作者：舒春明,余红
出版社：湖北科学技术出版社
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常见医疗事故争议案件50例与依法评析试读：
前言
近年来，随着我国医药卫生体制改革的不断深入，广大人民群众医疗保健需求、自我保护意识和法律意识日益增强，依法维护自身合法权益，已成为人们的共识。由于医疗服务行业的特殊性，医患之间的纠纷时有发生。医疗服务工作是带有一定社会福利性质的公益性事业，直接担负着救死扶伤、治病救人的光荣使命，关乎人民群众的切身利益，备受社会关注。由于政府投入不足，卫生事业发展相对滞后，医疗公益性质有所淡化，再加上医护人员服务水平参差不齐、医疗收费居高不下等因素，导致老百姓“看病难”、“看病贵”，病人要承受经济、心理和生理三重负担。如果我们在医疗服务中存在明显过错和失误，必然引发纠纷，加之“医闹”等社会闲杂人员插手，致使医疗纠纷增多和复杂化。新的《医疗事故处理条例》实行以后，举证责任倒置，对医院管理者和广大医务工作者提出了新的更高的要求。我们如何减少和规避矛盾，有效调处纠纷，引导矛盾双方最终进入法律程序解决纷争，并在处理过程中如何运用法律法规，有效地维护医患双方合法权益，显得十分紧迫和重要。正是在这种背景下，我们编写了《常见医疗事故争议案件50例与依法评析》一书，希望对大家有所帮助。《常见医疗事故争议案件50例与依法评析》是长期从事医疗纠纷调处工作的医院管理者、医务工作者、医院法律顾问及相关法律专家共同智慧的结晶。我们把多年来从事医疗纠纷调解与医疗事故诉讼的经验与感受，以及其他可资借鉴的案例与做法提供给大家学习参考。本书从医疗事故的构成、举证、鉴定、赔偿等方面，采取对典型案例进行法理评析的形式，逐项予以介绍，并以简要的文字总结了每个案例调处的启示。内容涉及面广，资料详实丰富，评析准确直观，表述通俗易懂，有较强的可读性、实用性、指导性。
依法办事、依法调处、依法诉讼是构建和谐医患关系的必由之路。本书始终围绕常见医疗事故争议的疑点、难点和重点进行分析，贯穿着如何最终把医疗纠纷引入法律程序解决的方法，并提供法律依据和法律指导，目的是通过案例评析让医者懂法，让法者明医，让患者既懂点医又知点法。相信本书的出版，对广大医务工作者、医疗法律工作者、法医司法工作者、医院管理者以及正陷入医患纠纷中的广大患者，都能从不同的角度提供帮助。
我们完全有理由相信，有党和政府的高度重视，群众“看病难”、“看病贵”的问题一定能得到很好地解决；只要我们坚持以人为本、依法办事的理念，构建和谐医患关系的目标一定能实现。编者2007年6月20日第一部分医疗事故的构成一、此案是医疗服务合同纠纷，还是医疗事故损害赔偿纠纷？
争议焦点：本案是违约之诉，还是侵权之诉？
案例：2004年3月8日，某医院为庆祝“三八”妇女节，举行免费为妇女义诊活动。当日患者刘某（42岁）见广告后即到该院接受一次无菌扩宫妇检，医师发现该患者月经未完即停止检查，但告知患者“阴道残留月经血液，宫颈光滑，子宫附件未见异常，建议月经结束后择日妇检”。同年3月25日，刘某再次来到该院妇检，诊断为：宫颈光滑、白带黄、量中。刘回家后感觉阴部不适，自行购消炎药治疗。3月31日，刘某到该市另一家医院就诊，经阴道镜检查诊断为：慢性宫颈糜烂，有醋酸白色上皮、碘试验阴性。为防止病变，妇检医师建议患者做一次活检。后经活检提示慢性宫颈炎并伴糜烂，但患者拒绝治疗。该患者到外地几家医院就诊，分别诊断有宫颈炎、附件炎、盆腔炎等多种疾病。患者认为现身患多种妇科疾病是因上述两家医院未认真履行义务所致，于是在2004年11月以违约之诉向某区人民法院提起民事诉讼。一审法院以“医疗服务合同”受理此案。庭审中，两被告医院均认为，既然本案是违约之诉，原告应当承担“谁主张谁举证”的责任。与此同时，两被告医院就如何认真履行义务和原告如何不积极配合治疗等向法庭提供了证据。后来又在法庭主持下，两被告医院又分别出示了原告患多种妇科疾病与医疗行为不存在因果关系及不存在医疗过错的证据资料。于是一审法院驳回原告诉讼请求。原告对此判决不服，向该市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理，除将一审确立的“医疗服务合同”案由纠正为“医疗事故损害赔偿纠纷”外，其余维持一审判决。
依法评析：根据最高人民法院发[2000]26号《关于民事案由规定（试行）的通知》,“医疗事故损害赔偿纠纷”属“人身权纠纷”类，“医疗服务合同纠纷”则属“服务合同纠纷”类，后者是指患者在医疗机构接受诊疗活动中，系医疗行为以外的其他医疗服务所引起的纠纷。如因医疗费用、患者在医院摔跤致伤等所引起的纠纷。两者的主要区别是：（一）构成的要件不同。根据我国关于侵权原理和民法通则的规定，医疗行为的侵权构成要件，必须同时具备以下五个要件：①主体必须是具有资质的医疗机构及其医务人员；②医疗机构及其医务人员在客观行为上必须有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；③医务人员在主观方面必须有过错；④给患者造成了损害事实；⑤这种损害事实与医疗行为有因果关系。而合同违约责任构成要件，我国合同法采取的是客观要件，而不论你主观方面是否有过错，只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的除了不可抗力等法定的可免责事由之外，都要承担违约责任。（二）处理原则不同。根据合同法规定，违约责任采用的是“严格责任”原则。例如，只要不按约定的履行义务，就要承担违约责任，不管是不是你的原因。而医疗事故损害赔偿纠纷则采用的是“过错责任”原则。（三）举证责任分担不同。根据最高人民法院法释（2001）33号《关于民事诉讼证据的若干规定》,“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即“举证责任倒置”。而违约之诉则依照一般举证原则，即“谁主张谁举证”。（四）承担责任的方式不同。根据合同法的规定，违反合同承担违约责任的主要方式：（1）实际履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）支付违约金。而医疗事故损害赔偿则依据民法通则（含有关司法解释）和《医疗事故处理条例》有关条款规定，由医疗机构承担民事（主要是经济赔偿）责任或者行政责任，构成犯罪的依法追究直接责任人的刑事责任。
