法共有五种，即证人、当事人本人、鉴定、书证、物证(日语称“检证物”)。图片、录音、录像等视听材料被作为一种特殊的书证，适用有关书证的规定(《日本民事诉讼法》第231条)。我国民事诉讼法上规定的勘验笔录在日本民事诉讼法上并不被视为证据的一种。如第一章实例所示，现场等的勘验即使有裁判官在场，勘验结果仍然必须由当事人作成记录或图像并作为书证提交。当然也有不少场合，勘验可以被理解为对物证的一种审查方式，其结果作为法庭记录而体现出来。换言之，我国的“勘验笔录”只是在一定情况下相当于日本民事诉讼法中的书证或物证，而是否在制度上将此单独作为证据种类之一，则反映了中日两国民事诉讼法在证据提出的程序与审查方式上的差异。对此后面再做进一步考察。
作为有关证据申请的程序，首先，裁判所听取证人的证言必须以当事人的申请为前提，且这种听取原则上只是在以当事人的交叉询问为主体的场境中实现的。所以，当事人申请某人作为证人出庭作证，必须指明想询问的特定事项以及询问证人大体上所需要的时间(《民事诉讼规则》第106条)，并提供便于裁判所召唤证人的其他信息。如果是在对席审理的期日之外提出这项申请，则应以书面方式并将申请的副本同时送交对方当事人。在申请时，当事人原则上还应按照有关民事诉讼费用的规则预先缴纳证人出庭可能需要的旅费、住宿费和当日补贴(相当于我国所谓的“误工补贴”)，如果不预交的话，裁判所则可以放弃对该证人的审查。另一方面，区别于当事人一方的主张陈述，对当事人本人的询问也属于听取证人证言的一种方式。之所以将其作为独立的证据方法，主要是因为当事人本人提供的证言在证明力上的辅助性质。从与当事人的主张陈述等辩论活动区别的角度来讲，把当事人本人作为证据方法对其进行询问的独立意义首先表现在，一方当事人可以申请另一方的当事人本人出庭作证，法定代理人也可以申请缺乏诉讼能力的当事人到庭接受询问(《日本民事诉讼法》第211条)。在更一般的意义上，日本至少在地方裁判所的诉讼一般都有律师代理、且许多场合下当事人本人并不一定直接从事诉讼活动、不少期日内自己也不出庭的情况，更容易使当事人申请将己方或对方的当事人本人作为证据方法，在开庭时由双方律师进行交叉询问的方式与当事人平时的主张陈述等辩论活动区别开来。与一般的证人必须由当事人申请不同，裁判所可以依职权决定对当事人本人的询问，且这种情况下开庭时主要的询问即由裁判官实施(《日本民事诉讼规则》第207条)。这一规定对于没有律师代理的本人诉讼来说恐怕更有意义。如第一章实例所示，当事人本人出庭作证必须离开当事人席坐到证人席上去，裁判官可以要求当事人宣誓，如果作了伪证还会受到罚款的制裁(《日本民事诉讼规则》第209条)。
当事人对于书证和物证的申请基本上都适用一样的程序。如果书证或物证为申请者所持有，则将这些证据提交裁判所即完成了申请。在第一章的实例中可看到，当事人一般都是在诉状、答辩状及其他准备书面中就已经以附上复印件的方式向裁判所和对方当事人展示了自己持有的书证。但在原则上，期日内当庭提交原件才算是书证与物证的正式提交。另一方面，如果书证或物证不在申请者的掌握之下而为对方当事人或第三者所持有，则证据申请就具有了请求裁判所直接向持有者调取这些证据的内容。换言之，证据申请的制度在这类情况下开始明显地发挥直接帮助当事人收集证据的功能。当事人申请调取其他人持有的书证或物证可以采取两种方法。在估计持有者(一般是政府部门或其他公共机构)很可能给以合作的情况下，可以申请裁判所以商量调取的方式获得该项证据(日语称“送付嘱托”，见《日本民事诉讼法》第226、第232条)。但更一般的情况下，当事人往往不得不申请裁判所向持有者发布文书或物品的提出命令。关于申请和发布文书提出命令的程序、负有提出义务以及免除这种义务的文书范围、对负有义务却拒绝提交的持有者采取的制裁措施等，在法律上有相当详细的规定，审判实务中也积累了不少判例。第一章已经提供了一个申请文书提出命令的具体事例，关于这方面的问题，在本书专门讨论证据的章节中还要进行考察，这里就不再深入了。
鉴定同样必须由当事人提出申请，同时当事人还可提出希望采用的鉴定人名单。但是，指定鉴定人则属于裁判所的权限，只是鉴定的费用(包括鉴定报酬)仍由提出申请的当事人负担。与此相应，不仅对鉴定人的资格有失格事由的限制，而且双方当事人都可以提出一定理由要求鉴定人回避。鉴定的申请必须以书面方式提出，应写明希望得到鉴定的特定事项。裁判所决定采用鉴定的方式和确定具体的鉴定事项后，可以直接将申请书送交指定的鉴定人。鉴定人报告鉴定内容的方式依裁判长的裁量可以采取书面或口头，或者两者结合的方式，当事人也可以申请鉴定人出庭就鉴定内容做进一步说明并接受询问。鉴定人与证人不同的是原则上应中立于双方当事人。但事实上日本一部分公害诉讼等涉及集团性利益的案件中，当事人重复或数次地申请鉴定，且鉴定人意见前后不一，内容相互对立的情形也并不少见。在这种情况下，日本的民事诉讼也带有了美国民事诉讼中那种所谓“鉴定大战”的对抗制色彩。
对于一方当事人提出的证据申请，除了自己所持的书证与物证这种情况外，另一方当事人总可以而且一般来说也总有机会提出异议，反对将特定的证据提交法庭审查，或不同意召唤某一证人或当事人本人出庭作证，或者主张没有必要采取鉴定。裁判所对这种争议进行简单的审理后做出证据决定，即以决定的方式同意或者驳回证据申请。此外，即使没有另一方当事人的反对，裁判所也享有根据关联性、必要性或其他法律规定的要件做出驳回证据申请决定的权限。对驳回证据申请的决定，当事人只能在一审判决之后的上诉时再次提出来进行争议。
八、审查证据的方式
裁判所对证据的审查，原则上只能作为口头辩论的一环在开庭审理时进行。因为审查证据是裁判所就当事人争议的案情事实达到是或否判断的最主要手段，审查证据的程序是否公正合理，直接关系到审判的结果是否能够获得正当性的根本问题。所以，证据的审查一般都必须在当事人对席并向一般人公开的场合，直接由负责做出判断的裁判官主要以口头方式来实施。对程序保障在这种程度上的要求，就是把以公开、对席、直接、口头为原则的开庭审理与证据审查的程序紧密结合起来的根据。
不过，证据的种类及其性质不同，审查证据的方式因此也不可能完全一样。于是，证据的不同性质反映在其审查方式上的特点与上述程序保障的关系就构成了证据审查程序中的一个值得我们注意的问题。这个问题尤其在书证的审查方式上表现得特别突出。按照上述程序保障的原理，书证传统或典型的审查方式应该是在公开的法庭上对当事人出示的文书进行传阅或宣读后由双方当事人围绕其内容进行辩论，裁判官只是在当事人当庭提交该项文书和听取当事人辩论后才了解其内容，并形成与此项证据有关的实体判断。这样的审查方式今天在日本民事诉讼中仍然没有失去其作为书证审查一般原则或原型的地位。但是，一方面，随着复印技术的发达和提供复印件的方便，当事人已经可能很容易地在各种诉讼文书中附上有关书证的复印件；另一方面，为了提高诉讼效率，促进开庭审理前的准备，尽量使裁判官和双方当事人在程序的早期阶段就能够对案情有所了解、把握并形成一定的共同认识，伴随日本新《民事诉讼法》出台的新《民事诉讼规则》明确要求当事人尽可能地在诉状、答辩状以及口头辩论之前提出的其他准备书面中附上有关书证的复印件(《日本民事诉讼规则》第55、第79条等)。尽管从原则上讲，准备书面中有关书证的记载和复印件的附送只相当于证据申请的一个步骤，开庭时提交原件才算正式的证据提出，但裁判官在开庭之前并于法庭之外就已经接触书证内容并开始形成有关判断，即实际上已经进行了证据审查却是一个不争的事实。对此，民事诉讼规则提供的一项程序保障就是要求向裁判所提供书证复印件的当事人，同时也必须给对方当事人直接送去此复印件，以便对方能够就其内容进行反驳或提出相反的证据。至于开庭时双方可能围绕已经知道内容的书证展开口头辩论，仍然是书证审查程序的一个重要部分。此外，会议型的准备程序中，裁判官尽管在公开程度有限的准备期日不能对证人等其他证据进行审查，但却可以组织当事人交换书证或对已经通过准备书面等呈示出来的书证进行讨论。当事人围绕书证的辩论使裁判官可能加深对案情的理解，促进争点整理等准备活动的顺利进行。裁判官在掌握书证内容的前提下进一步听取当事人的有关意见，自然也成为书证的一种审查方式。书证审查在程序上的演变可以算是由于科技和社会的发展，诉讼的正当性和效率性在特定证据的审查方式上形成新的平衡之一例。
