作者：（德）马克斯·韦伯
出版社：上海人民出版社
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韦伯作品集：经济与社会(第二卷)试读：
图书在版编目（CIP）数据
经济与社会．第2卷／（德）马克斯·韦伯著；阎克文译．—上海：上海人民出版社，2019
书名原文：Economy and Society
ISBN 978-7-208-16077-4
Ⅰ．①经… Ⅱ．①马…②阎… Ⅲ．①经济社会学 Ⅳ．①F069.9
中国版本图书馆CIP数据核字（2019）第195719号书名：经济与社会（第二卷）作者：【德】马克斯·韦伯 著译者：阎克文出品人：姚映然责任编辑：薛宇杰排版：欣博友ISBN：978-7-208-16077-4/C·595本书版权，为北京世纪文景文化传播有限责任公司所有，非经书面授权，不得在任何地区以任何方式进行编辑、翻印、仿制或节录。豆瓣小站：世纪文景新浪微博：@世纪文景微信号：shijiwenjing2002发邮件至wenjingduzhe@126.com订阅文景每月书情中文版译自Economy and Society by Max WeberEdited by Guenther Roth and Claus Wittich, Introduction by Guenther RothUniversity of California Press 1978Chinese simplified translation Copyright © 2020 by Horizon Media Co., Ltd.,A division of Shanghai Century Publishing Co., Ltd.ALL RIGHTS RESERVED缩略语列表
现有的某些译文业经原译者大量作注，这些注释的绝大部分均予保留，某些地方本书编者又做了补充。我们也利用了约翰内斯·温克尔曼的德文第四版《经济与社会》的某些注释。第一部分第一至第三章和第二部分第七至第八章未署名的注释分别为塔尔科特·帕森斯与马克斯·莱因施泰因所作，其余均为每一部分注释开头注明的编者之一所作。以下缩略语系指其他注释的作者：（GM）即Hans Gerth与C. Wright Mills（R）即Guenther Roth（Rh）即Max Rheinstein（W）即Johannes Winckelmann（Wi）即Claus Wittich
编者注释中有诸多缩略语系指马克斯·韦伯原著（或译本），现列表如下。一组更多的文献缩略语仅用于马克斯·莱因施泰因为“法律社会学”所作的注释中，见第二部分第八章，（一），注1（见pp.658(1)—661）。AfS或Archiv
Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Tübingen: J. C.
B.Mohr（Paul Siebeck）.（1904年开始马克斯·韦伯、埃德加·贾
菲与维尔纳·桑巴特合编的学术期刊。）Agrargeschichte
Die römische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung für das Staats -
und Privatrecht. Stuttgart: Ferdinand Enke, 1891.（韦伯的第二篇
学位论文。）“Agrarverhältnisse”“Agrarverhältnisse im Altertum”，收于Handwörterbuch der
Staats-wissenschaften, 3rd ed. I（1909）, 52—188。重印于
GAzSW, 1—288（页码系指这个重印本）。Ancient Judaism或AJ
Ancient Judaism. Translated and edited by Hans H. Gerth and
Don Martindale. Glencoe, Ill.: Te Free Press, 1952.（“世界性诸宗
教的经济伦理”第三部分，1917—1919年初次发表于AfS，另有
韦伯身后发表的研究“法利赛人”，均收于GAzRS，III。）Economic History
General Economic History. Translated by Frank H. Knight.
London and New York: Allen & Unwin, 1927; paperback re-issue,
New York: CollierBooks, 1961.（《经济通史》的英译本。本书第
八章中的页码系指1927年版本，其余各章页码均为1961年平装
本。）Fischoff
The Sociology of Religion. Translated by Ephraim Fischoff, with
an introduction by Talcott Parsons. Boston: Beacon Press, 1963.GAzRS
Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie. 3 vols. Tübingen:
J. C. B.Mohr（Paul Siebeck），1920—1921；unchanged re-
issue, 1922—1923.GAzSS
Gesammelte Aufsätze zur Soziologie und Soziapolitik. Tübingen:
J. C. B.Mohr（Paul Siebeck）, 1924.GAzSW
Gesammelte Aufsätze zur Sozial- und Wirtschaftsgeschichte.
Tübingen: J.C. B. Mohr（Paul Siebeck）, 1924．GAzW
Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre. 2nd ed. revised
and expanded by Johannes Winckelmann. Tübingen: J. C. B.
Mohr（Paul Siebeck）, 1951.（1st ed. 1922.）Gerth and Mills
From Max Weber: Essays in Sociology. Translated and edited by
Hans H.Gerth and C. Wright Mills. New York: Oxford University
Press, 1946.GPS
Gesammelte politische Schriften, 2nd ed, revised and expanded
by Johannes Winckelmann, with an introduction by Teodor Heuss.
Tübingen:J. C. B. Mohr（Paul Siebeck）, 1958.（1st ed.
München: Drei Masken Verlag, 1921.）Handelsgesellschaften
Zur Geschichte der Handelsgesellschaften in Mittelalter.（Nach
süd-europäischen Quellen.）Stuttgart: Ferdinand Enke, 1889. 重
印于GAzSW, 312—443。（页码系指该重印本。这是韦伯的第一
篇学位论文。）Protestant Ethic
The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. Translated by
Talcott Parsons, with a foreword by R. H. Tawney. New York:
Charles Scribner's Sons, 1958（frst publ. London, 1930）.（“新
教伦理与资本主义精神”的英译本，德文本收于GAzRS，I，1—
206; 1904—1905年首次发表于AfS。）Rechtssoziologie
Rechtssoziologie. Newly edited from the manuscript with an
introduction by Johannes Winckelmann.（“Soziologische
Texte,” vol. 2.）Neuwied:Hermann Luchterhand Verlag,
1960（2nd rev. ed. 1967）.（这是“法律社会学”的德文版本，
本书第二部分第八章据此修订。）Religion of China
The Religion of China. Confucianism and Taoism, Translated and
edited by Hans H. Gerth. New edition, with an introduction by C.