依照上述法律规定和侵权与违约构成原理，本案符合侵权纠纷之诉的特征，不是违约之诉。因此，二审法院纠正一审所确立的“医疗服务合同纠纷”案由是正确的。
本案启示：诉讼请求不同所适用的法律是不尽相同的，正确选择案由，正确适用有关法律法规，对于维护当事人的合法权益具有十分重要的意义。二、在卫生防疫机构因接种疫苗引起的纠纷如何处理？
争议焦点：卫生防疫机构是属医疗机构吗？
案例：2003年3月15日，刘某抱着自己半岁的儿子去某防疫站接种。卫生防疫站采用右上臂内注射接种疫苗，接种后，局部出现感染溃烂，在当地卫生院接受抗感染治疗。5d后，患儿出现高烧、神志不清、呼吸困难等症状，急送某医院抢救，经抢救无效死亡。经医学鉴定为：卫生防疫站接种器材消毒不严，导致患儿注射疫苗后感染并发败血症死亡。患儿法定监护人将该卫生防疫站告到法院，请求法院判令被告赔偿经济损失。但处理本案时对其性质有两种不同的意见：
第一种意见认为，卫生防疫站不是医疗机构，因接种伤害应按一般人身损害处理，其理由是符合民事侵权的一般构成要件。
第二种意见认为，按照医疗事故损害赔偿纠纷处理，理由是卫生防疫机构是医疗卫生单位，其接种疫苗是医疗活动的一部分，而且是依照有关医疗卫生管理法律法规进行的。
依法评析：卫生部1994年2月26日颁布的《医疗机构管理条例实施细则》第4条、第5条规定：“卫生防疫站、国境检疫……在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展美容服务活动的，必须依照本条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构”。《医疗机构管理条例》第40条规定，医疗机构通用名称为：医院……防疫站、防治所。可见这些机构只要依照《医疗机构管理条例》的规定取得了《医疗机构执业许可证》并核准其业务范围的，就属于医疗机构。2003年，国家为了加强疾病预防与控制和与国际接轨，各地将原防疫站（所）更名为“疾病预防控制中心”，隶属各地卫生行政部门领导，是当地医疗机构的组成部分，因疾病预防与控制所产生的纠纷，应当适用有关医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范调整。
本案启示：医疗行为是一项风险性很强的行为，一切防范措施必须落实到各个医疗环节行为结束之前，而不是之后。三、这两名医师的医疗行为如何定性？
争议焦点：本案的两名医生的医疗行为属非法行医吗？
案例：2001年6月，12岁的男性患儿王某因喉咙疼痛、发烧，由其母带到所在县人民医院就诊，接诊医生何某检查患儿病情后，对王母说：“你儿子患扁桃体炎，需做手术，若到医院做起码要花好几百元，如在你家做，只要花百十元钱就够了。”并表示愿意到王家去做。王母见医生热心，也未拒绝。于是何某又邀请另一名医生田某于第二天上午上班时间，带着手术器材去王家做手术。按规定，患者术前应禁食和用药。但何、田二人为了尽快做完手术赶回院上班，在既未进行体温等常规检查，也未使用有关药物，就在一张椅子上给刚刚吃完冰棍的患儿匆匆做切除扁桃体手术。由于大出血，气管堵塞，全身抽搐，生命垂危，但这时由于一无急救器材，二无急救药品，何、田二人束手无策，患儿窒息死亡。在处理本案时，对案件的定性有两种异议：一种观点认为何、田二人都是注册登记，具有执业资格的医师，其医疗行为应当按医疗事故处理；另一种观点认为，何、田二人是未经所在单位批准，为私利擅自出诊，其医疗行为应按非法行医处理。
依法评析：《执业医师法》第14条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。”卫生部1999年7月颁发的《医师执业注册暂行办法》第2条规定：“执业地点是指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。”卫生部关于《医师外出会诊管理暂行规定》第2条第2款规定：“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。”
可见本案两名医师不是在注册地址执业，而是为私利，违反不准擅自会诊的规定，其性质属非法行医。
实践中，有的医师“坐堂”行医或者在家执业，有的未经所在单位审查和批准，私自接受其他医疗机构邀请，参加“会诊”或者手术的，均属于非法行医。
本案启示：区分依法行医和非法行医的主要标志，首先是看医疗机构及其医务人员是否具有法定的资质；其次是看医疗机构及其医务人员是否依法履行其职责。四、本案能不能按医疗事故处理？
争议焦点：有资质的医疗机构因医疗行为引起的医患纠纷，为什么要按非法行医处理？
案例：2004年9月，32岁的女性青年到某市妇幼保健机构做丰胸手术。经医生检查后，先后给该女青年注射丰胸药液3次，引起右乳房发炎胀痛。该女青年多次到该保健院咨询其原因，医生则回答是“个体差异反应”，答应给免费治疗，虽抽出原注入的药液，但其炎症和疼痛并未减退，近3个月未见好转，于是该女青年将此事投诉到某市卫生局。后经卫生局查证，该医疗机构开展的丰胸业务并不是在核准的业务范围之内，是由外省组织的几名“专家”挂靠在该妇幼保健机构。后来市卫生局依照有关法规的规定，对该妇幼保健机构作了相应的行政处罚。同时告知该女青年可以依照民法通则有关规定提起民事诉讼。最后三方达成和解协议，由妇幼保健机构和“挂靠医生”一次性赔付该女青年各项经济损失共7万元而息诉。
依法评析：《医疗机构管理条例》第27条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”。第28条还规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事卫生技术工作。”《医疗美容服务管理办法》第6条规定：“申请举办美容医疗机构的单位或者个人，应当按照本办法以及《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定办理设置审批和登记注册手续。”《医疗机构管理条例》第47条还规定违反上述规定应当承担的相应法律责任。
