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作者：向朝阳

出版社：四川大学出版社

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地震灾后法律适用问题研究试读：

抗震救灾救援机制的反思与再设计

汶川地震发生后，中国政府的应急行动及在政府领导下的救援成效赢得了举世赞誉。在世界各地灾害频发的今天，各国应对灾难时的处理方式各不相同，效果也褒贬不一。一国政府对灾害的应急举措无疑是衡量其能否对国民担当的重要标准，亦是国家政治体制优越性的重要体现。中国政府在此次抗震救灾中的表现可以说是誉满盈寰，美国《时代》周刊撰文称：“地震改变了世界对中国的认识，让人们对中国政府有了不同的了解。救援行动中最受广泛赞誉的是政府的反应和规模。即使是北京的批评者也对中国对大地震的迅速反应表达了钦佩。”在看到成绩的同时，我们的工作并非无可贬责，与之相应的是也看到此次应对灾难中暴露出的国家应急管理中的诸多问题。反思这些不能尽善的问题，总结经验，为以后的灾难救援提供宝贵的财富。同时，灾难临世之后民众的需求与政府的回应也是衡量社会机制成熟度的指标，透过纷繁复杂的社会现象，或许能够解读出和谐社会建设之路上亟待解决的障碍。前车之鉴，后事之师。健全的机制不可能一蹴而就，具有强力措施的完善救援机制亦是在实践中累积而成的。这也就是对救援机制进行反思与再设计的意义所在。一、震后看我国的救灾模式与抗震救灾中的主要问题

我国政府的应急救援模式结合汶川地震后政府的应急运行可以得见。汶川地震发生后，国家减灾委员会根据《国家地震应急预案》启动一级应急响应，按照预案中应对特别重大地震灾害的规定，将抗震救灾工作转移至国务院成立的抗震救灾总指挥部。地震发生两小时后，温家宝总理在前往灾区的专机上主持召开紧急会议部署工作。党中央、国务院成立了以温总理为总指挥的抗震救灾总指挥部，并设立由国务院有关部门、军队、武警部队和地方党委、政府主要负责人参加的救援组、预报监测组、医疗卫生组、生活安置组、基础设施组、生产恢复组、治安组、宣传组8个抗震救灾工作组。根据指挥部的紧急部署，各部门进入应急状态，由党中央、国务院统一领导，按照分类管理、分级负责、条块结合、属地管理为主的应急管理体制进行抗震救灾具体工作。根据抗震救灾总指挥部的部署，可以整体上把握这次抗震救灾工作的总体操作。国务院27个组成部门中有20个机构、17个国务院直属机构（含直属特设机构）中有5个机构、国务院4个办事机构中有1个机构、17个直属事业单位中有9个单位、22个国务院部委管理的国家局中有5个单位直接参加了救灾行动，如此规模浩大的行政部署，无疑是此次救灾救援工作取得良好效果的保证。不过，显见的问题也存在：

第一，在政府工作部署下，有针对性的分组中由多部门承担同一任务，同一部门分担数组的职责，如附录图Ⅰ所示。发改委的职责分布在四个组，并负责基础设施保障和灾后重建组的牵头工作，农业部的职责分布在四个小组，类似情况不如一列举。各部门在这种状态下运作不免造成各部门权责交叉、职责紊乱，导致整体工作的低效与混乱，以及影响对资源的有效调配和利用，同样也会造成权力和责任的互相逾越或推诿。

第二，以政府为主体的救援模式依然沿袭，并未对灾难中涌现的社会力量留有足够的对接空间。按照我国目前的法律规定，负责社团法人登记的主管单位是各地民政部门。如果仅仅把地震后涌现出的大量非政府组织的工作范围圈定在安顿灾民、心理疏导、资金募集等环节，那民政部在“群众生活组”的工作部署上进行综合协调是合适的，但事实是大量志愿者组织在震后主动承担了搜救任务。如果说由民政部主管的专业救援志愿者组织“山岳救援队”等能够发挥其专业的搜救工作，那至少在“抢险救灾组”中应该有民政部的职责承担。如此，更多地在其“麾下”的志愿者组织也能在整个抢险救灾工作中施展更多的力量，同时也避免“抢险救灾组”在工作部署上人力物力的重复配置。

通过媒体的报道也发现，随后而至的一些问题。比如：

①地震时民众的茫然无措，缺乏最基本的应对常识。

②地震专业救援队伍稀缺，负责综合救援的部队官兵因救援技术、设备的缺少以及因缺乏基本的医疗护理措施而成为救援人员救援效果的又一大瓶颈。“地震发生当天18时，国家地震灾害紧急救援队187名队员，携带2台专用救援车、1台指挥车、12条搜救犬和装备器材在北京南苑机场完成集结，赶赴四川灾区。依靠专业的技术知识和强有力的装备支持，训练有素的他们此次承担了很多紧急、危险、艰巨的救援任务。”可是，加上参与本次救灾的17个省级地震救援队，专业救援人员总计也不到5000人。即便是救援水平高，但5000人的队伍相对于震后灾区来说无异于杯水车薪。部队是这次救灾的主力军，13万部队先后投入到救灾工作中，但是手中却没有专业设备。中国地震局震灾应急救援司副司长陈虹在接受记者采访时无奈地说，“哪怕是简易的剪切钳，比镐和锹的作用也大多了，能大大缩减时间”。

③抱着满腔热血抢救废墟下生命的志愿者，涌至灾区前线却无法切实地解决实际的问题，反而增加了更多的阻挠。许多志愿者仅凭个人热情奔赴灾区，由于组织、管理无序，故此出现了志愿者工作方向不明确、信息不畅通、各受灾地区志愿者人数不均衡等现象。许许多多志愿者到了四川，不辨东西，不明任务，没有车辆，下不去，进不来。部队和政府抗震部门都是自成体系、自我保障、各自为战，所以志愿者成了一个有心赴难、无处用武的尴尬角色。有些志愿者在当地的食宿都出现了问题，个别志愿者本人竟成了被救助的对象，给当地政府增加了负担。“5月13日，数万名成都市民志愿者自发驾车为灾区民众送食品和衣物，导致成都到都江堰的三条道路完全堵塞，影响了救灾部队、工程抢险车辆和救援物资的通行。”

