作者：北京外企人民调解委员会
出版社：中国人民大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
再不靠谱的问题也有最靠谱的答案——企业HR实用案例速解(第二版)试读：
前 言
这是一本关于劳动法律的轻松读本。
法律有自己的语言和逻辑，因而对于绝大多数非专业人士而言，通常是抽象的、晦涩的和枯燥的。
但在这里，你看到的则是一幕幕轻快与幽默的情景剧。这正是本书的特色。我们把抽象、晦涩和枯燥的法律“翻译”成了日常生活的话语与情境，或是用日常生活的话语与情境注解法律。这会给你一种轻松的阅读体验。
这是一本关于劳动法律的专业读本。
说它专业，是因为这是一本由专门从事劳动法律实践的专业团队写出的职务作品。
在这里，每一幕情景剧都源自于我们曾经处理过的上千件劳动争议中的真实案例。并且，在每一幕情景剧后，都有专业的法律评述与解读。这些评述与解读不仅是对于法律条文的阅读理解，而且是解决实践问题的法律方案与思路。
最后，这是一本关于劳动法律的普及读本。
法律只有存在于人们的心中，才是真正的活的法律。否则，法律只不过是生硬的条文和束之高阁的存在。法律需要一种有效的传播方式，以使人们易于理解与掌握。
我们希望能够通过这种把法律生活化与情景化的尝试，使得劳动法律能够得以更广泛的传播，使更多的读者在轻松阅读的同时把法律的指引留在心中。
一 说说入职那点事儿
SHUOSHUO RUZHI NADIAN SHIR
相见恨晚别冲动
员工
最近真是倒霉透顶,刚被原单位以严重失职为由解除,好不容易找到一份新的工作,结果一个不注意这新单位又以试用期不符合录用条件为由解除了我,是,我在试用期期间工作上有一些失误,但是录用条件在哪啊?我可从来没见过,再说,即便是我在试用期,公司也不能随便解除我啊!
目前你确实处于试用期,试用期本来就是公司考察你的期间,觉得你不合适,就解除了与你的劳动合同。也不是没有依据,你看试用期里你小错不断的,以后还怎么继续工作下去啊。至于你说的录用条件,当时招聘的时候招聘广告里面都有啊,你不是看了招聘广告才投的简历吗?
人事
①试用期内就只是试用一下而已吗
②员工离职后又入职且担任同一岗位,能再次约定试用期吗
③录用条件怎么体现*
④试用期内参加培训后即辞职，单位能否要求员工支付违约金注1
CASE 001 试用期能解除合同吗
J：Adam!有个问题跟你探讨,我朋友的公司最近有个案子,挺有趣的,我觉得咱们也有可能遇到。
A：嗯,你说吧。
J：他们公司最近有一个官司,员工诉他们违法解除劳动合同。
A：他们是依据什么解除的呢?
J：《劳动合同法》第三十九条呗,试用期不符合录用条件。
A：哦,据我所知,这个还挺难被证明的,因为录用条件这个评价标准比较主观。
J：是啊,所以员工就不同意了,但我觉得我朋友他们公司还是挺占理的。
A：怎么说?
J：是这样的,他们在试用期的培训结束后呢进行了一次考试,这个员工考试没有及格,他们公司《员工手册》里明确写明了,入职培训后的考试不能够达到60分,将被认为是不符合录用条件,公司可以依法解除。
A：哦,那这个写得算是挺明确的了。
J：你也觉得是吧,但员工说,他们的培训涉及许多和他自身业务不相关的内容,甚至还有企业着装要求之类的问题,这些都不应当成为对他进行是否符合录用条件评价的依据或参考。也就是这个考试的分数线不应当对所有业务人员都一致,而且他应聘的时候,职位描述也没有这样一个条件。
A：可是员工签署了员工手册啊,至少应该证明他认可这个规则啊。
J：我朋友他们公司也是这样说的,但员工手册签的时候就给他们拿了最后一页,也没有逐条说明,所以有重大误解。
A：哦,那这个案子是挺有趣的,有结果了么?
J：还没有。
CASE 002 试用期内辞职,培训费用的赔偿问题
J：Adam!今天收到一个刚做完入职培训的新员工的辞职信唉。
A：哦,这是人家的自由啊。
J：这个情况比较特殊,他们部门的入职培训都是特训的,在香港,花了部门不少成本呢!所以一开始的时候都签培训协议了。
A：那就按协议约定的来呗。
J：协议约定了服务期,也约定了违约责任。
A：那就让他承担违约责任呗。
J：但是部门还是更看重这个人,并不是为了那点培训费,想看能不能通过这个培训协议把人留住。
A：都什么年代了啊,法治社会!培训协议也不是员工的卖身契啊。
J：我也是这么跟他们讲的啊。而且还有个问题,员工现在不想赔这个违约金,说我们要想让他赔就去诉他好了。
A：等等,你刚才说他刚刚参加完入职培训?
J：对啊。
A：那应该是还在试用期内吧?
J：是啊。
A：那恐怕就难办了,因为如果是试用期内接受培训后辞职,员工是无须向公司赔偿培训费用的。
J：啊?还有这个规定啊!看来我要学习的还很多啊!
那如果超过试用期,他在接受培训后辞职了,如果他不同意支付违约金,我们可以不同意他辞职吗?
A：辞职是人家的权利,人家通知到你就意味着生效了,不需要你同意或不同意,你不同意也没用。
J：那要是遇到耍赖不给违约金的怎么办呢?
A：那就跟这次员工说的一样咯,走法律途径。
J：法律途径岂不是很麻烦。
A：是啊!所以才要把所有培训费用都留好证据,像那种乱开票的肯定不行!