显然，本案无论其妇幼保健机构还是几名从事医学美容的人员施行医学丰胸行为均属于非法行医，市卫生局对某妇幼保健机构依照有关行政法律、法规进行处罚是正确的。
某市妇幼保健院和“挂靠”人员对本案女青年因侵权所致的人身损害，应当依照民法通则和最高人民法院关于人身损害赔偿的若干规定，共同承担民事责任，本案不宜按医疗事故处理。
本案启示：在市场经济条件下，作为公益性的医疗机构的性质不能变，绝不能以牺牲他人合法权益为代价，换取小团体的所谓经济效益。五、本起行为属故意犯罪吗？
争议焦点：医生在医疗活动中故意造成患者人身损害的如何定性？
案例： 某外科女医生任某，正与一离异的男性谈恋爱，该男子带有一个5岁的女孩。某日，该女孩感冒高热，该男子将其带到该女医生所在科室输液，其间出去办事。该女医生平时与该女孩相处不好，虽多次讨好女孩，但遭拒绝，弄得该女医生十分尴尬，并导致女孩的父亲对她有所疏远。于是该女医生趁值班护士去托儿所接儿子之机，遂起杀机，以便为以后的婚姻扫清障碍，急忙到处置室拿了氯化钾和注射器，将氯化钾推入女孩静脉，致使该女孩当即死亡。此后该女医生大肆宣扬值班护士擅离职守，输液针未扎好出了医疗事故，并要求有关部门对值班护士严肃处理。为弄清事实真相，公安机关会同卫生行政部门对该女孩进行尸检。检验结果证实是因静脉推注氯化钾致死。该女医生也自感手段暴露，交代了作案的全过程。公安机关依据其交代找到了作案用的注射器和氯化钾空瓶。法院认为证据确凿，以故意杀人罪判处该医生死刑。
依法评析：刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。刑事诉讼法第46条规定：“只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”刑法第15条还对什么是过失犯罪作了规定，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这是区分故意和过失的法律依据。
依照上述法律规定，本案法院判处该女医生死刑主要是依据客观、科学的证据，而不是仅凭被告人的供述，但其供述在其他证据中也得到印证。可见被告人的主观动机和客观行为均符合故意杀人罪的构成要件，且没有从轻情节，法院判处该女医生死刑是正确的。
实践证明，医疗行为侵权绝大部分是过失，而这种过失侵权绝大部分尚不构成法定的过失犯罪要件。有资料报道：湖北省2003年、2004年全省各级人民法院共受理医疗侵权案件1 299件，其中构成医疗过失犯罪的只有1件。
本案启示：救死扶伤是医务人员固有的属性，在医疗活动中绝对不能有故意的心理状态。六、患者耳聋与医疗行为有因果关系，就应当认定为医疗事故吗？
争议焦点：药物致患者耳聋为什么未认定为医疗事故？
案例： 患者刘某，男，20岁，2002年5月28日因发热多日到某人民医院就诊，经门诊相关检查提示：右侧胸腔积液。住院治疗结合临床检查结果诊断为：“结核性胸膜炎”。按活动性结核的治疗原则，采用SHRZ/4HR化疗方案，医生向患者及其家属履行了相关告知义务及注意事项。住院15d，病情明显好转，未出现任何用药的毒副反应。患者基于经济原因要求带药出院。患者出院后，每10d仍找原经治医生复诊1次，并分别开抗痨药物5次，每次10支链霉素，在原治疗医院门诊注射，完成SH强化治疗阶段后1周，患者突发耳鸣，后逐渐听力下降。诱发电位检查报告：主观听阈左85db；刺激量左、右100～105db，BAEP听觉诱发电位提示：双耳异常（重度）周围性损害。本次医疗事件经首次医疗鉴定认为，医院在为患者刘某治疗“结核性胸膜炎”期间诊断明确，治疗方案并无不妥，用药剂量，疗程适当，医嘱清楚，患者发生链霉素所致药物耳聋，属病员特异体质反应所致，此次医疗事件不属于医疗事故。患方对此鉴定结论不服，于2002年10月将医院告到法院的同时提请司法技术鉴定，省司法鉴定机构又邀请几家知名医院的几名专家鉴定认为：“医生在治疗方案，用药剂量等方面符合医疗原则，告知具体、明确，患者因链霉素所致药物耳聋，系不可逆转的个体差异反应，本次医疗行为医院无过错。”法院依据两次医学鉴定结论驳回患者的诉讼请求。
依法评析：《医疗事故处理条例》第33条规定：下列情形之一的，不属医疗事故。（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。（四）无过错输血感染造成不良后果的。（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的。（六）因不可抗力造成不良后果的。
依照上述（二）、（三）项之规定，结合本案医院对患者治疗的全过程以及患者的临床反应，本例患者药物致耳聋，医务人员在主观上不存在过错，在客观行为上没有违反医疗卫生管理法律法规和医疗原则，而是由于患者自身体质特殊所致，也不是医务人员本身和现代医学科学技术所能预见、防范和避免的。因此，本案法院判决驳回患者诉讼请求是正确的。
本案启示：在认定其医疗行为是否构成医疗事故时，除了要分析事实上有无因果关系外，还应当分析是否具有法律上的因果关系。七、紧急情况下造成的不良医疗后果，免责的法定条件有哪些？
争议焦点：本例医疗机构及其医务人员对患者实行致残性治疗会引起侵权诉讼吗？
某男性患者因大腿被他人刺伤大出血急救于某医院，经查为股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危，但该医院无吻合血管条件，结扎止血措施均不能控制大量出血，附近又无上级医院。外科值班医师当即提出给病人进行截肢手术建议。但在场的其他医生则认为，现在病人已处于昏迷状况，其亲属又不在场，担心弄不好引起一场官司，致残手术要慎之又慎。值班医生坚持认为如果再犹豫病人的生命都保不住，立即提出处置方案并取得医院负责人批准后，给病人做截肢手术，结果保住了生命，最后病人及其亲属得知抢救情况后，不仅没有责怪医生，反而十分感激。
