女性维权学习读本(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈力

出版社：武汉大学出版社

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女性维权学习读本试读：

前言

自《劳动合同法》在2007年6月29日颁布至今，关乎劳动者权益的法律、法规、规章、司法解释接踵而至，如《就业促进法》、《职工带薪年休假条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动人事争议仲裁办案规则》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《社会保险法》、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等新法，或制定或修订，一部接着一部，全方位保护劳动者的合法权益。各省市也纷纷出台规定、指导意见、细则或会议纪要等来细化完善劳动方面的法律。此外，国家有多部法律正在酝酿修改，如与女职工权益紧密相关的《女职工劳动保护条例》的修订工作已经列入国务院法制办的议事日程，《职业病防治法》修订也被全国人大常委会列入2011年立法计划……一时间，劳动方面的立法蔚为大观，劳动者的权益得到前所未有的重视。这对广大的劳动者来说无异是一个福音。

本书紧紧围绕《劳动合同法》，同时紧密结合当前最新的法律法规（多部法律法规是在2010年12月颁布的），为您提供最新的法律解说，为您全面分析法律解决之道。

本书分为三编：入职编、在职编和离职编。这些篇章的内容全面覆盖了女职工从进入用人单位到离开用人单位的方方面面。为便于您的理解，每一个您所关心的问题都设置为三部分：案例链接、律师点评和维权指南。通过“案例链接”部分，您可轻松对号入座寻找相同或相似的案例，依照本书就可对照维权；通过“律师点评”部分，为您提供了最吻合的法律依据，让您在维权时能有理有据、有章有法；通过“维权指南”部分，为您预备了维权时的操作技巧或风险提示，提醒您如何维权才更有成效及减少风险。通过三者的结合，让您举一反三从容维权。

如何运用新法维护自身利益，是女职工最为关心的事情。作为女职工，如何结合自身的实际情况，领会法律的精髓，掌握法律的规定，懂得运用法律，无疑最为重要。因此，本书不谈生涩的理论，力求用最简单的语言、最常见的案例，对最容易出问题的地方加以提示，从实务操作的角度进行手把手的解说和帮助，希望女职工看了就会用，知道从哪方面注意风险，知道如何采取措施维护自己的合法权益，最终达到学以致用的目的。

期待本书成为您了解新法、维护自身权益的好伙伴。从大的角度说，在新法的指引下，劳资双方能够构建和谐稳定的劳务关系，达到双方共赢的局面。

在本书的撰写过程中，得到王俊凯律师、林红燕、陈昊和代君明、党宁编辑老师的大力支持，他们为本书的写作思路和体例设置提出了不少有益的建言，在此一并谢过。

在本书即将付梓之际，写成一诗《托付》献给各位读者：

天性秉承

我视托付为生命

我不敢怠慢你的信任

我东奔西走，日夜劳作

全力以赴让你的意愿成真

哪怕这样，会令我疲倦不堪

会令我衰老加速

我也斗志高扬

为权益而战，让我内心激动不已

我有时会陷入苦闷

我的能力有限

我的精力有限

周围的环境光亮也很有限

但我的思想无限

但我的立场坚定

但我的目光向前

向前，哪怕只是一小步

也是我真实的行动

自由的躯体

托付着你真诚的希望

瘦弱而有力的双翼

带着我的勤劳与智慧

在未知的世界

勇敢亮翅

面对风雨翩翩起舞

陈力

2011年2月于广州

又及：

如果读者在阅读的过程中有疑问，敬请发邮件至：114chenli@163.com，我将竭诚为您答问解疑。谢谢。

第一章 招录时女职工权益保护

维权1：看清招聘歧视，争取平等就业权

案例链接：

某跨国公司在一家报纸上刊登招聘启事：“现本公司招聘员工80名，性别不限，条件为：有本市户口，身体健康，年龄在35岁以下，男性应聘者须具备大专以上学历、女性须具备本科以上学历。”这一则招聘启事存在什么问题？

律师点评：《中华人民共和国劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第十三条规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《中华人民共和国就业促进法》第三条和第二十七条对此也有类似的规定。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十二条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。第二十三条规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《女职工劳动保护规定》第三条规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。《就业服务与就业管理规定》第十六条规定，用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。因此，该企业的招聘要求提高了对女性的要求，明显侵犯了女性的平等就业权，是对女性就业的歧视。用人单位应为劳动者提供公平平等的就业机会，以免因就业歧视影响企业的形象或惹来不必要的官司。

维权指南：

在当前的求职市场，比较容易出现的歧视有：性别歧视、身份歧视、地域歧视、身高歧视、年龄歧视、户籍歧视、学历歧视、疾病患者歧视、残疾人歧视、应届生歧视等，遇到招聘歧视，可以到当地的劳动行政部门反映情况，要求对企业的违法行为进行纠正；也可以要求妇联出面协调处理；还可以依据《就业促进法》第六十二条规定，收集好相关的证据，依法向人民法院提起诉讼。但由于法律上对就业歧视的行为没有作出明确的处罚规定，造成劳动者的维权成本非常高。

维权2：先孕检后入职的做法违法

案例链接：

在上海举行的一场人才招聘会上，刚刚毕业的小菱在求职过程中遇上了一件怪事。去一家单位应聘时，小菱顺利通过了面试，随后单位要求她去医院体检，还特别提醒“一定要做尿检及HCG”。虽然小菱当时对“HCG”到底是什么检查一无所知，但她还是照做了，并将这当作是单位对新进员工的一种“健康关照”。直到体检结果出来，看到“身体健康无异常”、“妊娠反应检查确定没有怀孕”的字样时，小菱才恍然大悟。又羞又恼的小菱找到单位人事部门，人事主管解释说，现在有部分年轻女性一进单位就发现已有身孕，结果“战斗力大降”，单位的人事计划也受到了影响。为此，他们才作了这项规定，对有聘用意向的年轻女性实行“孕检”，确定无怀孕现象才正式录用。（摘自：新安晚报）

律师点评：《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这是用人单位的知情权，但用人单位的知情权仅限于与劳动合同有关的基本情况。一般指：与前用人单位的解聘情况、竞业限制情况、劳动者的年龄姓名身份情况、健康状况、学历情况、职业资格、工作能力、工作经历和与工作有关的个人情况如家庭住址和家庭成员等。用人单位要求做孕检，主要的目的是为了作为录用的一个前提——如怀孕则不录用，这是就业歧视的具体表现。《中华人民共和国劳动法》第十三条规定，妇女享有与男子同样的劳动权利，单位在录用职工的时候，除了国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，同时也违反了《中华人民共和国妇女权益保障法》第二条“禁止歧视妇女”的规定。用人单位要求女职工做孕检已经侵犯了劳动者的隐私，如果因此不录用女职工，更侵犯了女职工的就业权，是损害妇女合法权益的行为。

维权指南：

做孕检已经超出了用人单位的知情权范围，用人单位在入职时无权要求女性进行孕检，劳动者有权对相关问题拒绝回答。如果女职工因怀孕而未被录用，女职工可向当地劳动部门投诉反映，并可以就此提起诉讼。

维权3：用人单位招用劳动者有主动告知的义务

案例链接：

某人才招聘会上，某外资公司打出了“高薪聘英才”的招牌。应聘者女大学生黄某介绍完自己的情况后，开始询问公司的基本情况，如：聘用人员将来的工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等，该公司人事部经理只是说：“如果你被聘用的话，上班工作后，这些情况你自然就知道了。”面试过程中，人事部经理详细地介绍了公司的发展历程，以及公司的企业文化，甚至还提到了历任总经理的优缺点，却闭口不提员工的工作条件、地点以及福利待遇等。黄某听着心里直犯嘀咕，开始对这个企业产生了怀疑。于是，她向陈律师咨询。

律师点评：《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。《就业服务与就业管理规定》第十二条规定，用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。因此，如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，是用人单位的法定义务，不管劳动者是否提出要求，用人单位都必须告知。

维权指南：《劳动合同法》明文规定了用人单位的主动告知义务，如果用人单位未履行告知的义务，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。用人单位未履行告知义务，故意隐瞒真实的情况，造成劳动者作出错误意思表示而订立的劳动合同，劳动合同无效。如果因此而造成劳动者受到损害的，劳动者可根据《劳动合同法》第八十六条的规定要求用人单位承担赔偿责任。

维权4：拿虚假材料入职，劳动合同无效

案例链接：

刚到北京的小敏是名大专毕业生，为尽快解决工作问题，虽然看到某公司要求大学本科以上学历，但还是报名参加了某公司的招聘。经过笔试和面试，小敏顺利通过考核。在办理入职手续时，小敏谎称自己是计算机本科学历且取得了学士学位，公司见小敏的能力较强便信以为真。入职后，小敏向人力资源部提供了伪造的某名牌大学学位证书。公司在为小敏办理工作居住证过程中，有关单位发现小敏的学历学位证书系伪造并告知了公司。后来，公司以小敏欺骗公司使公司名誉受到损失为由解除了与小敏的劳动合同。小敏不服，提起仲裁，要求继续履行劳动合同。仲裁委最终裁决，不予支持小敏的仲裁请求。

律师点评：《劳动合同法》第二十六条的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。劳动者故意告知用人单位虚假的情况或提供虚假的资料，致使用人单位因此而订立的劳动合同是无效劳动合同。《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