④政府号召之下，募集的救灾款项及物资再次证明了爱心的力量以及中国人民的凝聚力。但随之而来的质疑救灾款物的有效利用，让政府陷入被动。有的捐款箱，也让人不免质疑其设立主体的合法性。笔者曾专门对某处设立的捐款做过调查，在募捐之后却从来未见公布过款项的去向。制度的设立，其功能之一就是化解人的恶意揣测。只靠善意的祈愿无疑会大大地挫伤人们的积极性，假如民众所捐真的被中饱私囊，那么应对办法只有捂紧钱袋谨慎而为了。

⑤依法行政是我国行政改革的一大目标，建设法治国家，依法行政是其重中之重。政府的权力应该被限制，这是法治建设中大家的共识。那么，应急权力是否可以脱离法律限制而漫无边际？如此漫无边界的权力是否有假以抗震救灾之名的权力滥用？在如此大规模地调动人力、物力、财力的过程中，政府权力的边界在哪里？这些都是值得深思的问题。

探究这些问题背后的原因以及化解问题的方式方法，是否能在法律上找到救赎之道？如果能，那是缘于立法的不足还是法律在社会运行中未得到应有的尊严？希望通过接下来的论述能找到一些解答。在对上述问题做出合理诠释之前，先讲述邻国日本应急体制的建设及做法，以供借鉴。二、日本应急救灾救援模式及其法律保障

日本由于特有的地质构造和自然地理环境，是世界上遭受地震灾害最严重的国家之一。“据统计，世界20%以上的地震发生在日本周边地区”。为了应对地震等自然灾害的频发，增强政府应急救援的能力，依托法律制度的建设搭建起了一套较为完善的综合性防灾减灾对策体制。“按照日本《防灾白皮书》的分类，日本防灾减灾、抗灾救灾的灾害对策法律按其内容和性质，可以分为灾害对策基本法、灾害预防和防灾规划相关法、灾害紧急对应相关法、灾后重建和复兴法以及灾害管理组织法等五大类，共由52部法律构成。防灾救灾以及紧急状态等有关危机管理的法律法规约227部”。在日本，震灾对策主要依照《灾害对策基本法》（以下称《基本法》）以及依该法制定的《防灾基本计划》加以推进实施。在《基本法》的规定下，日本在内阁府设立由首相任主席的“中央防灾会议”作为国家防灾对策方面最高的权力机构，与安全会议等并列为内阁重要政策会议之一，该会议是一个长期固定的会议。其成员包括所有各部大臣、日本银行总裁、红十字会会长、日本电信电话公司总裁及日本广播协会会长。《基本法》还特别规定，成员必须包括至少4名灾害研究的专家，其职责主要是制定防灾计划、审议防灾重要事项、协调防灾行动。中央防灾会议下设专门委员会和事务局，主要任务是贯彻灾害对策基本法，并根据情况的变化不断制定各种对策，设立必要的行政机构，确定全国性防灾规划及体制。它还下设若干地震预防调查委员会，这些调查会负责向中央防灾会议提供咨询和研究报告。另外，内阁成员设1名防灾担当大臣，负责审议防灾重大事项，组织制定和防灾有关的基本政策和大规模灾害应急对策，综合协调政府各相关部门的抗灾救险工作。除了中央政府，日本各地方政府也分别设有地方“防灾会议”机构，负责制定各自地区的防灾计划和防灾专项规划，根据防灾计划组织实施各种防灾对策。《基本法》对启动应急指挥等灾后应急措施亦做了详细的规定。根据该法，一旦灾害发生，受灾地区的各级政府迅速成立“灾害对策本部”，分别由各级政府的行政第一首长任负责人，迅速收集受灾范围和程度等信息，全面掌握灾情，并将有关信息及时传递给各有关部门和受灾群众。重大灾害发生时，国家成立由内阁防灾大臣任部长的“灾害对策本部”，或成立由首相任本部长的“重大灾害对策本部”，启动全国性应急指挥系统。《基本法》还针对应急交通的保障与能源供应，由消防、警察、自卫队和医疗机构组成的较为完善的救援体系，开展迅速的灾民救助和安置工作，应对灾害的财政措施等等都做了详尽的规定。日本以《基本法》为总纲，根据灾害预防、紧急对应、灾后重建等抗灾的不同阶段，制定了浩繁的各类法律法规，从而形成了一个庞大的防灾减灾救灾的灾害对策法律体系。

日本政府国土厅制定的《大规模地震对策特别措施法》，针对地震的预警、应对手段、发布“警戒宣言”的程序以及相关部门责任等做了更具体的规定；《灾害救助法》对政府在灾后所担当的工作做了规定，对临时征用私人财产或物质必须经过的程序做了严格的限定；《特定非营利活动促进法》明确认可人民及其组成团体的参与权，规定政府在推动、促进和保护志愿者和志愿者团体等方面所承担的责任。《地震防灾对策特别措施法》对有计划地推进完善避难地、避难通道、消防设施等28项抗灾措施做了权责分配。《建筑基本法》等法律对建筑物的抗震标准做了严格的规定。日本《建筑基本法》规定，除木结构住宅外，要求商务楼的抗震能力都要达到8级以上，使用期限能够超过100年。该法还要求一个建筑工程为获得开工许可，除了设计、施工图纸等文件外，还必须提交结构设计报告书，证明建筑符合抗震强度标准。另外，1995年日本还制定了《建筑物抗震改修促进法》，要求学校、体育馆、医院、剧院、商场等公用建筑要增加超过普通楼房的抗震强度，公寓楼房的抗震强度不得低于七级地震等。日本政府特别重视加强学校和医院的抗震性能，因为学校是地震发生后人们避难的第一场所，医院则是救助伤员的场所，如果这些防震救灾的据点的安全得不到保障，那么就无从开展迅速有效的救灾工作。根据这些法律，2005年9月，中央防灾会议制定《建筑物耐震化紧急对策方针》, “要求在未来10年里，将房屋住宅的耐震率由目前的75%提高到90%。此外，在有关提高学校的耐震性能方面，政府明确要求学校的耐震性决不能因地区间财力水平的差异，而导致学校安全性能出现差距”。为此，从2006年开始，政府以提高学校耐震率为重点，出资创立了“建造安全、放心学校补助金”制度。