小 结
①《劳动合同法》第二十一条明确规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。由此可见,《劳动合同法》对于试用期内的解除进行了明确规定,试用期也属于劳动合同期,除非发生法定理由,否则是不能随便解除的。
②《劳动合同法》第十九条规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此严格按照法条理解,不管员工是否离职后又入职,也不管是否从事同一岗位,企业只能与同一员工约定一次试用期。
③录用条件应当是明确的和客观的,以便考核,且员工应当知悉,例如有员工的签字确认。
④根据《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定,在试用期内,单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,即使员工提出与单位解除劳动关系,单位也不得要求员工支付该项培训费用。
录用条件应当是具体且明确的,同时录用条件还应当向员工公示过。因此开篇对话中人事提到的招聘广告是否视为录用条件,也应当从这两个方面考虑。
相关规定
CASE 001《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
CASE 002《劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
(第三款略)
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》劳动部办公厅(劳办发〔1995〕264号)
三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题
用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。
李 雷：老婆,我今天面试了一个新工作。
韩梅梅：死鬼,总算不用在家吃软饭了。
李 雷：一签就是两年,从此踏上人生巅峰……不过试用期长了点,要6个月,不过我肯定顺利通过。
韩梅梅：笨,两年的合同最多也就2个月的试用期。
李 雷：哦,好复杂,还是吃软饭省心。
韩梅梅：小心我把你给休了!
李 雷：求老婆大人饶命!小的只是想给你一个人当牛做马嘛!
韩梅梅：少臭贫!小样儿,你也是有劳动合同的人了!快让我看看。哎?!你一个行政助理,怎么还不定时工作制?
李 雷：有问题吗?感觉这样很威武啊,想来就来,想走就走呗。
韩梅梅：别逗了,我告诉你吧,不定时工作制说白了就是一种随时安排工作的制度,只适用于一些特定岗位。你这岗位有经过审批吗?允许你来去自如吗?
李 雷：好复杂,老婆你等一下,我拿本记一下啊。我明天好好问问Lisa。
韩梅梅：Lisa是谁?长得漂亮吗?
李 雷：还行,挺不错的。
韩梅梅：滚出去!
缔约主体要弄清
员工
最近实习中,幸运的是公司觉得我还不错,决定在我毕业后直接聘用我,公司和我签署了实习协议,但我昨天已经正式拿到学校发给我的派遣证了,让我交给现在所在的公司,公司也接收了,这是不是证明我已经不再是一名学生了,那么我现在是什么身份呢?公司是不是该和我签署劳动合同了?
Dear,虽然你已经拿到派遣证了,但是尚未拿到学校的毕业证,这就意味着你还没有毕业,所以目前你的身份还是学生而不是正式劳动者。基于这种情况,咱们之间的实习协议还是有效的,等你拿到毕业证之后,公司会和你正式签署劳动合同的,所以你别着急哦。
人事
①员工达到法定退休年龄后继续聘用的,可否沿用原来的劳动合同,不签署劳务协议
②外国企业驻华代表处可否与退休人员签订劳务协议
③可否与退休阿姨签订非全日制劳动合同
④可否与退休人员签劳务协议
⑤在校生可否主张未签合同双倍工资
⑥公司向员工发出Offer letter(录用通知)后,与劳动合同约定不一致时,以哪个为准
⑦劳动者在达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇期间,与用人单位是否是劳动关系
CASE 003 退休返聘员工的合同解除问题
J：Adam,有个退休返聘的员工,前两天来闹事儿。你不在,我先把他对付走了。
A：哦,怎么最近总是退休的出事儿呢!
J：可能舆论都在讨论,所以大家也就对这件事儿比较关注。
A：那这个员工具体什么情况?
J：咱们前一阵进行规范管理不是解除了一批劳务人员嘛。
A：对啊,咱们当时做得挺规范的啊,还书面发了通知,说要解除劳务协议。
J：是啊,今天这人嚷嚷着他不是劳务人员,说咱们违法解除。
A：咱们没跟他签劳务协议吗?
J：我后来查了一下,可能当时操作有失误,这个人确实没有签书面的劳务协议。
A：哦,那也没事儿啊,那就相当于是口头约定,一直实际履行嘛,也没有法律要求我们必须签订书面的劳务协议啊。
J：是啊,我也是这么说的,但是那老爷子说他当时写了一个延迟退休申请,手里还有哪个领导的签字说收到了。
A：延迟退休也不是咱们哪个领导能批的啊,他可够逗的。
J：可不是嘛!他就非说他写了这个,就以为劳动关系还延续着呢!
A：咱们和他的劳动关系的终止是由相关法律规定的,也不是咱们通知或者告诉他的,而且也不需要咱们通知他,法律在那摆着,每个公民都有获悉的可能性,所以只要是达到了退休条件,那就意味着劳动关系结束。至于事实上他还每天来公司上班这状态,只能认定为劳务关系。另外，这延迟退休的问题,国家都没有明确的说法呢,写申请谁有权力给他批啊。
J：不过我突然想跟你讨论个问题。
A：啥问题啊?
J：就是咱们的劳务协议里面不是有约定说双方可以随时解除吗?
A：对啊。
J：但是这次这个事情,咱们不是没有跟老爷子签书面协议吗,那就意味着也没有这样的解除约定了,那算不算合同期内提前解除啊?
A：这倒是个好问题,不过我觉着咱们既然没有书面的任何约定,那就意味着连合同期限都没有,所以也就不应该存在什么合同期内提前解除。
J：那么咱直接通知人家解除这行为合法吗?