另一方面还应该看到，除了书证，对其余的大部分证据进行审查的方式仍保持着对程序保障的高度重视。这也是在书证方面能够适当缓和或降低程序保障的要求来强化对效率性追求的原因之一。当事人申请提出物证的程序尽管基本上与书证一样，但关于物证的提出和审查一般却都是在开庭口头辩论的场合下才予以实施这一点，新民事诉讼法制订之前和之后的审判实务都是一样的。对物证的审查在日语中称为“检证”，当事人当庭提出物证后，裁判官在用五官感知其性状的同时听取当事人双方的意见，此过程经正式的法庭记录之后才算完成审查。如果一般的观察感知还不能或不足以从物证获得必要的信息，则有委托专家进行鉴定的必要。此外，如果作为证据的物品是不可能提交或难以移动的东西，裁判官接受当事人关于检证的申请并决定证据调查的一定期日，会集双方当事人到现场进行勘验检测并记录在案也是审查物证的一种方式。总之，与书证相比，关于物证的审查在实践中的做法也更接近于当庭进行的原则，只不过因这一证据方法的特点仍有在法庭外进行的可能。而且，与书证一样却与后面将要讨论的证人证言不同的是，至少对主要物证的审查，原则上都在诉讼的准备阶段即已实施。换言之，物证一般在用于准备的口头辩论开庭时或在会议型的准备期日内就已经被展示出来并经过双方辩论。在此意义上，在日本新的民事诉讼法中，书证和物证的审查实际上主要是作为准备程序或准备活动的一环来考虑的。
九、主要开庭期日与证人证言的听取
经过尽可能充分周密的准备后，在最终阶段开庭审理的所谓主要期日集中进行并构成了口头辩论主要内容的则是对证人证言的审查。《日本民事诉讼法》新设的第182条规定，“对证人和当事人本人的询问，应尽量在争点和证据的整理结束之后集中地予以实施”。这条规定被认为在很大程度上改变了日本民事诉讼原来的审理结构，是这次新的民事诉讼立法最关键的修改要点之一。根据这一条文，对证人证言(包括当事人本人的证言)的审查不仅必须在正式开庭审理的场合下以口头方式进行，而且还不宜在诉讼的准备阶段实施，一般应在准备程序结束后最终阶段开庭审理时集中地进行并尽量一举完成。如第一章实例中，所有证人的审查都是用于准备的口头辩论程序结束后，在作为主要期日的第二次口头辩论期日开庭时才一并实施的，而且在此之前裁判官经与双方代理律师的协议后，将证人证言针对的各个争点或具体的证明事项、作证的顺序以及作证大致所需的时间都事先确定了下来。把对证人证言的审查放到诉讼最终阶段，主要是出于追求诉讼效率性的需要。在日本新的民事诉讼法制订之前通行的审判实务中，证人往往分别在相隔不短时间的数次开庭时断续地作证，结果不仅导致证言内容与案情的关系显得非常散漫，而且当事人和裁判官对证言的记忆也会随整个诉讼过程的拖延逐渐减退。出于对这种审理方式的反省，新民事诉讼法所要求的在诉讼最终阶段集中实施对证人证言的审查，则被期待着发挥使当事人通过充分的准备活动后能够向证人发出更具针对性和关联性的询问，而裁判官也可能在保持对证言内容鲜明记忆的情况下一举达到关于整个案件事实的最终判断。
至于之所以需要把对证人证言的审查与开庭审理以及口头辩论方式紧密联系起来，不仅是因为作为一种极为重要的证据方法，证人证言往往具有左右诉讼胜负的决定性意义，也不仅仅因为这种证据方法在性质上就非常容易与口头方式相结合。最主要的原因在于，与书证或物证等其他证据方法相比，证人证言的可靠性更加依赖个人观察、认知、记忆的能力和诚挚的态度，因而也更具不确定性和可操作性。为了尽可能地除去或减少这些不确定或可操作的因素，一种程序上的对策就是保证可能因特定证人证言而蒙受不利的当事人享有直接面对此证人并进行反问、对质的权利。这就是所谓的“反对询问权”。而能够保障这一权利的最佳场合，当然就是以公开、对席和口头为原则的开庭审理了。同时，作为与这项权利紧密相关的制度，日本民事诉讼中对证人证言的审查采取了“交互询问方式”，即原则上先由申请特定证人的一方当事人作“主询问”，再由另一方当事人对此证人作“反对询问”，这样的交锋可以反复几个回合，裁判官最后才做补充性的询问。主要是通过这样一种当事人之间攻击防御的过程，裁判官对证人证言这一证据方法的审查才得以完成。交互询问方式是日本民事诉讼法于第二次世界大战后接受美国法影响的最显著表现之一，这种证据审查方式今天已完全在民事诉讼审判的实务中扎下根来，成为公开法庭上展开口头辩论的一个有机的组成部分。
最后是关于对鉴定这一证据方法的审查方式。可以说，鉴定在性质上处于书证和证人证言之间的位置，或者说对鉴定的审查兼具上述有关这两种证据审查方式的特点。一方面，鉴定的委托往往在诉讼准备阶段即已实施，且鉴定意见一般先采取书面形式提出并在开庭前其内容就已经向裁判官和当事人开示，所以说审查的方式实际上很接近于书证。但另一方面，当事人又经常申请开庭时对鉴定人进行询问，而且事实上在最终阶段的口头辩论中双方当事人对鉴定人展开交互询问也是日本民事诉讼常见的场面。此外还有所谓“鉴定证人”的分类，即虽然不在庭前庭外实施鉴定、但又不是根据自己对纠纷事实的实际见闻而是根据自己专业特长出庭作证、只是提供专家意见的证人。不过总的说来，在日本民事诉讼中，与证人更可能具有倾向性甚或偏袒某一方当事人的潜在危险相对而言，鉴定人原则上被期待保持不偏不倚的中立性立场，因此保障当事人对鉴定人实施反对询问的程序也不像证人证言那样要求严格。
十、和解与判决
作为主要期日开庭时口头辩论的中心内容，对证人证言的集中审查结束之后，整个诉讼过程也就接近了尾声。一般而言，到了这样的阶段，裁判官对案情已经有了整体上的把握，对当事人谁胜谁负的结论应该业已形成。这种情形可以被视为所谓“判断时机成熟”的典型场境。《日本民事诉讼法》第243条规定，“诉讼到了做出判断的时机业已成熟之际，裁判所即可做出终局判决”。关于“判断的时机业已成熟”究竟指什么样的情形，学术上的解释一般认为应包括两个方面的要件。一方面是通过审理收集了解到的信息或情况已非常充分，足以据此做出实体判断，即有关案件实体内容信息量的充足性；另一方面则是最大限度地给予了双方当事人进行攻击防御的机会，裁判所也根据需要恰当地行使了释明权，即程序保障的完全性。只有满足这两方面的要件，才属于该法第243条所说的“判断的时机业已成熟”。如果在某一方面的要件没有达到的情况下裁判所却做出了终局判决的话，则通过当事人的上诉，该判决很可能被以“审理不尽”的理由而取消或驳回。
不过，即使诉讼达到了判断时机成熟的状态，也并不是在所有的情况下裁判官都会立即下判决。如果当事人双方都有和解的愿望，裁判官会另外安排一个日期来会集双方专门就和解的可能进行协议。这种场合称为“和解期日”，在形式上类似开庭的口头辩论，但却在可以采取非公开或穿插不对席的“背对背”方式等方面与开庭审理区别开来。和解期日的设定并不限于诉讼的最终阶段，原则上在诉讼的任何阶段，只要一方当事人提出要求并得到对方同意，裁判官都应该给予这样的机会来促进双方当事人的和解。实际上，许多情况下是裁判官认为存在和解的可能和必要，在给以当事人某种促成和解的示意并得到他们的响应后，才设定和解期日的。不过一般而言，在口头辩论全部结束、案情已比较清晰地呈现出来之后再设定和解期日确实有不少优点，如和解更有希望达成，且成立的和解方案更有可能真实地反映纠纷的实际情况，等等。
如果和解的努力没有奏效，裁判官就可以下判决了。但是有一种情况，尽管在案件实体内容信息量的某些方面没有达到上述“判断时机成熟”的要件，裁判官却不得不做出终局性判断。这就是根据所谓“客观的证明责任”之所在来决定谁胜谁负的情形。适用证明责任的法理来决定胜败的前提是尽管当事人双方已经尽到最大努力来展开攻击防御，其举证活动已达到不可能再进一步提出任何证据来支持其主张的程度，但待证明的案件事实本身却仍然处于真伪不明的状态。在这种情况下，如果双方当事人也不能达成和解，则裁判官只有选择判定对该特定案件事实负有客观的证明责任的当事人一方败诉，让其承担自己关于该事实的主张被不予认定的不利后果。适用客观的证明责任法理来决定整个诉讼案件的胜负被认为是一种应当尽量避免的做法，而且据称事实上在日本的审判实务中这样的处理也并不常见，可以说基本属于一种例外的情况。但是这一法理的存在对于理解日本民事诉讼的结构来说却具有非同小可的意义，其内容和潜在的功能实际上规定了民事诉讼的整个制度性架构及其方向。为此，在第一章的实例中特地介绍了适用客观的证明责任法理来处理案件的情形，后面还要结合诉讼的结构，专门对这一法理的内容和功能进行分析考察。
判决可以说是裁判所或裁判官在诉讼中做出判断的最重要形式，也是在民事诉讼基本架构的构成和维系上不可或缺的根本性要素之一。作为对原告请求的应答、关于原被告双方当事人存在对立争执之点的裁断和通过整个诉讼过程的所有诉讼活动而达到的结果，判决不仅是纠纷的权威性解决，也意味着规范当事人之间权利义务关系的一种法的基准得到确定。由于其在整个诉讼结构中占有的独特位置，判决也被赋予了种种特殊的性质。例如，判决的内容以“要么全有要么全无”(all or nothing)为原则，一般情况下不允许根据裁判官的裁量在当事人之间适当分配利益与不利；判决以开庭进行了口头辩论为前提(必要的口头辩论)，未经正式开庭审理听取双方当事人的口头辩论，裁判官不得以判决形式做出判断；判决一旦确定即产生既判力，拥有了原则上禁止再诉的“一事不再理”的效果，等等。关于判决对于日本民事诉讼结构的意义、其制度上的性质和功能等问题后面再详细讨论，这里仅仅结合第一章实例中的有关部分，对一审的判决书样式或记载项目做一点介绍。