依法评析：《执法医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”第37条还规定，由于医务人员不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《医疗事故处理条例》第33条第1款规定：“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急措施造成不良后果的，不属于医疗事故。”《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
什么是紧急情况？根据现有医疗规章规定，主要有两方面：
一是由于病员突然受到伤害，有异物侵入体内，身体处于危险状态或者非常痛苦状态。主要有：
1．急性外伤。
2．突然急性绞痛。
3．突然出血、吐血，有内出血象征，流产、严重脱水、休克者。
4．突发高热。
5．有抽风症状或者昏迷不醒者。
6．颜面青紫，呼吸困难者。
7．耳道、鼻道、咽部、眼内、气管、支气管及食道中有异物者。
8．中毒、服毒、刎颈、自缢、淹溺、触电者。
9．急性尿闭者。
10．发病突然、症状剧烈、发病后迅速恶化者。
11．烈性传染病可疑者。
12．急性过敏性疾病。
13．其他经医师认为适合于急诊抢救条件者。
二是突发公共卫生事件。突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。主要包括：
1．生物病原体所致疾病区域性流行、暴发流行或出现死亡。
2．食物中毒事件。
3．有毒有害因素污染造成的群体中毒、出现中毒死亡或危害。
4．自然灾害。
5．意外事故引起的死亡。
6．不明原因引起的群体发病或死亡。
在上述紧急情况下，采取阻却违法行为还必须同时具备以下四个要件：（1）患者这种紧急情况是当时客观存在的。（2）这种急危症状不采取紧急措施不足以控制直接危及人身健康或生命安全危险的。（3）这种紧急措施是唯一的选择。（4）采取这种紧急医学措施，必须经过法定的确认程序。
本例值班外科医生对垂危患者针对当时病情和医院的实际，为保住患者的生命，虽然给患者造成了截肢“伤害”，但这种阻却“违法”行为是不应当承担法律责任的。
本案启示：紧急情况下的医疗措施，一是要具备法定的条件，二是程序合法，三是诊疗与护理符合医疗原则与常规。八、无正当理由拒绝收治危急患者，医疗机构及其医务人员应当承担怎样的法律后果？
争议焦点：本案是否构成医患关系？医务人员不作为，就视为不具有侵权行为吗？
案例： 2003年4月25日下午，张某8岁的儿子张小小在玩耍时，不慎吞下笔帽，当时呼吸急促，脸色发白，张某夫妇见势不妙，即将儿子送至某市人民医院抢救。在耳鼻喉科，经实习医生开了透视单，透视结果：气管异物。该实习生见情况严重，立刻去找值班大夫杨某，但杨某却在家看电视。实习生说明情况之后，杨某很不高兴地说：“没有床，不能救，叫他们走。”后来患儿的大舅赶到杨某家中哀求。约20min，杨某穿上白大褂，不急不忙来到医院，此时，患儿的病情更加严重，脸色青紫，呈现出缺氧状态。但杨某仍没有对患儿立即进行检查和治疗，连科室的门都未进，靠在门框上，只对孩子的父亲说：“我说过了，没有床，你们走吧。”孩子的父亲苦苦哀求，甚至不惜下跪，杨某仍无动于衷，不肯治疗。患儿的父母出于无奈，只好将患儿送到了市另一家医院急救室。此时患儿已停止了呼吸，心跳已无法监测到，急诊室医生们会诊后，来不及进手术室，就在该医院急救室用一把普通的钳子将卡在孩子喉咙处一个很小的笔帽取了出来，但因窒息时间过长，患儿仍没有心跳和呼吸。经人工呼吸，20min后，患儿心跳渐渐恢复，但仍没有呼吸，继续抢救10余小时，患儿的呼吸才慢慢恢复正常，但患儿因为脑部长时间缺氧，而成了植物人。
本例最后以杨某构成医疗责任事故罪追究其刑事责任。同时患儿的父母向法院提起民事诉讼，请求法院判令杨所在医院赔偿经济损失21万元。
依法评析：刑法第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人身体健康者，处3年以下有期徒刑或者拘役。”
但在处理本案时，出现了两种不容忽视的观点：一是认为患者与被告方（医院）尚未建立医患关系。其理由是杨某医生认为医院没有床位，要求患儿的父母去别的医院，因而医患之间没有合同关系；二是认为杨某没有主动作为，因而谈不上实施了侵权行为，所以不应当承担本案的侵权责任。
上述两种观点是错误的。本例杨某主、客观方面严重违反了《执法医师法》第24条、第37条规定，触犯了刑律。司法机关追究本例直接责任人的刑事责任是正确的。患儿之父母依照民法通则和《医疗事故处理条例》有关规定，提起民事诉讼应当受到法律的保护。
这里特别要引起注意的是，在医疗活动中，发现有的医疗机构及其医务人员有时对“110”警车或者急救车送来的“无名氏”患者、分文未带的急危患者不积极救治，延误抢救时间导致不良后果的事件时有发生。在法律上我们把它称为消极的不作为，这种消极的医疗不作为是相对于医疗损害中的积极作为而言的，是指在医患关系中负有法定诊疗义务的一方能够履行此种义务而消极的不履行。这种医疗不作为的构成要件是：
一是主体必须是有资质的医疗机构及其医务人员，非法行医者不在此限。
二是医疗不作为的行为实施者必须有法定的作为义务。
三是医疗不作为的实施者具有作为的可能性。
四是在合理的期限内未履行其法定作为义务并对患者造成了损害。
医疗行为具有强制的缔约义务，即法律对于某些特殊行业强制性的赋予业者在相对人为利用其行业服务提出缔约请求时不得拒绝的义务。这是因为这些行业具有独占地位并且其提供服务具有公用事业的性质，所以法律作了些强制性规定，如邮政、公共交通运输、医疗卫生行业等。如无正当理由，业者不得拒绝消费者要求提供服务的合理请求。
但并非要求医疗机构在任何情况下都负有强制性缔约义务。如：因医疗机构无住院设施，可以拒绝患者的住院要求；因门诊患者已超过所能接受的能力，可以拒绝新的患者（急危患者例外）；确因医疗水平有限而不能满足患者的要求等。