A：我印象是没有什么明确的相关规定,但他如果认为解除违法,也应该按照合同违约去诉咱们。
J：嗯,你这么说好像也是有道理的。注2
CASE 004 外国企业常驻代表机构可否聘用中方员工
前 台：您好,这里是ABCD公司北京代表处。
老 王：您好,我收到贵代表处的邀请,做你们的商务顾问。我想问一下：我的办公室安排好了吗?
前 台：哦,王先生吧,您的办公室准备好了,但需要您先办理入职手续。
老 王：还要办手续?这么复杂?那我应该到哪儿去办?
前 台：您应该去为我们提供劳务派遣服务的机构去办理,他们会告诉您后续的流程。
老 王：这关劳务派遣什么事啊,是你们首席代表亲自跟我谈的。
前 台：不好意思啊王先生,我们是外国公司在北京的代表处,不能直接雇佣中国员工,我们雇佣您,必须通过当地的人才中介服务机构,由他们和您签署劳动合同,再派遣到我们公司工作。
老 王：我就是你们聘的一个顾问,顾得上就问问,根本就用不着签什么合同,我一个礼拜顶多来你们这儿两天,如果平时有什么事儿,跟你们老板电话里就解决了,搞得这么复杂干什么?
前 台：哦……这个我不能决定,按照我们的规定,您的人事手续是要通过劳务派遣机构办理的。
老 王：我都62了,早退休了,养老金都拿两年了,哪儿还有什么人事手续啊!
前 台：……
CASE 005 非全日制劳动用工应该如何操作
小 李：大姐,我是亮窗律师事务所律师李金银,看您刚从仲裁委出来,跟单位有官司了吧,我们所专门处理劳动争议的,代写诉状、代理开庭、免费法律咨询,咱进屋聊聊?
王大姐：你们真是免费咨询?
小 李：那还能有假？！这大热天的,走，进屋，我给您倒杯水去!
王大姐：你们行吗?我听12333说现在有些黑代理不能信的……
小 李：这话怎么说的,我们正规律所,三证齐全,什么劳动合同法啊,年休假条例啥的我们都倒背如流啊,您就放心吧!
大姐,受单位欺负了吧,我跟您说,《劳动合同法》第一百四十八条明确规定用人单位应当按时支付员工超时加班费,单位没给您发吧?现在这些个单位不给加班费的多了去了,您放心,咱告他,一告一准儿!
王大姐：嗨,小伙子,不是加班费,这事我问过12333了,人说我这样一个礼拜上6天班,每天上4个小时的,不用给加班费……
小 李：非全日制!非全日制用工是不是!
王大姐：是是是,好像是什么非全日制用工,大兄弟你还真挺靠谱的!
小 李：嗨,这一块都是当年我们考试时候最基本的内容了,这不前两天刚刚有个大姐咨询来着——您就说吧,我帮您分析分析!
王大姐：金银兄弟啊,是这样的,我原来那个单位效益不好,说什么经营性停产，给我放了长假,让我自己出去找活干。后来我在家闲不住,就到了现在这个单位干点保洁的工作,像什么每天上班的时间啊、每小时给多少钱啊,当时都跟单位谈好了,可是也没签字画押,前两天单位负责人告诉我说下个月不用来上班了,我就想过来问问我能管单位要点补偿不。
小 李：大姐,先甭说补不补偿,我可以负责任地告诉您,单位没跟您签书面合同,就这一条您就能每月要出来多一倍的钱!
王大姐：真的假的?!能要这么多?
小 李：那可不咋的,《劳动合同法》第八十二条说了,单位没跟员工签书面合同的,应当每月支付额外一倍的工资!给,不信您看看法条!
王大姐：呦,还真是啊!能要这么多啊!
小 李：不光这个,虽然单位提前一个月通知您了,但他们没有任何理由就开除您,违反了《劳动合同法》第八十七条的规定,应当向您支付违法解除的双倍经济补偿!计算方式在这里……
王大姐：金银兄弟你可真厉害,我今儿真是来对了,那现在咱们是一告一准儿吧?
小 李：那可不,必须告他们!对于这种黑心企业绝对不能姑息养奸,必须让他们尝尝法律的厉害!
王大姐：那成,大姐我这事就交给兄弟你了!对了,我这边还有一个大姐,也是被那黑心单位开除了,但是她已经退休了,好像跟单位还签了个劳务协议什么的,她也能告吗?
小 李：没问题啊大姐,包在小弟身上了,还真不是跟您吹,您看看我们墙上这些个锦旗,什么“正义卫士”啊、“十佳律所”啊、“救死扶伤”啊，多了去了,还有好多我们都没地方挂了。专业是什么？这就是专业!您就放心吧!
王大姐：得嘞,也不能让你白忙活,多少钱你说吧,大姐出得起!
CASE 006 退休人员与用人单位应如何签合同
老 姜：请问你是人力资源部的看地王吗?
Cindy：大爷您好,我姓王,叫新地,不叫看地!请问您找我什么事情啊?
老 姜：哦,姑娘,我是来找你签劳动合同的。
Cindy：劳动合……同?您这岁数还找工作呐!!
老 姜：瞧你这姑娘说的,我可是你们公司刚聘请的营销顾问嘞!
Cindy：哦,我想起来了,张总昨天跟我交代过了,您就是姜大爷啊!
老 姜：嗨,还是大爷!算了,小姑娘岁数小,我就不跟你计较了,咱赶紧把合同给签了吧!
Cindy：大爷,您现在已经开始领退休金了吧?
