作者：法律出版社专业出版编委会
出版社：法律出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
合同违约索赔技巧和赔偿计算标准试读：
第1章 合同违约索赔概述
有人说我们在近现代社会的形成就是一个从身份到契约的运动，契约也可以称作合同，合同作为人与人、人与单位、单位与单位之间的纽带无处不在。早上走出家门踏上公交车、地铁或出租车时，我们在订立并履行运输合同；到超市买几块面包、几瓶牛奶，我们在订立并履行买卖合同；到单位上班赠送同事生日礼物，我们在完成赠与合同。单位租赁写字楼的办公室，我们在订立并履行租赁合同；单位接受其他公司委托做专利开发，我们可能在订立并履行委托合同、承揽合同或者是技术合同；单位的生产设备是通过融资方式租赁过来的，我们可能在订立并履行融资租赁合同；单位缺少资金而急需购进设备时，我们可能需要与银行订立借款合同；单位将自己的产品委托中介机构寻找买家，我们可能需要订立居间合同或行纪合同；单位资金充足后要建设自己的办公大楼，我们可能需要订立建设工程合同……无论是单位还是个人，无论是通过书面的形式还是口头的形式，大大小小的事情经常都会牵扯到合同。
对于个人来说，我们很多时候并不会在意我们的行为是否正处于一项合同之中；对于单位来说，我们很多时候也并不会去策划如何应对合同相对方的违约行为，这是因为绝大多数的合同都能够顺利的履行完毕，合同违约行为毕竟不是生活中的常态。然而，合同作为交易的证明，本身也是纠纷的高发地带；出于各方面的原因，我们也难免遇到各种合同违约的情况。面对合同违约，我们有时候把它当作生活或者商业中的正常风险而不会在意，有些时候我们则求助无门。在现代法中，合同作为交易的主要法律形式，其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中，为鼓励交易和维护交易安全，法律对当事人之间脱离了现实交付的合意也赋予了法律的拘束力。因此，我们有必要懂得在发生合同违约时应该如何处理，从而使得我们在面对合同违约时游刃有余，尤其是可以利用法律来最大限度地维护自己的合法权益。
第一节 选择追究合同违约责任还是其他法律责任
法律责任多种多样，合同违约责任只是众多法律责任中的一种形式。对于合同违约，经验丰富的律师不仅善于追究违约方的违约责任，而且善于充分利用侵权责任、刑事责任、行政责任等多种形式，从而以最少的金钱和时间成本，在法律范围内获得最大的利益。在民事纠纷范围内，当事人有多种救济途径时，大致可以按照如下先后顺序予以考虑：（1）基于合同及合同附随义务而发生的索赔权；（2）基于缔约过失上的过错而发生的索赔权；（3）基于无因管理而发生的索赔权；（4）基于物权而发生的索赔权；（5）基于侵权责任而发生的索赔权；（6）基于不当得利而发生的索赔权。
一、适用合同违约责任还是侵权责任
在民事立法中，我国的合同法和侵权责任法分别建立了合同违约责任的救济制度和侵权责任的救济制度。合同违约责任和侵权责任在一般情况并不重合，发生合同违约纠纷时应该通过合同法来寻求救济，发生人身、财产侵权损害时应该通过侵权责任法来寻求救济。然而，当在合同履行过程中发生了人身、财产损害，该损害赔偿责任同时满足了侵权责任法中规定的构成要件时，则会发生合同违约责任与侵权损害赔偿责任的重合，在法律中，这种重合的现象也叫作民事责任竞合。
违约责任和侵权责任的竞合是指合同当事人的一方的违约行为同时又符合侵权责任的构成要件，从而导致违约责任和侵权责任同时产生，发生违约责任的索赔请求权和侵权责任的索赔请求权的重叠，形成请求权的竞合。违约责任和侵权责任竞合的特征为：（1）必须是同一不法行为；（2）同一不法行为同时符合违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件；（3）必须是同一民事主体；（4）当事人只能获得一次给付满足。
当发生了违约责任和侵权责任竞合时，当事人有权自由选择一种途径向法院提出诉求；不过，一旦选择了其中的一种追究责任形式，无论获得胜诉还是败诉，当事人不能再根据同样的事实以另一种责任形式寻求赔偿。因此，充分了解合同违约责任和侵权责任的区别有助于当事人在面临合同违约责任和侵权损害赔偿责任竞合时作出最恰当的选择。具体而言，违约责任和侵权责任的区别在于以下九个方面。
第一，违反义务的性质不同。违约责任是因为违反了依法成立的合同约定的义务而产生的责任，是对约定义务的违反；而侵权责任是因为违反了法律的强制性或者禁止性规定而产生的责任，是对法定义务的违反。违约责任是因为行为人侵犯了合同债权（即相对权）而产生的；而侵权责任是因为行为人侵犯了他人的人身权、物权、知识产权等（即绝对权）而产生的。
第二，承担责任的主体不同。基于违约责任的相对性，所以承担违约责任的主体是特定的，即仅限于合同的当事人，并且一般情况下合同当事人都有民事行为能力（个别情况除外，在此不作赘述）。而侵权行为是民事主体对他人绝对权的侵犯，因而承担侵权责任的主体可以是受害人以外的不特定的任何人，并且承担责任的主体可以是完全民事行为能力人，也可以是限制行为能力人、无行为能力人。
第三，责任构成要件不同。在《合同法》中，以严格责任的归责原则为违约责任的一般归责原则，以过错原则作为补充，因而其构成要件一般来讲只要合同关系的当事人存在违约行为，且无法证明自己的违约存在合同约定或法律规定的免责事由，则该当事人即应向对方当事人承担违约责任。在实行过错责任时，要求同时具备违约行为和过错。而根据《侵权责任法》的规定，侵权责任的归责原则以过错责任为主，因而一般的侵权责任应该具备侵权行为、损害事实、因果关系和过错四个因素。