依照上述法律规定和不作为的构成要件，本例不是一般意义上的要约与承诺的合同关系，而是法定的主体的实施者具有法定作为的义务的医患关系，医疗机构及其医务人员不具有随意性，因此，本案的医疗机构及其医务人员应当依法承担相应的法律责任。
本案启示：两种不同的医疗行为对照，折射出强化对医务人员进行职业道德教育的极端重要性。九、对多因一果的医疗损害如何认定？
争议焦点：本案采用的是“过错推定责任”原则，其结论是否正确？
案例： 某男，60岁，因双足跟痛两年，行走时疼痛加重，经一般治疗无效于2003年2月入院。心电图检查示S- T段倒置。初步诊断为跟骨高压症和冠心病。于2月8日在局麻下行跟骨钻孔减压术，手术后回病房精神良好。晚上6点20分胸闷气喘加重，自称既往类似气喘发作时口服麻黄素2片和静注青霉素即好转。于是值班医生即按病人要求给口服麻黄素50mg和静注25%葡萄糖液80mL加青霉素160万U。约15min后，病人气喘加重，端坐呼吸。体检两肺有轻度哮喘音，脉搏96/min，即予吸氧。8点30分测血压170/ 100mmHg，心率96/min，两肺有明显哮喘及小水泡音。开始紧急抢救，先后静脉注射地塞米松5mg加10%葡萄糖液10mL，氨茶碱250mg加10%葡萄糖液20mL，西地兰0.5mg加10%葡萄糖液20mL。在抢救过程中，病人表现呼吸极度困难，烦躁不安，脉搏细速，旋即意识不清，抢救无效死亡。后经医学鉴定分析认为：本例病人入院时心电图不正常，考虑为冠心病。虽然跟骨钻孔减压不是大手术，但对年龄偏大的冠心病患者仍有一定的影响，这也能是引起冠心病发作的诱因，但当病人出现胸闷气喘症状时，值班医生没有加以重视，没有将心衰导致肺水肿引起的哮喘发作与支气管哮喘相区别，而是轻信病人自述的经验，错误地给予口服麻黄素，必然导致病情加重，与病人死亡有直接因果关系，因此，本例认定为医疗事故。
依法评析：在医疗活动中，有许多情况存在“多因一果”，即表现存在患者体质和疾病本身的原因，也存在医疗方面的原因，不是非“此”即“彼”，有的是几种因素共同作用，导致一种结果的发生，其间的因果关系也不能完全用“全”或者“无”来表达。在这种情况下所引起的医疗事故争议，一方面，应依据有关医学文献（主要指卫生部规划编写的高等医学院校教材）以及医学和法医学实践中具有统计学意义的“现象”，对事实因果关系进行推定。另一方面，应当依照《医疗事故处理条例》和民事诉讼法有关规定把这种专门性问题的判定权委托给法定的鉴定部门，由鉴定部门予以确认。本案依据情况介绍，考虑有三种因素：一是因手术引起冠心病发作的诱发因素；二是医务人员没有将左心衰导致肺水肿引起的哮喘发作与支气管哮喘相区别；三是轻信患者自述的“经验”，给予口服麻黄素、导致病情加重。那么，这三种因素中哪个是主要作用，哪个是次要作用？恐怕很难评估。因此，只能依据有关权威性的医学文献和临床经验来判定。这种医疗责任推定，应当同时具备三个条件：一是医疗行为客观存在；二是患者的损害结果客观存在；三是医疗机构及其医务人员不能证明其医疗行为与损害结果之间，不存在因果关系及不存在医疗过错。
本案启示：本案医疗鉴定认为病人口服麻黄素，必然导致病情加重，与病人死亡有直接因果关系，因此在处理类似争议时，还应当进行药理分析，以确定其药物在其中的比例。十、本例是适用《药品管理法》，还是适用《医疗事故处理条例》？
争议焦点：本案为什么不适用《医疗事故处理条例》？
案例：2003年10月7日，男性殷某因患上感冒到某医院接受输液治疗，其间突然出现危症，虽经医院全力抢救但无效死亡。后经某市药品检验机构鉴定，该医院使用某厂生产的抗生素药不符合国家标准，有热源质，确认是致患者死亡的直接原因。病人家属要求医院赔偿并承担其他法律责任。医院则认为自己无过错，不承担赔偿责任。双方争执不下，患方将医院告上法庭，法院受理后经审理，在查清医院确无违规进货和无医疗过错的情况下，根据国家有关法律、法规规定，判决医院承担本案赔偿责任。
依法评析：《药品管理法》第26条规定：“医疗机构购进药品必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的不得购进和使用。”《医疗机构管理条例》第59条规定，医疗机构必须按照有关药品管理的法律、法规规定，加强药品管理。卫生部颁布的该条例实施细则第59条规定，医疗机构不得使用假劣药品、过期药品和失效药品以及违禁药品。《产品质量法》第43条规定，因产品质量存在缺陷造成人身、他人财物损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可向产品的销售者要求赔偿，属于生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品销售者有权向产品的生产者追偿。属于销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《刑法》第142条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，后果特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
依照上述规定，法院在查明医院无过错的情况下，但仍判令医院承担赔偿责任并无不妥。医院赔偿的，可以依法向产品的生产者追偿。
本案启示：如果该医院在本案中有过错，违反有关进货等管理制度致患者人身损害的，也不应当按《医疗事故处理条例》处理，根据《刑法》、《药品管理法》、《民法通则》等有关规定，本着重责吸收轻责的原则，视情节轻重予以处理。十一、因患者疾病特殊导致医务人员误诊、误治，其医疗行为是否构成医疗事故？
争议焦点：本案医疗机构对患者误诊、误治不承担责任吗？
案例：2002年10月，患者曾某因排便不适伴有肛门肿块突出，到某市医院就诊，经相关检查，门诊诊断曾某患有“混合痔”将患者收治入院，经治医生肉眼观察和指检后对患者施行了混合痔切除术，标本送病理检查提示：结核。术后，患者出现低热症状。出院嘱其门诊随访，继续行抗结核治疗。
同年10月30日，经首诊医院建议，患者到该市另一家医院接受治疗，该医院仔细研究首诊医院提供的病史，临床症状和病理诊断后，又经过认真的病理切片检查，诊断为：结核性肉芽肿。后经其他几家医院专家会诊，诊断意见亦为结核性肉芽肿。此后，医院继续为曾某做结核治疗，但患者仍低热不断。