维权指南：

劳动者在入职时，不要为了入职而故意提供虚假的材料给用人单位（如虚假的个人学历证明、资格证明、身份证明和工作经历证明），一旦查明真相，用人单位可以立即解除劳动合同，无需支付经济补偿金。如果因此造成用人单位损失，用人单位可以追究劳动者的赔偿责任。

维权5：用人单位招工时扣押证件、巧立名目收取费用和要求劳动者提供担保是违法的

案例链接：

方小姐毕业后收到一家网络技术公司发出的面试通知。参加面试时，该公司要求缴纳就业风险保障金1000元，方小姐后来因个人原因提出辞职，并要求公司退还就业风险保障金，公司予以拒绝。无奈之下，方小姐特向陈律师咨询。

律师点评：

用人单位在招工时，经常会要求劳动者提供押金、财产担保、保证人或者美其名曰替劳动者“保管”证件实为扣押，这样做的目的是为了限制劳动者自由离职、让用人单位能更好控制劳动者，减少用工的风险，但《劳动合同法》明文禁止这几类行为：扣押劳动者的身份证或其他证件如学历证、技能证、资格证等，要求劳动者提供担保人或者要求提供财产担保，以各种名义向劳动者收取财物。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

维权指南：

1.劳动者应保留好用人单位收费和扣留证件的证据，比如要求用人单位出具收取证件或收费的收条，以免向单位要求返还时，单位否认收取的事实，造成维权艰难。如果用人单位不返还，劳动者可向劳动行政部门或者公安部门投诉或者报警。

2.因为法律明确规定不允许在入职时提供担保，担保因违反法律强制性规定无效，劳动者在与用人单位发生纠纷时，用人单位也不能依此担保约定来追究担保人的法律责任，即便约定有担保条款也是无效条款，劳动者不用担心。

维权6：用人单位通过欺诈骗取劳动者的信任而订立的劳动合同无效

案例链接：

黄女士是个建筑行业的高级工程师，其跳槽到甲公司。甲公司是个皮包公司，但黄女士不清楚实情，甲公司的负责人信誓旦旦对黄女士说，只要黄女士到他公司工作就分一套住房给她，黄女士信以为真，就与甲公司订立劳动合同，但后来发现甲公司是个皮包公司且负责人出尔反尔不兑现住房的承诺，她想辞职，但甲公司的负责人威胁她说：你与我签订劳动合同，我要告你违约。

律师点评：

订立劳动合同时，用人单位故意捏造事实，制造假象或者故意掩盖真实情况，致使劳动者违背自己的真实意志，签署了劳动合同，这种情况比较常见。《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。

维权指南：

劳动者在订立劳动合同时一定要注意用人单位设置的美丽陷阱，最好能多渠道打探下用人单位的资信，以免上当受骗。如果发现上当受骗了，应尽快离开，并保留好证据依法维权。

维权7：用人单位发出录用通知书后又不录用劳动者，造成劳动者损失的，应承担赔偿责任

案例链接：

小甲是一知名女主持人，其收到某影视公司发来的录用通知书后就向原单位辞职，准备去某影视公司就职，小甲买机票、办公衣物、办公设备等，花费一笔不菲的资金。在其正准备出发时，突然收到某影视公司的通知，说因公司换老总，老总的个性不喜欢她这种主持风格，所以之前的录用通知作废。小甲欲哭无泪，丢了工作又花了资金。为此，她特向陈律师咨询。

律师点评：

用人单位经常采用发放录取通知书作为告知劳动者已被录用的方式，不少用人单位认为录取通知书不是劳动合同，想撤就撤，劳动者没办法追究用人单位的法律责任。这种想法是错误的，录用通知书是《合同法》中的一种要约行为，按照《合同法》的规定，要约到达受要约人时生效，具有法律效力。因此，录用通知书一旦发出，就具有法律效力，用人单位就要受到其约束。

维权指南：

1.劳动者可要求公司按录用通知书的规定执行，劳动者诉讼期间的工资损失，用人单位应予以赔偿；

2.劳动者不要求建立劳动关系的，劳动者可要求公司赔偿因此所造成的经济损失。

维权8：限制劳动者结婚生育的要求依法无效

案例链接：

陈小姐应聘到某地产公司做会计，公司为求女员工高效率工作，与她订立了一份为期五年的劳动合同，此中约定：在合同期内，陈小姐不能结婚、生育，否则公司有权解除劳动合同。陈小姐当时求职心切，也不多想，就签了字。两年后，她结婚并怀孕，公司以其违反劳动合同约定为由将其辞退，陈小姐于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，补偿未发的工资。劳动争议仲裁委员会经审理支持了她的仲裁请求。

律师点评：

地产公司的做法是错误的。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。《就业促进法》第二十七条规定，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十三条规定，各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。《就业服务与就业管理规定》第十六条规定，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。每个正常的公民都有结婚、生育的权利，劳动者结婚生育，用人单位无权干涉，用人单位该约定属于违反了法律的强制性规定，是无效条款。

维权指南：

劳动者就是结婚生育了，用人单位也不能以此解除劳动合同，否则应承担违法解除劳动关系的法律责任，劳动者可以要求恢复劳动关系或者要求用人单位支付赔偿金。

维权9：“见习协议”不等同于“劳动合同”，千万别被廉价剥削了

案例链接：

孟小姐毕业于某学院会计本科，应聘于某财务公司。某财务公司招聘信息明确说明会计的月薪1200元，且工作性质为合同制。孟小姐以技能及形象好被优先录取。财务公司与她订立了一份见习协议，在之后的六个月里，每个月仅支付她600元的见习补贴。孟小姐认为不妥，向劳动部门查实，原来该财务公司并非见习基地，并不允许招收见习会计，它只是想利用见习名义使用廉价劳动力。

律师点评：

职业见习，是一项包括政府、见习单位、高校、人才中介机构以及毕业生在内五方受益的活动，职业见习岗位是为破解大学生就业难而设立的，未就业毕业生到企业参加不超过一年的职业见习，政府给予用人单位一定的补贴，参加职业见习的毕业生，每月还可获得生活补贴。职业见习在一定程度上为毕业生积累工作经验、提高实际动手能力创造了条件。见习期间，见习学员与见习单位不建立劳动关系。见习单位必须要有见习基地资质，无资质单位发布所谓的“见习”岗位都是违法的。这类单位提供所谓的“见习”岗位无非是为了榨取劳动者的廉价劳动力。因此，劳动者必须要搞清楚“见习协议”与“劳动合同”的区别，不要上了一些黑心用人单位的当。

维权指南：

劳动者遇到类似的见习单位，首先应查清楚该单位是否有见习资质，要注意所订立的合同是否明确写明是劳动合同还是见习协议，如果出现了支付与约定薪酬不符的低薪或拖欠工资的现象，应尽快保存证据，催促用人单位及时足额支付工资，并随时做好准备向劳动行政部门投诉反映。

维权10：明察秋毫看清用人单位的身份主体

案例链接：

现在大学生找工作大部分都在网上投简历，最近，应届毕业生某乙收到了苏州某商贸公司的邮件，通知她去面试。面试前她专门在网上搜索了这家公司的信息，查阅了相关简介，并看到有人对公司作出了不错的评价，于是就去了该公司应聘文员。报名时，该商贸公司就向乙索取了30元的资料费。在面试时，自称经理的人又向乙收取300元的服装费，乙因当时身上没带多少钱，经理就要求，有多少给多少，于是她就把仅剩的30元都交给了那位经理。随后，某商贸公司给乙开具了一张“凭证”，其实就是一张白纸条，连个章都没有。乙疑惑，叫朋友去查，得悉查无此“司”。

律师点评：《就业服务与就业管理规定》第十一条规定，用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者参加招聘洽谈会时，应当提供招用人员简章，并出示营业执照（副本）或者有关部门批准其设立的文件、经办人的身份证件和受用人单位委托的证明。正规的用人单位招聘员工时，理应通过各种方式，如印发用人单位宣传资料或在招聘广告上写明公司的基本资料等，让劳动者能更好了解用人单位的情况。

维权指南：

劳动者求职时应查看用人单位的营业执照（正规公司一般是亮证经营的），看是否有这个主体，另外也可以通过实地查看公司的规模判断是否是正规公司，如果遇到动不动就收费的公司，一般都是骗子公司。另外，劳动者也可以到当地工商局查一下用人单位的基本档案资料，看是否有登记在册。有不少发达地区工商局有专门的红盾网可查找相关公司的基本资料，求职者不妨先查查用人单位的身份资料再动身求职不迟。

维权11：未合法解除劳动关系又入职新单位风险高

案例链接：

大宏电器厂与天天电器厂是业务往来单位。大宏电器厂技术人员梁小姐、黄女士在与天天电器厂业务往来中受到该厂器重。天天电器厂许诺，如果梁小姐、黄女士二人愿来本厂工作，将给予优厚的待遇。梁小姐、黄女士均为大宏电器厂技术骨干，曾被外派培训。二人与大宏电器厂所签订的劳动合同中约定，服务期为7年，期满后方可提出调动、辞职等要求。大宏电器厂明确表示劳动合同期限未满，不同意其辞职，梁小姐、黄女士二人自动离职，到天天电器厂工作。大宏电器厂多次上门做工作无效，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求梁小姐、黄女士返还一部分培训费和赔偿经济损失共10万元。