老 姜：是啊,你看你们公司请了我多划算啊,五险一金啥都不用给我上,省钱省大发了啊!赶紧签合同吧。
Cindy：大爷,像您这种情况,咱直接签劳务合同就行了,不用签劳动合同了。
老 姜：啊!你可别蒙我啊,我找人问过了,劳动合同可是分全日制、非全日制、定时、不定时好几种呢!像我这种顾问,有事儿来没事儿不用来的,应该跟我签非全日制劳动合同才对。劳务合同?那是体力劳动者签的吧!
Cindy：大爷,多亏您不是我们公司的法律顾问,不然全得乱套喽。像您这种情况啊,我们公司只能和你签劳务合同……注3
CASE 007 在校大学生兼职应适用哪些法律
玲 玲:姐,我出去找工作被一个公司给骗了。你是大外企的人力资源部经理,天天处理这方面的事儿,你赶紧给我出出主意啊!!!!
玲玲姐姐：怎么啦这是?别着急慢慢说。
玲 玲:我今年大四不是没什么课了么,就找了个单位实习,工作一个多月了一分钱工资都没发给我,我上网一百度才知道,这单位违法的地方多了,不仅不发工资有问题,连劳动合同都没跟我签,按照相关规定他们还得给我双倍工资呢,我顿时就觉得亏大了,赶紧就去劳动争议仲裁委立案申请要求赔偿,可是劳动仲裁委居然说不符合立案标准,不能给我立案,这是咋回事啊?他们不会是在骗我吧!
玲玲姐姐：你先别生气,你这种情况啊,确实不归劳动仲裁管……
玲 玲:不可能啊,我百度了,满18岁就属于完全行为能力人了,打工是合法的。
玲玲姐姐：你别着急啊,我也没说你打工不合法,你付出劳动,合法获取报酬不违反法律。但是呢,在咱们国家,没毕业的在校大学生实习只能与公司形成劳务关系,不属于劳动关系。劳务关系是不受劳动合同法的保护的,自然就不存在需要给你双倍工资的问题了。劳动争议仲裁委当然也无权处理你这种争议了……
玲 玲:啊……我的妈呀,那我岂不是白给他们干了一个多月,我的工资怎么办呀?
玲玲姐姐：哎……你这种情况呀,咱只能去法院申请民事诉讼把工资要回来了……
小 结
①员工达到退休年龄且享受养老保险待遇后,其与单位之间已不再是劳动关系,而是变为劳务关系,受《民法通则》《合同法》等相关法律法规调整,对于劳务合同并没有特殊的要式要求。
②《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中明确规定常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理,这里所指的聘用工作人员是包含退休人员的。
③非全日制用工属于劳动合同法规范的内容,而退休员工与用人单位之间已不再是劳动关系,不再受到劳动法律法规的调整。
④用人单位可以和退休人员签署劳务协议。
⑤在校生利用业余时间实习,与单位之间并未建立劳动关系,而未签劳动合同双倍工资是《劳动合同法》针对劳动关系主体所规定的权利义务,因此在校大学生利用业余时间实习是无法依据《劳动合同法》主张未签劳动合同双倍工资的。
⑥Offer letter(录用通知)的法律性质是企业希望和应聘者订立劳动合同的意思表示。劳动合同属于明确劳动者与用人单位之间权利义务的合同,由于存在主体的特定性,所以具有一定的身份属性,是双方劳动关系建立、履行、终止的书面依据。因此对于劳动关系来讲,劳动合同的效力是高于Offer letter(录用通知)的,当二者出现不一致的时候,即使未作约定,也应当以劳动合同为准。
⑦《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释(三)》中规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。也就是说,虽然达到退休年龄了,但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话,与用人单位之间仍然可能被认定为劳动关系。如员工申请延迟退休且获得了主管机关的批准,则理应视为劳动关系并未依据《劳动合同法》第四十四条第(二)项终止。
在员工未毕业之前以及退休后,与企业之间是劳务关系,不适用劳动法律的调整。
相关规定
CASE 003《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。《合同法》
第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
第九十一条 有下列情形之一的,合同的权利义务终止:
(一)债务已经按照约定履行;
(二)合同解除;
(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;
(六)债权债务同归于一人;
(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
CASE 004《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》
第十一条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。《对外贸易经济合作部关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》
第二十九条 外国企业常驻代表机构的首席代表和代表必须具备下列资格:
一、持合法普通护照的外国公民(不含外国在中国的留学生);
二、在境外已经获得外国长期居住资格的中国公民;
三、持有效证件的港澳同胞、台湾同胞;
四、外国企业聘请中国公民(不含本条第二款所指中国公民)任其常驻代表机构的首席代表或代表,必须委托当地外事服务单位或中华人民共和国政府指定的其他单位,根据中华人民共和国有关法律和法规办理申报手续。《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》
第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第六条 中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。
第七条 外事服务单位向外国企业常驻代表机构提供的中国雇员,必须符合下列条件:
(一)具有本市常住户口或者已经取得本市公安机关核发的《暂住证》;
(二)符合有关法律、法规的其他规定。
第八条 外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
外事服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第九条 外事服务单位应当自签订劳动合同之日起15日内向市工商行政管理局申请领取《雇员证》或者《代表证》,办理登记,并向市公安局备案。《雇员证》和《代表证》是中国雇员在外国企业常驻代表机构中工作的合法凭证。未取得《雇员证》或者《代表证》的中国公民,不得在外国企业常驻代表机构中工作。
第十条 外事服务单位采取通过大众传播媒体或者举办招聘会、洽谈会、交流会等方式为外国企业常驻代表机构招聘中国雇员提供服务的,必须依照本市的有关规定,到人事局、市劳动局办理审批手续。《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》
第十一条 外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第十二条 中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。
第十三条 涉外就业服务单位与中国雇员建立劳动关系应当依照中华人民共和国的有关法律法规签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。劳动合同由劳动行政部门鉴证。
CASE 005《劳动合同法》
第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
CASE 006《劳动合同法》
第四十四条 (具体内容参见CASE 003)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》
第七条 (具体内容参见CASE 004)《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
第十三条 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
CASE 007《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第12条 在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
李 雷：老婆,昨天咱俩说的关于不定时那事,我问Lisa了。
韩梅梅：她怎么说的?