现行《日本民事诉讼法》第253条第1款规定：“判决书必须记载下列事项：1. 主文、2. 事实、3. 理由、4. 口头辩论终结日期、5. 当事人及法定代理人、6. 裁判所。”所谓“主文”就是判决的结论，以直接对应原告诉状中请求的形式简洁而明确地表现出来，如第一章实例所示，往往只是像“被告向原告支付××万日元”或“驳回原告请求”这样的一两句话。“事实”的部分一般指当事人所主张的事实，而“理由”则是在表述裁判所最终认定的事实这一基础上，对用来支持判决结论的理由及据以认定案件事实的证据等进行的说明。在新的民事诉讼法成立以来的审判实务中，把“事实”和“理由”两个部分结合起来，以当事人在诉讼中集中展开了攻击防御活动的主要争执焦点为中心来加以记载的判决书样式已得到了普及。第一章最后所示的判决书就是一个例子。可以看到，相当于“事实”和“理由”的内容被分为“案件事实的概要”、“当事人没有争议的事实”、“争点”和“针对争点的判断”等几个部分。“案件事实的概要”是简单地介绍案件的大体情况，旨在为以下的记载提供一个整体的背景。接下来，确认对于理解案情来说比较重要但在当事人之间没有出现争议或通过诉讼已经消除了争议的事实，则是为了突出案件的主要争执焦点之所在。在“争点”部分以区别主要与次要的记载方式列举了仍存在于当事人之间的争执焦点之后，“针对争点的判断”就对裁判所认定的事实以及认定的理由通过引用或列举证据来加以叙述和说明。如果法律的适用没有什么解释学上的难点需要探讨，也未发生有必要对以前的有关判例加以修正或发展等情况的话，对所适用法律条文的引用列举也可以记载在“针对争点的判断”这一部分。关于“事实”和“理由”的部分是判决书最为关键也最具实质性的内容，以下的其他记载都可以说是形式性的了。不过，“口头辩论终结日期”的记载与上述判决与必要的口头辩论为前提这一原则紧密相关，而且这种记载还意味着划定了既判力在时间上起算的基准，因此值得我们注意。
不用说，判决书的样式或记载事项与作成判决书的目的紧密相关。一般而言，判决书的目的一方面在于向当事人展示裁判官的判断过程，使当事人能够了解和监督裁判官的审判活动，从而保证审判过程和作为其结果的判断具有公正性与合理性；另一方面的目的则是为上诉裁判所提供审查的对象和材料，最终仍落实在为审判的公正合理提供保障这一点上。判决书的样式如何为这样的目的服务当然就成为首要的问题。在日本民事诉讼中，判决书的作成及其样式一直受到高度重视，据称通过高难度的司法考试后，为了获得裁判官、律师和检察官资格，司法研修生在一年的期间内所受训练，有相当大一部分时间和精力都花在起草判决书上。在新的民事诉讼法成立前后的一段时期内，实务界对判决书的样式和写法进行了种种的尝试和探讨，上面介绍的判决书作为新的样式就体现了这些努力的成果。从日本民事诉讼的实践可以看到，判决书的样式及写作风格等都深深地为诉讼审判的结构所影响和规定，还在通过判例的法律发展以及形成法的思考方式等方面起着潜在却是极为重要的作用。对于这些方面的问题，还将在本书后面的章节进行较深入的考察。
以上，就是对日本民事诉讼一审程序从起诉到判决的流程中一些重要法条、制度以及原则所作的说明。这些法律条文、制度和原则作为诉讼实务上种种做法的基本根据，在以后的章节中还会得到进一步的描述和分析。【注释】[1]按照最高裁判所制订的《下级裁判所事务处理规则》，受理案件的分配方式根据不同地方裁判所的具体情况而有所不同。但在原则上，每天受理的案件采取的都是按事先决定的随机分配方式当场自动或机械地分配给负责办理的裁判官或合议庭。关于是采取单独审理还是合议制的问题，自第二次世界大战后日本建立了新的裁判所体系以来，在地方裁判所受理的一审民事案件可以说原则上都是单独审理，合议庭审理几乎成为例外。换言之，民事诉讼的一审案件采取由一名裁判官负责审理的独任制成为最为普遍的情形。只是在案情非常复杂或牵涉到高度的专门知识，或者是集团诉讼等大规模的案件等情况下，才由三名裁判官组成合议庭担任审理。一审采取合议制的案件类型比较常见的只是医疗事故案件、环境污染案件等少数的几种案件。[2]实务中的一般做法是先由在窗口接受诉状提交的书记官检查诉状的形式并当场要求提交者做必要的补充修正。不过这一权限在法律上仍只属于裁判官，书记官检查诉状是根据裁判官的一般授权(《民事诉讼规则》第56条)。[3]不过，这笔费用与其他诉讼费用一样，原则上最后由败诉的当事人承担。关于日本民事诉讼费用的缴纳范围和方式，以及诉讼费用在当事人之间的分配，参见王亚新：《日本民事诉讼费用的制度与理论》，载《社会变革中的民事诉讼》，270页以下，北京，中国法制出版社，2001。[4]关于日本民事诉讼立法和实务中准备程序的沿革和现行民事诉讼法中有关准备的制度，还可参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001。[5]对于这一点，也有学者认为，尽管内容都是一样的，但在表述上“可以考虑作为存在于辩论主义原则之外的、表现在证据提出方面的当事人主义程序原则，单独称为当事人提出证据原则”。从层次划分的清晰性这一角度来看，这一见解显然很有说服力。参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，107～108页，北京，中国政法大学出版社，1996。
第三章 日本民事诉讼的基本结构
立足于上一章的叙述，下面就可以进一步探讨这样的诉讼程序具有什么样的结构这个问题了。本章的任务是构成一个理论模型来描述渊源于西欧法律传统的民事诉讼程序结构，日本现代的民事诉讼则被作为体现了这种基本结构的一个制度样本。本章试图通过在基础理论层次上的考察，为以下各章分别围绕具体的程序设计及运作展开较深入的探讨提供某种统一的或一般的说明框架。在此之前，有必要先考察一下这里所说的“结构”是什么概念、具有什么样的含义这一问题。
一、“对抗·判定”的诉讼结构
1. “结构”的概念
所谓“结构”，一般指的是构成事物本身的各种要素以及这些要素相互结合相互作用的方式。作为诉讼程序的结构，考虑到程序是在时间上按一定顺序继起性地逐渐展开发生的现象这一特点，把不同的程序阶段理解为构成诉讼结构的主要因素，考察这些阶段之间的前后照应关系及相互影响规定的机制大概可属一种最为直接的结构分析。而且从不同的角度，还能够从特定的诉讼程序中抽象出几种这样的结构来。例如，从上面的介绍可以看出，日本民事诉讼的一审程序在实体内容方面可能分为：请求的提示与特定→争点的形成→以证据的提出和审查证据为中心的证明活动→作为最终结论而达到判决等几个典型的阶段，这些阶段各自的内容及其相互结合方式就显示了诉讼程序在形成实体这方面的结构。另一方面，如果从诉讼逐渐展开的外观或纯粹的程序形式角度来看，起诉和受理→准备或准备程序→口头辩论期日或主要期日的开庭审理→判决的宣告等，则能够被视为构成完整的诉讼程序结构的不同要素，其内在或有机的联系成为对这种结构进行分析时的主要对象。
不过，尽管上述意义上的程序结构非常重要，而且后面还会对此进行较详细的分析，但这里却有必要透过这个层次上的结构，进一步深入到更为抽象、更为根本和深层的要素上去，考察这些要素之间的关系、相互作用机制以及由此而给整个程序带来的基本特征。因为，如果仅仅停留在上述较为直观的第一个层次的结构上，则很难说明这样的结构本身为何被需要或得以形成，而对更深层次上基本结构的分析考察，可以帮助我们较深入地理解特定诉讼程序内在的价值指向、运行的动力机制以及可能发挥的功能作用。接下来的任务，就是以日本民事诉讼程序作为主要的素材，从中抽象出这样的根本性要素，并对体现在这些要素的关系或相互作用之中的内在价值指向和诉讼运行机制等程序结构的特征进行分析。
2. “对抗·判定”
存在于日本民事诉讼程序最根本的层次上，并直接间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素，可以简单地被名之为“对抗·判定”。“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分；而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互规定，就构成了诉讼程序的上述所谓深层的基本结构本身。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架，该目标制约规定了从一开始提示并确立有关纠纷的命题，一直到围绕这些命题进行证明等所有攻击防御活动的内容和实施方式。另一方面，法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种拘束和限制，且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。在这个意义上，可以说互为前提的两个要素中，“判定”的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判断形成的基础并在很大程度上直接决定了其内容。