律师点评：《劳动法》第一百零二条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。第九十九条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经济和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（2）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。梁小姐、黄女士的自动离职，违反合同约定，到新用人单位工作，给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。新用人单位应当依法承担连带赔偿责任，其连带赔偿的份额应不低于原用人单位所受经济损失10万元的70%。

维权指南：

劳动法所称连带责任，是指新用人单位和被招用的尚未解除劳动合同的劳动者共同向原用人单位承担赔偿责任。用人单位对70%的赔偿承担连带责任，劳动者对100%的赔偿承担连带责任。劳动者如果没合法解除劳动关系，又重新入职新用人单位所带来的风险是非常高的，劳动者应认识到这个危害性。如果与原用人单位有合法约定服务期，要清楚离职要支付违约金。一般情况下，劳动者应提前一个月书面通知，并在解除劳动关系后再入职新用人单位。

第二章 订立劳动合同时女职工的权益保护

维权12：入职劳动合同没有签，一个月后工资双倍发

案例链接：

2008年3月3日，孙女士被聘请进入某服装公司从事设计工作，同年5月被任命为主管。不久，公司发生股权变动，孙女士主动提出解除劳动关系，公司多方挽留无果，孙女士于当年8月20日正式离职，双方劳动关系终结。在孙女士被聘用期间，双方未签订书面劳动合同，聘用期间的月工资为1600元。2008年9月，孙女士以公司侵害了她合法权益为由，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决某服装公司因未签订书面劳动合同而给付双倍工资。

律师点评：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第三十四条规定，用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。从以上法规可以知道，用人单位不订立书面劳动合同，要承担非常大的法律责任，本来用人单位不订立劳动合同的主要目的是为了降低用工成本，比如逃避为职工缴纳社会保险的义务和降低解雇职工时支付经济补偿金或者赔偿金等成本，但新法下，用人单位不订立劳动合同的结果可能是得不偿失，法律后果更加严重。本案中，服装公司应支付孙女士自2008年4月3日至8月20日的双倍工资。

维权指南：

用人单位招用劳动者应当自用工之日起一个月内订立劳动合同，否则从用工之日起满一个月的次日到补订书面劳动合同的前一日，用人单位应当向劳动者支付2倍的工资。劳动者如果遇到用人单位不订立劳动合同，在平时的工作中要有意识地收集在用人单位工作的证据，如可以通过EMS快件给用人单位邮寄一份要求订立劳动合同的申请书，并保留好相关的发件凭证，这是证明在用人单位工作的一个方法。在收集好证据后，再通过法律途径起诉用人单位维护自己的合法权益。

维权13：用工前签订劳动合同≠劳动关系同时已发生

案例链接：

何仙姑是一大学毕业生，在一次招聘会上，一家广告公司很欣赏她的专业知识，决定聘用她。因为她现有点事要出国一小段时间，公司与她签订了一份劳动合同，公司负责人告诉她，一回国就可去上班。五月份，何仙姑回国后，正准备去上班，在途中因交通事故导致伤残，何仙姑向公司提出要求公司支付工伤保险待遇，公司予以拒绝，认为双方没有建立劳动关系，何仙姑申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委裁决驳回了何仙姑的请求。

律师点评：《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。通过以上规定可以知道，签订了劳动合同不等于建立了劳动关系，没签订劳动合同不等于没有劳动关系。劳动关系自用工之日起建立，在《劳动合同法》下，因双方的劳动关系没有建立，用人单位还没有实际用工，双方自订立劳动合同之日至用工之日期间为民事关系期间，双方之间的权利义务主要受民法和合同法调整，并不受劳动法调整，用人单位无需承担比如缴纳社会保险费、支付工资、承担工伤赔偿等责任。因此，本案中广告公司无需承担何仙姑的工伤保险待遇。

维权指南：

在该种情况下，劳动者不能追究用人单位的法律责任，应积极与用人单位协商，争取用人单位的同情，以继续履行劳动合同和得到一些物质补偿。另外，追究交通事故肇事方的法律责任，才是维权的主要方向。

维权14：牢记劳动合同三类型不搞混

案例链接：

在劳动市场上，袁小娟在与一家家政公司签订合同时很迷茫，她分不清劳动合同的三种合同（固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同）是如何区分的，为此咨询陈律师。

律师点评：《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条规定，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。不少企业为了解除劳动合同的方便和减少用工成本，大都偏好短期的固定期限劳动合同；而认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”，员工难以解雇，所以一般都敬而远之。以完成一定工作任务为期限的劳动合同主要适用于一些项目制的工作岗位，如建筑工程是最为常见的。特别值得注意的是，无固定期限劳动合同在劳动者具备相应条件后，只要劳动者提出要求签订，用人单位必须签订，没有协商的余地。

维权指南：

从劳动者的角度出发，签订较长期限的劳动合同，最好是无固定期限的劳动合同，会对自身的利益更有保障些。因为这样能增强安全感，更容易做出成绩，当然，如果这企业阻碍了你的发展，你同样可依法行使辞职权。

维权15：劳动合同要具备哪些必备条款，心中要有数

案例链接：

钱小姐去大地物业公司应聘管理员，在签订劳动合同时，发现劳动合同条款非常粗简，里面的所有条款都是“参照规章制度”，但该公司根本就没有规章制度，她不解，特此咨询陈律师。

律师点评：

与《劳动法》相比，《劳动合同法》新增了不少条款，更有利于维护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（新增条款主要是为了确定劳动关系的当事人，所谓“冤有头债有主”，劳动者维权时会知道起诉谁。）（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（新增条款，明确劳动者的主体身份。）（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（工作地点是新增内容，用人单位在用工时常常随意调动劳动者的工作地点，损害了劳动者的合法权益，而劳动者之所以与用人单位签订劳动合同，有不少劳动者是出于离家近等个人主观原因的考虑，因此有必要对工作地点这一影响劳动者切身利益的事项在合同中标明。）（五）工作时间和休息休假；（新增条款，出发点是为了更好保护劳动者的利益，在劳动合同中予以明确以供双方执行。）（六）劳动报酬；（七）社会保险；（新增条款，即使不在劳动合同中约定，社会保险相当于强制险，是用人单位、劳动者的法定义务，都应该缴纳。实践中有不少用人单位不履行法定义务，也有不少劳动者认为社会保险没有多大的作用，不如直接由用人单位发钱补贴爽快。为了强化双方的保险意识，增加该条款。）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（新增条款，目的是与《职业病防治法》相衔接，《职业病防治法》规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。增加该条款有助于强化用人单位的职业危害防护意识。）（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

维权指南：

如果用人单位提供了宽泛的劳动合同，劳动合同必备条款基本都没涉及，等于没签订劳动合同，用人单位的目的是为了含糊其辞，以不变应万变，这种做法是违法的。劳动者因此而遭受损失，可要求用人单位赔偿。实践中还需注意工作地点条款的内容，不能让用人单位随意变更工作地点或设置多处工作地点，损害自己的合法权益。用人单位随意调动劳动者的工作地点，改变了双方所约定的用工条件，劳动者可据此提起诉讼维权。

维权16：用人单位法定代表人签字不盖章，合同照样有效

案例链接：

冯女士是某物业公司的会计。两年前冯女士应聘到这家公司做会计工作，与公司签订了为期五年的劳动合同。工作期间，冯女士从不做假账、伪账，对于一些部门领导交来的报销票据，冯女士都一一审查，不合要求的不给报，就这样冯女士得罪了某些领导。公司在领导的指示下，决定辞掉冯女士，理由是当时与冯女士签订的劳动合同只有公司法人代表签字，却没有加盖公司公章，合同无效，他们可以随时解除劳动合同。冯女士申诉到劳动仲裁委要求确认劳动合同有效，劳动仲裁委支持了冯女士的诉求。

律师点评：《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。此条款明确了“签字或者盖章”都是有效的，并没有明确用人单位一定要盖章合同才生效。此外，参照《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在现实生活中，劳动合同多是劳动者签名、用人单位盖章，但用人单位的法定代表人在劳动合同上签字确认，同样是有法律效力的，法定代表人的行为代表了法人的行为。现实生活中，部门经理或实际负责人签名的劳动合同是否有效呢？同样应该是有效的，因为他们遵循用人单位的意志签订的劳动合同，从维护劳动者的合法权益出发，也应是有效的。在本案中，从冯女士与用人单位已经形成两年的事实劳动关系来看，双方已实际履行了劳动合同的内容，用人单位的说法显然不符合法律规定，因此，劳动争议仲裁委员会支持冯女士是合法合理的。

维权指南：

为避免纷争，劳动者在与用人单位签订劳动合同时，应尽量要求用人单位盖章。如果为了顺利就业，实在不便提出类似的请求时，也不必惊慌，该类劳动合同同样是有效的。

维权17：不签劳动合同报酬不清不楚，依法推定有根据

案例链接：

2008年9月10日，李女士被某制衣公司招聘为车位工。入职时，公司未与李女士签订劳动合同，用人单位对劳动报酬、工作时间只是说到时定。在工作期间，制衣公司按照计件工资的方式计算工资给李女士，但公司没有确定李女士在每天8小时工作时间内的劳动定额和计件报酬标准。至2008年11月止，制衣公司按照计件工资标准已支付李女士2008年9月份和10月份的基本工资。按照李女士提供的考勤记录显示，李女士2008年9月至11月期间平时加班250小时，双休日加班230小时，法定假日加班25小时。2008年10月30日，李女士以制衣公司支付工资过低、克扣加班费及加班时间过长等为由向制衣公司申请辞职，制衣公司于李女士申请辞职当天批准了李女士的辞职。李女士离职后，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求制衣公司支付拖欠的工资及加班费、经济补偿金等。