李 雷：是她们搞错了,我这个岗位叫那什么综合计算工时。喏,你看改过来了。我这回长记性了,特意看了公司的审批表。
韩梅梅：还没笨到家……
李 雷：嘿,虽然不是不定时工作制,但我作息时间是不是也挺灵活的?
韩梅梅：灵活什么呀,你们公司是要给你排班的!
李 雷：排班?听着就感觉暗藏玄机啊。
韩梅梅：我懒得和你说了,你明天上班看见排班表就知道了。
李 雷：哦,不对,我今天好像看见排班表了,跟天书似的。我就没往心里去。
韩梅梅：你那心眼都被糨糊封住了,是进不去。
李 雷：我不是有你嘛,你看,我照下来了,你给我看看就行了!
韩梅梅：你这不明天就得上班嘛!你自己看看!
李 雷：啊?明天周六明明不是放假吗？怎么还让我上班啊？不幸福。
韩梅梅：领教了吧。这就是综合计算工时制的威力啊。
李 雷：那他们必须给我加班费!!
韩梅梅：你不懂综合计算工时,如果在整个综合计算周期内的实际平均工作时间总数不超过该周期法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周,或月,或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。也就没有加班费。
李 雷：啥叫综合计算周期啊?法定标准工作时间是神马啊……
韩梅梅：举个例子吧,假设你们的综合计算周期是以月为单位,则对应的该周期法定标准总工作小时数大约是167小时,所以只要你在这个月内的总工作时间不超过167小时,就没有加班费。
李 雷：也就是说我周六日上班,并不意味着一定会有加班费啦?
韩梅梅：对啊,综合综合,就是把周六日也综合进去啦。不看你每天上多久,也不看你周六日是否上班,而是看整个周期的工作小时数是否超过了总量。
李 雷：老婆,那我周六日又不能陪你了。
韩梅梅：没事。
李 雷：有你真好,谢谢你的理解。
韩梅梅：我看上了一款包,咱们晚上就去把它拿下。
李 雷：……我问问Lisa能不能安排我其他时间上班,等我信儿啊。
外国友人在北京
员工
嫁给我的美国darling后,我的国籍也变成了美国籍,本来是好事,但是最近比较困扰我的是我的社保问题、劳动关系问题,还有我与公司的劳动合同是否还有效呢?我的社会保险缴纳以及申领是不是要变化呢?还有，我的年假医疗期还享受中国的劳动法律保护吗?最主要的是我生二胎是不是不受计划生育的限制啦?
首先恭喜你新婚快乐。确实如你所说,你的身份由于加入美国国籍而发生变化,首先由于咱公司是在境内注册的公司,而且你仍然在国内上班,所以可以肯定的是你和咱们公司签署的劳动合同是仍然有效的,但是社会保险缴纳制度应当适用外籍人社会保险程序了。另外,你的福利待遇还是适用中国劳动法律,不过二胎制度,哦,这个有点复杂……
人事
①外国人与境内主体签署的劳动合同是否有效
②与企业签订劳动合同的外籍人是否适用劳动合同法
③是否可以借调外籍人
④外籍人的就业证到期后或被吊销后是否必须解除劳动合同
⑤是否应当为外籍人缴纳社会保险
CASE 008 聘用外籍员工是否适用中国的劳动法律
小 李：老婆,我们公司可能快要完蛋了,今天开了一个老外总监,过几天会不会轮到我啊?
老 婆:别胡思乱想了!不过老外总监工资那么高,拿到的经济补偿得高得吓死人吧……
小 李：什么经济补偿啊?公司HR说老外不是中国公民,不适用《劳动合同法》呀!
老 婆:你们公司的HR也太不像话了,这不是欺负人家老外不懂嘛!法律有明文规定:“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”
小 李：是嘛?那我明天要不要告诉那老外去呀?
老 婆:…… ……
CASE 009 外籍人员在我国工作需要办理就业许可证
H：Adam,我朋友的公司最近聘请了一个外国人,做IT咨询的,我跟他商量好了,借调到咱们这一段时间,你看看跟他联系一下,给他办一下手续。
A：老板,这件事情恐怕不妥吧?
H：没关系,我朋友的公司不会跟我有争议的,你放心吧。
A：老板,我指的还不是这方面。
H：那你说什么不妥?
A：据我了解,外籍人在国内工作需要办理就业证,您朋友的公司如果是合法用工,那应该已经为他办理了就业证,那么就业证上显示的单位应该是您朋友的公司,如果他来到咱们公司工作,那意味着他实际工作的单位和他就业证上显示的单位是不一致的,这就不仅给咱们公司,也给您朋友的公司和那个老外都造成了法律风险。
CASE 010 外籍人就业证到期或者被吊销后是否必须解除合同
J：Adam!Sales那边有个销售顾问William,你知道吧?
A：知道啊,上海那边的,加入澳大利亚国籍那个。怎么啦?