第四，举证责任不同。在违约责任中，由于违约责任一般实行的是严格责任的归责原则，所以在一般情况下，守约方只需证明违约方违约的事实即可，无须证明违约方是否有过错。如果合同中明确约定了违约赔偿金的数额，则守约方也无须证明其遭受损失的实际数额。根据《侵权责任法》的规定，在一般侵权中，受害人有义务证明加害人具有主观过错；在特殊侵权中，应由加害人自己证明自己没有过错。另外，在侵权责任中，受害人都需要举证证明自己的实际损失。
第五，免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条款是不可抗力。而侵权责任中，法定的免责条款不仅仅限于可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、受害人的故意、正当防卫和紧急避险等。
第六，责任形式不同。在违约责任中，承担责任的方式包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金等责任形式，赔偿损失可由当事人事先约定。而在侵权责任中，《侵权责任法》第15条规定了8种方式，但主要的方式还是赔偿损失，且此种方式不能由当事人事先约定。
第七，赔偿范围不同。根据《合同法》的规定，违约责任赔偿范围的计算依据包括合同中对违约金的约定、守约方的实际损失或者其他法定赔偿规则；但是不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违约方也可针对约定违约金超过实际损失约30%的部分主张减免。而根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，侵权责任的赔偿范围在财产损失方面根据财产损失发生时的市场价格或其他方式计算。在人身损害赔偿方面，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。在侵权损害赔偿中，除实际损失支出、伤残赔偿金等，还可以特别请求精神损害赔偿。
第八，诉讼时效不同。因侵权行为所产生的请求权，诉讼时效期间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，依《民法通则》第136条第1款的规定，诉讼时效期间为1年；因环境污染提起的损害赔偿，依《环境保护法》第42条的规定，诉讼时效期间为3年。因违约而产生的请求违约方承担违约责任的权利，诉讼时效期间一般也为2年；但出售质量不合格的商品不声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的三种情况下，依《民法通则》第136条第2款至第4款的规定，诉讼时效期间为1年。不过依《产品质量法》第45条第1款的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。另外，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的，依《合同法》第129条的规定，诉讼时效期间为4年。
第九，诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼，一般由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。另外，根据2013年1月1日生效的新《民事诉讼法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。而根据《民事诉讼法》第28条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
为了更加清楚地理解侵权责任纠纷与合同违约责任纠纷的区别，我们可以看两个实例：（1）焦某与中山国旅、康辉旅行社旅游侵权纠纷案；（2）东胜亚公司与捷达安公司、浪潮公司财产损害赔偿纠纷案。
实例一：焦某与中山国旅、康辉旅行社旅游侵权纠纷案
焦某计划去东南亚旅游，随后与中山国旅签订了旅游合同。2008年12月21日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦某同意。2008年12月26日23 时许，焦某等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，该起交通事故导致焦某等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。经司法鉴定所出具法医学鉴定意见：被鉴定人焦某车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴定人焦某车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。
旅行社一方面有根据旅游合同保障游客安全的义务；另一方面，旅行社有不得侵犯游客人身权的义务。在此时，旅行社构成侵权责任和合同违约责任两种责任的竞合，焦某可以并且只能选择一种事由向法院寻求救济。为了能够获得精神损害赔偿，焦某最终选择以侵权为由诉至法院。法院最终裁定，本案的赔偿范围包括医疗费25236.56元、交通费568元、物损费1000 元、通信费1200 元、资料翻译费300元、复印费100 元、残疾赔偿金151430.4 元，应当列入损失。住院伙食补助费应为846元。误工费、护理费、营养费应当分别确定为18000元、12600 元、3780 元。对于精神抚慰金，综合考虑残疾等级、侵权情节、处理经过等因素，酌定为30000元。同时，法院还认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦某依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。