律师点评：

司法实践中，很多用人单位不与劳动者签订劳动合同，对劳动报酬、支付时间都是以口头形式来约定，约定也往往不明确，经常为此发生争议。《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。根据上述规定，确定劳动者工资标准的原则是：劳动合同有约定工资标准的，以合同为准；劳动合同没有约定工资标准或没有劳动合同的，看集体合同；劳动合同或集体合同对工资标准都未规定的，则需要同工同酬。因此“同工同酬”这一原则适用的前提是劳动合同和集体合同中都未明确工资标准。根据原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。本案中，首先要确定李女士的计件工资是多少，然后再根据《工资支付暂行规定》的计算方法计算加班费，由于用人单位的加班时间严重超出了法律标准，又不支付加班费，李女士有权要求用人单位支付工资、加班费和经济补偿金。

维权指南：

对于同岗位，衡量起来还比较容易，但是对于同样的工作量、同样的工作业绩衡量起来就比较困难。“同工同酬”原则比较难实现，有法律上设计的问题，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。“本单位相同岗位最低档工资”这一说法毫无疑问地在告诉用人单位，同岗位的工资是可以分等级的，在分级标准完全由单位掌控的情况下，由谁拿最低档工资或最高档工资，是单位的“自主权”，劳动者的权益很难得到保障。要想彻底解决“同工不同酬”问题，要继续深化企事业单位的用人制度改革，彻底消除劳动者的不同身份差别，促使单位依法用工，真正实现同工同酬。同时劳动者也应了解下市场的行情，在签订劳动合同的同时确定符合自己情况的薪酬标准。劳动者在签订劳动合同时，应与用人单位明确自己的计薪方式。

维权18：离退休人员返聘的，不是劳动是劳务

案例链接：

李女士系西安市某小学的退休教师，其于2000年起至2002年连续被阳光学校聘任为音乐教师，2002年6月1日双方续订了聘任合同一份，李女士与阳光学校的聘任合同书还约定了聘任岗位、相应待遇；双方的权利义务；合同的终止、续订、解除、变更和违反合同的处理；辞职和辞退等内容。聘任期限自2002年6月1日起至2004年6月10日止。李女士月工资为2000元。2003年4月2日阳光学校向李女士下发通知书一份，该通知称“……学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从2003年4月2日起不再聘任李女士（退休返聘教师）……”李女士不服阳光学校解聘决定，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

律师点评：《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）第二条规定，对被再次聘用的己享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中李女士已退休，学校与其签订的聘任合同不受劳动法制约，双方建立的是劳务合同关系，受合同法制约。

维权指南：

离退休人员因年龄较高身体较差，在工作中发生意外的可能性会比较大，一般在签订合同时，应在聘用协议中明确自己的劳保待遇、医疗待遇等，以保障人身损害时也能得到相应的赔偿。同时为了彼此的利益得到保障，劳动者也应积极建议用人单位为其购买商业保险。

维权19：劳动合同关键在于你情我愿，劳动部门是否鉴证或备案不重要

案例链接：

小张入聘某服装公司做女主管，她发现此公司未将此劳动合同报送劳动部门备案或鉴证，她恐怕此公司将来在劳动合同上会对她不利，为此茶饭不思。于是，她向陈律师咨询。

律师点评：

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》中规定，劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。因此劳动合同的鉴证不是必须的，是否鉴证与劳动合同的效力无关。劳动合同备案是指用人单位招用劳动者与其订立或续订劳动合同或解除、终止劳动合同，向劳动行政部门报送双方订立或续订的劳动合同文本或解除、终止劳动合同的相关材料，并进行记载以备查考的行为。因此劳动合同的备案不是必须的，是否备案与劳动合同的效力无关。《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同生效的两个条件是：双方协商一致和在合同上签字或盖章。

维权指南：

在实践中，劳动合同是否鉴证或备案不影响合同的效力，但如果遇到双方在劳动合同中明确约定劳动合同生效条件是合同必须要经过鉴证时，为避免纷争，最好办理鉴证，或者将该鉴证条款删掉不用。

维权20：明明白白订立无固定期限劳动合同情形

案例链接：

2009年1月1日，陈女士入职某公司，并与公司签订了一年期限的劳动合同。合同到期后，陈女士的能力得到了公司的肯定，公司又与陈女士续签了一年期限的劳动合同。2010年12月31日，双方劳动合同再次到期，公司提出终止劳动合同，陈女士提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生争端。无奈之下，她特向陈律师咨询。

律师点评：《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有6种情形可以签订无固定期限劳动合同：（1）双方协商一致订立的。（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。劳动者满足连续工作满十年这一条件就可以签订无固定期限劳动合同，无需用人单位同意，劳动者单方可以决定；（3）用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（4）国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（5）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。连续订立固定期限劳动合同的次数，是指自劳动合同法施行后即2008年1月1日续订或者新订固定期限劳动合同时开始计算。2008年1月1日前已经订立的劳动合同不计算。（6）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者可要求签订书面无固定期限劳动合同。

本案属于连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定过错的，续订劳动合同情形，应订立无固定期限劳动合同。

维权指南：

劳动者应该清楚可以订立无固定期限劳动合同的情形，在自己符合条件时，用人单位如果不与你签订无固定期限劳动合同，属于违法不签订无固定期限劳动合同，劳动者可以以此为由，要求用人单位承担不签订无固定期限劳动合同的赔偿责任。

维权21：视为订立无固定期限劳动合同，用人单位你不签法来定

案例链接：

何小姐在一间印刷厂上班，入职一年后印刷厂仍未与她签订任何劳动合同，只是单纯的口头合同。何小姐听说“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，为此，她要求印刷厂与她签订无固定期限劳动合同，但厂方根本不听，还说她蛮不讲理，如再无理取闹就炒掉她。何小姐遂向劳动仲裁委提出诉求。

律师点评：《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中的何小姐可以要求：双倍支付一年内不签订劳动合同的11个月工资以及签订无固定期限劳动合同，如果用人单位仍不补订无固定期限劳动合同，还应在用工之日起满一年的当日起向何小姐每月支付2倍的工资。

维权指南：

如果是劳动者因个人原因不愿意签订劳动合同的，用人单位必须在用工之日起一个月内，书面通知劳动者终止劳动关系，在这种情况下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，否则超出了一个月还不签订劳动合同，无论是劳动者还是用人单位的原因，法律责任都是由用人单位承担。立法的目的是为了强化用人单位签订劳动合同的意识，倾斜保护劳动者。

维权22：用人单位违法不订立无固定期限劳动合同有四种情形，2倍工资何时支付要清楚

案例链接：

1.孙兰兰于2000年1月1日进入某外贸公司工作，到2009年12月31日刚好在该公司连续工作十年，如果孙兰兰提出续订劳动合同，那么应当订立无固定期限劳动合同之日是何时呢？

2.赵女士在某国有企业连续工作13年，2009年6月份赵女士已经51岁，距55岁的法定退休年龄不足10年。如果赵女士所在的国有企业决定在2009年6月20日进行改制，那么应当订立无固定期限劳动合同之日是何时呢？

3.2008年1月1日以后，严玥玥与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期时间是2010年10月1日，当天严玥玥向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，那么订立无固定期限劳动合同之日应当是何时呢？

4.2008年9月20日，孔兰珍进入某服装公司工作，到了2009年9月19日双方还没有签订书面劳动合同，那么应当订立无固定期限劳动合同之日是何时呢？

律师点评：

如何理解好“订立无固定期限劳动合同之日”？《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。结合两条规定和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，下面分析四个案例支付2倍工资时的起算点：

第一个案例：“应当订立无固定期限劳动合同之日”为劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的第二天。2009年12月31日的第二天即是2010年1月1日，2010年1月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，公司应当从2010年1月1日起向孙兰兰每月支付二倍的工资直至双方订立无固定期限劳动合同止。

第二个案例：“应当订立无固定期限劳动合同之日”为劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。就是初次实行劳动合同制度或者订立劳动合同的当天，2009年6月20日为当天，2009年6月20日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，公司应当从2009年6月20日起向赵女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

第三个案例：“应当订立无固定期限劳动合同之日”为用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方续订劳动合同之日。就是劳动合同到期的当天，2010年10月1日为当天，2010年10月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，公司应当从2010年10月1日起向严女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

第四个案例：“应当订立无固定期限劳动合同之日”为用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同满一年后的第一天。2009年9月19日的第二天即是2009年9月20日，2009年9月20日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，公司应当从2009年9月20日起向孔女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

维权指南：

其实不签订劳动合同，对用人单位的危害性更大，劳动者如果遇到用人单位不签订劳动合同，就应有意识地搜集在用人单位工作的证据，再通过法律的途径来维护自己的权益。另外，须提醒劳资双方的是，在2008年1月1日前入职的劳动者，自2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位未在2008年2月1日前依法签订劳动合同的，支付工资的起始时间可以追溯回以前的时间。