作为规定了特定诉讼程序结构的基本要素，“对抗·判定”自有其特殊的内容和价值指向。制度上期待当事人双方在诉讼中进行的对抗是一种理性和有序的争议，是对事不对人的、仅仅围绕纠纷命题而展开的攻击防御活动。“对抗”一词所表示的两方当事人之间斗争、对立等因素，就其几乎在任何诉讼制度中都有反映或体现这一点而言，具有相当的普遍性。但这里想强调的是，对抗被视为诉讼的基调或作为诉讼结构性的要素，却只为一部分国家的诉讼制度所公认。例如，美国的诉讼直接称为“对抗制”(adversary system)，在德国及日本等大陆法系国家的法学界，也把“两方当事人对立”理解为诉讼本身的“构造”或“原理”。在此意义上，应该说作为结构性要素的对抗只是渊源于西欧法律传统的诉讼制度才具有的特征。从有关纠纷处理解决的一般理论这个角度来讲，进入处理纠纷的诉讼过程内之后仍意图性地将纠纷的双方当事人置于相互争执的地位上，从制度上要求他们继续实施对立抗争的纠纷行动，最后则以作为其纠纷行动结果的终局性判定来终结纠纷本身的做法，并不是解决纠纷的一种较具普遍性的方式。另外，即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。然而从当事人的对抗内在于纠纷本身，能够成为处理纠纷程序展开的基本动力，而纠纷当事人的合作则往往需要来自外部的不断要求甚至强制这一点来看，只有对抗才可能真正构成诉讼结构层次上的基本要素。关于当事人之间的对抗为什么能够成为诉讼程序的主体部分，除了应该立足于西欧特殊的历史文化及法律传统来考虑之外，从人们往往具有通过纠纷行为的实施才得以解决纠纷本身的心理净化机制，或者从对抗能够促进纠纷事实的充分展示并有利于查明案件真相等侧面也可以分别得到部分的说明。但是，在诉讼程序的制度性框架内仍然鼓励乃至要求当事人保持对抗关系或继续争议的相互作用，更为根本的层次上却应该说是当事人意思自治原则，或市场活动主体自我决定自我负责的价值在民事诉讼上的体现或投影。
另一方面，包含着“判断、裁断、决定”等意思在内的“判定”这一概念，首先意味着由处理纠纷的第三者所做出的、对纠纷当事人拥有拘束力的强制性结论。在此意义上，能够用来与判定相对照的是调解、和解等当事人通过妥协或合意而达到的纠纷解决，判定在制度上的典型表现就是判决。但是，裁断及强制性只是判定在第一个层次，甚至只是在表层上的含义，之所以使用“判定”一词是因为这个概念还有其他特殊的重大含义。着眼于强制性判断以外的视角来使用判定这一概念的学者，当首推日本著名的中国法制史专家滋贺秀三教授。在他关于清代民事诉讼的研究中，滋贺教授指出，负责通过诉讼来处理解决民事纠纷(“听讼”)的地方官所下的“批”、“谕”、“断”等判断形式，都不存在“确定”的程序，也没有不再容许轻易加以改变的终局性。当事人可以无限期地逐级或越级上告申诉，各级官员也能够随时把已经审理完毕的案件推倒重来，其结果则往往是所谓“屡断屡[1]翻”的现象。与此相对，滋贺教授使用了“判定”概念来表示西欧法律传统下的诉讼经过不可逆的程序累积而最终达到的确定判决。在那里判定意味着诉讼在穷尽了一切程序手段后所获得的结论，实质上是包括了双方当事人在内的法的共同体针对特定案件而通过法官之口[2]宣示出来的具体规范，原则上已不可再行更动。因此，区别于强制性的角度，判定的一个特殊含义就是具有终局性的判断。关于判定终局性的概念及功能等问题，在本书关于判决效力的第九章还要进行更详细的讨论。判定概念另一层特殊的含义则在于，经过当事人的攻击防御活动之后而由法官做出的谁胜谁负的终局性裁断，并不直接是关于案情是非曲直的伦理性判断，其根本性质更接近于有关当事人攻击防御活动是成功还是失败的决定。在这个意义上，做出判定的第三者所具有的中立性不仅体现在诉讼过程中，即使在诉讼的结果上他仍然保持价值中立，达到的最终结论也只是一种技术性的决定。这种观念既是要求当事人对最终达到的诉讼结果负责的逻辑基础，也使设想一种能够有效地抑制个人价值判断和感情投入的、作为技术专家型判定者的法官形象成为可能。而后面这一点对于被称为“法治”的价值来说应该具有特别的意义。同时，无论对于“对抗”还是对于“判定”来说，其共同的或使两者连接起来的另一个基本价值指向就是程序的公正性。对抗必须在“fair play”(公平竞技)的原理下进行，判定的正当性基础也主要在于程序的展开是对等公平的。在此意义上，程序的公正性正是使具有这种结构的纠纷解决方式得以成立的关键，或者说也是使其得以维系的生命线。
3. “诉讼竞技说”与“对抗·判定”结构
不难看出，将对抗和判定的上述内容联系起来，就可能得到一种由这两个要素所构成或支撑的诉讼非常类似于体育竞技的印象。事实上，上面的讨论完全可以作为对于所谓“诉讼竞技理论”的一种注解。虽然极端的竞技理论即使在美国这样着重从对抗的角度来把握诉讼的国家也常常成为被批判的对象，但在试图说明包括日本民事诉讼在内的、渊源于西欧法律传统的诉讼程序所具有的深层结构时，这种理论却不失为有效的分析工具之一。日本著名的比较法史学专家、已故的野田良之教授在一篇论文中通过介绍法国学者路易·杰尔耐[3](Louis Gernet)的研究成果，对诉讼竞技理论做了相当精辟的说明。据野田教授介绍，路易·杰尔耐是法国有关古希腊史学的权威，同时在古希腊及罗马的法律和诉讼等领域也有很深的造诣。他于1955年出版的一本关于古希腊法的论文集中，收有一篇标题为《竞技与法》的论文，对古希腊的诉讼和竞技的关系根据史实和词源概念的演化进[4]行了生动的描述。概括地说来，杰尔耐的结论就是古希腊的诉讼本[5]是以在公众面前公开举行的竞技为原型而发展起来的，诉讼被理解为两个对手之间一种仪式化了的斗争或对抗，其使用的武器则是言词与证据。作为审判者的公共权力只是为了保障竞技公正进行的裁判，其作用仅仅是被动地适用建立在习惯上的规则。判决也不过是对斗争的结果一方所获得的胜利给以确认或做出宣言而已，公共权力原则上既不卷入判决的实体内容，也不负责直接执行判决。古希腊的这种诉讼观与西欧历史中“自己的事情自己解决”的个人自律性原理紧密相关，直接影响了后世的罗马法、盎格鲁-撒克逊法以及日尔曼法，因而可以说构成了整个西欧法律传统的一个极为重要的部分。“作为近代私法支柱之一的个人意思自治，在遥远的过去就早已发源于这[6]里。”
在介绍了杰尔耐的“诉讼竞技说”之后，野田教授将这种西洋的诉讼观与包括中国与日本在内的“东洋法”传统做了比较。他指出，在西欧社会里，“争斗是社会的生理现象。社会因争斗才真正成为充满活力的社会。所以在那里对争斗并不做负面的评价。但是，争斗本质上总是必然地包含着陷入‘万人对万人的战争’状态这一危险，所以需要把争斗限定于某种公正的框架之内，人们也因此而强烈地意识到规则的重要性。对于社会生活来说尽管和平不可缺少，但和平并不因争斗的否定而实现，只有通过争斗而获得的和平才是人们所希望的”。与此相反，对于传统的东洋社会来说，“争斗被认为是搅乱社会安宁的负面因素。社会是自然而然形成的，从一开始就处于和平状态。争斗在那里只能是一种病理现象。所以，争斗应该被防患于未然，一旦发生争斗而到达不得不动用法律来处置的事态已经为时太晚。因此对法律的评价很难是积极肯定的，日常生活中人们的规范意识也相当淡薄。刑法就是针对未能防止争斗而造成的后果所采取的手术式措施，所以即使是在东洋社会里构成了法律核心的刑法，实质上也把自[7]身的否定作为理想”。在这篇论文和其后的另一些研究中，野田教授进一步提出，西欧与中国、日本传统的法及诉讼之所以有这样的区别，很可能是根源于各自相异的自然条件、早期生存方式以及由此而[8]来的不同精神文化结构。
可以认为，上述“竞技性”的诉讼观从古希腊发源，中经罗马法而扩散到整个西欧圈，极大地影响了盎格鲁-撒克逊与日耳曼等民族的法律文化，并逐渐在西欧各国的诉讼中得到制度化的体现。随着西欧向北美、澳洲及世界各地的扩张，西欧法律文化在这方面的特点也获得了更大范围的普遍性。尽管在大陆法系与英美法系之间，以及在同属于西欧法律传统的这两大法系的各国的诉讼制度之间存在多种多样的程序设计，但在这些不同或区别之下，仍存在着以“竞技性”的诉讼观为核心的某种共通的制度基盘或深层结构。本章提示的“对抗·判定”模型就是尝试着对体现在不同诉讼制度中的这种共通的基盘或结构所做的一种理论描述。日本在历史上本不属于西欧法律文化传统，就比较法学的“法圈”划分而言，一般把传统的日本法与中国法[9]一起划归于受到中国法强烈影响的“远东法圈”。但是，自明治维新以后，日本的近代法制先是接受法国法的影响，之后以德国法为蓝本而基本确立，第二次世界大战后在美国占领下进行的法制改革又大[10]幅度地向美国法倾斜。所以，现代日本的民事诉讼兼具大陆法系和英美法系的许多特征，构成了比较法上一个很有意义的研究对象。经过100多年来持续地接受西欧法律传统的影响，尤其是在战后50多年来日本社会自身所实现的现代化进展这个条件下，可以认为来源于西欧历史传统的“对抗·判定”结构已经在日本民事诉讼中扎下根来，并体现在其种种的制度设计及现实的程序运作之中。另一方面，日本的民事诉讼仍保留了某些渊源于“远东法圈”的特征，如调解制度的存在及运用等现象，就在有关“对抗·判定”结构与自身传统因素的关系这方面蕴藏着为我们提供某种启示的可能。鉴于上述这些条件的存在，可以说把日本民事诉讼作为透视“对抗·判定”结构的一个具体制度样本将是很有益处的。