实例二：东胜亚公司与捷达安公司、浪潮公司财产损害赔偿纠纷案
2008年12月7日，东胜亚公司向郝氏公司订购立式真空烧结炉控制设备，双方约定东胜亚公司应45日内完成设备的生产；东胜亚公司不能按时交货，每延迟一日，应向郝氏公司付合同总额2%的违约金。2009年2月24日，东胜亚公司与捷达安公司签订物流货运单，货运单载明：货物名称控制柜，件数5件，运费2300元。运输合同载明：货物丢失、损坏由承运方按发货人所声明的价格赔偿，发货人未对货物保价的按运费的3倍赔偿，但赔偿金最高不超过人民币200元。当日，捷达安公司将货物转交给浪潮公司北京分公司发运。浪潮公司北京分公司在运输过程中发生交通事故，导致货物损坏；东胜亚公司也因此无法按时向郝氏公司交货而构成违约，东胜亚公司向郝氏公司支付了违约金11万元。2009年7月24日，北京市海淀区人民法院作出（2009）海民初字第×号民事调解书，捷达安公司于2009年8月3日前向东胜亚公司赔偿货物返厂维修损失及二次运输损失共26000元。此后，东胜亚公司又诉至法院，请求捷达安公司、浪潮公司向东胜亚公司赔偿损失11万元及其利息。
承担物流任务的捷达安公司、浪潮公司将东胜亚公司托运的货物毁损，东胜公司可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉，其诉求范围与（2009）海民初字第×号案件已经处理的货物返厂维修损失及二次运输损失并不一致，不违反一事不再理的法律原则，因此其诉讼本身并无不当。但是根据运输合同的约定：赔偿金最高不超过人民币200元，东胜公司故而选择了侵权之诉以避免适用赔偿限额的合同条款。北京市海淀区人民法院经审理后认为，合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠时，守约方可以提起违约之诉或者提起侵权之诉。但是，东胜亚公司与捷达安公司在货物运输事项之下的权利义务关系已经在《捷达安物流货运单》中通过双方协商的方式预先予以确定，其中包括出现货物损坏时的赔偿处理原则，即货物丢失、损坏由承运方按发货人所声明的价格赔偿，发货人未对货物保价的按运费的3倍赔偿，赔偿金最高不超过人民币200元。根据该条款，东胜亚公司实际上已经对货物在运输过程中发生损坏时，所能获得的赔偿项目和赔偿数额预先进行了限定，放弃了超过该限额之上的其他项目的赔偿权利，这种约定对东胜亚公司有绝对的约束力，不论其以违约还是侵权主张权利。由于东胜亚公司在货运单中未选择保价，因此其最多只能获赔货物毁损损失200 元，无权要求货物延迟送达所造成的间接损失。
通过实例二的法院判决，我们可知合同约定可以对侵权责任的赔偿数额进行有效限定。故而，违约之诉与侵权之诉在特定情况下是可以相融合的，当事人应当在订立合同中特别注意责任限额条款。
二、适用合同违约责任还是行政赔偿（补偿）责任
合同违约责任与行政赔偿（补偿）责任之所以也能够发生责任竞合，目前的原因在于行政合同的概念在民法领域和行政法领域并未取得共识，这就导致一部分行政主体与民事主体缔结的合同发生纠纷时，当事人可以在追究民事合同违约责任和行政赔偿（补偿）责任之间进行选择。
关于行政合同的概念，不同学者有不同的概括和总结。在行政法领域，一般认为，行政合同是指行政机关为了实现行政管理目的，依法通过招标投标程序或者其他法定程序选择合格的公民、法人或者其他组织作为行政相对人，以在此法定程序中所确立的双方的基本权利义务为内容，订立的书面协议。而在民事法律领域，一般认为政府单位也可以平等主体的身份成为民事合同的一方当事人，除非政府与相对方订立的协议中具有行政隶属或强制管理关系，否则都应属于民事合同。在民事法律领域所认可的行政合同为数不多，例如，政府一方将其部分公共服务职责委托给一社会团体提供，双方进而签订由政府向该社会团体购买公共服务的协议，该协议可被视作行政合同。总体而言，行政合同与民事合同的区别主要体现在合同目的是否具有公益性、合同内容是否受公法调整。行政合同违约赔偿，是一种行政赔偿，在赔偿范围上应以原告实际经济损失为限。
对比合同违约责任和行政赔偿（补偿）责任，二者的适用方式存在诸多差异。第一，对于行政合同纠纷，可以适用行政复议和行政调解等诉讼外程序解决；对于合同违约责任则可以通过仲裁等诉讼外程序解决。第二，合同违约责任诉讼适用民事起诉、审判程序，主要遵循“谁主张，谁举证”的原则；行政赔偿（补偿）违约责任诉讼适用行政起诉、审判程序，主要对政府机构一方实行“举证责任倒置”规则，更加偏重保护政府机构相对方的民事主体。第三，二者的诉讼时效计算规则存在显著不同。另外，作为行政合同纠纷立案会比较难，但是立案后举证责任会相对较轻；作为民事合同纠纷立案比较容易，但是立案后的举证责任相对较重。
为了更加清楚地理解行政责任纠纷与违约责任纠纷的区别，我们可以看一个实例：
育欣学校与丰台区社会保障事务所合同纠纷案
2006年7月至2007年5月，育欣学校接受北京市丰台区社会保障事务所（以下简称社保所）的委托对农村剩余劳动力进行人员培训。育欣学校一共给社保所培训了1764人，每个人的培训费为人民币200元整，培训费共计352800元。培训结束后，社保所支付了531人的培训费人民币106200元。育欣学校诉至法院请求判令社保所立即给付培训费人民币246600元及利息（利息按照银行同期贷款利息计算）。
北京市丰台区人民法院一审认为：民事诉讼受理范围为平等主体间因财产关系和人身关系提起的诉讼案件。现育欣学校与社保所并非平等主体，社保所系享有一定行政权力的行政主体，其与育欣学校之间产生法律关系，系由其履行行政管理职能、维护公共利益引起，而不是为了自身利益，且其对育欣学校履行合同的过程享有包含单方监督权、指挥权等在内的行政优益权。以上几点均符合行政合同的特点，充分表明双方之间的合同关系非民事合同关系，而是行政合同关系。双方因此发生纠纷，应提起行政诉讼而非民事诉讼。综上，法院裁定：驳回育欣学校的起诉。