2003年2月，患者曾某又到该市第3家医院治疗。第3家医院为患者做肠镜病理检查，结合病史考虑为克隆病（又称Crohn's disease），遂给患者行激素治疗。经治疗，患者体温趋于正常，病情好转，于2003年5月出院。此后，患者又分别到多家医院检查，均诊断为克隆病。
2004年1月，患者曾某以首诊和第二家医院误诊、误治为由，要求上述两家医院经济赔偿，但两家医院认为，在为患者治疗期间，手术切除指征掌握得当。克隆病的诊断是在抗结核药效不佳，逐步排除的基础上明确的，两家医院拒绝了患者的赔偿要求。于是，患者向当地卫生行政部门提请医学鉴定。经专家分析认为，根据患者曾某的病史，临床表现，辅助检查所见，克隆病的诊断明确；克隆病少见，确诊较为困难，根据患者当时的病情，一个有明显症状和影响生活的肛门肿块具有手术指征，该手术与曾某克隆病的发生和发展无直接联系，上述两家医院对曾某的治疗符合诊疗规范、常规，因此，本例医疗事件不构成医疗事故。
曾某对此鉴定结论不服，于2004年10月向法院提起民事诉讼。
某市区人民法院经审理认为，两医院对原告曾某的诊疗符合诊疗规范，医务人员在主、客观方面均不存在过错。首诊医院手术切除指征掌握适当，会诊治疗积极。第二被告在仔细研究原告的病史，临床症状及第一被告提供的病理切片诊断后，又经过认真的病理切片检查，慎重诊断原告所患疾病为结核病，给予抗结核治疗，本市其他几家医院的专家会诊意见也支持两被告的诊断和治疗意见。因此，两被告的医务人员均尽到了积极认真的治疗义务。未能及早作出准确诊断的原因是原告所患克隆病病情复杂，临床少见，确诊较为困难。克隆病病理变化酷似结核病，结核病可与克隆病共生，诊断前必须排除结核病及其他肠道感染和病变。在本案中，克隆病的确诊是在抗结核效果不佳，逐步排除结核病可能的基础上明确的。所以，在本案中的误诊、误治是由于疾病本身的复杂性和现代医学技术发展限制导致的，医疗机构及其医务人员没有过错。因此，某市医学会出具的鉴定结论客观、科学，应当予以采信。故判决驳回原告对一、二被告的诉讼请求。
依法评析：《医疗事故处理条例》第33条第（3）项规定，在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的，不属于医疗事故。显然，本案原告患有克隆病，并不是因为医务人员应当预料而且能够预见和防范，也不是由于疏忽大意或者过于自信的过失没有预见或者未采取防范措施所致的后果。因此，依照民法通则第106条第2款之规定，法院判决驳回原告曾某对两家医院的诉讼请求是有事实和法律依据的。
本案启示：本案涉及的是一起较为复杂的疾病。正确处理本案的关键是如何正确对待“误诊”、“误治”，正确区分医学上和法律上的误诊。所谓医学上的误诊是指医务人员没有主观方面的过错，而是由于各种疾病，特别是一些非常见或者患者特殊器官的病变，在其典型症状和体征尚未充分表现出来时，或者该疾病可与某些疾病共生的情况下，由于现代医学科学技术限制的原因所致的误诊。所谓法律上的误诊，是指医疗机构及其医务人员由于责任心不强，违反有关医疗卫生管理法律、法规和诊疗规范、常规所致的误诊。严格掌握这一点，对于维护医患双方的合法权益具有重要意义。十二、两例因医务人员主、客观过错所导致的医疗事故，如何承担责任？
争议焦点：本例对直接责任人依法给予行政处分恰当吗？
例1: 2003年9月15日，某县熟食店老板唐某6岁的女儿因肚子剧痛，脸色苍白，呕吐不止，即送县人民医院经诊断后决定做“亚急症”手术，当日下午2点30分，由该院庄医师主刀，朱某为助手，静脉注射麻醉后，行“剖腹部探查”。首先在患儿腹部找到两个囊肿，后又3在腹内小肠系膜上发现一个5×4×3（cm）大小的灰色“囊肿”，庄医师对助手朱某说：“这肯定是我上午做穿刺手术时搞破的囊肿。”朱说：“这可能是膀胱吧。”庄则很自信地说：“膀胱哪有这么大。”一边说一边举刀将这一“囊肿”切除。术后庄将切下的3个“囊肿”用塑料袋装着，对患儿的父亲唐某说：“这是从你姑娘腹内取出的囊肿”。唐某当即感觉其中一块好像是自己加工卤菜的猪尿泡，不由惊呼地说：“庄医生，这东西不会是尿泡吧？”庄某轻蔑地说：“我搞外科20余年，难道连尿泡都不认得吗？”术后患儿病情更加严重，5d后小便不通，腹部涨得像个球，生命垂危，即送某省人民医院，经检查认为该患儿因被切除了膀胱蒂部，无法做膀胱移植，只得采取其它诊治的途径，保住其生命。
例2：某产妇在某市人民医院产一男婴，产后的第4天晚上，产妇给婴儿喂糖水因灌急（当时该产妇并不承认喂糖水），气管堵塞，面色由紫变白，呼吸困难，产妇急忙喊来护士，护士见状不知所措，又忙去喊值班医师，但楼上楼下找也不知去向，约半小时这位医师回科室得知情况后急忙去抢救，但因时间过长，抢救无效死亡。
上述两例因医务人员主、客观方面均存在过失，除医疗机构依法承担民事责任外，其医务人员也分别承担了行政责任。但两名直接责任人感到很委屈，认为处理过严并提出异议。
依法评析：《医疗事故处理条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。根据《执业医师法》第37条的规定，医师在执业活动中，违反本法和卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其医师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。结合列举的上述两例，其医务人员一是由于主观过失；二是由于违反了医疗卫生管理法律、法规和部门规章所致的损害后果，其医疗机构应当依法承担民事责任外，而直接责任人根据其过失情节和过失的责任程度，还要承担相应的行政责任是有法律依据的。