二、“对抗·判定”结构与纠纷的妥善解决
1. “对抗·判定”的反命题
为了进一步追问“对抗·判定”作为诉讼基本结构的合理性和限度在哪里，以下想考虑并比较一下与“对抗·判定”方向相反的某些反命题。
作为“对抗”的反命题，可以设想一种纠纷解决方式，即纠纷的当事人双方一旦进入诉讼，就要求他们或者采取某些措施使他们停止对立抗争的纠纷行动，或者脱离接触。在这种“休战”或暂时相互隔离的状态下，出面解决纠纷的第三者分别向当事人和周围的有关方面就纠纷事实等进行调查，在形成了解决方案后将当事人双方召集到一起说服或强制他们接受这种方案。其实，与鼓励并要求当事人继续采取纠纷行动的对抗式处理方式相比，这种让当事人立刻停止争斗的处理方式恐怕更符合我们的常识中关于“解决纠纷”的想象或形象。不用说，这种情况下第三者的活动才是程序的主体部分，而当事人只是他分别获取有关纠纷信息和说服强制的对象。这样一种“非对抗”的纠纷解决，与整个诉讼过程中当事人不可能总在“对抗”一样，任何现实的诉讼中都不太可能看到其纯粹的形态。但在我们考虑各种可能的纠纷解决样式时，这种“非对抗”性与“对抗”的性质同样，都并不缺少合理性。不过，相对于依靠当事人“对抗”的纠纷解决方式能够通过自我决定、自我负责的原理和利害分配判断的机制分散地、也相对容易地获得推动程序展开的动力和动员处理纠纷所需要的资源，“非对抗”的解决方式由于主要依靠第三者的主动行动并以集中的资源分配为基础，在一定条件下则很可能碰到动力不足和资源缺乏的难题。另一方面，还可以设想与具有非伦理性和技术性的“判定”方向相反的一种纠纷处理方式，即力图“深入案情”的第三者能够也需要尽可能多地了解纠纷的复杂微妙之处，并根据查明的事实及分清了的是非，站在正确的立场上帮助有错误的一方提高认识，或强制道德上值得谴责的当事人接受正确的结论。这种情况下，第三者在只追求并依托结论的实体正确性这一意义上仍然是中立的，但在现象上却因与有理的当事人一方保持一致，从而常常会呈现出一种可以称之为“当事人化”的外观。在第三者能够依托的实体正确性达不到清楚明白无可争议这样程度的场合，则“当事人化”的外观很容易使他的中立性招致疑问，甚至卷进与当事人对立的尴尬处境。
从以上的比较，相信已经能够看出以“对抗·判定”作为最基本要素的诉讼结构所具有的相对合理性在哪里。但是这并不等于无条件地肯定这种诉讼结构的优越性，也不意味着这种结构不存在必须解决的困难问题。最主要的一个问题就是在这种结构中如何处理纠纷的实体或谁是谁非的方面，且这些方面与程序的公正具有什么关系。很显然，作为纠纷处理方式的一种，诉讼、审判在妥善地解决纠纷这方面的功能必须也达到相当的程度，才可能成为具有稳定性的制度在社会中存在下去。但是，上述关于“对抗”这一要素所拥有的动力机制和在动员分配资源方面的相对优势，其自身恐怕不能简单地等同于纠纷的妥善解决。尽管可以说至少是间接地促进纠纷从实体内容上得到妥善解决的特点，但这种特点与纠纷的实体解决之间究竟有什么关系，该特点除了发挥正面促进的作用外，是否还会出现影响或妨碍纠纷解决的负面功能等问题，都值得深入考虑。另一方面，“判定”要素作为一种本质上是技术性的决定，且正是由于其强调中立于纠纷本身的是非或标榜能够超脱于纠纷处理的实体内容这一特殊性质，该要素与妥善解决纠纷的关系就构成了上述主要问题中更加关键的另一个侧面。很清楚，任何一种以具有这样特殊含义的“判定”为基本要素的诉讼、审判结构，都必须做到在维持这一要素形式性、技术性等本质特征的同时，又使其能够有利或有助于纠纷在实体上得到妥善解决，或者至少是不致过分地影响解决纠纷功能的发挥，才可能作为一种真正合理的制度化结构而得以成立。以下就来考察一下，以“对抗·判定”作为基本要素的民事诉讼结构究竟如何处理从实体上达到纠纷的妥善解决这一问题。
2. “纠纷妥善解决”的两种状态
首先必须指出，关于什么状态才可以称之为纠纷的“妥善解决”，这本身就是一个非常多义的、需要仔细思考的问题。我们平常所说的纠纷被“解决”了，或纠纷的解决是“正确的”、“妥当的”等情况，在不同的情境下完全可以指的是性质上差异很大的事态。关于什么是“纠纷”、怎样才能叫“解决”，尽管也存在着指称多种不同事态的可能，但这里只把由第三者出面介入当事人之间已发生的冲突，并使双方当事人停止或终结了冲突状态的情况理解为“纠纷的解决”[11]。而所谓“妥善的”或者“正确的”、“妥当的”纠纷解决，则是指以一定社会中被视为正义的规范及秩序为前提并通过做出某种符合这些规范或秩序理念的安排才达到冲突的结束。换言之，纠纷的解决是否具有正确性、妥当性，主要看是不是符合作为前提的一定规范，并直接取决于这种规范的具体内容。通过考察具体规范的内容来衡量某个纠纷的解决是否正确妥当尽管非常重要，却不是适合在这里做的工作。另一方面，纠纷的解决因符合一定规范或秩序理念而能够被称为“妥善的”这一层含义，对于我们思考上文提出的问题却至关紧要。因为，同样具有在符合作为前提的规范要求这一意义上的正确性或妥当性，纠纷在实体上得到的解决却可以呈现出明显的差异。而在实体上具有不同特点的纠纷解决也就具有了不同含义的“正确性、妥当性”，并可以根据这些特点区分出不同的类型。以“对抗·判定”为基本要素的诉讼结构只是在与特定类型的纠纷解决在实体上所具有的“正确性、妥当性”联系起来时，才可能得到较深入的理解。
所谓以一定规范秩序为前提并努力按照这种规范秩序的要求来做出安排的纠纷解决，都意味着需要在某种范围内及程度上对纠纷过程中的事实或事态进行了解和确认。而纠纷的处理解决过程中对这些事实事态需要了解的范围和程度，以及了解确认的方法等方面的不同或差异，却能够在实体上产生出不同类型的“正确性、妥当性”来。在这里，我们可以首先构想一种比较理想的纠纷解决中所体现出来的正确性和妥当性。在这种纠纷处理解决过程中，第一，不仅了解过去在当事人之间已发生的纠纷事实，而且还需要把将来当事人双方的关系调整也纳入视野之内，尽量给以照顾；第二，不仅考虑所谓客观上发生并存在的事实，而且还努力掌握当事人的感情、情绪、主观想象等心理的精神上的因素，并对症下药式地做出适当对应；第三，不把信息的了解和纠纷的处理仅仅限定在当事人双方这一狭小的范围内，如果认为有必要还可以把周围一定范围内的其他人和事都纳入处理过程中，以寻求最佳的解决；第四，不仅仅停留在确认纠纷事实并按照作为前提的规范做出谁胜谁负的结论，而且往往还进一步积极地教育当事人，帮助他们提高认识水平和道德水平，使他们能够心悦诚服地采取正确的态度和行动。由于这样的一些特征，这种类型的纠纷解决还呈现出许多明显的优点，如达到的往往是纠纷的彻底解决而不只是一时的休战或纠纷潜在化；能够根据纠纷千差万别的具体情境提供有针对性的个别解决方案，从而使纠纷的解决更加个性化和更贴切地适应微妙的现实状况；与此相应，可以选择用来作为前提或根据的规范比较多样，且规范的适用也显得非常灵活，可以随机应变地掌握分寸或火候，等等。这样的纠纷解决及其在实体上能够达到的正确性、妥当性，相信对于任何社会来讲都是一种值得追求的理想境界。
但是，与这种纠纷解决相区别，或者说与其上述的种种特点相对照，还存在着另一种仍然可以在实体上形容为“妥善的”纠纷解决。在这种类型的纠纷处理解决过程中，第一，对于双方当事人将来关系的调整，原则上并不考虑，对纠纷事实的了解把握基本上被限定在过去已经发生的事实这一范围内；第二，尽量防止甚至排除当事人把感情、情绪、想象等主观方面的因素带进纠纷处理过程，纠纷的解决集中在所谓客观地发生了并存在着的事实上；第三，严格地把当事人以及他们之间发生的纠纷与周围其他的人和事区别开来，纠纷的解决限定在有时不过是人为划分出来的特定案件和当事人资格这一较狭小的范围内；第四，纠纷的解决以把握并确认了一定的事实，并在此基础上适用一定规范做出谁胜谁负的结论为满足。正因为有这样一些特点，这种类型的处理不一定总是能够达到纠纷的彻底解决，而常常只是使纠纷潜在化或换一种方式继续存在；同时，这种处理方式强调不是纠纷解决的个性化，而是“同样情况同等对待”的一般性、普遍性；第五，为了达到这种一般性、普遍性，作为前提的规范本身往往被要求必须是明确的、可视的，没有太大的选择余地，在适用上鼓励的也不是随机应变的灵活性而是严格遵照规范的依法性。