育欣学校不服一审法院上述民事裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。社保所针对育欣学校的上诉答辩称：同意一审裁定，双方之间不存在合同关系，没有约定过双方的权利义务等，因此育欣学校称双方存在合同关系与事实不符，请求驳回育欣学校的上诉请求。
北京市第二中级人民法院认为，社保所表示其与育欣学校没有合同关系，其是根据《丰台区农村劳动力培训补贴管理暂行办法》的规定，代区农委向育欣学校付款。双方产生纠纷系因育欣学校培训人员超过限额。育欣学校表示区农委并不直接面对学校，均是由社保所与学校办理相关培训事宜。法院认为，社保所与育欣学校因培训农村剩余劳动力，在事实上产生了合同关系，社保所主张的双方没有合同关系，缺乏事实依据。民事诉讼受理范围为平等主体间因财产关系和人身关系提起的诉讼案件。本案中，社保所虽非为了自身利益，与育欣学校在培训农村剩余劳动力上产生合同关系，但其在培训事项上，对育欣学校并没有直接的、相对的行政管理职能，对育欣学校也不享有明确的行政优益权。双方之间的合同关系是平等主体之间产生的合同关系，应定性为民事合同关系，而非行政合同关系。现一审法院认定双方之间的合同关系是行政合同关系，双方因此发生纠纷，应提起行政诉讼而非民事诉讼，并驳回诚信育欣学校起诉不当，法院予以纠正。依照《民事诉讼法》第154条之规定，裁定：撤销北京市丰台区人民法院（2009）丰民初字第×号民事裁定书；指令北京市丰台区人民法院对本案进行审理。
通过上述实例可知，行政合同与民事合同的司法适用标准尚未完全统一。双方之间的合同关系是平等主体之间产生的合同关系，一般应定性为民事合同关系。
三、适用合同违约责任还是合同诈骗罪等刑事责任
如果违约方的违约行为足够严重，当达到了合同诈骗罪等刑事处罚标准时，受害人可以依法追究违约方的刑事责任。追究刑事责任的同时，并不能免除违约方的民事赔偿责任，且合同债务会优先于刑事罚金受到清偿。因此，作为违约行为的受害人可以巧妙利用追究刑事责任的权利来增加谈判能力，也可以促进建立经济市场诚信体系。
合同纠纷和刑事犯罪的区别主要是合同欺诈和合同诈骗的差异，二者的区别在于：（1）主观目的不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，其目的在于牟利而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有履行约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。（2）客观方面不同。具体表现在四个方面：①在行为方式上，合同诈骗罪都是作为，而民事欺诈行为则不仅表现为作为，还有相当一部分表现为不作为。②从欺骗程度看，合同诈骗罪中的欺骗行为已达到了一定程度，需要由刑法来调整，而民事欺诈行为的欺诈行为仍在一定的限度内，且仍应由民事法律来调整。③从欺诈内容看，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动，而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。④从欺骗的手段看，合同诈骗罪的行为人意图利用经济合同达到骗取钱财的目的，总是千方百计地冒充合法身份，以骗取对方的信任使行骗得逞；而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。（3）受侵犯权利的属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当经济合同设定的权利、义务的体现者，始终是物权的体现者；而民事欺诈行为侵犯的则是债权，即作为侵犯对象的公私财物，是已经进入经济合同设定的生产、流通领域的权利义务的体现者。总之，区分合同诈骗罪与民事诈骗行为必须抓住“以非法占有为目的”这一主观要素，应以行为人实际履约能力为基本出发点，再结合行为人的履约态度和对合同标的物的处置作综合分析。一般而言，如果构成合同诈骗刑事犯罪，公安机关有权直接侦查立案，合同双方的和解只能作为量刑的考虑因素而不能成为免罪的理由。
根据《刑法》第224条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。另外，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（1）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：①虚构主体；②冒用他人名义；③使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；④隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；⑤隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；⑥使用其他欺骗手段使对方交付款物的。（2）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的。（3）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的。（4）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的。（5）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的。（6）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