J：咱们上个月给部门发了邮件,让他们确认这个人需不需要继续办理就业证,他们一直没回复。
A：现在想要继续聘用William了?
J：是啊,可是现在就业证已经过期了,咱们应该怎么办呢?
A：那还能怎么办,只能终止合同了,要不咱继续用就是非法用工了。
J：那之后再重新申请就业证?
A：对啊。
J：不能延期么?
A：好像有一些地区可以在过期之后的1~3个月之内还能续延,但是也要交罚金的!北京都不知道给不给交罚金的机会!
J：那咱这解除算怎么解除啊,咱们和他之间是不是也适用《劳动合同法》?
A：是要适用啊,但咱们不是和他签的劳动合同里有约定“因就业证或签证到期,劳动合同终止”吗。
J：劳动合同不是约定终止条件无效吗?
A：原则上说是,但咱们这不是特殊情况嘛,咱约定终止要是违法,那咱们就只能选择去违反就业管理规定了,这显然也不能。
J：那咱们这种终止需要像普通终止一样给经济补偿吗?
A：咱们劳动合同约定的支付经济补偿金的情形是包含这个情况的,当时的考虑也是认为咱们本来也有要去办就业证的义务,造成过期也多少有咱们的责任嘛,而且就像你说的,咱们本来就是约定终止,就有可能不符合相关规定,要是再没有经济补偿金,那就更不可能被法律认可了啊。
J：那要是他自己因为各种自身原因被吊销就业证了呢?
A：那我觉得咱们应该可以不支付经济补偿解除,一方面是管理规定要求咱们这么做,另一方面这是由于他自身的过错导致合同不能继续履行嘛。
J：哦,也是啊!既然咱们讨论到了外籍人的问题,正好我这还有一个别的部门的问题呢。
A：你说呗!
J：咱们有个部门想招一个在中国留学的大学生实习,我觉得只要是在中国境内、教育部认可的大学提供在校证明就行,但是毕竟他是外籍人嘛,这还需不需要或者能不能办理就业证呢?
A：我记得以前也签过这么一个实习生,倒是不用办，也办不了就业证,但是这类学生的签证要求有公安局的一个章,记载实习的地方、时间之类的。
CASE 011 是否应当为外籍人缴纳社会保险
H：Adam,我看这个月你报给我的人员成本,咱们上个月刚聘请的那个外国专家怎么还有社会保险费用支出呢?外籍人能上社会保险吗?他上了保险以后也有可能享受不了,上了有什么用呢?
A：老板,根据中国的相关规定,外籍人是应当缴纳社会保险的,至于他是否真的能够享受社会保险带来的各项福利那恐怕是国家制度方面的问题了。
H：我怎么记得以前没有这种规定啊!
A：以前确实没有,但2011年《社会保险法》的颁布改变了之前的状况。
小 结
①鉴于用人单位在境内注册, 且劳动关系在境内履行, 即使员工是外国人,也受到中国劳动法律法规的保护, 因此双方签署的劳动合同也要受到中国法律调整,只要符合法律规定即是有效的。
②只要用人单位是中国境内的企业、个体经济组织或民办非企业单位,即使劳动者是外籍人,双方的劳动关系也应当适用《劳动合同法》。
③根据《外国人在中国就业管理规定》,外国人就业许可证上所记载的工作单位和就业范围必须与其工作的实际情况严格一致,而外籍人的借调可能导致二者不一致,存在违法风险,故用人单位不可以借调外籍人。
④根据相关法律法规及政策规定,外籍人的就业证是劳动关系存续的前提,因此如果就业证到期后或被吊销,因一方主体的不适格也可能导致劳动关系被认定为违法。
⑤《社会保险法》明确规定外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。
如果因外国人、港澳台地区居民未依法办理“外国人就业证”“台港澳人员就业证”的,导致其与用人单位签订的劳动合同变为无效劳动合同,虽然双方之间的劳动关系无效,但双方之间仍存在雇佣关系,外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,单位仍应参照合同约定支付劳动报酬。
相关规定
CASE 008《劳动合同法》
第二条(第一款) 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。《外国人在中国就业管理规定》
第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
CASE 009《外国人在中国就业管理规定》
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。
第二十四条 外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。
外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的,须经原发证机关批准,并办理就业证变更手续。
外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。
CASE 010《外国人在中国就业管理规定》
第五条 (具体内容参见CASE 009)
第二十五条 因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人,用人单位应解除劳动合同,劳动部门应吊销就业证。
第二十六条 (具体内容参见CASE 008)
第二十七条(第一款) 劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年,应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的,就业证自行失效。《劳动合同法实施条例》
第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。《出境入境管理法》
第六十二条 外国人有下列情形之一的,可以遣送出境:
(一)被处限期出境,未在规定期限内离境的;
(二)有不准入境情形的;
(三)非法居留、非法就业的;
(四)违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。
其他境外人员有前款所列情形之一的,可以依法遣送出境。
被遣送出境的人员,自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。
第八十条 外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。
介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
第八十一条 外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。
外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。
被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起十年内不准入境。《外国人入境出境管理条例》
第二十二条 持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的,应当经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。
持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的,不得在校外勤工助学或者实习。《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》(上海市劳动局)
十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。
二十七、对于就业期满继续聘雇,逾期三个月以内(含三个月)申办就业证延期手续的外国人及用人单位,在经市公安部门依法给予处罚以后按照本意见第十八条规定延长其就业证期限;逾期三个月以上的,不予延长就业证期限。
CASE 011《社会保险法》
第九十七条 外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。
李 雷：老婆,Lisa说了,可以调到下周二上班。
韩梅梅：周二?周二是劳动节啊。
李 雷：劳动节不是大家都休息吗,我还上班啊。哼,也没有加班费……
韩梅梅：这个有,这个真的有加班费。
李 雷：啊?你不是说了吗,神马只要不超过总的小时数都没有加班费。
韩梅梅：我昨天忘了说了,像什么春节呀、元旦呀、劳动节呀这些法定节假日,是不在综合计算周期范围之内的。
李 雷：太深奥了,说直白点吧。
韩梅梅：比如即便你周六日上班,但其他时间进行了倒休,那么从整个周期的角度而言,你并没有超时工作对不对?