K. Yang. New York: Macmillan, 1964（1st ed. Free Press,
1951）.（“世界性诸宗教的经济伦理”第一部分“儒教与道教”
英译本，1916年首次发表于AfS，重印于GAzRS, I, 276—536。）Religion of India
The Religion of India. The Sociology of Hinduism and
Buddhism.Translated and edited by Hans H. Gerth and Don
Martindale. Glencoe. Ill.:Te Free Press, 1958.（“世界性诸宗教的
经济伦理”第二部分“印度教与佛教”英译本，1916—1917年
首次发表于AfS，重印于GAzRS，II。）Rheinstein and Shils
Max Weber on Law in Economy and Society. Translated by
Edward Shils and Max Rheinstein, edited and annotated by
Rheinstein. Cambridge,Mass.: Harvard University Press, 1954.Shils and Finch
The Methodology of the Social Sciences. Translated and edited
by Edward A. Shils and Henry A. Finch. Glencoe, Ill.: Te Free
Press, 1949.（这是三篇方法论论文的英译本，即“Die ‘Objektivität’ sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer
Erkenntnis”，见AfS, 1904;“Kritische Studien auf dem Gebiet
kulturwissenschaftlicher Logik”，见AfS, 1906;“Der Sinn
der‘Wertfreiheit’ der soziologischen und ökonomischen
Wissenschaften”，见Logos, 1917/1918；均重印于GAzW，分别
见146—214，215—290，475—526。）Theory
The Theory of Social and Economic Organization. Translated by
A. M.Henderson and Talcott Parsons, edited with an introduction
by Parsons.New York: Te Free Press, 1964（frst publ. New York:
Oxford University Press, 1947）.Wirtschaftsgeschiche或Universalgeschichte
Wirtschaftsgeschichte. Abriss der universalen Sozial- und
Wirtschaftsgeschichte. Edited from lecture scripts by Siegmund
Hellmann and Melchior Palyi. München: Duncker & Humblot,
1923.（2nd ed. 1924;3rd rev. ed. by Johannes Winckelmann,
1958.）WuG与WuG-Studienausgabe
Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden
Soziologie. 4th edition, revised and arranged by Johannes
Winckelmann. 2 vols. Tübingen: J.C. B. Mohr（Paul Siebeck）,
1956. WuG-Studienausgabe系指特许平装本（2 vols.; Köln-
Berlin: Kiepenheuer & Witsch, 1964），业已吸收了温克尔曼为即
将出版的权威性第五版德文本所作的某些修订。(1) 本书中所提及页码，若作“本书××页”，即为中译本页码，即本书页码；此外均为英译本页码，即本书页边码。——编者注1第八章 经济与法律（法律社会学）（一）实体法诸领域一、公法与私法
现代法律理论和法律实践中的最重要区别之一就是“公”法与2“私”法之别。但是，这一区别的确切标准仍然众说纷纭、莫衷一是。（a）从社会学观点来看，公法可以定义如下：对以国家（Staatsanstalt）为取向的行为进行调整的规范之总和，就是说，这种行为所涉及的活动乃是为了维护、发展和直接追求国家的目标，而这些目标本身是因法律的制定或者因达成共识而有效。相应地，私法就可以定义为由国家颁布的，对并非受国家主导的行为进行调整的规范之总和。这种定义相当非技术性，因而难以适用。但它看来又是任何试图对法律这两大分支加以区分的基础。（b）上述区分往往与另一区分相交叉。可以认为，公法就等于是“规章制度”（reglementations）的总和，就是说，这些规范仅仅对国家官员说明了他们的职责，但不同于所谓“权利主张规范”，它们并没有确立任何个人“权利”。不过，我们应当正确理解这种区别，因为公法规范也能确立个人权利，比如法律规定的总统选举中的投票权，这样的法律也属于公法领域。
但是今天，这种属于个人的“公权利”并不被认为是与财产权具有同样意义的既得权利，在立法者本身看来，后者原则上是神圣不可侵犯的。从法律观点来看，个人的公权利涉及的行为，仅限于个人作为国家的代理人为了专门界定的目的而从事活动的那些范围。因此，尽管它们形式上表现为一些权利，但仍可以被看作“规章制度”的另一种“反映”，而不是“权利主张规范”的结果。此外，法律制度中存在的以及属于私法的一切权利主张，也绝不像以往被定义的那样统3统都是既得权利。