在合同实践中，普通的合同民事纠纷与合同诈骗、非法吸收公众存款罪等刑事犯罪时常没有明确的界限，大量的合同纠纷可能处于民事案件和刑事案件模糊的边界地带，受害人可以选择是否追究合同欺诈或诈骗方的刑事责任。合同中的受害人可以通过向公安机关报案的方式要求刑事立案，也可以在公安机关不予立案时直接向法院提起刑事自诉。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2 万元以上的，应予立案追诉。
为了更加清楚合同诈骗罪在合同索赔过程中的运用，我们可以看一个实例：
陈某合同诈骗罪案
2011年1月11日，陈某使用伪造的印章，冒用甲的名义与被害单位乙公司在上海市某路某号签订户外广告牌施工合同。陈某在骗取乙公司支付的工程预付款人民币68400 元的支票后予以套现且拒不履行合同义务。经乙公司多次催促，陈某仍以各种理由搪塞推脱，并断绝联系。随后，乙公司向公安机关报案。公诉机关认为，陈某的行为触犯《刑法》第224条第1项、第4项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。陈某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，建议对其判处有期徒刑1年以下并处罚金的刑事处罚。
上海市徐汇区人民法院经审理后认为，陈某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币68400 元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。法院最终判决：陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元。
通过上述实例可知，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财产数额较大的行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。受害人在遭遇诈骗性质的合同违约后，尤其是违约人恶意逃避债务时，可以向公安机关报案寻求救济。
四、适用合同违约责任还是行政处罚责任
各级工商行政管理部门对于市场经济活动具有监督管理的职权，其中合同违约行为达到一定的程度，工商行政管理部门可依法给予违约方行政处罚。除了工商行政管理部门直接依据职权对合同违约行为进行查处，合同中受害人可以通过举报的形式要求工商行政管理部门依法查处合同违约行为。
2010年10月13日国家工商行政管理总局令第51号颁布了《合同违法行为监督处理办法》，该办法自2010年11月13日起施行。该办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。《合同违法行为监督处理办法》在第6条、第7条、第8条、第9条、第10条、第11条明确规定了多种应受到行政处罚的合同违约行为。例如，根据《合同违法行为监督处理办法》第6条，当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：（1）伪造合同；（2）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；（3）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；（4）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；（5）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；（6）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；（7）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；（8）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；（9）提供虚假担保；（10）采用其他欺诈手段订立、履行合同。根据《合同违法行为监督处理办法》第12条的规定，当事人违反该办法第6条、第7条、第8条、第9条、第10条、第11条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额3倍以下，但最高不超过3万元的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。不过，合同纠纷主要是民事纠纷，行政处罚只是一种辅助的规范市场的手段。据《合同违法行为监督处理办法》第13条的规定，当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
当发生合同违约后，如果双方的谈判陷入僵局或者善意的一方缺少来自违约方的证据，善意一方都可以通过巧妙利用追究行政处罚责任来改变不利的局面。
为了更加清楚工商行政管理机关在合同违约责任领域的执法情况，我们可以看一个实例：
A与工商行政管理机关履行法定职责纠纷案