维权23：临时工也有订立无固定期限劳动合同的权利

案例链接：

于芸芸2008年1月10日被某玩具厂招收为临时工，2009年1月9日合同到期后，于芸芸又与该厂签订了为期1年的劳动合同。2010年1月8日再次期满后，由于于芸芸多年从事玩具工作，技术较好，玩具厂提出要与于芸芸再续订劳动合同，于芸芸也表示同意。当协商签订劳动合同时，于芸芸提出要求签订无固定期限的劳动合同，而该厂以于芸芸是临时工为由不同意签订无固定期限的劳动合同。双方为此发生争议，于芸芸向劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会受理此案后，经调解无效，根据有关法律规定，对于芸芸签订无固定期限劳动合同的请求予以支持，裁决该厂与于芸芸签订无固定期限的劳动合同。

律师点评：《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的四种情形，适合于所有的劳动者，不管是正式合同工、农民工还是临时工，在订立无固定期限劳动合同时都是合格的主体，并无区别。另外，原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）第一条对此进行了规定：全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满十年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定。如果本人要求应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险等福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用并享受有关保险的福利待遇。

维权指南：

新《劳动合同法》破除了职工的不同身份界限，符合订立无固定期限劳动合同条件的临时工不再“临时”。

维权24：理解好“连续工作满10年”，懂得提出订立无固定期限劳动合同

案例链接：

2000年1月，陈小姐入职某公司担任财务职务，2005年6月份，陈小姐的小孩患了重病住院，为了照顾小孩，2005年8月10日陈小姐向公司提出辞职，公司予以批准，陈小姐于当日办理了离职手续后离开公司。陈小姐回家照顾4个月后小孩病愈。陈小姐打电话给公司提出重新回公司上班，因陈小姐业务能力强，公司同意聘用陈小姐担任财务工作，2005年11月份，陈小姐重新办理了入职登记手续。2010年9月份，陈小姐向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，但公司认为陈小姐不符合条件，不同意订立无期限合同。

律师点评：《劳动合同法实施条例》第九条规定，《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。原劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神，“连续工作满10年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。本案中的陈小姐与公司解除了劳动合同，距离再次入职已经中断了四个多月，这时候工作年限已经发生中断，不符合连续的要求了，陈小姐的情形也不属于患病或非因工负伤，不属于可享受法定医疗期。因此，解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限，公司不同意签订无固定期限劳动合同是可以的。

维权指南：

实践中，有用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同，就在“连续工作满十年”上打主意，具体操作是：先安排让劳动者自己提出辞职，过了一段时间后再重新办理入职手续，让劳动者的工作年限被打断不再连续，从而不用签订无固定期限劳动合同。这一点劳动者要注意别上当，或者尽量保存用人单位安排这样做的证据。如果是因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

维权25：订立无固定期限劳动合同≠签了“卖身契”

案例链接：

麦阿姨在一家公司里连续工作了12年，合同到期前，公司人力资源部负责人告诉她，可以与公司签订无固定期限的劳动合同，考虑到自己年龄偏大等原因，麦阿姨就在合同到期前与单位签订了无固定期限的劳动合同。然而，公司的生产经营状况恶化，使麦阿姨对公司的未来失去信心，因此，她联系了另外一家公司，新公司考虑到麦阿姨的能力较强，如果麦阿姨愿意过来可安排其担任公司的副经理助理职务，麦阿姨通知原单位解除无固定期限劳动合同，原公司不同意解除劳动合同，认为双方签订了无固定期限劳动合同，麦阿姨不能离开公司，否则公司可追究麦阿姨的违约责任。而麦阿姨认为，无固定期限的合同也是合同，在合同签订后任何一方都可以随时终止合同关系，无须承担违约责任。那么，他们的观点是否正确呢？

律师点评：

实践中，对于无固定期限劳动合同，有两种误会，一种认为一旦与用人单位签订了无固定期限劳动合同就不能轻易离开了，另一种误会认为无固定期限劳动合同是铁饭碗，用人单位不能解除与其的劳动关系，其实这两种认识都是错误的。不了解法律的规定，就会不自觉采取一些有害自己的措施。《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第三十七条也规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第十八条规定，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位。因此，根据以上规定可以知道，劳动者的辞职权是一种绝对解除权，适用于所有类型的劳动合同。

劳动者如果还在试用期，提前三天通知即可解除。因此，本案中公司的说法是错误的；同样，麦阿姨的说法也不正确，不能随时终止合同关系，应提前30日以书面形式通知用人单位解除，否则劳动者就是违法解除，要承担法律责任。

维权指南：

无固定期限劳动合同并不等于卖身契，当劳动者需要离开时，只要提前30天以书面形式通知用人单位解除合同就可以了。但劳动者要保存好提前解除的证据，以免用人单位不认账，追究违法解除劳动合同的责任。

维权26：慧眼识穿用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见方法

案例链接：

某女小田是某房地产公司出色销售员，公司既怕失去此好员工又怕与她签订无固定期限合同，所以公司采用连续工作年限中断的办法来规避，因此小田与公司已签了四次劳动合同，每次都是一年，用人单位在劳动合同到期后先终止劳动合同，过一段时间再聘用，让连续工作年限和连续签订固定期限劳动合同发生“中断”，规避签订无固定期限劳动合同。小田欲与公司签订无固定期限劳动合同，不知有何办法。特此，向陈律师咨询。

律师点评：

在实践中用人单位常用的规避方法往往有以下几种：（1）劳务派遣：当劳动合同到期后，用人单位找到配合的某劳务派遣公司，告知劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到公司工作，一般不改变劳动者的岗位、工作内容、职务、劳动报酬和工作时间等。作为劳动者来说，如果不与劳务派遣公司签订劳动合同，就会丢掉工作，往往被迫就范。这是用人单位采取“置换”方式，通过劳务派遣的方式将劳动关系转变为劳务关系，逃避法定责任的做法。《劳动合同法》对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳务派遣合同做出了特别规定，还限定了劳务派遣岗位的范围，明确了在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。（2）中断连续工作年限：与本案中的情形基本一样，用人单位要求劳动者先辞职后隔段时间再入职，或者劳动合同到期后，过一段时间再录用，让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生“中断”，规避签订无固定期限劳动合同。这种做法比较有隐蔽性，在证据方面会对劳动者比较不利，劳动者可以通过录音等方式保存证据，证明此种方式是用人单位强迫劳动者通过所谓“自愿”辞职进行的，从而让用人单位的规避行为无效。如果用人单位与劳动者全部是通过此种方式来进行的，则可以向劳动局投诉反映。（3）合同自动顺延：用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后劳动合同自动顺延，规避续订合同的次数，避免连续订立两次固定期限劳动合同。现时的法律对合同自动顺延的情形规定还不够明显，但从立法保护劳动者的角度出发，自动顺延，应该算作又签订了一次劳动合同，否则《劳动合同法》第十四条第二款的规定将被架空，国家应针对这方面的漏洞出台新的司法解释来予以明确。（4）变更劳动期限：主要是将劳动合同期限变更，通过变更劳动合同的期限进而规避“续订”劳动合同，从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后要签订无固定期限劳动合同。现时法律对变更劳动合同期限的规定还不够明显，但从立法保护劳动者的角度出发，变更劳动期限，应该算作又签订了一次劳动合同，理由同第三点一致。（5）变换签约主体：签订无固定期限劳动合同有一个前提是劳动者应当是在同一个用人单位“连续”工作，如果用人单位不同，自然不算连续了。因此，有些用人单位搞“夫妻档”，注册2个以上独立法人资格的企业，操作如下：当与甲公司合同期满后，又安排乙公司与劳动者签订劳动合同，如此循环，通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。对此种情况法律有所明确，《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

维权指南：

对于用人单位采用的规避方法，国家应尽快出台相应的规定或司法解释予以禁止，这是最好的解决方法。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。此外，劳动者应了解用人单位常用的规避手法，在遇到类似情况时，劳动者应下意识地保存证据，从而维护自己的合法权益。

维权27：服务期不是想定就定，要有专项费用专业培训条件

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区茜茜是一名外地大学生，2008年10月毕业后进入一家外贸公司就业，与公司签订了为期三年的毕业生服务期协议。协议约定，公司负责为区茜茜办理某市户口落户手续，区茜茜若在服务期内擅自离开公司将赔偿违约金10万元。2010年1月，区茜茜辞职离开了公司。外贸公司以区茜茜违约为由向劳动仲裁部门申请仲裁，要求区茜茜支付违约金10万元。

律师点评：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法实施条例》第十六条规定，《劳动合同法》第二十二条规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。劳动者应当从以下方面把握该规定：用人单位可与劳动者约定服务期的情形：用人单位为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。不符合这些规定条件的，不能约定服务期。本案中，用人单位的做法是违法的，不能设定服务期。

维权指南：

专项培训费用与用人单位提供正常的职业培训是不同的，如果是单位正常的入职或岗位培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。约定服务期必须是针对特定的劳动者，且用人单位为该劳动者提供了专项的培训费用进行专业技术培训。如果用人单位约定的服务期无效，即使在合同中约定有服务期，劳动者也不用担心要支付违约金。

维权28：提供住房专车等特殊待遇为前提签约的服务期协议，不具约束力

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茹白雪2009年1月入职到一家跨国服装公司担任主管，公司以提供住房与专车等优厚待遇为前提与她签订服务期协议，其中约定：茹白雪要为公司服务十年，如茹白雪违约即要支付违约金80万元。一年后，茹白雪想辞职出来开展自己的事业，但公司放言：若要辞职，请支付违约金80万元！茹白雪不服，认为公司无权要求支付违约金。