的确，即使在任何特定时代都会得到正式承认的所有权的那些附带条件，都有可能被看作仅仅是一种法律秩序的反映。事实上，一项特定权利是否“既得”，常常只是意味着它应当或不应当被无偿剥夺。因此可以断言，所有的公法从法律意义上说都不过是规章制度，但不能断言规章制度绝对都属于公法领域。然而，即使是这样一个定义也很难说恰如其分，因为在某些法律制度中，统治权本身就被认为是属于君主的家产制权利，而在另一些法律制度中，某些属于公民的宪法权利可能会被认为是不可剥夺的，因而是既得的权利。（c）最后，私法之不同于公法，一如协调之法有别于服从之法。因此，私法涉及的是这样一些法律事务：若干当事人彼此相向时，是由法律对他们进行协调，并由立法机关、司法部门或由当事各方自行通过合法交易“适当”确定他们彼此的合法行为界限。但在公法领域，大权在握者就有权对根据规范的法定意义而隶属于他的人们发布命令。然而，并不是国家的任何职能人员都拥有发布命令的权威，受公法调整的国家机关也并非任何活动都是在发布命令。而且，对政府各个机构——同级权力机关——之间关系的调整，也属于公法领域。此外，公法领域不仅包括国家机关和它们的服从者之间的关系，而且还应包括服从者创设并控制国家机关的那些活动。一旦承认了这一点，此处讨论的定义就会把我们带回到上面提出的定义，即并不是对行使权威的权力进行的任何调整，以及对行使权威者与服从权威者之间关系进行的任何调整，都属于公法领域的问题。例如，一个雇主行使的权力显然就应排除在外，因为那种权力产生于具有平等法律地位的若干当事人之间的契约。还有，家长的权威也将被纳入私法领域，原因仅仅在于，公法只是涉及既定法律制度中旨在维护国家存续、实现国家首要关心的目标的那些活动。当然，什么是国家应当关心的特定目标这一问题，答案至今还是人言人殊。最后，某些公共活动可能会被有目的地以如下方式加以调整：使在同一事务上赋予个人的权利和授予国家机构的权力相互依存和竞争。
我们已经看到，对公法和私法领域的划界至今还没有完全摆脱困境，这样的界限在过去甚至更不清晰，有时则根本不进行这样的区分。当所有法律，所有管辖权，特别是所有行使权威的权力成为个人的特权，尤其是成为国家首脑的“独有权利”时，就会出现这种情况。此时，审判的权威、要求某人服兵役或要求在其他方面服从的权威，就是一种既定的权利，其状恰如使用某块土地的权威，而且亦如后者一样能够构成转让或继承的对象。在这种“家产制”条件下，政治权威并不是组织为一种强制性联合体（Anstalt），而是体现在各个权力持有者或要求持有权力者在他们之间通过具体协议达成的具体组合（Vergesellschaftung）与妥协之中。这种政治权威在本质上与家长、领主或奴隶主的权威并无不同。这种事态从来没有作为一种完整的制度存在过，但如果它的确存在过，此时，我们从法律角度描述为属于“公法”领域的一切，都会成为各个权力持有者的私人权利对象；就此而论，它们与私法的“权利”也就毫无二致了。二、授权法和规章制度
一种法律制度也可能会具有某种与上述制度正相对立的特性，就是说，在如今属于私法领域的范围广泛的社会生活中，前面定义的“私法”可能根本就不存在。哪里不存在授权法（right-granting law）性质的规范，哪里就会出现这种情形。在这种状况下，全部规范就仅仅是由“规章制度”构成。换言之，所有的私人利益都会得到保护，但它们不是作为有保障的权利，而是仅仅作为这些规章之效力得到遵守的表现。这种状况也从来没有以纯粹的形式出现在任何地方，但就它出现的情况而言，所有的法律形式都会被纳入“行政”4（administration）范畴，成为“统治”（government）的组成部分。三、“统治”与“行政”“行政”并不绝对是个公法概念。我们必须承认私人行政的存在，比如与国家或其他公共机构（即国家本身的制度性机关或他治性机(1)构，后者的权力源自国家）行政活动并存的household或商业经营的行政活动。
从最广义的角度来说，“公共行政”这一表述不仅包含着立法和裁判，而且包含着我们在这里应当称之为“统治”的其他剩余活动。“统治”可能会受到法律规范的约束和既定权利的限制。在这些方面，统治也类似于立法和裁判。但是这里有两个方面的区别。第一，从积极意义上说，统治必须使自己的管辖权具有合法性基础；一个现代政府是作为“合法”管辖权行使其职能的，这在法律上就意味着，它要依赖于国家的宪法规范授予的权威。第二，从消极意义上说，法律和既定权利对国家权力的限制，给它的行动自由造成了约束，它必须使自己适应这些约束。然而，政府的一个明确特性就在于这一事实：它的目的不光是仅仅由于法律之存在并构成了既定权利的基础而承认并实施法律，而且还要追求政治、伦理、功利等等其他方面的目标。对于政府来说，个人及其利益乃是法律意义上的客体，而不是权利的载体。
事实上，在现代国家，存在着一种裁判与（统治意义上的）“行政”在形式上的同化趋势。一个法官往往要在实在法或法律理论的指导下，以道德观、衡平法或权宜考虑为基础进行裁决。另一方面，在行政领域，现代国家通过给予公民救济——原则上公民是国家的客体——为他提供了保护其利益的可能性，这在形式上等同于司法审5判领域中的救济，就是说，公民有权向行政法庭提起诉讼。但是，这些保障不可能消除裁判与“统治”的基本矛盾。当政府针对一般状态而不是为了仅仅干预特殊情况——在一定程度上政府甚至没有感到必须干预——而颁布普遍规则时，统治也就接近于法律的创制了。至关重要的是，政府遵守规则被认为是正常状态，而完全无视规则一般都会被斥为“专横”行为。
早期的“行政”形式表现为家长权力，即household（家族）中的统治。原初形式的家长权威是无限制的。服从其权力者没有权利反对他，即便有规范调整他针对他们实施的行为，也只是作为对其行为的他治性宗教约束所发挥的间接影响而存在。就源头而论，我们看到的是以下两种情形的并存：一是从理论上说家长不受限制的行政权，一是源于亲属群体之间的安排并与所谓侵害的证据及和解金相关的仲裁程序。只有后者才是一种“权利主张”，即产生争议并通过裁决而给予的权利。只有在亲属群体之间的关系中，我们才能看到建制化的手续、时效限制、证据规则等等，就是说，“司法”程序的开端。这些在家长权力的范围内都是根本不存在的，那里出现的是原始的“统治”形式，同样，群体间的安排则意味着原始的司法裁决形式。两者有着界限分明的运作领域。即使像古罗马司法审判那样相对较晚的现6象，也是止步于household（家政）的门槛之外。后面我们将会看到，家族内部的权威（domestic authority）是如何逐渐超出了最初的范围，最终变成了某种形式的政治权力，即家长式的君主制，并由此进入了司法行政的。