李 雷：嗯呐。
韩梅梅：而如果安排你在法定节假日上班,是不能通过其他时间的倒休予以折抵的,工作了多长时间就等于多超时工作了多长时间,也就意味着要给多长时间的加班费。
李 雷：老婆,真对不起。好不容易赶上一个节日,本来想带你去一些大城市转转的,比如铁岭。
韩梅梅：没事,还有加班费呢。从这个角度讲,我倒希望每天都是劳动节、每天你都加班、每天都给我去挣加班费。去吧,去尽情挥洒你青春的汗水吧。
李 雷：劳动节,去劳动;劳动者,最美丽!
规章制度是与非
员工
今天竟然收到公司给我发的一个警告,说我累计三天迟到,记我旷工一次。这未免也太严格了吧。再说哪里写着迟到三天就旷工啊？去找人事理论,哼。
员工手册中对于什么是旷工解释得非常清楚,其中就包括累计三天迟到的情形。建议你回去好好学习员工手册,你可是签字确认收到员工手册并且认可同意遵守的哦。
人事
①如何对规章制度进行公示
②规章制度的制定需要经过哪些民主程序
③如果未经过民主程序是否意味着规章制度就无效
④员工在员工手册(其中含有劳动纪律)签收表中声明“已阅读员工手册且同意员工手册的内容”是否意味着已经征询过员工意见进而视为经过了民主程序
⑤规章制度的调整是否也要像制定时一样经过民主程序
⑥如果用人单位在规章制度中与员工约定了“罚款”之类的处罚权,且员工确认,是否合法
⑦英文的规章制度能否作为企业用工管理的依据
⑧员工出庭作证,单位是否能够按照旷工处理并扣发一天工资
⑨单位可否在员工手册中规定连续休病假达到一定天数的属于违反劳动纪律
CASE 012 用人单位可否对违纪员工采取罚款的处罚方式
J：Adam!有个员工今天签员工手册的时候对其中的一个条款产生了疑问,但她也没有太激烈,所以我就搪塞过去了,但我也有点想不通,所以想跟你讨论一下。
A：哪个条款啊?
J：就是那个迟到或早退要罚款50元,一个月连续5次以上还要按严重违纪处理,单位有权解除劳动合同。
A：她觉得不合理?
J：对啊,她说公司没有权力罚款。
A：嗯,那个条款的设计我个人也是觉得有问题的。劳动法要求用人单位依法制定自己的规章制度,但好像没有哪个法律授权单位可以对员工进行罚款。
J：那她签字了不就意味着她认同了嘛,那在公司和她之间就形成约束力了啊,我记得你之前给我讲过这个!
A：我是给你讲过,但具有约束力的前提是双方之间的约定合法有效,现在这个罚款的规定很难被证明为合理、合法,这也就意味着有可能约定无效,因为没有法律授权我们可以对员工进行罚款。
J：也就是说,有可能签了白签?!
A：可以这么理解吧,就是只能在形式上形成一种威慑,但如果实际处罚了,而且最后还解除了,那很有可能被认定为无效。
J：那看来公司还是应该想一些正向鼓励的方式让大家都能够认真、积极工作啊!
A：是啊,正好咱们可以把这次的事情反映一下,也许能推动员工手册的修改!
CASE 013 未经民主程序是否意味着规章制度无效
J：Adam,咱们公司的规章制度好像是英文的吧!
A：是啊,怎么啦?
J：哦,上周你不是安排我去听了一个优化企业人力资源管理的培训嘛。
A：啊,想起来了,有什么收获吗?
J：嗯,那个老师很有经验,分享了很多案例,其中就有一个企业和员工关于英文规章制度的争议。
A：是嘛?分享一下。
J：主要就是那个企业的所有规章制度都是全英文的,员工又签字认可收到这个规章制度并接受管理,后来这个企业就依据规章制度中的某一条,以严重违反劳动纪律为由和员工解除了劳动合同,之后员工就提起劳动争议仲裁要求裁决解除违法,赔偿双倍经济补偿。
A：所以这个规章制度拖后腿了?
J：是啊,员工要求确认规章制度无效,认为单位解除劳动关系没有任何依据。
A：那这个企业没有举证么?
J：举证了,问题就出现在举证上。由于是翻译件,所以整个规章制度的翻译都非常难理解,特别是用以和员工解除的那个条款,和英文表达有所偏差,而且由于是英文的规章制度,单位很难证明该制度的制定是经过了民主程序。
A：所以最后单位败诉跟这个有关?
J：听老师讲,裁决文书中倒是没有明确说关于规章制度的问题,单位败诉的焦点在于其解除员工的理由与员工所从事的违纪行为不太吻合,但是裁决也表达了对没有中文译本的规章制度所进行的公示程序的质疑。
CASE 014 员工出庭作证,单位可否算作旷工
J：Adam啊,有个部门问了个问题,我把握得不太准……
A：想讨论一下?说呗!
J：他们部门的一个员工明天想请假,说是要去法院出庭作证,部门不想给这个假。
A：法院要求作证都不给假啊?那他们还想干点啥?