另外，《消防组织法》《警察法》《自卫队法》对专业救援相关培训和设备配置以及相互间的协同做了规定。《严重灾害特别财政援助法》《地震对策财政特别措施法（关于在地震防灾对策强化地区实行地震对策紧急整备事业相关的国家财政特别措施的法律）》对应急行政措施下的财政利用做了精细的规划；《地震保险法》对应对地震灾害，通过特别保险事业的发展来保证国民应对灾害的能力；《受灾者生活再建支援法》对灾后重建做了规定。

可以说，健全的法律制度为建立良好的防灾抗灾减灾救灾的运行机制提供了有效的法律保障和依据，亦避免政府在应急权力的使用上带给民众忧虑和遭受无端的苛责。三、我国抗震救灾救援机制的问题分析与法律应对

梳理在法律架构下的日本防灾减灾救灾体系，不难看出，日本的抗灾能力很大程度上缘于灾前一系列准备。对灾后容易衍生的问题都做了预见并用法律加以规制，日本的做法与灾害管理的周期（如附录图示Ⅱ）重在防御的警示相互印证。灾害准备阶段的目的就是尽可能地减少灾害，为灾害的应急反应做好充分的准备。反观我国在这次抗震救灾中出现的一系列问题，确实很大程度上缘于灾害前的防御工作不到位。法律既然对社会秩序的规范有着其他方式无可比拟的功效，校正偏颇并通过法律推进灾前准备工作无疑是必经之路。

我国应对应急情况主要是以“一案三制”为核心内容的应急体系的建设。“一案”是指制订修订应急预案；“三制”是指建立健全应急的体制、机制和法制。那法制建设能否提供足够的应对应急状态下各种情况的所需，起到有效的调节作用呢？目前，我国调节应急管理的法律归入自然灾害类的有：《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》《军队参加抢险救灾条例》《防震减灾法》《水法》《防洪法》《防汛条例》《水库大坝安全管理条例》《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》《气象法》《防沙治沙法》《人工影响天气管理条例》。纵观《突发事件应对法》，不难发现其倾向于权力赋予、应对原则的特点，纲领性规范如果没有细化的法律予以跟进，其应有的组织、协调和防范作用则无法在实际工作中完全发挥出来。如此，对应急情况下征收征用的权力虽有字面上的限制却不具有可操作性。

类似的问题还有，《突发事件应对法》第4条的规定，“国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制”为原则，国务院也在行政应急上做了具体的部署。从规范层面分析，我国的应急行政主体主要包括五大类：（1）预防和处置自然灾害的应急主体，如抗震救灾指挥部、防汛指挥部、地质灾害抢险救灾指挥机构。（2）预防和处置灾难事故的应急主体，如核事故应急机构、防火总指挥部、淮河流域水资源保护领导小组。（3）预防和处置公共卫生突发公共事件的应急主体，如政府卫生行政部门、全国突发公共事件应急指挥部。（4）预防和处置社会危机的应急主体，如公安部。（5）预防和处置经济危机的应急主体，如中国人民银行、国务院银行监督管理机构。显然，这些应急主体是根据突发公共事件的类型进行设置的，属于分行业、分部门、分灾种的分散型应急主体。它们的优点是专业性比较强，有利于发挥专业优势，能够做到各司其职。这些应急主体的设置是建立在这样一种假设基础之上的，即政府所面对的突发公共事件是单一的和线状的，不会发生溢出效应。因而，基于各专业性应急主体自身的知识和经验就能够有效地应对。

然而，对于类似汶川地震的特大公共危机，它的预防和处置需要跨部门、跨专业的知识和技术，以单一的突发公共事件作为预防和处置对象的分散型应急主体显然无法避免自身的局限性。与上述假设相联系，传统的应急主体在面对现代复合性突发公共事件时，还存在两方面的缺陷：（1）资源的配置和使用效率低下。各应急主体根据自身所管辖的突发公共事件的类型来储备资源，导致各应急主体之间资源重复配置，大量资源闲置和浪费，极大地影响了资源的配置效率。更为严重的是，当突发公共事件爆发时，由于应急资源普遍呈分散状态，不同应急主体之间的沟通往往不畅，它们之间的资源流动凝滞，以致无法有效整合以形成合力和发挥整体优势。（2）各自为政，部门利益保护倾向严重。由于突发公共事件的复杂性，现有的不同应急主体之间的应急职权与职责往往存在交叉、重叠现象，即不同应急主体之间的权力并非泾渭分明，而是呈现“界面关系”模糊状态。由于不同应急主体的考核目标不同，且应急资源有限，理论上虽然“谁都有责任，谁都有权力负责”，但事实上“谁都没有能力或愿望”来负责。所以，“我国应对单一危机的能力尚可，但应付复合性危机就暴露出诸多问题”。

当然，国务院针对“分行业、分部门、分灾种的分散型应急体系”还是从机构设置上规避其漏洞。国务院应急管理办公室承担国务院应急管理的日常工作和国务院总值班工作，履行值守应急、信息汇总和综合协调职能，发挥运转枢纽作用。“由于国务院应急办这样的一个常设性机构不具有国务院应急指挥中心的统辖指挥权，使得其在日常性的工作中难以发挥出有效的行政权威，从而导致在常态中，应急办难以做好基础性的预防和筹备工作。”