这里所说的医疗过失，是指医务人员应当预见而且能够预见自己的医疗行为可能给患者造成损害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生的损害事实。可见，医疗过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两个类型。例1是一起典型的“过于自信的过失”，轻信借助自己的技术、经验或者有利的客观条件能够避免可能发生的损害事实，因而导致了判断上和行为上的失误，以致发生了损害结果。也正因为如此以致在客观行为上违反了医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所发生的医疗事故或者医疗差错，实践证明无论医疗事故或者医疗差错，究其原因，真正违反法律、法规的并不多，主要是违反部门规章和诊疗护理规范、常规。例2是一起在客观行为上违反了规章制度的案例，即违反了卫生部制发的《值班、交接班制度》第6条关于值班医师不得擅自离开，如有事离开时，必须向值班护士说明去向的规定。但是，由于患方对医学知识和医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规知识甚少，一旦出现医疗不良后果，除非是非常明显的医疗过错所致的外，一般的即使是有理也说不出一个道道来。这就是人们常说的“弱势”，在这种情况下，患方最主要的是要保持理智和冷静，充分运用法律赋予自己的权利，维护自身的合法权益。比如，对其医疗行为是否存在过错，有权了解患者的病情，医疗措施并要求医方及时解答提出的问题，是怎样防止扩大损害的等。还要根据《医疗事故处理条例》的规定，医患双方共同封存全部患者病历资料和有关实物，复印、复制相关患者在治疗过程中的资料。有资料报道，有的患者及其亲属为了打赢医疗官司，不惜购买大量医学书籍，在网上寻找医疗资料，其作法可以借鉴，但有的不利于及时解决纠纷，精神上得不到及时慰藉，编者认为最有效的办法是要求医方就医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及其是否存在医疗过错进行说明和举证。其中包括进行医疗事故技术鉴定。
本案启示：作为医务人员应当谨记，往往百分之一的失误，会导致百分之百的失败。第二部分医疗事故的举证责任十三、因医疗行为引起的侵权诉讼，举证责任是怎样分配的？
争议焦点：法院判决本案原告败诉是否正确？
案例：2002年5月15日，某矿工宋某到某市一家医院咨询该院法律顾问时称：自己因交通事故于10年前的7月份在这家医院住院期间接受两次输血共1 000mL，出院后数月出现全身乏力、厌食等症状，经多方检查未能查出原因。2002年7月被诊断患丙型肝炎。后来听医生和朋友们讲，患这种病往往是通过输血传染的。这时正值最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定刚刚开始施行。于是，宋某认为，如果医院认为没有过错就得举证。医院法律顾问肯定了宋某的一面，并同时告知患者也有举证责任，不是什么都由医院举证。两个月后，该患者将医院告上法院。某区人民法院受理后，给双方当事人送达了《举证须知》，限定自收到本通知之日起30日内提交证据以及不提交证据的法律后果。医院自收到法院送达的法律文书后，即着手收集前10年即1992年7月至10月所有输血的13名患者病案资料以及血源等检测资料，均未发现有丙肝病毒的反应，也未发现有宋某住院输血的病历资料，并在法院指定举证期限内提交了证据。本案庭审时宋某虽向法院提交了在该院住院的证据，但未能提供任何相关接受输血的证明材料。于是法庭经审理认为，宋某在指定的期限内未能提供在这家医院接受输血的证据，也未申请法院调查取证，被视为放弃举证的权利，驳回原告宋某的诉讼请求。
依法评析：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定第34条还规定：“当事人在举证期限内不提交的，视为放弃权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时不组织质证。”根据以上司法解释，因医疗行为引起的侵权诉讼，医院应当承担举证倒置的责任，主要表现在两个方面：一是证明自己的医疗行为与患者损害结果之间不存在因果关系，二是证明自己的医疗行为不存在过错。其余由患者依照“谁主张谁举证”的原则，承担举证责任。本案医疗机构按照举证原则，在指定的期限内所提供的证据证实其医疗行为不存在过错，而患者未能提供足以反驳的证据材料，因此，法院驳回其诉讼请求是正确的。
本案启示：诉讼中的举证，既是医患双方当事人一项法定义务，又是维护其自身合法权益法律赋予的一项权利。因此，双方尤其患方不要以为“举证责任倒置”后，自己就万事大吉了，同样也应当收集有关医学、法规、规范方面的反证材料，作为其权利受侵害的证据。十四、这份司法法医鉴定书能作为认定存在医疗过错的依据吗？
争议焦点：这份司法法医鉴定结论医院为什么不接受？
案例：2005年12月1日，某患者之亲属依照全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定的有关规定，自行到外地委托某司法鉴定所对患者刘某在某市医院治疗脑梗塞之死与医疗行为之间是否有因果关系及是否存在医疗过错进行鉴定，该鉴定所根据委托人提供的客观病历复印件进行文证审查后，认为该医院在对刘某医疗过程中存在过错。后来患者家属拿着这份司法鉴定书到医院索赔，医院负责人与本院法律顾问商量后，依照法律的规定，认为任何一份证据（包括鉴定结论），只有经过查证属实后，才能作为认定事实的依据，院方认为该鉴定结论与分析意见矛盾，认定事实依据不足，为此，提出由医学会组织鉴定，但患方坚决不同意重新鉴定，医患双方僵持数月后协商解决。
依法评析：民事诉讼法第63条规定，各种证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”实践证明，目前社会上一些法医司法鉴定机构在接受当事人或者委托人进行法医司法鉴定时，往往是在另一方当事人不在场的情况下，凭借当事人提交的部分客观病历资料，而主要进行文证审查后所作出的一种结论。编者认为这种鉴定模式具有很大局限性，容易被另一方当事人反驳或者人民法院不予采信或者启动重新鉴定程序。正基于这一点，本例医疗机构拒绝接受该鉴定结论是正确的。
本案启示：鉴定结论同其他证据一样，必须同时具备真实性、关联性、合法性。这是对证据评价的基本依据。十五、举证不能的法律后果如何？