律师点评：

用人单位为了能吸纳高层次的人才，往往会以很优越的条件提供给高端的劳动者，如提供户口、住房、车子甚至专人司机、专人保姆、出国培训等特殊待遇，目的就是为了这些劳动者能为用人单位工作一段时间，如劳动者离职则要承担高额的违约金，在《劳动合同法》没出台之前，用人单位随意设立服务期的违约金，严重损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法》第二十二条规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此以外，用人单位不得与劳动者约定服务期。

维权指南：

用人单位提供特殊待遇的，并不能与劳动者约定服务期，劳动者依法提前解除劳动合同的，用人单位不能要求劳动者支付违约金。

维权29：服务期长于劳动合同期限，合同期限届满不愿履行要担责

案例链接：

2008年2月，徐大凤与某化工公司签订了为期2年的劳动合同。由于徐大凤积极能干，1年后，公司选送徐大凤前往外国的投资公司进行培训。出国培训前，公司与徐大凤签订了一份培训协议，双方约定：公司出资30万元对徐大凤进行6个月的专业培训，徐大凤要为公司服务4年，否则赔偿培训费30万元。徐大凤如期去国外培训了6个月，结束培训后即回公司工作。很快，双方签订的两年期劳动合同期限届满，但距服务期还有2年合同期限没履行，此时，公司要求徐大凤按服务期约定续签劳动合同，徐大凤则不愿再与公司续约而要求终止劳动合同。徐大凤认为：根据《劳动法》的规定，劳动合同期满即行终止，订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则；现双方合同期满，自己不愿续签，要求终止劳动合同合法合理。虽然与公司签订有培训协议，但其效力低于劳动合同，现劳动合同期限届满，培训协议也就不再有效。公司认为：虽然徐大凤与公司签订的劳动合同已经到期，但公司与徐大凤之间签订的4年服务期的培训协议，是对原劳动合同期限的变更，遵循了平等自愿、协商一致的原则，该协议已成为劳动合同的组成部分，徐大凤应当履行协议约定的义务，继续履行服务期。

律师点评：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

因此，本案有三种情形：1.公司可以放弃对徐大凤继续履行剩余服务期的要求；2.徐大凤继续履行服务期，与公司续订劳动合同；3.不履行服务期，承担尚未履行部分所应分摊的培训费用作为违约金，服务期已履行了两年，还有两年未履行，培训费一共是30万元，已履行了一半，即徐大凤应支付违约金15万元。

维权指南：

违反服务期约定的，劳动者要么赔钱走人，要么留下做够期限。

维权30：劳动者承担违约金，限于违反服务期或竞业限制两情形

案例链接：

邱莉莉于2008年1月1日应聘到某软件开发公司任经理，并与公司签订了为期5年的劳动合同，违约金为人民币10万元。公司为其配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用。2008年9月，公司又送邱莉莉到日本培训3个月，当时签订了培训协议。培训协议规定：公司承担邱莉莉在培训期间的所有费用5万元，培训期满后，邱莉莉必须履行完5年的劳动合同，并且在从公司离职后2年内不得到与该公司有竞争业务的其他公司任职，否则，公司有权要求邱莉莉偿付培训费并支付违约金。邱莉莉回国后为公司仅服务了一年，于2009年12月31日便提前一个月书面辞职，之后到另一家软件开发公司担任副总经理职务。公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求邱莉莉偿付全部培训费并支付违约金，同时，由于邱莉莉到与其有竞争业务的软件开发公司任职，未履行竞业限制义务，要求邱莉莉赔偿公司因此遭受的经济损失。

律师点评：

本案是一起典型的因职员违反劳动合同，擅自离职引起的关于承担违约责任的劳资争议案例，主要涉及违约金、服务期和竞业限制三个问题。《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法实施条例》第十六条规定，《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。对于大多数劳动者而言，提前30日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同，这是法定权利，并没有什么问题。

本案中，公司为邱莉莉配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用，可以视为提供了特殊待遇。但劳动合同法并不认可特殊待遇可约定服务期。同时，公司又出资送邱莉莉到日本培训了3个月，因此双方对服务期的约定是合法有效的，但公司分别要邱莉莉承担违约金和培训费是不对的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，邱莉莉已服务了两年，还有三年没履行，因此邱莉莉要支付3万元违约金给公司。

此外，双方在劳动合同中还约定了竞业限制条款。如果公司确有支付经济补偿金，则公司可要求邱莉莉承担竞业限制义务，否则该竞业限制条款对邱莉莉是无效的。

维权指南：

劳动者跳槽时应注意如下几个问题：1.履行解除劳动合同的法定程序，要提前一个月书面解除，否则要承担非法解除的法律责任；2.要看看自己与公司间有否关于违约金的约定及其法律效力；3.劳动合同、保密协议中是否有竞业禁止的条款及其法律效力。劳动者在跳槽时需谨慎小心，清楚自己的行为是否违法，尽量避免争议或损失的发生。

维权31：厘清竞业限制协议与保密协议，各有内涵和约束

案例链接：

解芬芬于2008年8月入职某地产公司任主管，公司与解芬芬签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定解芬芬应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金十万元。

劳动合同中对工资构成作了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。解芬芬的月工资为：基本工资2000元、保密工资600元、加班工资500元和绩效工资1500元。2009年7月份，解芬芬与公司解除劳动合同，同月解芬芬入职另一家地产公司，某地产公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费600元，解芬芬应当承担竞业限制义务，要求解芬芬支付违约金十万元，并在2年内不得到有竞争关系的单位任职。仲裁庭认为：某公司与解芬芬在《保密和竞业限制协议》中没有公司需支付竞业限制补偿金的约定，公司虽每月支付解芬芬保密费600元，但该费用是保密费而非竞业限制补偿金，某公司未支付解芬芬竞业限制期间的补偿金，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。

律师点评：《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

从以上规定可知，保密协议和竞业限制协议是两个不同的概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。

保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管是否签订保密协议，劳动者都有义务保守商业秘密。而竞业限制是没有约定，则无竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，强调是不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，强调的是不能“做”。（3）保密义务劳动者承担的义务限于保密，不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过2年。（5）保密义务不一定要支付费用给劳动者，但竞业限制需要在劳动者离职后每月支付经济补偿金才生效。

本案实际上要解决的问题就是支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金，二者是两个不同的法律概念，公司错把保密费当成竞业限制补偿金。仲裁庭的处理是正确的。

维权指南：

劳动者要分清二者的法律区别，其实最直观的区别就是离职后每月支付经济补偿金给劳动者的，就是竞业限制，这是用人单位的法定义务，不支付则竞业限制不生效。另外，劳动者要注意在签订竞业限制协议时，要防止竞业限制经济补偿金过低。因为竞业限制经济补偿金的标准由双方约定，法律不干预，过低的经济补偿金不利于维护自己的权益。

维权32：严重过错被用人单位解除合同，有服务期要支付违约金

案例链接：

宋薇薇为某汽车公司业务骨干，汽车公司经常出资派宋薇薇出国培训，宋薇薇与汽车公司签订了5年的劳动合同并约定了服务期和违约金。合同上规定：宋薇薇每月的工资为6000元，其中基本工资为5000元，交通补贴为1000元。在双方签订合同的当日，宋薇薇签字确认收到了公司的《公司规章制度》。该《公司规章制度》关于商业操守和纠正行为中写明：员工有欺骗或意图欺骗的行为，如为自己或他人伪造考勤、报销凭证、客户回访单、市场调查表等行为时，公司给予书面警告；给公司造成重大经济损失达2万元及以上的，为严重违反公司的规章制度，公司可立即开除。

2009年5月，公司在例行检查中发现：宋薇薇已经长期未按公司要求对所填报的公司重要客户进行拜访，却一直提供虚假的客户回访单、市场调查表欺骗公司，使得公司系统中的记录与事实严重不符，给公司的销售工作提供错误信息，造成了经济损失5万元。于是公司向宋薇薇下达了解除劳动合同通知书，解除了与宋薇薇的劳动合同。但是，宋薇薇尚在服务期内，某汽车公司要求宋薇薇支付违约金。宋薇薇表示不服：她认为自己被某汽车公司开除了，并不是自己要求辞职的，凭什么要给违约金呢？那么，约定违约金的劳动合同解除后，劳动者需要支付违约金吗？

律师点评：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第三十九条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

由于在服务期内劳动者的过错给用人单位带来损失，用人单位并无过错，且用人单位向劳动者提供了专项培训费用，劳动合同解除的责任应当归于劳动者一方，与用人单位约定服务期的，劳动者应当向用人单位赔偿违约金。因此，宋薇薇应当赔偿违约金。

维权指南：

劳动者在用人单位追究违约金时，应审查用人单位是否有提供专项培训、规章制度是否通过民主程序制定以及条款是否合法等，如果是劳动者被迫解除劳动的（《劳动合同法》第三十八条规定的情形）或者用人单位存在违法解除，则劳动者不用支付违约金。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

维权33：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款依法无效

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周阿婶在一家超市做清洁工，经常要在一些高空处搞清洁，入职前，这家超市与她签订劳动合同，里面规定：在工作中，若出现事故，生死自负，与本超市无关。在一次清洁高空天花板时，周阿婶不慎从高处坠下造成小腿骨折，她向超市要工伤医疗费，但超市说之前与她订了合同，她的生死与超市无关。