国家减灾委员会，是国务院领导下的部际议事协调机构，其主要任务是：研究制定国家减灾工作的方针、政策和规划，协调开展重大减灾活动，指导地方开展减灾工作，推进减灾国际交流与合作。其成员由国务院有关部委局、军队、科研部门和非政府组织等34个单位组成。办公室设在民政部的国家减灾委员会在同级部门协调上存在相当的难度。同样的权责交叉以及没有效力更高的法律赋予其足够的地位保证协调的力度，致使其职责无法落实。

进而对先前地震后的问题进行分析，不难发现，问题出现无外乎“法律的缺位”。本论所指的“法律缺位”包括三种情况：（一）立法的缺失（1）对临时指挥部的组成单位没有法律上的细致分工和问责，对综合协调部门的权力和职责未在法律法规中加以界定。（2）目前对救灾准备金的管理无法可依，准备金应该如何分配在赈灾物资、救援装备等环节上，以确保其有效使用。（3）对危机状态下公民基本权利的立法欠缺。（二）制定的法律缺乏运行土壤

以民间组织在现实中的尴尬状态为例加以说明。民间组织在民政部门注册的组织形式有三类：社会团体、民办非企业单位和基金会（包括公募基金会和非公募基金会）。青年志愿者组织是我国社会团体之一，其必须要适用我国1998年颁布的《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》），根据该条例的规定，青年志愿者组织的登记管理体制的核心是“双重管理体制”，对青年志愿者组织实行登记管理机关和业务主管单位“双重审核、双重负责、双重监管”的原则，即民政部门和共青团组织均具有对青年志愿者组织实质性的管理权力。（1）业务主管单位。根据《条例》的规定，我国的社会团体的业务主管单位，主要根据社团的活动范围以及业务范围来确定。作为以青年人为主要成员的社团，青年志愿者组织的业务主管单位应当是各级共青团组织，而实际情况也确实如此。（2）登记管理机关。国务院民政部门和县级以上地方人民政府民政部门是社会团体登记管理机关。因此，青年志愿者组织的登记管理机关是各级人民政府的民政部门。各级民政部门负责青年志愿者组织的成立、变更、注销的登记，年度检查以及对社会团体的违法行为进行行政处罚等事务。这样一种“双保险”的登记管理体制虽然能够最大限度地加强对青年志愿者组织的行政管理，但也给青年志愿者组织带来了很大的不便。

根据《条例》及相关法律的规定，青年志愿者组织的成立要具备六个条件：（1）会员人数。有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。（2）名称与机构。青年志愿者组织的名称应当符合法律、法规的规定。（3）固定的住所。（4）专职的工作人员，必须要有部分与其业务活动相适应的专职工作人员，不可以全部是兼职的志愿者工作人员。（5）资产和经费来源，要求全国性的青年志愿者组织要有10万元以上的活动资金，地方性的和跨行政区域的青年志愿者组织要有3万元以上的活动资金。（6）有独立承担民事责任的能力。除了这些积极条件的要求以外，《条例》第13条还规定了一些消极要件，包括：（1）社会团体的宗旨和目的不符合非营利性的。（2）在同一行政区域内已有业务范围相同或相似的社会团体。（3）对发起人和拟任负责人的资格要求。（4）在申请筹备时弄虚作假的。（5）有法律、行政法规禁止的其他情形。“从立法技术上来看，我国法律中关于青年志愿者组织的成立条件的规定有些还非常模糊，有的条件难以实行。”

这也就直接导致了现实中大量的包含青年志愿者组织的民间组织处于“非法状态”。据统计，截至2007年底，全国共有各类合法注册的民间组织38.1万个，其中大部分具有官方背景。而没有注册的、真正属于民间人士自发组织的数量更为庞大，有的学者估计超过100万个，有的则认为超过300万个。震后迅速成立的“5·12民间救助服务小组”和“NGO四川救灾联合办公室”是本次地震救灾工作的两大NGO平台，他们的工作也得到政府和媒体的赞誉，但是参与平台工作的很多组织却没有在法律框架下得到应有的尊严。笔者曾与参与“5·12民间救助小组”组建工作的“爱白成都青年同志活动中心”有关负责人有过交流，志愿者组织为取得合法的地位开展工作，面对志愿者组织登记注册的高门槛，只得在工商部门以公司名义注册。

对非政府组织的登记制度，我国目前法律对登记组织的准入制度与我国目前非政府组织发展现状有较大脱节，这无疑也得涉及相关法律的调整，当然也需要《中国志愿者管理办法》的位阶提升和更加完善。完善的内容中，专业救援志愿者组织必须对其参与成员做相关的救援培训及救援知识宣传。推而广之，加强民众的自救和救助能力，在紧急时刻可以随时调用，应备不时之需。这才能让志愿者在更大范围中与政府产生合力。

除了登记制度的完善和保障，应急状态下志愿者组织协同政府应急工作在《国家突发公共事件总体应急预案》中亦没有相关的涉及，明确志愿者组织的主体地位，以确立志愿者组织参与应急救援的外在合法性亦是必须做的制度完善。（三）法律的遵行有待强化《民法通则》《公益事业捐赠法》及民政部制定的《救灾捐赠管理办法》虽然对合法募捐主体做了限定，但并未妨碍无资质的一些单位和个人“大行其道”，同样，法律法规中规定的受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，以接受监督，但真正依法而行的却屈指可数。《中华人民共和国突发事件应对法》第30条规定，各级各类学校应当把应急知识教育纳入教学内容，对学生进行应急知识教育，培养学生的安全意识和自救与互救能力。教育主管部门应当对学校开展应急知识教育进行指导和监督。据本课题组的调查，大多数同学未接受过有关地震应急自救的教育课程。