只要发生了这种情形，立法、司法裁决和统治之间的区别就会荡然无存，随之出现的便是以下结果之一：
首先，司法裁决在形式上和实际上都会具有“行政”性质，它仅仅通过君主对臣民发布的敕令或命令而运作，其依据乃是纯粹的权宜考虑或者衡平原则，没有固定形式，时间也很随意。然而，除了一些极端情况以外，这种状况决不会达到完全有效的程度，不过近似的情形会出现在“法官审问式”（inquisitorial）程序以及所有那些由法官7支配审理和举证活动的程序制度中。家族内部的权威模式扩展到家政以外领域的另一个不同结果则是“行政”采取了司法程序的形式，英格兰在很大程度上就发生过这种情况，而且在某种意义上说至今仍然如此。议会处理“私人提案”，即批准颁发许可证这类纯粹的行政行为，采取的方式却一如处理公共提案。在这两种立法类型之间无法作出区分，乃是旧式议会程序的普遍特征，对于英格兰议会来说，这8实际上是确立其地位的一个决定性因素。议会最初就是作为一个司法机构出现的，而在法国，议会除了司法以外根本就不从事其他任何活动。立法与司法功能的这种混淆，都是因为政治环境所致。在德国，9像预算这样的纯行政事务，也因为仿效英格兰模式以及出于政治原因而被当作了立法活动。
如果政府机关的官方行为具有个人之间协议那样的形式，“行政”与“私法”的区别就会变得模糊不清。比如官员在履行官方职责时，为交换货物或服务而与某组织成员或其他个人订立契约安排，就会出现这种情况。这种关系往往会撇开私法的规范，而以某种——就其实质和实施方式而言——不同于一般法律规范的方式进行安10排，因而被宣称为“行政”领域的事务。只要以这种方式提出的权利主张能够得到强制执行的保障，它们就不会停止成为“权利”，这时“行政”与“私法”的区别就不过是个技术性区别了。然而，即使如此，这种区别仍然有着重大的实践意义。但是，如果认为只有那些经由正规陪审团审理并以法律（Lex）为基础而得到落实的权利主张才属于（古代）罗马的“私法”领域，把所有其他仅仅通过行政官的承认（cognitio）、有时具有突出经济意义的权利都排除在外，那就11是对罗马私法整体结构的彻底误解。四、刑法与私法
巫师与先知的权威，某些条件下还有祭司的权力，就它们乃是得自具体的神启而言，也像原始的家长权力一样不受权利和规范的约束。对巫术的信仰也是刑法的本源之一，这是与“私法”不同之处。12从广义上说，现代刑事司法观认为，公众对道德或自我利益的关切，要求规范遭到违犯时应进行抵偿，这种关切在国家机关对作恶者施加的惩罚中得到了体现，但作恶者也应享有正规程序的保护。另一方面，侵犯了私人权利，则受害方理应得到补偿，后者的行为并不是导致惩罚，而是恢复法律所保障的状态。不过即使在今天，这种区别也并非那么截然分明。原始的司法对此肯定一无所知。即使到了后来相当复杂的法律发展阶段，一切行为也都是仅仅被看作对侵权行为做出的反13应，“契约”与“债”（obligatio）的概念仍然根本不为人知。实际上，中国法律至今仍有这种状况的某些痕迹，这在文明史的法律发展14中一向具有极为重要的意义。亲属群体成员或其财产遭到局外人的任何侵害，都会要求予以报复或者要求得到和解金，受害方的这一诉求则会得到亲属的支持。
这种获得和解金的程序，要么根本没有体现出要求复仇的重罪和只是要求补偿的侵权行为之间的区别，要么充其量只是有了个开端。此外，对于我们所说的“民事”赔偿行为和旨在进行惩罚的刑事指控之间不加区别，把两者归并到同一个范畴——以补偿来抵过，都与原始法律和程序的两个特殊性有关。它们与犯罪的概念毫不相干，因而也与反映了内在动机和心理态度的犯罪程度观念毫不相干。燃起了报复欲望的人对于动机问题毫无兴趣，他唯一关心的只是，激发了他的报复欲的事件客观上已经发生。他会不加区别地把怒火发泄到无生物上——因为他没有想到这东西会使他受苦，发泄到动物身上——因为他没有料到这动物会使他受伤，发泄到因为无知、粗心或无意间使他受害的人身上。例如罗马的actio de pauperie（动物损害之诉）以及noxae datio（移交侵害者）的本初含义就是这样，前者指的是某动物没有表现出应该表现的样子，后者则是为了报复而放弃该动物。15因此，任何过错都是一种需要作出补偿的“侵权行为”，而侵权行为也只是一种需要作出补偿的过错。
在“判决”被“执行”的方式中也能看到最初对犯罪与侵权不加区别的表现。无论诉讼涉及的是一块土地还是一宗杀人案，程序上都是一成不变的。然而，即使到了公平确定的和解金开始执行的阶段，也仍然不存在执行这些判决的“官方”机器。人们相信，根据对神谕的解释或使用其他巫术手段，或者求助于魔力或神力，就有了足够神奇的权威以落实需要执行的判决，因为拒不服从等于严重的渎神。作16为与军事组织相关的某些发展结果（后面很快就要谈到），在整个共同体的大会上进行的审判，全体成员都参与作出判决（比如早期日耳曼有记载的历史上出现的那种情况），可以预计，作为酝酿判决的过程中进行这种合作的结果，假如判决没有在全体大会上遭到公开挑战，那就没有任何成员会阻挠判决的执行。然而，获胜的诉讼方对于自己亲属之外的人，充其量也只能指望他们保持消极观望态度，他必须以自助的方式并借助自己亲属的力量执行判决。在古罗马和日耳曼部落中，这种自助通常都是抓住被判罪者作为人质，以待和解金得到偿付，其数额或者由判决本身确定，或者由诉讼双方自行确定。这种自助方式并不因为诉讼类型的不同而变化，无论诉讼涉及的是土地纠纷还是杀人案，都是采取自助方式。直到君主或司法行政官出于政治原因或者为了公共秩序的利益，认为有必要运用自身的统治权禁止私人干预判决的执行并以法律制裁——特别是剥夺公民权——威胁这17种私人行为时，这才开始出现执行判决的官方机器。