3. 两种纠纷解决形态的比较
与前一种纠纷解决的类型相比，后一种类型显然存在着很多局限，如果仅仅就解决纠纷的功能这一方面来说，恐怕确实远远称不上是一种理想的纠纷解决方式。但是，后一种类型的纠纷解决在同样以一定社会中被视为正义体现的规范及秩序理念为前提，且能够做出符合这些规范的实体安排这一点我们所给定的定义上，仍然可以说是一种“正确的、妥当的”纠纷解决方式。不仅如此，更重要的是，当人们在追求前一类型的纠纷解决时，总会发现或逐渐地意识到为了真正实现这种理想的纠纷处理解决方式，在需要付出的资源或成本、对出面解决纠纷的第三者素质和信赖上的极高期待以及在其他社会条件方面的要求往往很难达到。于是，在并不完全放弃这种理想的同时，相对而言比较容易达成的后一种类型的纠纷解决，就作为不得已可以“退而求其次”的次善选择进入了人们的视野。事实上，包括日本在内的所谓西欧近代型法制中的诉讼、审判正是把所追求的纠纷解决目标定位在后一种类型的“正确性、妥当性”上。但这些国家同时也都试图在社会的其他领域继续追求前一种类型的纠纷解决，而在法院所进行的诉讼、审判一方面希望与其他领域的这类纠纷解决合理分工又相互呼应；另一方面，在诉讼审判中，虽然只能是部分地、但也尽可能地向前一类型的纠纷解决靠拢。不过，由于纠纷解决的这两种类型之间存在的区别及内在矛盾，这些努力要获得理想的成果都并不容易。因为两种类型之间的区别尽管也有只是最低限度和最大限度等程度之分的侧面，但更多的场合下，两者的区别却意味着两种不同“正确性、妥当性”之间的关系存在着相互对立乃至互不相容的另一侧面。例如从以下的情况就可以看到这一点：对于第一种类型的纠纷解决来说，把确认过去某些事实是否真正发生作为解决纠纷的重点不仅常常显得无此必要，而且有时候过分拘泥于过去或所谓客观事实反而会妨碍纠纷本身得到圆满妥当的彻底解决；但对于第二种类型来说，如果无限度地允许当事人把自己认为有关的任何事项以及情绪的发泄等心理方面因素都带进纠纷处理过程的话，则其追求的纠纷解决“正确、妥当”同样可能无从实现。
三、“对抗·判定”结构下诉讼的纠纷解决机制
1. “对抗”与纠纷的解决
鉴于这些历史形成和制度性的状况，考虑以“对抗·判定”作为基本要素的诉讼结构如何，又能够在什么样的程度达到实体上妥善的纠纷解决这一问题，应该主要从上述第二种纠纷解决的类型出发。可以看出，这种类型的纠纷解决在实体上所能达到的“正确性、妥当性”与体现了“对抗·判定”的诉讼、审判程序有着紧密结合、相互支撑的关系。首先，可以考察一下“对抗”这一基本要素与纠纷解决的“正确性、妥当性”之间的关系。正如上文已经强调了的那样，这里所说的“正确性、妥当性”以某种明确的、可视的规范为前提，并建立在只局限于双方当事人之间过去已发生的、且通过诉讼程序被提示出来和加以证明的所谓客观事实之上。这个特征给诉讼中当事人之间的相互作用提供了基本的框架，限定了对抗只能是通过客观事实的提示和围绕这类事实的辩论说理来展开，从而才使对抗性的诉讼程序成为可能。如果没有这个框架或失去这种限定，只需想一想纠纷当事人的对话漫无边际时可能消耗的时间，或者更糟糕的情况下双方当事人陷入情绪性的发泄时出现不可收拾的敌意和对立等日常性的场景，对抗是如何地不适合用来作为解决纠纷的方法这一点就很清楚了。同时在另一方面，对抗能够最大限度地促进、刺激双方当事人在上述框架内尽量提示并努力证明有利于自己的论点及事实，从而使纠纷解决的正确性、妥当性在实体上获得尽可能有力的支撑。而且这种情况下纠纷解决所能达到的正确性、妥当性，并不只是有了更充分的信息基础。因为，无论当事人个人的具体情况以及双方在社会中的力量对比关系怎样、在依凭的仅仅是“摆事实、讲道理”这一点上，对抗作为一种能够保证当事人站在对等的地位上解决他们之间问题的相互作用，不仅具有保障程序公正的含义，也意味着给实体的处理解决结果带来了超越当事人实际在社会中所处强弱态势的正义内容。
不过，仅仅把对抗式的纠纷解决能够为实体上达到正确性、妥当性做出的贡献理解为可能促进获得更多信息和保证纠纷解决结果具有超越双方当事人力量对比关系的公正内容仍然不够。因为，非对抗式的纠纷解决，如上述暂时隔离当事人双方而由第三者出面收集信息和形成解决方案的办法等，在第三者非常认真负责、积极主动且具备高度的公正性等条件下，完全可能达到同样的效果。对于确保纠纷解决在实体上的正确性、妥当性来讲，对抗发挥的另一种更重要的、也是独特的功能在于尊重当事人的主体性，在什么是实体的正确和妥当这一问题上给以他们充分的选择和做出决定的机会。正是因为具有这样的功能，以“对抗”为基本要素的纠纷解决能够通过当事人自行负责的机制来相对成功地解决，或者也可以说只是有效地回避围绕实体性价值极容易发生的见仁见智、意见无法统一的困难问题。在社会生活中，或者由于作为前提的规范尚不明确或需要发展，或者由于价值观和利益的现实对立，关于究竟什么才是特定纠纷“正确的、妥当的”解决，不可能立刻得出所有人都能接受的答案这种情况总会存在。或者不妨说，其实绝大部分纠纷都不存在所谓唯一正确的解决，这才是现实生活中的一般情形。对抗式的纠纷解决由于把摸索并形成这种答案的任务连同责任都交给了具有直接利害关系、也极易产生不同意见和不满的当事人，在程序的安排使当事人能够清楚地认识到无论纠纷解决的结果如何，都不过是自己与对方在对抗的相互作用过程中做出选择、采取行动的产物这一前提下，实体上纠纷解决的所谓“正确性、妥当性”作为价值或利益关系的一种暂定安排，能够通过当事人的这种相互作用机制被生产出来，并因为当事人等利害关系者在制度上暂时地失去了再行挑战的机会而获得一定程度的稳定性。在这里，“妥善的纠纷解决”已经不具有对于任何人来说、在任何时间空间内都明白无误的那种“客观正确性”，也不代表人人都会毫无异议地认可的“绝对正义”，而只是被理解为人们在维持秩序的同时又随时准备重新形成秩序的社会生活过程中获得的一种既具备相对安定性又蕴涵着可变性的新起点。在此意义上，对抗意味着以一种程序性的制度安排来部分地置换了实体上“正确性、妥当性”概念的含义，从而使许多宝贵的社会资源，本来可能倾注在不太具备建设性的终极性追求之中，现在却能够被转移或重新配置到更具可操作性和更易于产生现实成果的制度实践上去。
2. “判定”与纠纷的解决
另外，就“判定”这一要素而言，尽管其基本性质是对当事人在诉讼过程中展开攻击防御活动的结果所给以的确认，但因为同时也是依照作为前提的实体法规范做出的胜负判断，所以能够说在内容上直接体现反映了上述第二种类型的“正确性、妥当性”。在判定的中立性、技术性与这种实体上的正确性、妥当性之间存在着二律背反式的内在联系，其逻辑结构呈现出一种十分精巧的悖论。首先，正如上文已经提及的那样，判定的中立性表现在回避了直接对当事人之间在进入诉讼前发生的纠纷事实做出伦理性判断，而将判断的重点放在对当事人提示这些事实并证明其有无的诉讼活动是否成功这样一种技术性的处理上。其次，判定的中立性还与严格遵照作为前提的实体规范紧密相关。在逻辑上，做出判定者的任务只是将既定的实体规范适用于已经确认的事实，按照三段论式的推论，谁胜谁负的结果即可近乎于自动地得出。只要判定者严格遵从规范，他原则上并不对适用规范推出的结果负责，而且也正是在此意义上，判定者仍然中立于这种结果所包含着的道义方面、价值方面或伦理性的评价。虽然应该说，无论是客观地发生于诉讼之前的诉讼事实本身，还是针对已经被确认的事实而得到适用的规范，其实都不可能与价值的伦理的判断相分离，或者不如说都是直接以某些价值和伦理性标准作为内容的。但是，以特定类型诉讼结构的整体作为前提，判定这一要素却可能通过上述的逻辑及程序装置，在使得对纠纷事实的确认和规范的适用都能够充分体现实体上“正确、妥当”等伦理性内容的同时，又使这种体现过程本身始终保持了回避伦理性判断的中立性、技术性。通过“判定”来达成结论在实体上的“正确妥当”是一个逻辑上的两阶段结构，即判定只是用针对当事人提示并证明纠纷事实的努力是否成功的判断代替了客观事实本身究竟如何的判断，并用规范的适用来代替了对已得到确认的事实进行价值上或伦理性的评价，但实际上达到的效果却完全是一样的。换言之，“判定”这一要素同样具有利用一定程序安排来部分地置换或替代实体上“正确性、妥当性”内涵的作用，并通过这样的机制有效地发挥了体现和支撑“妥善解决纠纷”的功能。当然，在现实的诉讼审判过程中，要把关于当事人举证辩论的活动是否成功的判断从关于客观事实究竟如何的判断区别开来实际上非常困难，而且作为判定前提的实体法规范并不一定总是明确可视，判定者也未必总能够严格地按照三段论法适用规范。但尽管如此，上述的这些观念作为一套基本上为法律家和社会普遍接受的意识形态，仍然发挥着维系判定这一要素在特定诉讼结构中所占据重要位置的作用。