A于2010年11月11日向工商行政管理机关提出申诉，称其系《魔兽世界》网络游戏玩家。A的申诉依据是在2010年8月31日，该游戏的代理商乙公司与A签订《最终用户许可协议》，该协议内容存有恶意性限制玩家诉讼权利和侵犯玩家账号所有权、预存点卡而减免乙公司法律责任等大量霸王条款，违反了《上海市合同格式条款条例》，要求对乙公司的上述违法行为进行查处，并作出行政处罚。工商行政管理机关于同日收到申诉书后，即进行核查，于同年11月22日立案调查，2010年12月6日工商行政管理机关向A作出书面答复，告知已立案调查等情况，并在答复中载明立案时间、立案号及处理结果将在案件办结后另行告知等内容，同年12月7日工商行政管理部门将书面答复邮寄给A。在调查过程中，因案情复杂等原因，工商行政管理机关分别于2011年2月10日，经批准延长办案期限30日；2011年3月14日，经批准继续延长办案期限。2011年3月9日，A以工商行政管理机关未向其提供对乙公司违法行为的立案通知书及事隔3个月未作处理为由诉至法院。
法院经审理后认为，根据《合同违法行为监督处理办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，各级工商行政管理机关在其职权范围内，依照有关法律法规及办法的规定，负责监督处理合同违法行为。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定，工商行政管理机关应当对申诉、举报等材料予以核查，并决定是否立案；适用一般程序处理的案件自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。本案中，工商行政管理机关在接到A的申诉书后，于2010年11月22日立案，并展开调查，于同年12月6日将立案调查等情况向A作出书面答复，明确告知了立案时间、立案号及处理结果将在案件办结后另行告知等内容。因案情复杂等原因，工商行政管理机关先后两次依法延长办案期限，目前案件尚未办结，故A以工商行政管理机关立案已3个月仍未作出处理结果为由认为工商行政管理机关未履行依法查处的法定职责的理由不能成立。
尽管上述实例中A没有获得胜诉，但是我们依然可以从案件事实中看出，工商行政管理机关有权力，也有义务监督处理合同违法行为。同时，工商行政管理机构在接到受害人投诉后应该依法定程序办理。
第二节 向谁索赔
在违约索赔案件中，“找谁赔”是一个很重要的问题，即要确定由谁来承担损害赔偿责任。违约损害赔偿责任主体也叫赔偿义务人，是指因自己、他人的行为或者其他原因依法应当承担违约责任的自然人、法人或者其他组织。准确确定违约损害赔偿责任的主体，是正确处理违约损害赔偿案件的基础。只有确定了损害赔偿责任的主体，受害人被侵犯的权益才能得以维护，否则不仅浪费了时间、人力、财力，还达不到要求赔偿的目的。
一般的索赔规则是“冤有头债有主”，谁造成的违约就由谁来承担赔偿责任就可以了。在一般情况下，这个朴素的规则是适用的，但是也有一些特殊的情况，需要承担违约责任的人并不是导致违约行为发生的人。为了让大家更加准确地理解这个问题，下文将区分各种不同的情况进行详细说明：
一、一般合同
一般合同是实务中最常见的合同，大多数合同纠纷都适用此种规则。在这里，我们还需再进一步区分两种情况：
1.合同违约是合同一方当事人自己的行为导致的。在这种情况下，违约责任就由该方当事人承担。
2.合同违约一方当事人违约，但是该违约后果并非该当事人自己的行为所致，而是由合同关系之外的第三人造成的。在这种情况下，是否应当由该第三人承担违约责任呢？答案是否定的。原因在于合同具有相对性，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提出诉讼；合同当事人之外的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。
为了清除一般合同相对性对于合同违约索赔的影响，我们可以看一个实例：
张某与石某、福兴通顺公司二手车辆买卖合同纠纷案
2008年7月23日，石某与福兴通顺公司签订自由组合协议书，约定福兴通顺公司为涉案解放牌货车的名义车主，石某为该车的实际车主；在自由组合期间，福兴通顺公司每年一次性收取石某管理费1500元，为石某办理车辆营运证、二级保养（两次）、等级鉴定一次；福兴通顺公司协助石某办理车辆补证、报停及过户等手续；由福兴通顺公司代收石某车辆的各项保险费用，并负责为石某办理保险手续；石某办理车辆过户手续时，必须通知福兴通顺公司，补交一切欠费后双方到有关部门办理过户手续。2010年9月30日，张某与石某签订买卖协议，约定由张某向石某购买其解放牌货车，购车款为9万元，石某配合张某办理过户手续。2010年10月5日，张某给付石某价款9万元，石某将上述车辆交付张某使用。车辆至今仍登记在福兴通顺公司名下。现张某诉至法院，请求判令石某、福兴通顺商贸公司协助张某办理车辆营运证、权属过户等手续。
法院经审理后认为，合同具有相对性。合同是合同当事人双方自愿缔结并受其约束的用于调整双方权利义务关系的协议；故合同仅在特定债权人和债务人之间产生约束力，而合同之外的第三人不能享有合同权利，当然也不承担合同义务。本案中，张某与石某是买卖合同的双方，该买卖合同仅对张某与石某有约束力，合同中约定石某有配合张某办理车辆过户的义务；虽然石某与福兴通顺公司之间的自由组合协议书中约定了福兴通顺公司有协助石某办理车辆过户手续的条款，但是相对于张某与石某之间的买卖合同，福兴通顺公司是合同外的第三人，所以该买卖合同对福兴通顺公司并不能产生约束力，福兴通顺公司不负有配合张某办理过户手续的义务，石某亦存在履行上的实际困难，故法院对张某要求石某、福兴通顺商贸公司协助办理相关证件的过户手续，将此车进行过户等诉讼请求不予支持。此外，自由组合协议书中约定了石某办理车辆过户手续时，必须通知福兴通顺商贸公司，补交一切欠费后双方到有关部门办理过户手续，现在福兴通顺公司与石某在补交欠费等问题上存有争议，故福兴通顺公司协助石某办理车辆过户手续义务的条件亦未成就。据此，依照《合同法》第8条之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。