然而，这一切18并没有产生民事与刑事诉讼程序之别。在那些处于某种法律显贵影响下的法律制度中，古代的抵偿司法形式仍然保持着一定的连续性，而且“官僚化”的程度也比较低，比如罗马和英格兰的情况，这种最(2)初完全无差别化的状态，继续排斥以强制履行恢复具体实物的做法。19甚至在涉及土地所有权的诉讼中，判决一般也都以金钱来计算。这根本不是由于市场经济高度发达而导致的一切以金钱来计算，毋宁说这是一条古老原则的结果：任何错误，包括错误地占有财产，都需要作出补偿，而且仅仅是补偿，这是要求犯有过错者本人承担的责任。在欧洲大陆，由于君主统治权的迅速增强，这种强制履行早在中世纪20初期就已经出现了。但是，英格兰的程序直到很晚近的时期才在涉21及不动产的诉讼中为了引入强制履行而采用了特殊的法律推定。罗马坚持被定罪者以货币形式支付损害赔偿金而不是强制履行，则是把官方活动维持于最低限度这一普遍趋势的结果，而这又要归因于显贵统治的制度。五、侵权与犯罪
诉讼就意味着被告犯下了某种过错，而不是仅仅存在着客观上被认为非法的事态，这种观念也对实体法产生了深刻影响。最初，所有的“债”毫无例外都是产生于侵权行为（ex delicto）的债；因此，正22如我们将要看到的，契约债（contractual obligation）一开始就被认为是产生于侵权行为。在中世纪末期的英格兰，契约诉讼正式与推定23的侵权行为联系了起来。因债务人死亡而致债务撤销，既是由于这24种认识，也是由于根本不存在“继承法”的观念。正如我们将要看25到的，继承人对于契约债务（contractual debt）的责任；乃是随着错误行为的连带责任而与各种不同结果一起发展起来的，开始是家属，后来则是家族同类成员或者上下级权力关系的参与者。即使保护26诚实买主的原则，这一据称是现代商业不可或缺的原则，也是起源于一个古老观念——所谓侵权诉讼，无非就是针对盗贼及其同伙的诉讼。只是到了后来，随着契约诉讼的发展以及“不动产”和“动产”诉讼出现区别，这一古老规则在不同的法律制度中才出现了歧异发27展。于是，所有者针对任何占有者（rei vindicatio）的诉讼，在古代282930罗马法、在英格兰法以及在印度法中便逐渐取代了它的位置，而相对于中国法来说，甚至连印度法都已达到了相当高的理性化程度。再往后，对诚实买主的保护在市场条件下再度盛行起来，这在英格兰3132法与印度法律中显而易见，它们的理性基础就是为商业活动提供安全保障。与日耳曼法律相比，英格兰法和罗马法对诚实买主缺少普遍保护，则是商业利益对千差万别的实体法制度之适应能力的又一例证。另外，这也说明了法律的发展所特有的高度独立性。也许，法定债（legal obligation）这个不法侵害行为概念可以在malo ordine 33tenes这一表述中看到又一范例，它出现在法兰克人的土地补偿诉讼中，尽管对这个短语的准确解释至今仍无定论。
然而，在这样一些法律制度中，比如罗马人的双边34Vindicatio（主张物权之诉），希腊人的diadikasia，或者日耳曼人的35土地之诉，极有可能是完全不同的观念在发挥作用。所有这些诉讼都可以使人断定，它们最初是被看作actiones de recursu（回归之诉），即为了确定某人在某个共同体中的正式成员资格提起的诉讼，36而这种资格是以对某块土地的所有权为基础的。至关重要的是，fundus（田产）就意味着“成员资格”，κλῆροѕ（份额）就是“成员的份额”。另外，对不法侵权进行常规的官方起诉，最初也像由官方执行判决一样是不存在的。在household（家政）内部，惩戒措施乃是出自家长对其household（家族）的权威。亲属成员之间的纠纷由长老裁决。但在所有这些情况下，决定是否给予惩罚，如果给予惩罚将采取什么形式或者惩罚到什么程度，则是一个完全自由裁量的事情，因为那里并不存在“刑法”。刑法的原始形式是在household（家政）的边界之外，特别是在个人行为危及邻里、亲属或政治联合体的所有成员这种状况下发展起来的。出现这种状况可能是两种不当行为所致：宗教上的渎神或者军事上的抗命。如果冒犯了某种神秘的规矩，比如某种禁忌，从而招致魔力、精灵或者神明的愤怒，就可能使整个群体陷入危殆之中，其恶果不仅会降临到渎神（或犯罪）者自身，而且会降临到他生存于其中的整个共同体。在巫师或祭司的鼓动下，共同体成员会宣布被指控者不受保护，甚至以私刑将其处死，比如犹太人当中用石头砸死的刑罚。他们也可能进行赎罪式的宗教审判。因此，渎神行为乃是所谓“群体内部惩罚”，而不是“群体之间报复”的主要根源。这种惩罚的第二个根源是政治上的，或者最初是军事上的。无论何人，如果因背叛或胆怯而危及到集体作战力量的安全，或者在作战开始后拒绝服从命令，那就肯定会招来首37领或军队的惩罚性反应。当然，尽管某人在军事上的恶劣行为必须首先被认定为事实确凿，但是查证这种事实的程序其实非常粗陋。(3)六、统治权
从占据主导地位的报复到形成高度稳定的正式刑事诉讼程序，可以看到一个直线发展过程，其中原因下面将会清晰可见。家长以及宗教或军事权威的惩罚性反应，最初并不受程序形式或规则的约束。事实上，家长的惩罚权在某种程度上会受制于自己亲属长老或者负责处理群体间关系的宗教或军事权威的干预，但在自己的职分内，家长在很大程度上就是法律，只在极特殊的情况下才会受到法律规则的束缚。
不过，原始的非家族内部的权力，即由家产制君主行使的，完全不同于household（家族）权力的家长式权力，换句话说，即包含在统治权（imperium）概念中的那些权力，则出现了一种缓慢的、其结果是不断变化的对规则的服从。我们这里不去讨论使明确的规则得以确立的这个过程的起源。我们目前也不去讨论统治权的持有者究竟是在根据自身利益自我授权，还是他发现要服从于事实的限制就必须这样做，抑或他的统治权是由其他权力强加给他的。所有这些问题将会在我们对支配的分析中给予论述。然而，统治权始终会包括惩罚权，特别是对违命者进行镇压的权力——不仅通过直接使用暴力，而且通过加害威胁，这在今天依然如此，但在过去尤甚。惩罚权可能会直接针对行使统治权的下属“官员”，也可能针对隶属于统治权的那些人。在前一种情况下，我们谈论的就是处分权，后一种情况则是惩罚权。就这个背景而言，“公法”与刑法便有了直接联系；总之，如果还不存在至少是某些被公认为具有事实约束力的规则的话，那就不可能系统地谈论公法、刑法、刑事诉讼程序以及神圣律法。七、对权力的限制和权力的分立