律师点评：

用人单位的法定责任主要指法律法规中明确规定的用人单位应为及不应为的法律义务，比如为劳动者提供安全的工作环境、保障劳动者的人身健康等，在这些事项上，无论用人单位与劳动者达成什么样的协议，只要免除了自身的责任，排除了劳动者的合法权利，都是违法无效的。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。在实践中，一般表现劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排”等“霸王”条款。对于劳动者人身健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，本案中这种免责条款就是双方签字确认了，但因免除了用人单位工伤的法定责任、排除了劳动者工伤的法定权利，即使劳动者是自愿放弃的，亦应认定无效，超市应对周阿婶的工伤承担法律责任。

维权指南：

劳动者在签订劳动合同时，要注意类似的条款，并尽量不签订，万一真的与用人单位签订了类似的条款，也不必惊慌，在仲裁或诉讼时，要主张该条款无效。劳动者并可要求用人单位支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，还可以要求用人单位承担赔偿责任。

维权34：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效

案例链接：

冷小姐在一家公交公司做售票员，在入职时公司与她签订了五年的劳动合同，其中约定：公司无需为她交社保；每月工资为650元（注：当地最低工资标准为800元）；在合同期内不准结婚及怀孕；一个月休息一天。因冷小姐刚从学校毕业，没多想就签订了，后来发现了合同的很多约定是违法而无效的，于是咨询律师。

律师点评：

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得随意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律、法规，包括最低工资、社会保险、工作时间、结婚生育权利、休息权、劳动安全与卫生法等，其目的是改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。另外，还要理解“法律、行政法规”的含义，这是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括地方性和部门性的法规和行政规章，比如劳动和社会保障部和省级制定的法规和规章。《劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。第十八条规定，下列劳动合同无效：违反法律、行政法规的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：违反法律、行政法规强制性规定的。本案中的公交公司已严重侵犯了劳动者的社保、最低工资、结婚生育、休息等权利，这些合同内容都违法无效。

维权指南：

劳动合同部分条款无效的，不影响其他条款的法律效力。部分无效的条款可以由双方当事人重新协商或者根据法律规定来确定。劳动合同的无效是由于用人单位的原因造成的，因无效的条款所产生的法律责任由用人单位承担。

维权35：劳动合同效力谁来定

案例链接：

小龙女与天山派服装公司签订的劳动合同因违反国家强制性规定而双方起争议，现在就劳动合同效力问题，公司认为：我是公司，我负责你的工资，所以有效与否由我决定。小龙女不服，于是咨询陈律师。

律师点评：《劳动合同法》第二十六条规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《劳动法》第十八条规定：……劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第十八条规定：……劳动合同的无效，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院认定。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十七条规定，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。因此，劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。

维权指南：

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定。因此，要确认劳动合同有无效力，必须要经过劳动仲裁或法院处理后才能得出结果。

维权36：劳动合同无效，劳动已付出，有劳动报酬吗

案例链接：

林黛玉与某影视公司签订的劳动合同由劳动争议仲裁委仲裁为无效合同，造成合同无效是由于林黛玉提供虚假的资格证书入职造成的，用人单位并无过错。林黛玉在公司上了半年班，担任技术员，林黛玉的劳动合同约定工资为8000元，但同单位技术员的工资一般都在每月6000元左右，为此她想要回工资8000元，但公司不愿意给。她向陈律师咨询，因个人的原因造成劳动合同无效时，工资是不是还按合同约定给？

律师点评：

实践中，劳动者与用人单位的劳动合同不一定都有效，当劳动合同被确认无效时，包括劳动报酬条款在内的条款都会归于无效，那么，劳动者已经付出了劳动，这个劳动报酬应该如何来确定呢？《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第十四条规定，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。这些规定都明确了用人单位负有支付劳动报酬的义务，且明确了劳动报酬是参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，本案中林黛玉的薪酬按每月6000元计算没有多大的问题。但现实中还有一种情况，如果合同是用人单位造成无效的，劳动者是用人单位高薪聘请过来的，如某高薪劳动者薪酬为2万元，同单位同工种的其他劳动者为5000元，由于合同无效，参照本单位类似的岗位来发薪酬的话，即只需发5000元，不用发2万元，那么对这些高薪的劳动者不公平，用人单位存在过错，反而能降低用工成本，不用按约定劳动报酬来支付给高薪劳动者。这样的规定是不完善的，其实是提供机会给用人单位钻空子。如果劳动合同无效是用人单位的过错造成的，应该尽量按约定来执行才公平合理，国家或地方应该出台相关的解释完善这方面的规定。

维权指南：

如果是高薪的劳动者，在求职时，应注意劳动合同的条款和成立的条件，尽量避免劳动合同成了无效合同，从而损害自己的合法权益。这种情形较多出现在外国人或者港澳台地区的就业人群，如果他们没有取得相关的就业许可证，将因签订的主体无效而视为非法就业，其权益很难得到保障。

维权37：用人单位有过错员工有损失，合同判无效，怎样赔偿呢

案例链接：

崔静静没有会计师资格，但某外贸公司利用廉价劳动力而特意招聘她，在签订劳动合同中约定无需为崔静静买社保、两个月休息一天，每天上班12小时，等等。履行合同期间，崔静静患了一场大病，用了医疗费3000元，因公司没为其购买医保而独自承担了全部医疗费。在工作的过程中，公司的领导觉得崔静静不听话，解除了与崔静静的劳动合同。双方诉至仲裁庭，经查，崔静静因没有会计师资格而不能执业且劳动合同被劳动仲裁委确认为无效合同。崔静静认为合同无效就无效，也不想在公司做了，但她想得到公司的赔偿。她能拿到赔偿吗？

律师点评：《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。赔偿的标准该如何确定呢？原劳动部在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。这种情形下，劳动者能不能要求用人单位支付经济补偿金呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十四条规定，根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。因此根据最高法院的规定，劳动者可按实际工龄，按每一年补偿一个月的工资，要求用人单位赔偿。

本案中，公司应为崔静静提供医疗待遇，并支付医疗费用的25%的赔偿金，崔静静还可以要求公司承担相当于1倍经济补偿金的赔偿费用。

维权指南：

建议谈判能力较强的劳动者，在与用人单位签订劳动合同时，可与用人单位约定其他赔偿费用，比如约定合同无效，用人单位应该赔偿多少钱或者约定用人单位违约，用人单位应该赔偿多少钱。在此提醒劳动者，法律限制用人单位对劳动者约定违约金（仅限于两种情形可约定），但法律不限制劳动者对用人单位约定违约金的情形。如果出现问题时，可以直接依据约定的内容追究用人单位的赔偿责任，这样做的好处是赔偿数额清楚明确，容易得到支持。

第三章 试用期时女职工权益保护

维权38：试用期不是真空期，劳动合同当然要签订

案例链接：

某餐饮公司招服务员，某女小芳因有大专学历及有经验而被优先录用，公司的负责人对她说先试用三个月，小芳问要不要签订劳动合同，负责人对她说：试用期乃试用，无需签合同。小芳不知道公司的说法有没有道理，便咨询律师。

律师点评：《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。试用期条款并不是劳动合同必备条款，属于约定条款，因此，用人单位在签订劳动合同时可以约定试用期，也可以不约定试用期，但不允许先试用再签订劳动合同，餐饮公司的做法已属于违法，从第二个月起，应承担支付2倍工资的赔偿给小芳。

维权指南：

用人单位必须在建立劳动关系的一个月内与劳动者订立劳动合同，否则从第二个月起，就要支付2倍的工资。劳动者应保存好与用人单位建立劳动关系的证据。

维权39：单独订立试用期合同行吗

案例链接：

孙小姐应聘于梦幻外贸公司，公司负责人对孙小姐说，为了考察孙小姐的工作能力，先签订一个6个月的试用合同，试用期间月薪3500元，6个月试用期满，如果孙小姐能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为4000元。如果6个月试用期孙小姐没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用孙小姐。孙小姐为此咨询陈律师。

律师点评：

实践中，有些企业会拿出两份合同给劳动者签订，一份是《试用期合同》，另一份是《正式劳动合同》。只有在劳动者通过了试用期，才有机会签订《正式劳动合同》。其实这些企业的做法是违法无效的。原劳动部《关于〈劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定，试用期属于劳动合同双方当事人协议约定条款，约定的试用期应该包括在劳动期限内。试用期只有在正式劳动合同中才能约定，试用期是劳动合同中的一个约定条款，如果没有正式合同，就不存在单独的试用期合同，试用期属于劳动合同期限。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，所有单独的试用合同都被视作正式合同。

维权指南：

如果用人单位只约定试用期，那么该试用期就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃了对劳动者进行试用的权利，对劳动者而言，属于已签订了一次正式劳动合同，签订两次后就可以签订无固定期限劳动合同了。或者，合同到期后，因用人单位的原因不再续订劳动合同时，用人单位需支付终止劳动合同的经济补偿金给劳动者。

维权40：用人单位不订立劳动合同，仅口头告知、在入职申请表或在规章制度中提及试用期，试用期对劳动者有没有法律约束力

案例链接：

例一：邢莹莹于2009年10月到一家酒店做行政助理，双方未签订劳动合同，只口头约定邢莹莹月工资为3000元。2009年10月、11月和12月，酒店以邢莹莹还处于试用期为由，按每月2000元的标准为她发放了工资。2010年1月后，邢莹莹试用期满，工资调整为每月3000元。2010年9月，邢莹莹因酒店未给她缴纳社会保险费提出辞职，并要求补足拖欠她的2009年10月、11月和12月的工资差额。但酒店认为，酒店的规章制度第五条规定：初次入职职工的试用期为3个月，试用期间月工资2000元，因此不存在拖欠邢莹莹工资的情况。仲裁委审理后，支持了邢莹莹的申诉请求。