通过上述实例可知，两个人之间签订的合同是不能够约束第三人的。为此，在遇到涉及第三人的合同交易时，最安全的做法是在合同签订之前与第三人进行协商，并且三方共同签订交易所涉及的合同。
二、向第三人履行义务的合同
向第三人履行的合同，又称利他合同，或者为第三人合同，指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权的合同。合同的第三人亦称受益人。向第三人履行的合同在生活中可多见。例如，投保人与保险人订立保险合同，可以约定保险人向作为第三人的被保险人、受益人履行，被保险人、受益人享有保险金请求权。
根据《合同法》第64条的规定，向第三人履行的合同，除应具备债权人与债务人合意等合同成立的一般要件外，还需具备两项特别要件。（1）债务由债务人向第三人履行，而不是向债权人履行；（2）不但债权人享有请求债务人向第三人履行的权利，第三人亦直接取得请求债务人履行的权利。第三人未取得请求权，则不是真正地向第三人履行的合同，多是合同履行地点为第三人处。例如，汇款人通过邮局向第三人汇款，收款人即直接取得请求邮局交付汇款的权利。向第三人履行的合同并不是以第三人表示接受利益为成立要件。
向第三人履行的合同，其结构是基本合同加第三人约款。例如发货人用火车将货物发送第三人，发货人与铁路局订立的铁路运输合同为基本合同，铁路局将货物运至第三人为第三人约款。铁路局之所以将货物运至第三人，是由于发货人交付了运费，发货人与铁路局形成补偿关系。发货人使铁路局将货物运至第三人，多是因与第三人有对价关系。
债权人与债务人订立向第三人履行的合同，债权人可以事先征得第三人的同意，也可以不告知第三人。
债务人按照合同向第三人履行时，应当通知第三人。第三人受领的，应当作出接受的意思表示。第三人拒绝受领的，债务人应当将不受领的情况通知债权人，并协商解决办法，由此造成的损失由债权人承担。第三人受领迟延的，应当承担迟延受领责任。
债务人不向第三人履行合同的，债权人按照约定有权请求其向第三人履行，或者向第三人赔偿损失；第三人也有权请求债务人履行，或者赔偿损失。债务人瑕疵履行的，债权人有权请求其向第三人承担瑕疵履行责任，第三人也有权请求债务人承担瑕疵履行责任。
债务人基于对债权人的抗辩，可用以对抗第三人。例如债务人因债权人原因而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权，可以对抗第三人，不向其履行。
债权人与债务人订立向第三人履行的合同后，在第三人表示受领前，利益尚未确定，故债权人与债务人可以变更或者解除合同。第三人表示受领后，利益业已确定，不容剥夺，债权人与债务人不得变更第三人的约款或者解除合同。
在向第三人履行中，第三人对债务人虽取得债权人的地位，可以行使一般债权，但由于其不是合同当事人，合同本身的权利，如解除权、撤销权，第三人不得行使。
为了更加清楚向第三人履行义务合同的内部关系，我们可以看一个实例：
吕某与吴某民间借贷纠纷案
2008年6月5日，吴某以购农机用车为由向延安市宝塔区农村信用社贷款9万元，借款利率11.205%，期限1年。2010年2月9日，吕某与吴某协商后向信用社出具了一份证明，内容为：“桥沟信用社，吴某贷款玖万元整，由吕某偿还，与吴某无任何关系。”2010年6月5日，该信用社将吴某诉至法院，法院于2011年5月12日判决吴某向信用社偿还贷款9万元及还款之日止的利息，并承担诉讼费2300 元。吴某遂诉至法院要求吕某偿还此贷款9 万元本金、利息及诉讼费2300元。
法院经审理后认为，吕某在2010年2月9日向信用社出具的证明中显示吕某承诺吴某在信用社的贷款9万元由其偿还，该承诺行为应视为吴某与吕某间的债务转移，债务转移应征得债权人的同意，转移才有效。在本院另案中该转移未经债权人信用社的同意，该债务的转让对信用社没有约束力。但对本案中的吴某和吕某仍具有约束力。依照《合同法》第64条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，本案吕某承诺还款的行为应视为吕某系该借款的实质权利义务承受人，故吕某理应对该借款向吴某予以偿还。另外，吴某作为贷款人理应督促实际用款人及时向信用社偿还欠款及利息，因吴某怠于督促被告按期足额还款，引发信用社起诉本案吴某的诉讼所产生的诉讼费用，应由吴某自行承担。
通过上述实例可知，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
三、由第三人履行义务的合同
由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。
第三人负担的合同以第三人的履行行为为标的，涉及第三人的利益，因此双方签订由第三人履行的合同，债务人事先应当征得第三人的同意。债务人未征得第三人意见而签订合同，但事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。
根据《合同法》第65条的规定，第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。概而言之，由第三人履行义务的合同具有如下特征：（1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约；（2）合同当事人的约定并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人对债务人承担的既有给付为标的；（3）该约定不约束该第三人，当第三人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第16条，对于此处的第三人，法院同样可以根据案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