另外，《政府信息公开条例》《汶川地震抗震救灾资金物资管理使用信息公开办法》等规定了政府具体信息的公开方式和内容，但所看到的公开内容仅限于电视上的数字，对于更详细的信息则无从得知。《建筑法》《建筑抗震设计规范》（GB50011-2001）虽然也有对建筑从设计标准到施工再到验收都有具体的规定，而实际情况却让人失望，当然这背后还涉及更复杂的一个话题，法治国家的建成不仅要“制定良好的法律”，还要有“制定的法律得到普遍的遵行”。“如果没有相关法律制度的配套和完善，不仅无法真正完成地震灾害应对策略的现代化转型，也不能适应现代社会条件下抗震救灾的现实要求。”居安思危，或许应该摆脱口号式的呼吁而真正落实到细微的行动上。对救灾救援机制的反思与再设计也无可避免地从灾前的准备中着手，毕竟在救灾救援的应急行政管理中所遇到的大部分问题都可以导源于在常态发展中对突发状况的忽略和侥幸。对法律而言，救灾救援的前提无疑是进一步完善法律的不足之处，构建系统有效的法治体系，真正让法律在社会上得到运转。如此而为，在危机面前政府和群众方能从容应对，法律也才能更有效地保证社会和谐，也避免问题出现后的仓促忙乱。结语

让我们欣喜的是，地震带来的反思也推动了很多工作的改善，新修订的《防震减灾法》对防震减灾规划、地震监测预报、地震应急救援、震后恢复重建等内容作了修改与完善，其中充分吸纳了汶川特大地震抗震救灾经验。对汶川特大地震反映出的防震减灾新问题，如地震监测预报基础设施建设和监测预报能力建设需要加强；社会公众的防震减灾意识不强，自救与互救体系不完善；地震应急救援体系需要根据《突发事件应对法》的要求予以完善；对地震发生后的过渡性安置和恢复重建工作需要作出明确规定等。新修订的《防震减灾法》对当前防震减灾工作的成功做法予以制度化。第一，对提高建设工程的抗震设防水平，新修订的《防震减灾法》规定，对学校、医院等人员密集场所的建设工程，应当按照高于当地房屋建筑的抗震设防要求进行设计和施工，采取有效措施，增强抗震设防能力；有关建设工程的强制性标准，应当与抗震设防要求相衔接；加强对农村村民住宅和乡村公共设施抗震设防的管理，逐步提高农村村民住宅和乡村公共设施的抗震设防水平等。第二，对地震应急知识的宣传教育和应急救援的演练增加了规定。法律规定县级人民政府及其有关部门和乡、镇人民政府、城市街道办事处等基层组织，应当组织开展地震应急知识的宣传普及活动和必要的地震应急救援演练，提高公民在地震灾害中自救互救的能力。学校应当进行地震应急知识教育，组织开展必要的地震应急救援演练，培养学生的安全意识和自救互救能力。第三，专门对灾后恢复重建作出了具体规定，规定地震灾区内需要异地新建的城镇和乡村的选址以及地震灾后重建工程的选址，应当符合地震灾后恢复重建规划和抗震设防、防灾减灾要求，避开地震活动断层或者生态脆弱和可能发生洪水、山体滑坡和崩塌、泥石流、地面塌陷等灾害的区域以及传染病自然疫源地。第四，规定国务院地震工作主管部门会同有关部门和单位，组织协调外国救援队和医疗队开展地震灾害紧急救援活动。第五，强化了对救灾资金、物资的监管，明确规定禁止侵占、截留、挪用地震应急救援、地震灾后过渡性安置和恢复重建的资金、物资。

为更好发挥志愿者的作用，北京将升级组建“枢纽型”志愿者组织——北京市志愿者联合会，北京将逐步形成由日常、大型活动和应急三类志愿者组成的总量约200万人的首都志愿者“集团军”。由大型活动志愿者群体、日常志愿者、应急志愿者联合并有效分工。北京市志愿者联合会将通过吸纳团体会员等方式，为各类志愿者组织及志愿者发展提供平台；按照政府相关部门授权，做好全市各类志愿者组织的日常管理和服务协调工作。这势必也为全国的志愿者组织与管理提供示范，探索对志愿者力量的有效利用也必然推动我国志愿者事业的发展。

一切都昭示着过往的反思带给现今的进步，但更多问题的解决还需要通过不懈的努力和探索。驱除灾后出现的种种问题，法律应有其无可替代的位置和独特的优势，法律的完善和有效铺行是法律学人应做的回应，人人向往和谐之境，我们是努力者，也是见证者。附录：图Ⅰ 我国抗震救灾工作体系注：① 抢险救灾组：负责清理灾区现场，搜索营救被困群众和受伤人员，发动基层干部群众开展自救互救，组织救援人员和物资的空运、空投工作。② 群众生活组：负责制订实施受灾群众救助工作方案以及相应的资金物资保障措施，搞好灾区生活必需品供应，指导有关地区做好因灾倒房群众的紧急安置，保障灾区群众基本生活，保障灾区市场供应，接受和安排国内捐赠、国际援助，处理涉外事务。③地震监测组：负责地震监测和次生灾害防范，调集必要的技术力量和设备，密切监视震情发展，全力做好余震防御；加强对重大地质灾害隐患的监测预警，一旦发生险情及时组织疏散群众；加强河湖水质监测和危险化学品等污染物防控，切实保障核设施运行安全。④卫生防疫组：负责医疗救助和卫生防疫，组织医疗救护队伍，调集医疗器械、药品，对受伤人员进行救治；检查、监测灾区饮用水源和食品，防范和控制各种传染病等疫病的暴发流行。⑤宣传组：负责灾情和抗震救灾信息新闻发布、宣传报道的组织工作，做好向国外和港澳台地区通报情况，及时准确发布灾情，加强舆情收集分析，正确引导国内外舆论。⑥生产恢复组：负责帮助群众抓紧开展生产自救，对受灾的工矿商贸和农业损毁情况进行核实，指导制订科学恢复生产方案，积极落实有关扶持资金、物资，开展恢复生产工作。⑦基础设施保障和灾后重建组：负责铁路、公路、桥梁、隧道等交通设施，供电、供水、供气、通信等设施抢修维护；组织调集抢险救援装备，做好储备物资和医药调度，切实保障灾区抢险应急物资供应；协调运力，优先保证应急抢险救援人员和救灾物资的运输需要。负责组织研究拟定灾后重建规划，指导协调灾后重建工作。⑧水利组：负责灾区水库安全，河道受灾造成变形的治理，研究解决饮用水源安全等问题。⑨社会治安组：负责协助灾区加强治安管理和安全保卫工作，预防和打击各种违法犯罪活动，维护社会治安，维护道路交通秩序，加强对党政机关、要害部门、金融单位、储备仓库等重要场所的警戒，切实维护社会稳定。国务院办公厅负责承办总指挥部会议和总指挥、副总指挥召开的专题会议；统一收集、汇总、分析、报送、发布重要信息；负责总指挥部议定事项的督促落实；做好有关地区、部门以及军队、武警等方面重要事项的沟通、联络和协调；完成总指挥部交办的其他事项。图Ⅱ 灾害管理周期① [澳]NickC.W著：《灾害管理手册》，许厚德译，地震出版社1993年版。