3. “对抗·判定”结构的实体规范前提
从以上的分析可以看出，以“对抗·判定”作为基本要素的诉讼结构和较容易与这种程序结构相结合的第二种类型的纠纷解决，其共通的一个重要前提在于某种明确的、可视的规范既存或事先存在这样一种观念。或者说，这种观念正是使两者得以紧密结合、相互支撑的关键所在。在西方的历史和文化背景下，民事实体法规范被理解为直接来源于社会自身在有关财产和身份关系的秩序中长期逐渐地形成并[12]保持下来的传统。实体法规范既存的观念以及对体现在这种规范中的“正确性、妥当性”所抱有的一般信赖就建立在这种无言的理解之上。一般来说，国家的民事立法发挥的只是使规范得到明确化和可视性外观的功能，法官在审判中适用实体法规范的工作也被视为发现已经存在的法并使其转化为具体权利义务的确定或分配。另外一方面，社会中经常发生的纠纷又在不断地使既存的实体法规范秩序发生局部动摇或流动化，而包括修改、废除和重新制订法律等在内的立法事业和处理解决一个个诉讼案件的司法程序也在确认并维持这些规范的同时，又在不间断地更动、发展和创制它们。作为一种生活秩序以及体现于其中的文化传统，实体法规范正是通过这样的社会机制，才既保持了一定的连续性和稳定性，又始终处于一个可变的动态发展过程之中。而在这种机制中，以“对抗·判定”为特征的诉讼程序与具有这[13]样性质的实体法规范内在联系、相互依存，发挥了极为重要的作用。就实体法与程序法或诉讼中程序与实体的关系而言，相信上文所揭示的两者联系和相互作用的机制已经说明，并不存在实体高于程序还是程序高于实体，或者实体法与程序法哪一个更重要等问题。在西方的法律传统这一特定语境中，两者是互为前提、缺一不可的。但是从程序法学的角度来讲，如何具体地分析展示诉讼程序与实体法规范的内在联系和相互作用机制仍然是一个重要的任务。本书后面的章节还会在这方面进行一定的尝试。
四、“对抗·判定”结构作用的复杂性
1. “对抗·判定”结构对纠纷解决的负面影响
以上，分别就“对抗·判定”两个基本要素与特定类型的纠纷解决在实体上达成“正确性、妥当性”的内在联系以及相互作用机制做了分析阐述。但是，在上述特定类型的纠纷解决处理过程中，这两个要素是否只会对实体上的正确性、妥当性发挥积极正面的促进作用呢？显然，问题还有另外一面。必须承认，即使是在这种特定类型的纠纷解决之中，对抗和判定仍然存在可能限制、妨碍乃至牺牲实体上正确性、妥当性的另一个侧面。上面已经说过，该类型中所谓妥善的纠纷解决，很大程度上仍取决于是否能够获得一定范围内有关纠纷事实的足够信息。但是，在判定者只是通过当事人的对抗来间接地获得这种信息的情况下，由于经过了当事人的“过滤”，信息可能会更不完全。还有，围绕纠纷事实和证据的对抗尽管能够超越当事人在现实生活中的力量对比关系，从而在诉讼中把双方置于对等的地位，但仍难以防止某一方当事人把自己的力量转化为提示证据和辩论能力方面的绝对优势所造成的实质上不对等。而这种实质上的不对等显然更容易导致纠纷解决的结果遭到扭曲。同时，判定一旦确定原则上即不再容许任何争议的终局性，常常意味着对实体上追求正确妥当的限制。而且，与对抗的结果总有胜负的观念相联系，判定“要么全有、要么全无”的一刀两断式性质，也常常会使为了妥当解决具体纠纷需要得到考虑和照顾的微妙之处遭到忽视。此外，在判定基本上只是针对当事人对抗结果做出的判断这一原理下做出的如一方当事人不出庭时的缺席判决等制度安排，实际上往往直接建立在牺牲对实体上正确性、妥当性的追求之上。从这些情形来看，也能够说对抗和判定限制、妨碍乃至牺牲实体上正确性、妥当性的侧面同样内在于这两个要素自身的本质之中。因此，对于以对抗和判定为基本要素包含的诉讼结构来说，一个重要的问题就是如何通过利弊的权衡调整以及采取适当的妥协等办法，来做到在坚持其根本性质与尽可能地追求实体上妥善的纠纷解决这两者之间保持一定平衡。
但是，在以对抗和判定作为基本要素的诉讼结构中，如何有限度却又尽可能地实现第一种类型的“妥善解决纠纷”构成了更为困难的问题。上文已经提到过，西欧近代型的诉讼审判尽管把纠纷解决的目标基本限定在第二种类型上，但也没有完全放弃在可能的情况下追求第一种类型的“正确性、妥当性”。困难在于西欧近代型诉讼结构中的对抗和判定这两个要素，往往与第一种类型的纠纷解决呈现出性质上直接相互排斥的关系。关于这一点，只需想一想当事人之间的对抗带有情绪因素时可能导致的纠纷不可收拾、判定的对象范围不限于胜败而极为扩散时可能给判定者带来难以承受的负担和责任等情形即可明白。由于很难在对抗、判定与第一种类型的纠纷解决之间找到相互联系、相互配合的契合点，西欧近代型的诉讼结构追求这种类型的“妥善解决”往往只是在能够暂时搁置这两个要素的条件下才得以实现。在有的场合中，也可能需要做出在一定程度上牺牲对抗和判定的性质来尽力达到第一种类型的“正确性、妥当性”这样的妥协。日本民事诉讼制度中的“诉讼上和解”以及与此相关的法官调解活动，就可以理解为是给这种追求和妥协提供了制度性空间的重要程序装置之一。关于日本民事诉讼在这方面的状况以及所牵涉到的问题点，在下面的章节中还将进行较为具体的描述和分析。
2. “对抗·判定”结构与“正当性”、“效率性”概念
以上是就包括日本民事诉讼在内的，以西欧法律传统为背景的诉讼所具有的深层结构及其运作的一般机制进行了一个大略的分析。最后，似乎还有必要对诉讼审判的“正当性”、“效率性”这两个关键性的概念与这种结构的关系做些说明。作为笔者自身给出的定义，诉讼审判的所谓“正当性”简单说来就是指诉讼审判的过程及结果在整[14]体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质。纠纷在实体上得到正确妥当的解决在许多场合可以意味着诉讼审判具有了正当性，但实体上的正确性或妥当性却不能直接等同于正当性。例如，当事人明明借了钱给他人却因不能出示收据而遭致的败诉，或者因为当事人的一方不出庭而可能做出的缺席判决等情况，尽管不一定符合实体上的正确性或妥当性，在诉讼制度上却具有正当性。在类似的许多情况下，一旦给予了当事人充分的程序保障，诉讼审判的过程和结果即获得了正当性。一般而言，正当性可以被理解为是实体正义与程序正义的一种蕴涵着张力的结合。以对抗和判定作为基本要素的诉讼结构无疑也必须在为当事人和社会上一般人普遍承认接受的意义上获得制度上的正当性，才能在社会中存立下去。但必须看到，对抗与判定两个要素由于其上述的特殊性质所致，主要是从提供程序保障方面的条件来为实现正当性做出贡献的。因此，上面所描述的关于这两个要素与实体上解决纠纷的正确性、妥当性之间的关系，在很大程度上能够作为对抗和判定在使诉讼审判获得正当性的机制和过程中所发挥的作用来看待。另一方面，诉讼审判的所谓“效率性”大致指的是在确保正当性的同时又尽可能迅速和成本低廉地解决纠纷的性质。贯穿整个诉讼过程，效率性与正当性这两种价值要求既能够相互补充促[15]进，又经常可能处于某种相互抵触矛盾的紧张状态之中。对抗和判定作为特定诉讼结构的基本要素，在都能够为确保正当性或提高效率性做出贡献的同时，也存在分别与这两种要求相抵触的可能。因此，对于正当性和效率性关系的调整在技术上常常能够通过对涉及两个基本要素的程序进行调整来进行。关于对抗、判定与正当性、效率性的关系，最好的说明就是围绕特定的程序领域对这类技术性调整做出具体描述。这项任务将在以下的各个章节中陆续完成。
3. 结语
当然，任何诉讼、审判制度都不可能只是依据对抗和判定两个要素就做出完全的说明。这不仅是因为诉讼的许多具体内容不能单纯地只由当事人之间的对抗和第三者的判定来构成，而且即使在需要对抗或判定的地方，也常常有必要根据价值的或政策性的要求来对这两个要素的位置和作用做出不同程度的限制性调整。而且，每一个特定的诉讼制度都因为其置身于其中的社会所具有的种种特殊条件或背景而呈现出多种多样的特点。许多这类特点可能仅仅来源于事务处理的需要，也可能只是在长期以来的诉讼实务中逐渐形成的习惯而已。例如，从前面第一章所介绍的日本民事诉讼实务中处理一审案件的实践似乎可以看出，书面交换方式的经常使用、“精密司法”的程序特征但同时有耗费较长时间的倾向、各种现代通信手段的广泛利用等，都可能与我们印象中的我国民事诉讼实务有相当的距离。但是，除去许多难以比较、甚至也许是不能作为参考的因素以外，日本民事诉讼仍然可能被理解为具有“对抗·判定”结构的诉讼制度化的具体表现之一。在能够说明特定类型的诉讼所具有的深层结构以及基本的运作机制，说明这种诉讼结构内在的价值指向和动力装置等方面，对抗和判定作为日本民事诉讼基本的结构性要素的意义不可低估。在以下的章节中，为了描述展示和深入理解其在不同领域的程序、制度以及原理中的反映或体现，对抗和判定将始终被作为分析的立足点及基本框架。