上述这些规范始终在统治权所及的范围内制约着统治权。但是也并非任何制约都具有“规范”性质。现在这里就有了两种制约：（1）对权力的限制，（2）权力的分立。如果由于神圣传统或者法规而使特定统治权受到臣民权利的制约，那里就会存在着对权力的限制。掌权者也许只能发布某种类型的命令，或者可以在某些情况下或以某些条件为前提发布所有类型的命令。这些限制究竟是具有“法律”“惯例”还是单纯的“习惯”地位，端赖具体情况而定，即维持这种限制靠的是某个强制性组织（其强制手段或多或少都是有效的）予以保障，还是仅仅靠惯例的认可来维持，或者干脆就没有什么一致同意的限制。另一种制约（权力的分立）则是某一统治权与另一统治权的冲突，两者要么是平等的，要么在某些方面后者比前者占据优势，但前者的合法效力会被正式承认为对后者权威之行使范围的限制。不过，对权力的限制和三权分立是可以并存的，而这种并存状态是现代国家独有的特性，它在不同的国家机关之间分配权限。的确，这种现代国家实质上是以如下原则为特征的：它是某些受限制的统治权之载体的组合（anstaltsmässige Vergesellschaftung）；这些载体是按照既定规则挑选出来的；它们的统治权按照权力分立的普遍规则而彼此划出了界限；它们各自都会在主观上认为其命令权具有正当性，这是限制权力的固定规则所规定的。
权力的分立以及对权力的限制可能会具有完全不同于出现在现代国家中的结构形式。权力的分立尤其如此。它的结构在古代罗马的38par majorve potestas调停法以及在家产制、等级制、封建制政治组织中都是各不相同的。然而，诚如孟德斯鸠所说，只有通过权力分立，39公法概念才有可能产生。但是必须在如下意义上准确理解他的命题：权力分立未必就是孟德斯鸠认为他在英国看到的那种情况。另一方面，也并非凡是权力的分立都会导向公法观念，只有把国家作为理性组织起来的制度这种观念所特有的权力分立才会导向公法观念。为什么只有西方才发展出了系统的公法理论，其原因仅仅在于，只有西方国家的政治组织才有这样的制度形态：它与管辖权和权力分立理性地吻合在一起。早在古代时期，西方就有了系统的国家理论，这正是因为那里存在着理性的权力分立，若干罗马司法行政官的统治权学说已经得40到了系统的阐发。其他的一切实质上都是政治哲学而不是宪法。在中世纪，权力的分立只是表现为特权、封建性权利以及其他权利之间的竞争，结果就没有把宪法区别对待，所有的一切都包含在封建法和采邑法之中。现代公法中那些决定性的法律概念，其来源要归因于若干要素特有的结合。就历史事实而言，它们的来源要归因于国家（Ständestaat）公共法人社团中的特权人物的组合，这种组合不断把对权力的限制与分立同制度结构结合在一起。就法律理论而言，它们要归因于罗马的法人社团概念、自然法观念，最后有法国的法律理论。我们将在分析支配时专门讨论现代公法的发展。以下各节我们将主要讨论制定法律和发现法律的问题，但仅限于如今属于私法和民事诉讼程序，且与经济领域密切相关的那些问题。八、实体法与程序
根据我们现在的法律思维模式，政治组织的活动从“法律”上说可以分为两个范畴：制定法律和发现法律，后者还包括作为技术问题的“执行”。今天我们把制定法律理解为普遍规范的确立，它们在法
(4)律人眼中具有理性法律规则的性质。我们所理解的发现法律则是这种既定规范的“适用”，以及通过法律思维推导出来的、针对“被纳入”这些规范之下的具体“事实”的法律命题。然而，这种思维模式并非通行于所有的历史阶段。制定法律是创设普遍规范，发现法律则是这些规范对具体案件的适用，这两者之间的区别，在裁判是酌情自由决定意义上的“行政”的情况下是不存在的。在这种状况下，缺少的就不仅是法律规范，而且还有当事人把规范适用于自身个案的权利观念。如果法律表现为“特权”，从而不可能出现法律规范的“适用”乃合法权利的基础这种观念时，情况会同样如此。另外，如果不把发现法律视为将普遍规范适用于具体个案，也是不可能存在制定法律和发现法律的区别。换句话说，在一切无理性的裁判中都不存在这种区别，而无理性裁判不仅包括原始的裁判形式，而且包括——后面我们就能看到［下面（三）］——世界上未接受罗马法的所有地区全部历史中的裁判形式，尽管有的表现为纯粹形式，有的是改头换面的形式。同样，在发现法律过程中得到适用的法律规则和该过程本身的规则，其间的区别也始终不像今天在实体法和程序法之间的区别那么清晰。凡在法律程序依赖于统治权对诉讼之影响的地方，比如在早期罗马法或者从技术上说有着完全不同形式的英格兰法那里，就很容易秉持这样的看法：实体法中的权利就等于是利用诉讼的程序形式之权41(5)42利，比如罗马法上的actio（诉讼行为）或者英格兰的writ（令状(6)）。在较早的罗马法学说中，程序法与私法之间并没有像我们今天这样划出界限。出于完全不同的原因，我们分别称之为程序法和实体法的问题也很容易出现类似的混淆，这往往发生在以无理性的举证方式为基础进行裁判的地方，比如根据原来的巫术意义或者根据神谕而发的法律誓言或赌咒。于是，求助或服从这种意义重大的巫术行为的权利或义务，就成了实体法权利的组成部分，甚或就是同一回事。然而，程序法规则与实体法规则之间的区别，本来就已经存在于中世纪43对Richtsteige与“法鉴”作出的区别之中了。这种区别并不亚于罗44马人在早期的系统化努力中作出的区别，尽管形式上略有不同。九、法律思想的诸范畴
我们已经指出，使得各个法律领域现行的基本概念彼此有别的那种模式，在很大程度上乃是依赖于法律技术因素和政治组织的因素。因此可以说，经济因素只有间接的影响。诚然，经济因素也发挥了自己的影响力，但它仅限于：以市场经济或者契约自由现象为基础的某些行为的理性化，以及由此产生的应当依靠法律机制来解决日益复杂的潜在利益冲突的意识，影响了法律的系统化或者加强了政治实体的制度化。我们将会一再看到这种现象。所有其他纯经济的影响只是作为具体事例出现，难以概括为普遍规则。另一方面，我们还会经常看到，以政治因素和法律思想内在结构为条件的那些法律要素，对经济组织产生了强大的影响。以下各节我们将扼要论及那些影响了法律之形式特征——制定法律和发现法律——的最重要的条件。我们将特别关注法律合理性的程度与性质，尤其是与经济生活密切相关的法律，即私法。