中国NGO发展的法律实证研究

非政府组织（NGO）对大多数人来说是一个陌生的概念，然而，一场国殇般的灾难，却将NGO带入了普通民众的视野。

在5·12汶川大地震中，政府全力以赴抗震救灾，各种民间组织也与灾区同胞共赴国难。行政力量与民间力量的共同参与，成为抗震救灾的新模式，为中国转型期社会治理改革探索了新道路。这些自发的民间力量组成的机构和团体就是“非政府组织”。一、课题研究的背景和价值（一）非政府组织（NGO）概述

非政府组织，通常是指独立于政府之外的、不以营利为目的的、志愿性的社会组织，英文表达为“non-government organization”，缩写为NGO。它是在特定法律系统下，不被视为政府部门的协会、社团、基金会、慈善信托、非营利公司或其他法人。

非政府组织，在国外又被称作非盈利组 织（non-profit-organization）、第三部门（third sector）、独立部门（independent sector）、志愿部门（voluntary sector）等，其范围不仅包括经济领域的中介机构、同业公会、合作社、互助会、基金会等，而且还覆盖了整个社会，包括各种俱乐部、慈善机构、宗教团体、学校、医院等。非政府组织是除政府和企业外，承担社会管理职能的其他社会组织。

NGO在全球范围的兴起始于20世纪80年代，它的发展与两个失灵有密切关系，一个是市场失灵，一个是政府失灵。随着全球人口剧增，贫困和环境问题的日益突出，依靠传统的政府和市场已无法解决社会发展和人类发展的诸多问题，于是社会中就有了产生除政府和市场之外的第三者的需要，当人们向市场和政府之外寻求出路时，在客观上就使非政府组织获得了发展的新契机。非政府组织代表了市民社会或者说公民社会的生成与发展，代表了现代社会格局变迁的新动向。如今世界上主要的国际性NGO有：绿色和平组织、国际爱护动物基金会、美国福特基金会、英国救助儿童会、日本笹川和平财团等。

中国的NGO，是改革开放以来为适应新的社会形势而出现的社会组织。目前中国较为知名的NGO大约在300家左右，主要集中在环保、妇女协会、扶贫、医疗卫生、支教、残障保护、动物保护等相关领域，其中也包括在此次地震中表现尤其突出的，由全国一百余家民间组织组成的“NGO四川地区救灾联合办公室”（后改为NGO备灾中心）。（二）非政府组织（NGO）国内外研究现状及成果

NGO作为一种新兴组织，受到了各界学者不同程度的关注。但由于NGO出现的时间较晚，目前国外关于NGO的研究不甚深入，很多NGO现象和问题仍期待更多学者的关注和研究，以求找出行之有效的对策。

我国学术界对NGO问题的研究开始于20世纪90年代，近年来有关NGO的探讨和研究开始在我国国际政治和公共行政领域的研究中逐渐展开。目前国内主要的研究机构有清华大学NGO研究所和北京大学法学院非营利组织法研究中心，研究成果主要集中于NGO起源和界定、性质和特征、NGO与政府的关系等几个方面；主要代表人物有王名、赵黎青、苏长和、陈晓春等。研究成果主要分为两大类：一类是关于国际政治领域的NGO和国际NGO的研究；一类是关于公共行政领域NGO的研究。（三）课题研究的价值

NGO是顺应时代的号召和社会发展的需求诞生的。随着政治文明和人本思想的产生，公民社会的地位逐步提升，进而形成了政府、市场和公民社会三位一体的新型模式。相较于市场的私权交易和政府的宏观调控而言，NGO能够有效地利用其反应迅速、力量广泛、工作细致的优势，跻身于市场和政府之间的真空地带，解决二者均无法解决的社会问题，化解社会矛盾，稳定社会秩序，为社会创造无形的公益价值。与此同时，作为新兴的社会组织形态，NGO面临着外界因素干扰和自身体制缺陷等问题。尤其是我国相关立法的滞后和不健全，使得NGO在法律地位缺失和主体资格不明确的状态下，难以实现有效的监督机制和资金运行模式，无法充分实现自身的社会价值。

鉴于NGO发展对社会的重要性，如何解决NGO发展所面临的重重困难，从法律制度的构建上为其提供有力的保障，提供更为宽广的发展空间和法律通道，成为了课题研究的重点。二、调研中发现的问题

与日本、中国台湾地区的NGO发展和成长情况相类似，每一次大的灾难，都会给NGO的发展提供较大的空间和契机。5·12地震，让民众开始认识NGO，也看到了NGO不可忽视的社会价值。但是，在课题调研中笔者也发现了国内NGO的发展所存在的以下问题：

一是民众对于NGO组织的普遍认知度没有完全建立。根据调查数据显示，被调查人对 NGO组织有了解的仅占3%，完全不知道NGO的高达26.6%。

二是NGO组织的注册问题。在调查中发现，注册是NGO组织发展的瓶颈问题。据NGO备灾中心负责人张国远介绍，参与抗震救灾的大部分NGO均未进行注册。有近百家活跃于抗震救灾活动中的NGO是依托于备灾中心而开展各项工作的，其自身并未取得合法的主体资格。