【注释】[1]参见[日]滋贺秀三：《清代司法中判决的性质——关于判决确定这一观念的不存在》，载滋贺秀三，《清代中国的法与审判》，145～262页，东京，创文社，1984。作为对这篇论文主要内容的一个介绍，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，365～375页，北京，中国法制出版社，2001。[2]参见[日]滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，198～199页，东京，创文社，1984。[3]参见[日]野田良之：《关于私法观念起源的一个管见——以L.Gernet 的研究为依据》，载《我妻荣先生追悼论文集·私法学的新展开》，东京，有斐阁，1975。这篇论文也为滋贺秀三教授所重视，并引用来与中国传统的诉讼进行了比较。参见[日]滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，368页以下，东京，创文社，1984。[4]野田教授还介绍，这部论文集中的另一篇标题为《希腊法中的判决概念》的论文，对于理解诉讼与竞技的关系也非常重要。下面所转述的介绍也包括了这篇论文的内容。参见[日]野田良之：《关于私法观念起源的一个管见》，28页，东京，有斐阁，1975。[5]需要注意的是，在古希腊成为当时日常生活一部分的“竞技”，并不仅仅指体育比赛，诗歌与音乐、悲剧或喜剧、男女的体魄和美，等等，都能够成为竞技的对象。而且竞技一般都准备有授以获胜者的奖品，竞技参加者的宣誓和旁观的公众以呼声等表示的承认或不承认都构成竞技仪式的一部分。参见[日]野田良之：《关于私法观念起源的一个管见》，32～35页，东京，有斐阁，1975。[6][日]野田良之：《关于私法观念起源的一个管见——以L.Gernet的研究为依据》，41页。[7][日]野田良之：《关于私法观念起源一个管见——以L.Gernet的研究为依据》，44页。[8][日]野田教授认为，远古的西欧社会具有一种游牧的、非定居的、动的性质，而古代中国与日本则是农耕的、定居的社会，静的性质比较明显。这类条件在很大程度上影响或左右了两种社会各自对诉讼及法律的观念意识。参见[日]野田良之：《比较法文化论的一种尝试》，载《早稻田大学比较法研究所创立二十周年纪念讲演集》，36页以下，1987。[9]参见[德]K. 茨威格(Zweigert)、H. 柯伊茨(Koetz)：《比较法概论原论(下)》，大木雅夫译：648～666页，东京，东京大学出版会，1974。值得注意的是，茨威格与柯伊茨把对调解方式的强调重视理解为日本与中国传统法制共通的特点之一。[10]关于日本近代法制形成过程中接受西欧法律文化传统影响的过程以及法律学习移植对象的变迁，参见[日]三月章：《法学入门》，69～105页，东京，弘文堂，1988。[11]关于什么是纠纷的定义及其解决的多种情形，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，208～226页，北京，中国法制出版社，2001。[12]这种观念对于我国的文化及法律传统来讲是相当陌生的。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，228页，北京，中国法制出版社，2001。[13]滋贺秀三教授就认为中国传统的诉讼审判并不以明确的、可视的实体规范为前提，也不会产生出这样的实体法体系来。显然在他的心目中，作为对照的西欧法律传统下的诉讼审判恰恰具备这样的性质。参见[日]滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，367～368页，东京，创文社，1984。[14]作为对于这一概念较集中和明确的讨论，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，61～62页，北京，中国法制出版社，2001。[15]关于效率性的定义及其与正当性的关系，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，93页，北京，中国法制出版社，2001。
第四章 审判对象的形成：程序与实体
一、审判对象形成的基本问题及一般原理
1. 问题的提出及其不同的层面
在诉讼中，首先有一个当事人围绕什么展开对抗、法官针对什么做出判定的问题。从常识来想象的话，这种东西似乎可以叫做诉讼对象或审判对象，其内容无非就是已经发生而且需要得到处理解决的纠纷本身。然而，在日本民事诉讼这样高度专门化、结构化了的诉讼审判制度中，对此问题的理解却绝无可能仅仅停留在如此笼统抽象的程度。尽管对于诉讼审判来说，作为处理解决对象的就是纠纷本身这一点并没有错，但是发生于现实生活中所谓“活生生的纠纷”在进入诉讼审判这一特殊的制度空间后，却往往必须被分解加工、被重新定义和重新结构，最后作为所谓“法的问题”才得到解决。贯穿这一过程，作为实体的处理解决对象和作为程序的处理解决方法始终处于一种相互规定、相互形成的动态之中。这种实体和程序的结合交融就构成了纠纷的处理解决本身，并通过一个个诉讼案件处理结果的积累而使实体法规范得到不断的充实发展。稍稍具体一点说的话，围绕需要处理解决的一定对象或主题而展开的当事人之间对抗，很大程度上同时也是在重新形成或定义这种对象或主题，而这种形成和定义本身又规定了对抗的形式或方法；对象或主题的形成原则上指向的是获得判定以达到解决，在此意义上判定对于对象或主题的形成具有强烈的规定性，但判定的内容却取决于所形成的对象或主题，因此又可以说对象或主题直接规定了判定本身的形成；与这些程序过程紧密相关并在很大程度上规定了这些过程具体展开的是既存的实体法规范，而通过一个个诉讼案件中程序运作的结果，实体法规范自身的内容也得到了不断的充实、深化和发展。本章的任务就是具体展示在日本民事诉讼中这样的对象或主题如何通过特殊的程序结构得以形成，这种形成的过程和机制又意味着怎样的纠纷解决，在其背后还存在着什么样的价值指向。
首先有必要对问题的全貌做一个大致扫描。作为制度性的一般规定或基本原理，需要得到处理解决的事项或者主题由当事人自行决定，并通过双方当事人之间以对抗为主的相互作用而得以形成确定。同时，这种决定和形成的过程在原则上指向的是获得一定内容的判定，而且通过这样的目标指向，当事人的自我决定和围绕如何形成处理解决对象的相互作用，就被拘束或限定在由实体法规范提供的某种范畴框架之内。为了描述这样一套机制，那里的问题可以被分解为以下三个方面，即：第一，由当事人自行决定并形成的究竟是什么内容，他们又是怎样决定并形成的？第二，所谓“指向判定”是什么意思？或者说，判定对于当事人的决定和形成具有什么样的规定作用？第三，实体法规范提供的是什么框架？通过这种框架的提供，实体与程序，或者实体法与程序法又是如何结合交融的呢？这三个方面相互规定的关系贯穿了整个诉讼。同时，对于作为处理解决对象的实体在诉讼中的形成过程，按照其在逻辑上的展开顺序又可以分为两个层次或者阶段。在前一个层次或阶段，主要是原告提示希望得到解决的问题或事项，针对这个主题，被告能够做出反应，法院最终能够做出相应判断；接下来，在作为解决对象的主题基本确定的基础上，下一个层次或阶段则是由当事人双方通过攻击防御为主的相互作用来更具体地呈示纠纷的实体内容并确定争执的焦点，从而使审理的对象得以完全形成。以下即按照这两个层次或阶段来描述讨论上述三方面的问题在程序及制度上的具体表现。
2. 原告提示的纠纷主题及其拘束作用
原告的起诉作为启动民事诉讼的程序，其主要的功能之一就是最先把希望通过诉讼审判获得解决的纠纷以某种简洁的方式提示出来。这一点恐怕对于任何诉讼制度都是成立的，但就提示的具体方式及其效果等问题而言，不同国家的制度规定却呈现出较大差别。在日本民事诉讼中，关于原告通过起诉提示作为处理解决对象的纠纷，存在着两方面相互联系的制度性规定。一方面是原告不仅有权决定要不要把特定的纠纷提交法院通过诉讼审判处理，而且在很大程度上也有权决定什么是希望法院处理的纠纷主题以及用何种方式处理。这反映了所谓“处分权主义”的原则，并在《日本民事诉讼法》第246条中有明文的体现：“对于当事人没有申请得到判断的事项，裁判所不得进行判决。”另一方面，原告当事人对纠纷主题的提示在内容和形式上又受到来自于判定这一程序要素和实体法规范的拘束制约，如果不顾这种规范性约束的话，则当事人将不得不承受由此而可能带来的不利后果。总之，在纠纷主题的提示上，原告当事人自主地做出决定且该决定能够拘束法院，但这种决定又意味着只是在一定的程序和实体法的框架内进行选择，且当事人必须对自己的选择结果负责。
更具体地来看，作为第246条的解释，日本民事诉讼法学界一般
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