法律体系可以在多种不同意义上是“理性的”，这取决于法律思维采取哪种可能的理性化过程。让我们从表面上看是最基本的思想过程开始着手，即普遍化过程，这里指的是把裁决具体个案时的相关原因化约为一个或者多个“原则”，即法律命题。这个化约过程通常要依赖于对案情进行事前或即时的分析，它们被视为与司法估价密切相关的基本要素。反之，对更多“法律命题”的阐述则会反作用于对案情的潜在相关特性加以具体化和界定。该过程既有赖于，同时又促进了决疑术。然而，并非任何充分发展的决疑术方法都会导致法律命题向着高度逻辑性升华的方向发展或是与这种发展并存。高度综合性的法律决疑术系统是在单纯的并列组合基础上，就是说，在外在要素的类比基础上发展起来的。在我们的法律体系中，不但要分析性地从根据案件推导出“法律命题”，还要对“法律关系”和“法律制度”进行综合“建构”，即确定典型的社会行为或因同意而产生的行为的哪些方面应被认为与法律密切相关，以及用哪种具有逻辑一致性的方法把这些相关成分视为应当在法律上加以协调，即视为具有“法律关系”。尽管后一过程与前述过程密切相关，但在分析中的高度升华仍有可能与对法律上有关的社会行为进行较低程度的建构性概念化结合起来。反过来说，尽管分析程度较低或者有时只是因为素养有限，也仍然可以按照令人相对满意的方式对“法律关系”加以综合。这一矛盾源于如下事实：分析过程将会提出进一步的逻辑任务，它与综合建构并不矛盾，但实际上却往往并不兼容。我们所说的“系统化”只是出现在法律思维模式的后期阶段，此前则绝无可能。按照现在的思维模式，系统化就是把所有从分析中得出的法律命题加以整合，使之构成一个逻辑清晰，具有内在一致性，至少理论上无漏洞的规则体系，这就意味着该体系从逻辑上说必须能把所有可以想象到的事态包含进来，以免它们缺失有效的秩序保障。即使到了今天，也并非任何法律体系（比如英国法）都能宣称自身具有上述定义的那种体系特征，过去的法律体系当然就更少这样自诩了，凡是如此宣称的体系，往往只有极低的逻辑抽象程度。大体上说，“体系”主要就是一个为法律素材建立秩序的外在架构，它在法律命题的分析推论和法律关系的建构方面只有次要的意义。尤其是从罗马法发展而来的现代系统化形式，45它的出发点是对法律命题以及社会行为之意义的逻辑分析。另一方面，“法律关系”和决疑术则往往与这种逻辑分析相抵触，因为它们是从具体事实的属性中产生出来的。
除了截至目前所讨论的这些差异之外，我们还要考虑法律实践的技术手段之间存在的种种差异，它们在某种程度上与前者有关，但在某种程度上又与之重合。以下是最简明类型的可能情形：
制定法律和发现法律可能都是理性的或者无理性的。如果在制定法律或发现法律中使用了不可能由理智控制的手段，比如求助于神谕或诸如此类的手段，它们在形式上就是无理性的。另一方面，如果影响裁决的不是普遍规范，而是特定案件中的具体因素，是在伦理、情感或政治基础上评价这些因素，那么制定法律或发现法律在实质上就是无理性的。“理性的”制定法律和发现法律可能是形式理性，也可能是实质理性。一切形式化的法律至少在形式上都是相对理性的。然而，只有把案情之确凿的一般特性考虑在内时，才能说法律在实质和程序上都是“形式化的”法律。此外，这种形式主义可以表现为两种不同的类型。与法律有关的特征可能就是某种有形的性质，就是说，它们作为感官素材是可以感知的。这有赖于事实的外在特征，例如某些发言、签字或者实施某种具有确定意义的象征性行为，都体现出最严格类型的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律则是，通过对意义的逻辑分析，从而使以高度抽象的规则形式明确确定下来的法律概念得到系统表达和应用，以揭示与法律有关的事实特征。这一“逻辑合理性”过程缩减了非本质要素的意义，因此降低了具体形式主义的刚性。但由此却加大了与“实质合理性”的反差，因为实质合理性意味着，裁决法律问题要受规范的左右，而这种规范不同于对意义进行抽象解释，然后加以逻辑概括而得出的规范。实质合理性主要遵循的那些规范包括了道德律令、功利原则和其他权宜性原则以及政治信条，它们全都不同于“外在特征”多样化的形式主义，也不同于利用了逻辑抽象方法的形式主义。然而，只有在法律具有形式特征时，才有可能在现代意义上以特殊的职业方式、法律主义方式和抽象方式看待法律。如果说存在着按照“感官素材特征”进行分类的绝对形式主义，那么它在决疑术方面可谓不遗余力。只有对意义进行逻辑解释的抽象方法，才能完成具有明确系统性的任务，即利用逻辑手段汇集所有各种被公认为具有法律效力的规则并加以理性化，使之成为没有内在矛盾的抽象法律命题综合体。
我们现在的任务就是要探寻介入法律之形成的各种影响力是如何影响了法律的形式特质的。当今的法科学，至少是在方法论和逻辑合理性方面已经达到最高境界的那些形式，即产生于《学说汇纂》派民法的法科学形式，是从以下五项假定入手的：第一，任何具体的法律裁决都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二，在任何具体案件中都必须有可能借助法律逻辑根据抽象的法律命题推导出裁决。第三，法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系，或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四，凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的，也与法律无关。第五，人的一切社会行动必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”，或者被具体化为对法律的“违反”，因为法律体系的“无漏洞性”必定导致对一切社会行为的无漏洞“法律排序”。（施塔姆勒特别得出46了这个结论，尽管并不明确。）