三是NGO组织的资金来源、使用和监督问题。NGO的主要资金支持是来源于社会捐助。因为没有合法的法人资格、资金公开程度不够等问题，使得NGO组织时常遭遇民众质疑，从而又加剧了其自身筹集资金的难度。

NGO组织在抗震救灾中所体现出的重要作用与本身遭遇的怀疑态度之间的巨大反差，从侧面揭示出了制约NGO发展的诸多因素。这些因素集中体现在NGO内部体制缺陷和外部环境制约两方面，当然此中还涉及诸多社会学问题。现仅从法学角度加以分析，将我国NGO现存主要问题做如下分析。（一）制约我国NGO发展的内部因素

1．NGO制度构建不能完全符合我国国情

作为西方舶来品，NGO是随中国社会发展的需要从西方移植而来，因此无法在短期内适应中国的环境。正如5·12NGO备灾中心负责人张国远所说：“中国的NGO，在管理和执行层面上，是照搬西方NGO的做法；在机制和构建方式上，也几乎是直接从西方引进，使得其不能满足中国的客观需求。另外，中国特殊的国情以及各地区间的差异，如东西差异、城乡差异、民族差异等，更使得移植而来的模式和机制在中国显得过于死板。”

照搬西方以及经验的缺乏，导致我国NGO对于理事会治理、项目运作、财务管理以及内部监督等制度建设方面存在较大的缺陷。国际NGO的发展路径和管理体制并不完全适合我国国情，中国的NGO要发展，就必须结合我国国情和自身实践情况，而构建一套符合自身发展的内部制度和管理模式。

2．我国NGO资金使用的公开化和透明化有待提高

NGO在善款使用中，出现监管不力、预算不明等情况，大大削减了公众对于NGO的信任。“对于独立于市场和政府的NGO来说，资金问题是其存在和发展的根本性物质保证。NGO应当设立严格的内部资金使用规则，例如采购要求有商家的对比选择，相关问题由目标群体自己选择和决定，从而减少交易矛盾。NGO对于资金和募捐的来源，使用和去向，要有明确具体的说明，要对资助方负责。”资金使用的公开化和透明化，不仅可使NGO内部体系更加严整，减少浪费，明确账目，更能得到公众的认可和支持，在社会上树立起公益事业的旗号，让更多民众参与到公益事业中。除此以外，NGO还存在组织专业化程度不高、宣传力度不强、人才缺乏等问题。以上情况共同形成了制约NGO发展的内部综合因素。（二）制约我国NGO发展的外部因素

1．政策层面

我国政府对NGO长期以来持不支持、不反对的态度。对NGO的准入，却设立了较高的门槛，对NGO在意识形态、社会参与等方面严加控制，兼采扶植、吸纳、替代等方式。国家政策没能为NGO的发展提供一个较为宽松的环境。

2．法律层面

我国现行法律没有对 NGO的主体资格作明确的规定，致使NGO的主体地位缺失。而在主体资格方面存在的问题具体表现为以下几点：（1）NGO难以取得合法的主体地位。我国NGO注册登记管理采用“双重管理机制”，即对NGO实行“登记管理机关”和“业务主管单位”双重审核、双重负责、双重监管，门槛高，限制多。大量民间组织因没有足够资金或找不到“挂靠单位”而无法取得合法地位。有的只好在工商部门注册登记，从而出现做慈善还得纳税的局面。多数NGO存在注册登记困难，被迫游走于非法的尴尬境地。（2）对NGO主体资格的管理混乱。主管部门没有对已注册的NGO进行有序管理，没有建立一个有效、便捷、安全的鉴别渠道，致使注册组织与非法组织混杂一体。（3）NGO主体资格的注销机制不健全。一些NGO在组织运转不灵，被迫暂停或者终止时，未到注册登记机关办理注销登记，监管机关也未对此加以关注，导致NGO的退出随意，使NGO管理体系更加混乱无序。（4）NGO注册登记后，在实际运行和参与各项事宜方面存在现实障碍。NGO在众多领域，不能以独立的主体资格身份展开活动。（5）缺乏专门规范NGO的法律法规。目前对于NGO的管理，只能参考《社团登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《事业单位登记管理暂行条例》等行政法规，缺乏一部专门的法律对NGO的管理加以规定。三、解决对策

综合上述各点，NGO主体地位缺失、监督机制不完善、资金使用不透明是现阶段国内NGO发展中存在的关键性问题，极大地限制和阻碍了NGO的壮大。基于此，本课题组从NGO主体资格的确立、监督机制的构建和NGO的资金管理三个层面提出法律上的建设性意见，希望能够帮助国内NGO朝着规范化、法制化的方向进一步完善，从而更有效地发挥其社会作用。（一）NGO法律主体资格的必要性及其确立和完善

1．NGO法律主体资格的必要性分析

我国《宪法》第三十五条规定，中华人民共和国公民有结社的自由。结社权是每个公民的宪法权利。NGO是有志于从事公益事业的人群依据结社自由这一宪法权利的内涵来进行的结社活动，是随着社会的发展、顺应时代的需求而产生的。它已经成为现代社会中不可忽视的社会力量，理应有自己明确完整的法律地位，这对NGO组织的发展具有非常重要的意义。（1）理论意义：法律主体即为法律关系的参加者，也就是在法律关系中按照法律享有相应的权利和承担相应的义务的人（包括自然人和法律拟制的人）。法律主体资格是主体在法律关系和纠纷中独立进行法律行为、承担法律责任的前提，进而更大程度地保障相对人的合法权益；主体地位是法律赋予NGO存在的合法性前提，只有具有法律所承认的主体地位，NGO才能以合法身份参与社会活动，规避被取缔的风险。NGO参与各项事务的资格，就是其所从事的活动受到法律认可和保护的保障。（2）实践意义：首先，只有通过立法方式，明确规定NGO的主体地位和性质，NGO才能以自己的名义对外从事公益性活动，设立账户，进行募捐，独立承担民事责任，展开各种合法活动。其次，就行政法律关系而言，政府现阶段对NGO的暧昧态度，与NGO主体地位的缺失不无关系，将NGO纳入到法律体系进行管理，有利于政府行政管理部门对NGO进行监督管理，从而有利于政府和NGO实现更多的交流与合作。在5·12地震中一些NGO由于主体地位的缺失，使得其在进行社会募捐活动时，不得不以组织内部某一私人的名义设立银行账户，由于不具有合法的受赠主体资格，而造成公众的误解和政府的不支持。加强对NGO的监管，维护NGO运转体系的良好秩序，需要将其纳入到法律规范的体系之中。