争议焦点：本例卫生院为什么承担全部责任呢？
案例： 2004年9月12日上午7时许，汪某到某卫生院待产，下午1点进入产房，1点10分由护士注射催生剂后，开始接生，产妇感到疼痛难忍，直到下午4时许，接生医务人员熊某见情况紧急，会诊后建议转至另一家医院抢救。当日下午6点转至距离该卫生院约18km的某医院，约15min后在该医院产一女婴，体重2 550g，脐带绕颈两周，为重度窒息，转入该院儿科急救，产妇生命垂危，经医院抢救脱险，于2004年9月17日母女出院。出院诊断：①新生儿缺氧缺血性脑病（重度）, ②新生儿重度窒息，③新生儿头皮血肿。2005年6月，患方将某卫生院告上法庭，要求赔偿25万余元。该卫生院认为其医疗行为无过错，而孕妇是在附近另一家医院生产的，而且是顺产，婴儿脐带绕颈两周，患儿脑瘫不良后果与卫生院医疗行为无因果关系，拒绝赔偿，并向法院申请要求将接产医院追加为本案第二被告。法院受理后，分别向两家医疗机构送达《应诉通知书》和《举证须知》，接产医院收到法律文书后，在指定时间内申请医学会鉴定，法院委托某市医学会鉴定认为：①产妇转入某医院后，产科和内儿科在处理分娩过程以及对新生儿抢救过程中，医疗行为均符合产科和新生儿科的诊疗和护理规范、常规，无医疗过错；②患儿脑瘫及产妇所受损害与医院医疗护理行为无因果关系，患儿脑瘫原因与转入该医院前的产程监护、处理不当，导致胎儿宫内缺氧时间过长有关；③某医院对患儿及产妇的损害后果无责任。本案卫生院收到法院送达的《举证须知》后，虽在法定时限内申请医学鉴定，但以平时管理不严，有的病历资料已丢失为由，迟迟不向医学会提交病历资料，致使无法鉴定。本案庭审时，尽管该卫生院的代理人陈述许多“事实”，但却不能提供无过错的证据加以证实，于是法院判令该卫生院承担本案全部责任。
依法评析：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构实行举证责任倒置。该规定第25条第2款还规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以确认的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”《医疗事故处理条例》第28条规定：“当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。”“医疗机构无正当理由依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”卫生部卫政法[2005]28号给黑龙江省卫生厅请示的批复：“一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供有关资料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定，责任程度按照完全责任程度定。二、医疗机构无故不参加随机抽取专家库专家的，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会向患者说明情况，经患者同意后，由患者和医学会按照有关规定随机抽取鉴定专家进行鉴定。三、医疗机构有上述情形之一的，而对判定或者鉴定结论不服，提出医疗事故技术鉴定或者再次鉴定申请的，卫生行政部门不予受理。”
依照上述有关规定，本案负有举证责任的某卫生院尽管在法庭上对事实提出异议，但没有足以反驳的相关证据，故法院判定卫生院承担本案全部责任是正确的。
本案启示：本例最大的教训是该卫生院医疗安全意识和证据意识淡薄，病案资料管理不规范导致了严重的法律后果。十六、医学文献能作为证据使用吗？
争议焦点：医学文献是否能单独作为认定事实的依据？
案例：余某约11岁的儿子因不慎摔伤右上臂，次日就诊于某医院骨科专家门诊，并进行X线检查，但一个月后才确诊为右肱骨小头陈旧性骨折，收住院治疗。确诊3天后行右肱骨小头陈旧性骨折开放复位加植骨加内固定术，虽经理疗康复训练，但终至右肘部功能障碍，经伤残鉴定为9级。
患儿之父为打赢这场官司，以肱骨小头骨折诊断治疗为题，检索1999—2000年相关公开发表的医学文献，记载治疗肱骨小头骨折218例，随访统计179例，其中：优129例，良34例，差13例，优良率：91.6%。无任何称肱骨小头骨折为疑难病症的观点和说法，并有“康复最理想的时间是1～2周以内，整复可达正确位置，对于病程超过2周，即开始变位，也难以骨折正确复位。”因此，患儿之父以医院误诊、误治为由，将医院告上法庭。那么法院能据此判令医院承担赔偿责任吗？
依法评析：根据最高人民法院关于因医疗行为引起的侵权诉讼实行“举证责任倒置”和民事诉讼法第72条关于“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门鉴定”的规定，本案应当由负有举证责任的医疗机构就医疗行为与患者右肘部功能障碍之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错实行举证，包括申请鉴定。这些证据经查证属实，是认定事实的依据。如果仅凭医患任何一方单独提供有关医学文献所刊载的资料，是不能作为本案认定事实依据的，法院也不可能仅凭此而作出判决的。但编者赞同周伟主编的《常见医疗事故的鉴识与纠纷的处理》一书所持的观点，符合下列情形的有医学文献可作为定案的证据使用，但应结合其他相关证据综合评估。（一）国家药典资料及卫生部、中华医学会组织编写的《诊疗常规》等技术规范，应可作为判定医疗行为是否存在技术过错的证据使用。（二）医疗卫生管理法律、法规、部门规章或规范性文件所确立的医疗卫生制度，可作为评定医疗行为是否存在责任过错的证据使用。（三）国家卫生部规划（统编）的本科教材，也应作为评定医疗行为是否有过错的证据使用。（四）其他权威性医学文献，如《实用内科学》、《实用外科学》、《实用妇科学》等记载的观点和方法，如医患双方无异议，也应作为判定医疗行为是否存在医疗过错的证据使用。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]