然而，我们现在要关心的不是这些理论假定，而是研究法律的某些一般形式特质，因为它们对法律的功能至关重要。注 释1 法律社会学由马克斯·莱茵施泰因编辑，是对手稿做了最全面注释
的部分。韦伯在其他篇章中利用的文献，在这里也引用了许多。
法律社会学的英文版是群体努力的结果。除席尔斯和莱茵施泰因
以外，参与翻译的还有伊丽莎白·曼恩·博格斯夫人和萨缪尔·施托
尔加先生；施托尔加还与艾利斯·瓦格利斯博士和施托扬·巴伊彻
博士共同完成了注释工作。除非另有说明，本章的所有注释均为
该群体所作。以下是对莱茵施泰因在注释中援引书目缩写的还原。标有星
号的书目系韦伯广泛利用过的文献。更多关于韦伯利用过以及与
本章思想发展密切相关的当代文献，见约翰内斯·温克尔曼在其
最新德文版Rechtssoziologie（2nd rev. ed.；Neuwied：
Luchterhand，1967）中汇集的文献提要第二部分（404—
423）。2 韦伯此处指的是大陆，尤其是德国的法律理论，那里公法与私法
的区别特别突出。这种区别类似于罗马法学家，尤其是乌尔皮安（Ulpian）著名定义中的区别（Digest I. I.4）：公法“与罗马国家
有关”（quod ad statum rei Romanae spectat），私法则“与个人
利益有关”（quod ad singulorum utilitatem pertinet）。如果一个
政府，尽管打算要在公民间的私人关系方面保障一种稳定的法律
秩序，但又总是不情愿以严格而固定的规则把这种关系确定下
来，上述区别就有重大的实践意义。晚期的罗马帝国以及现代的
君主专制国家就是这样的典型情形。一旦国家机关变得服从于法
律规则了，公法与私法的区别也就失去了重要意义，最终会变得
仅仅是为了便于对某些法律规则进行分类，尤其是为了法律著述
和教学的目的。3 参阅（二），一，及以下内容。4 这是极权主义国家“理想类型”的现代形态出现之前对该类型的
表述。这里保留了韦伯使用的术语——“治理”，尽管“行政”（executive）一词可能与美国的用法更加吻合。5 英美的律师会把这种权利看作是向法庭申诉的寻常“权利”。但
作为大陆律师，韦伯认为对这种权利的保护应当委托给专门设立
的、法国或德国类型的那种行政法庭。以这种形式保护公民免受
政府权力的滥用之害，与普通法国家通行的做法大相径庭，但不
应被认为效力低下。参阅E. Freund，Administrative Law，1
Encyc. Soc. Sci（1930）452，Garner，Anglo-American and
Continental European Administrative Law（1929），7 N.Y. U. L.
Q. Rev. 387。6 M. Kaser，Zur altrömischen Hausgewalt（1950），67 Sav. Z.
Rom. 474.7 德国——总的来说也是大陆——的程序理论把审判区分为两种类
型：（1）根据Ofzialmaxime进行审判，（2）根据
Verhandlungsmaxime进行审判。前者由审判长支配，他的功能
是确定实际上发生了什么，因而谁是唯一的或主要的被传唤人，
审查证人并要求提供他认为必需的证据。后一种情况下法官仅仅
充当仲裁人的角色，审理过程主要由各方当事人处理，每一方当
事人都可以决定传唤他希望传唤的证人、在诘问和反诘问中提出
问题并提交他希望提交的证据。实际上，这两种审判从来就不存
在纯粹的形式。大陆的民事和刑事诉讼程序至今仍是主要遵循
Verhandlungsmaxime，尽管后者已被修改，特别是在刑事诉讼
中向Ofzialmaxime做了某些让步。参阅Engelmann and Millar，11；
Millar，Formative Principles of Civil Procedure（1923）18 ILL. L.
Rev. 1，94，150；以及Millar论程序的文章，见12 Encyc. Soc.
Sci. 439（附有更多文献目录）。关于现代大陆诉讼程序，另见
Schlesinger，Compartive Law（1950）197，510，523，以及
Hamson，Civil Procedure in France and England（1950），10
Camb. L. J. 411。8 参阅Jellinek，System 3；R. Gneist，History of the English
Constitution（Ashworth's tr.1891）338；Hatschek，503；J. E.
A. Jolife，Constitutional History of Mediaeval English（1937）
337；Anson，Law and Custom and the Constitution （1892）262；
关于当代的实践，见Wade and Phillips，Constitutional
Law（1950）111。9 韦伯把私法法案和预算归类为“纯行政事务”，是从德国法律理
论和宪政理论而来的，那里的法律被区分为形式意义和实体意义
上的法律。实体意义上的法律意味着是国家批准对公民的生命、
自由或财产进行干预的法规（enactment）。形式意义上的法律
只是立法机关颁布的法令（act），不论其内容如何。大陆国家所
理解的“法治”，其先决条件之一就是：没有人民或其正当选举
产生的代表的同意，国家不得干预公民的生命、自由或财产。因
此，任何实体意义上的法律都必定是立法机关颁布的法令，即形
式意义上的法律，至少是以这种法令为依据。因此，正是这种法
治的政治理论，构成了一个牢牢植根于大陆国家的原则之基础，
它要求所有法律均以法典或成文法形式载明，因而拒不承认并非
基于成文法而只是基于司法判例的“普通法”具有正当性。无需
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]