2．相应的完善措施（1）废除双重监管机制。建议NGO注册登记体制的总体思路为“宽进严出”。“宽进”即放低NGO注册登记的门槛，放宽NGO设立的条件和标准；“严出”即指NGO一旦注册登记后，监管主管部门对其运作进行严格管理和监督，同时加大对其注销登记的审查和考量力度，由专业机构核查注销申请，在此基础上决定是否予以批准注销。对此，不妨借鉴一下国际NGO在设立上的模式，即在联合国下设一个非政府委员会，专门负责审核、批准NGO获得联合国的咨询地位和观察员地位。由此，可以在国务院设立专门的职能部门对NGO进行登记、审核和监管，命名为非政府组织委员会，直接对全国人大及其常委会负责，通过这种方式来绕开非政府组织挂靠主管单位难的困境；同时设置专门性的职能部门来负责审批，对非政府组织开展的活动进行专业性审查，在NGO的监管上予以即时有效反应。也可以在全国各地设立非政府组织委员会的分支机构，其内部管理体制实行领导与被领导、行政首脑负责制；非政府组织委员会在审核后、决定批准前应当向社会公开其审核和决定的全过程以及相关的信息，并设置公示期。只有在公示期内无有效合理的反对意见的批准文书，非政府组织委员会才能在确定时间内完成对非政府组织的注册登记。

这里以一个环保NGO申请注册登记为例，具体阐释其注册设立的运行模式：

首先，环保NGO依照法律的规定准备申请资料，根据级别和运作范围向有管辖权的NGO组织委员会的相关部门提交注册登记申请书。其次，主管部门收到申请后，在规定的时间内组织专业人员及相关专业机构按照法定的程序和条件对该非政府组织的申请进行全面的审核，作出是否同意其注册登记的初步决定。然后，非政府组织委员会把对此环保NGO的审核和决定结果的相关信息向社会公布，接受社会的监督。最后，在法定的公示期，若无有效合理的反对意见，则非政府组织委员会完善全部的登记注册工作。至此，该环保NGO组织获得法律主体资格，以合法的身份参与到公益事业和社会活动中去。

关于上述所说的审核模式、主管部门的组织机构模式、对NGO的审核标准等相关内容，均应以法定的方式予以确定。而目前调整NGO的相关法律规范的法律位阶和效力层次都相对较低，因此，全国人大及其常委会可以制定一部专门的法律，如《非政府组织法》，来作为上述建议中提及的国务院设立的非政府组织委员会的注册登记部门履行职能的法律依据。（2）全面承认诉讼主体资格。在注册登记成功后，NGO虽然取得了法律主体地位，成为了社会团体、民办非企业单位、基金会等法定主体，但是在民事主体、诉讼主体资格的行使方面仍有一定障碍。因此，建议在法律上全面承认NGO的诉讼主体资格或者基于非政府组织的特殊性，在某些事项上赋予NGO专门的诉讼资格。

这里仍然以一个环保NGO为例，阐释其在公益诉讼中的地位问题。《中华人民共和国环境保护法》第六条规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。而在多年来的法律执行中，“控告”的权利并未能由“一切单位和个人”具体落实和实行。在法国，规定法院应当接受任何诉讼，不接受诉讼就是违法，法国NGO当然具有诉讼主体的资格。而在美国，任何单位和个人，只要认为侵害行为和自己有关系，就可以诉讼。但是，在我国的环境保护法和诉讼法中明确地规定了诉讼原告是直接受害人，并且往往称该类诉讼为公益诉讼，因而NGO的诉讼主体资格很难确定。梁慧星教授认为，“公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，因而是与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼”。中国政法大学教授王灿发教授则指出，“公益诉讼指由无关第三方来起诉”。关于让无关的第三方个人成为环境公益诉讼的原告，最高人民法院始终持反对的态度，根本原因在于以个人为主体的公益诉讼，势必导致案件数量的直线上升，增大了司法机关的工作压力。而以环保NGO为主体的公益诉讼，则能从根本上解决社会权利与司法压力之间的矛盾问题，可谓是一箭双雕之举。（3）退出制度的完善。设置法定的注销条件和注销程序，对申请撤销的NGO进行严格审查，只有在法定事由或者NGO内部规章中的约定事由出现时，才可以注销登记。主管部门不应对NGO的注销和退出采取“有求必应”的消极态度；同时关注申请注销的NGO账下的剩余善款，设计一个统一制度，完成对剩余善款的处理和移交，以继续实现善款的初衷和宗旨，并设置相关的监管措施。（二）NGO监督体制的必要性及其构建

1．NGO监督体制的必要性

伴随着经济全球化的大浪潮，人类社会的科技和文明迅猛发展，国家与社会一体化的局面逐渐被打破，大量社会组织和民间团体的出现，形成了与国家相对分离的一个部门——非政府组织（NGO）。于是，国家权力逐步向社会转移，非政府组织基于社会的需求拥有了一种区别于国家权力的权力，称之为“社会权力”。社会权力，简言之，即社会主体以其所拥有的社会资源对社会和国家的影响力、支配力。

权力，无论是国家权力或是社会权力，均有扩张和侵略的本性，因此，需要对权力加以制衡和限制，从而更好地实现其权力效力，防

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