例二：文彩彩于2010年6月份入职华厦皮革厂，皮革厂未与文彩彩签订劳动合同，但文彩彩入职时填写的入职申请表有注明：新入职员工试用期为4个月。另外皮革厂的《规章制度》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为4个月。文彩彩工作两个多月后，公司以试用期不合格为由将文彩彩炒掉，文彩彩提请了劳动仲裁。

律师点评：

在职场上，有些用人单位不与劳动者签订劳动合同，而是通过口头告知、在入职申请表或规章制度中写明试用期，与劳动者约定几个月的试用期，试用期满后，用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同；不符合就解除与劳动者的劳动关系。原劳动部《关于〈劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定，试用期属于劳动合同双方当事人协议约定条款，约定的试用期应该包括在劳动期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。因此，试用期的条款必须载明在劳动合同内，通过其他方式约定试用期都是违法的，视为无试用期。例一和例二的试用期都不存在，视为无试用期，双方为事实劳动关系，劳动者可以追究用人单位不签订劳动合同的法律责任，如果用人单位有拖欠工资的行为，可要求支付拖欠工资及赔偿。因此，例一邢莹莹可以要求酒店支付拖欠的工资和第二月起的两倍工资。例二文彩彩可以要求皮革厂支付第二月起的两倍工资，并可以要求继续履行劳动合同。

维权指南：

劳动者应该清楚在入职申请表或规章制度中载明的试用期是无效的，用人单位不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

维权41：计算试用期超过法律规定期限时的赔偿费用

案例链接：

2008年12月，苏菲菲经体检、考核合格，与某餐饮公司签订了两年期的劳动合同，试用期工资为2500元，试用期满后正式工资为3000元。合同规定试用期为6个月。苏菲菲在履行完6个月试用期后听人说，用人单位的做法是不对的。苏菲菲为此向陈律师咨询她的试用期期限是否合法。

律师点评：《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。本案中苏菲菲的劳动合同为2年，按照法律规定试用期不能超过2个月，用人单位约定6个月的试用期属违法约定试用期。用人单位应当从第3个月起按满月的工资3000元的标准支付给苏菲菲赔偿金3000元×4个月＝12000元，该赔偿金不包括已经支付给苏菲菲的2500×4个月＝10000元。

维权指南：

遇到用人单位违法约定试用期，劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正，也可以通过仲裁或诉讼解决。劳动者要保存好工资收入或与劳动合同相关的证据。

维权42：试用期想延长就可以延长吗

案例链接：

2008年4月，苏小乔与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期6个月。苏小乔在试用期间表现尚可但试用期满后考试成绩却不甚理想。单位负责人对她说：你工作能力一般，公司决定延长你的试用期3个月，延长试用期间不按原劳动合同享受有关工资和其他待遇。如果能力可以，我公司会与你再续约的。苏小乔认为试用期满后，公司应履行劳动合同，按合同约定享受有关工资和其他待遇。双方对此各抒己见。苏小乔感到很无奈，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。

律师点评：

在实践中，用人单位经常会找些理由来无故延长劳动者的试用期，用人单位对于在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，可以解除劳动合同，但不能通过延长试用期来对劳动者继续“试用”。《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案苏小乔的试用期已经届满，公司不能再依据试用期内不符合录用条件为由来解除与苏小乔的劳动关系。公司要解除与苏小乔的劳动关系，只能依据劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的规定：先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，经调岗或培训后仍然不能胜任工作的，才能解除与劳动者的劳动关系，但要支付经济补偿金。除了企业员工有试用期之外，还有两种试用期，第一种是事业单位聘用合同试用期，期限一般不超过3个月，特殊情况可延长，但最长不能超过6个月；如果被聘人员为大中专应届毕业生，则可延长至12个月，该试用期包含在聘用合同内。第二种是国家公务员的试用期，新录用的公务员实行1年的试用期，期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。

维权指南：

如果约定的试用期已满，用人单位再找所谓的理由来延长“试用期”的，已属于违法，同时也意味着劳动者与用人单位已经建立了正式的劳动关系，用人单位不能再以试用期不符合录用条件为由来解除劳动关系，否则用人单位要承担违法解除劳动合同的法律责任，对用人单位来说得不偿失。

维权43：换岗后重新要求试用，用人单位违法吗

案例链接：

某大型塑料公司主管卓丽丽于2009年入职，因聪明能干，深得负责人的赏识。2010年3月份，公司负责人需要一名老总助理，负责人想调卓丽丽任专职助理。几日后，公司人事部通知卓丽丽到人事部办理手续并变更劳动合同。卓丽丽看到合同变更协议书上写明，工作岗位从主管变为老总助理，薪资相应向上调整一级，但是重新约定试用期3个月。卓丽丽觉得此种安排不合理，认为自己刚进公司的时候，公司设置过一次试用期，公司人事部经理答复说，调整新工作岗位均需重新约定试用期，公司惯例如此。并且，不同工作岗位有着不同的工作要求，设置试用期也是情理之中。

律师点评：

在《劳动合同法》没出台之前，像本案中的这种做法的确相当普遍，也不违法。原劳动部在1994年的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十一条明文规定，本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。但《劳动合同法》颁布后，已经否定了不同的工作岗位可以约定试用期的做法。试用期只能适用于初次就业的劳动者，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

维权指南：《劳动合同法》意思很明确：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就意味着用人单位与劳动者个体之间，无论是劳动关系建立或存续期间工作岗位调动、续订劳动合同还是离开原企业后又重新回来工作的，企业都只能约定一次试用期。

维权44：试用期不是社保空白期

案例链接：

柯玉玲于2009年1月1日应聘到某公司工作，并与该公司签订了3年的劳动合同，合同中约定试用期为2个月。2009年5月，柯玉玲无意中发现，公司没有为其缴纳2009年1月至2009年2月的社会保险费。于是，她找到公司人事部问为何公司没有为自己缴纳2009年1月至2009年2月的社会保险费。公司人事部的解释是，因为这期间为试用期，试用期内的员工，公司都不予缴纳社会保险费。柯玉玲遂向当地劳动保障监察部门投诉，要求单位补缴试用期的社会保险费。

律师点评：

在实践中，在试用期内用人单位不给员工缴纳社会保险费或少缴保险费都是很普遍的做法。有不少用人单位主要是出于试用期员工不稳定，人员流动特别快，上保险后员工又走了，又要办理停保手续，用人单位怕繁琐也就拖着不办。比较常见的两种情形是：要么不为新员工办理社保；要么等新员工转正后再办理社保。这两种做法都是错误的。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“空白期”。用人单位不为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。

维权指南：

只要建立了劳动关系，不管是不是在“试用期”内，用人单位都要为劳动者缴纳社保，否则就是违法。造成劳动者损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿。

维权45：试用期内劳动者同样有医疗期待遇

案例链接：

2008年12月，颜菲经体检、考核合格，与某单位签订了五年期的劳动合同。合同规定试用期为6个月。2009年4月，颜菲由于感冒患急性肺炎住院两个月，共花费医疗费2000余元。出院后，单位以颜菲在试用期内患病，不符合录用条件为由，作出了解除劳动合同的决定，并不予报销医疗费。颜菲遂向当地的劳动争议仲裁委员会提出申诉。经仲裁，裁决撤销单位解除颜菲劳动合同的决定，按实际发生额报销颜菲的医疗费。

律师点评：

有些用人单位在试用期内不给员工医疗期待遇，如果员工在试用期内患病，就与员工解除劳动合同，这种做法属于违法解除劳动合同。《劳动法》第二十一条规定，劳动者在用人单位的试用期是包含在劳动合同期限之内的，因此劳动者在试用期内单位应当为劳动者办理医疗保险并缴纳医疗保险费。劳动者在患病时自然也可以享受医疗期的福利待遇。

原劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题的复函》(劳办险字[1989]3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗期限为3个月。另，已废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第六条和第二十一条也曾规定，明确了合同制工人试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗期待遇。因此，单位应按有关规定报销颜菲的医疗费用。此外，本案中的单位以颜菲患病、不符合录用条件为由，在试用期内解除了与颜菲所签订的劳动合同，是属于违法解除。《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。颜菲在签订劳动合同时，是经体检合格的，其所患疾病不是原来就有的，而是由于感冒导致的急性肺炎，急性肺炎是可以治愈的，且本案中的颜菲已治愈，治愈后对其所从事的工作没有影响。

因此，单位不应该以试用期内患病为由，解除其劳动合同。由此可见，当地的劳动争议仲裁委员会作出的裁决是正确的。

维权指南：

试用期也是合同期，正式期享有的法律保障，试用期同样有。

维权46：试用期工资有下限以保障劳动者的权益

案例链接：

有一名劳动者向律师埋怨：某医院招收她当护理员，医院要求进行为期三个月的所谓跟班（即试用期）。试用期本无可厚非，可是在试用期内医院竟然没有任何报酬给她，也就是说要白给医院干三个月。这位劳动者想知道医院的这种做法是否违反了《劳动法》的有关

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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