J：不知道怎么想的,可能最近是忙季,人手本来就不够,一个人都离不开吧。
A：那员工要是非得去呢?他们难道打算记人家旷工?!
J：他们可能也没想那么远。我是觉得这个假还是应该给的,但好像一时半会又想不出应该依据什么理由。
A：这个情况肯定是要允许员工去作证的,而且不能按事假的方式扣除工资,所以这相当于是法律要求企业在这种时候给员工相应时间的带薪假使他能够履行自己的法定义务。
J：哦!法定义务!你这个理由听起来比较有说服力!
A：不仅如此,如果我没记错的话,这个在相关规定中叫做“应被算作劳动时间”,你觉不觉得耳熟?
J：好像是对女员工产检的规定有跟这个类似的表述。
A：嗯,所以从某种意义上说,这个可以比照理解。
CASE 015 遇到病假不断的员工怎么办
小 刘:经理啊,最近销售部反映他们部门一个员工已经休了三个月病假了,问咱们能不能想想办法解决这事?
经 理:能联系上员工吗?
小 刘:能联系得上,病假条也每周都往单位寄。
经 理:那你就谈协商解除吧。
小 刘:协商解除?我最近又翻了好几遍《劳动合同法》,第四十条不是规定了这种情况单位可以直接解除吗?
经 理:直接解除?没你想的那么简单的!你知道第四十条是怎么写的吗?前提一,员工患病或者非因工负伤;前提二,员工医疗期满;前提三,不能从事原工作;前提四,不能从事单位另行安排的工作。前三个前提是员工需要满足的状态,第四个前提是单位需要做的动作,哦,忘了说了,要想证明员工不能从事原工作以及另行安排的工作,还需要进行劳动能力鉴定,如果员工不配合怎么办?这些问题你都想过没有?
小 刘:还真没有,看来要想满足《劳动合同法》第四十条所规定的条件,还真不是一件容易的事情。
经 理:不光如此,你知道前面那些前提都满足了,还需要做什么吗?其一是单位需要按工作年限支付员工经济补偿,其二是提前30天通知员工解除劳动合同,或者额外支付员工一个月工资。
小 刘:还需要提前一个月通知啊?
经 理:而协商解除呢?只需要你动动嘴皮子,当天谈成当天解除,虽然比正常的工作年限要多支付一些经济补偿,但与其中省下的时间和人力成本相比,这点小钱真的就不算什么了,况且这个员工早一天离职,单位还能早一天招进新人,从而更快为单位创造效益,现在你想想哪种方式更合适?
小 刘:看来以后碰到这种情况我就直接尝试协商解除了,但是如果员工就是不同意协商怎么办啊,咱不能一直跟他耗下去吧?
经 理:这其实就是企业和员工的博弈了,嘴皮子功夫可不是一天两天能练出来的,你好好学着吧。
小 刘:经理,您看我这么笨,这一两天也学不会,我想了一个更简单的法子。您看啊,咱们不如直接在员工手册里规定连续请病假3个月的属于严重违纪,单位可以直接解除劳动合同并不支付任何经济补偿,这样的话连钱都不用给了。
经 理:年轻人,你又很傻很天真了。单位劳动纪律和规章制度怎么能这么规定呢?员工自身的健康状况怎么能作为评价员工是否违反劳动纪律的标准呢?这样的员工手册必然是违反相关规定,不受法律保护的,带来的结果只能是单位违法解除劳动合同,支付员工双倍经济补偿,或者继续履行劳动合同并补发争议期间的原工资。
小 刘:我错了经理,是我自己异想天开了,以后我一定踏踏实实跟您学习,一步一个脚印好好工作。
小 结
①规章制度公示的方式有多种,一般来说,电子证据效力较低,张贴方式有“不便举证”的缺点,比较可行的做法是进行当面宣讲培训(有书面记录)、书面阅读确认等。
②根据《劳动合同法》的规定,规章制度应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
③“如果未经过民主程序是否意味着规章制度一概无效?”不可一概而论。用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定,不存在明显不合理情形,且已经向劳动者公示的,可以作为处理劳动争议的依据。
④规章制度的制定以及公示是两个不同的程序,不能混为一谈。
⑤规章制度的调整属于变更的一种,也需要经过法定的程序。因此规章制度发生调整也需要经过全体职工或者职工代表大会讨论通过。
⑥《工资支付暂行规定》中“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失”的规定与罚款的合法性没有任何关系,是一种基于财产损失的赔偿行为。因此，用人单位在规章制度中与员工约定了“罚款”之类的处罚权是没有法律依据的。
⑦法律并未限制企业以英文的规章制度实施用工管理。但是一旦发生劳动争议,非中文文件必须经过翻译,由于语言的差异性,翻译文本和中文难免产生歧义,因此建议规章制度尽量以中文书就。
⑧依法出庭作证是每个公民的法定义务,据此应当被视为正常提供了劳动。企业因此按照旷工处理是不合理的。
⑨员工生病需要休养,是劳动者的自然生理状态,即使企业在员工手册中规定“连续休病假达到一定天数的属于违反劳动纪律”且员工同意该规定,该条款也由于本身的不合理而无效。
实践中,企业的规章制度往往页数非常多,难以由员工逐页签字,因此很多企业采用员工阅读签收回执的方式。但是一旦产生争议,员工往往仅承认本人签收页,而不认可规章制度的内容。针对该情形,企业需要就规章制度的内容与签收页的连贯性进行举证,如规章制度装订成册，等等。
相关规定
CASE 012《劳动法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]