为了更加清楚由第三人履行义务合同的内部关系，我们可以看一个实例：
实业公司与上海化工公司买卖合同纠纷案
实业公司与上海化工公司之间具有买卖业务关系，上海化工公司共欠实业公司货款1719528.80元。2011年5月26日，实业公司与上海化工公司签订还款协议，上海化工公司承诺：（1）2011年5月30日委托太仓化工公司代精细化工松松支付实业公司货款 10 万元；（2）2011年5月31日由太仓化工公司开具两张每张金额为5 万元的支票给上海化工公司，由上海化工公司背书给实业公司；（3）以后每月由上海化工公司委托上海某进出口公司支付15万元给实业公司，直至付清货款（151 万元）。此后，上海化工公司履行了协议前两项内容，共计支付原告20万元，并由太仓化工公司代付了55万元，余款96万元始终未付。实业公司催讨无着故诉至法院，请求判令上海化工公司支付货款96万元、利息10万元并承担本案诉讼费。
上海市宝山区人民法院经审理后认为，实业公司与上海化工公司之间具有买卖业务关系，实业公司向上海化工公司供货，上海化工公司理应及时付清货款。上海化工公司确认欠款金额并承诺还款计划，约定由案外人向实业公司履行，案外人未予履行，仍应由上海化工公司向实业公司承担违约责任，故实业公司可以要求上海化工公司支付货款余额及利息。最终判决，上海化工公司于判决生效之日起10日内支付实业公司货款96万元，以货款96万元为本金自2011年10月1日至实际付清之日的利息（按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。
通过上述实例可知，合同双方约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未予履行，仍应由本合同中的债务人向债权人承担违约责任。
四、有保证人或财产担保的合同
根据《合同法》、《担保法》等法规，当事人订立合同的同时可以加入保证人或者第三人财产担保条款，也可以另外专门签订保证人合同或者财产担保合同。对于有保证人或第三人财产担保的合同，保证人、担保人应当为债务人的债务承担连带责任，当满足法定或者约定的条件，债权人可以向保证人、担保人索赔。具体而言，可以区分为保证人和财产担保人，其中保证人又区分为一般保证人和连带保证人。
一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对所担保债务可以拒绝承担保证责任。因此，在一般保证中，保证人仅在债务人的财产不足以完全清偿债权的情况下，才负保证责任。根据《担保法》第25条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条第1款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人承担一般保证责任的，债权人未在约定或法定的保证期间内，向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；如果债权人在约定或法定的保证期间内，已经向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证诉讼时效从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算。
连带责任保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。在连带责任保证情况下，一旦主债务人届期没有履行主债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。根据《担保法》第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。因此，在连带责任保证合同下，借款人未能及时还款，作为债权人的贷款人有权选择起诉债务人和保证人，也有权仅起诉保证人。
财产担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的特定财产来督促债务人履行债务的制度。财产担保则包括了抵押、质押、留置、定金、典当等多种形式。《担保法》、《物权法》、《合同法》、《典当管理办法》等法律法规对上述各种形式的担保作了较为细致的规定。如果有第三人提供财产担保，债权人都可以在满足法定或约定的条件下向担保人索赔。
为了更加清楚连带保证责任中的内部关系，我们可以看一个实例：
霍某等与孔某保证合同纠纷案
2009年7月23日，孔某与郭某签订借款合同一份，约定郭某向孔某借款2万元，借款期限为2009年7月23日至2009年9月5日，月利率为15‰，同日郭某收到2 万元后出具收据一份。2009年8月23日，霍某、耿某与孔某签订保证合同一份，载明：霍某、耿某对上述2万元借款承担连带保证责任，保证期间为主合同债务提前到期之日起2年。2009年8月2日，孔某与郭某签订借款合同书一份，约定郭某向孔某借款2.8 万元，借款期限为2009年8月2日至2009年9月15日，月利率为16‰；李某、耿某作为担保人在该合同中签字捺印，为该笔借款提供连带担保，保证期间为还款之日起2年。同日郭某收到该2.8万元后出具收据一份。2009年8月5日、2009年8月21日，孔某又分别与郭某签订借款合同，约定由郭某向孔某借款5000元、4万元，月利率为16‰；该两次借款分别由李某与耿某、霍某与耿某签字连带保证还款。2009年12月9日，郭某向孔某出具还款计划一份，载明：“我向孔某借款本金玖万叁仟元整，计划到2009年12月26日上午以前还款，所欠利息也一并结清。否则违约金贰万元整”，李某、耿某作为保证人在该还款计划上签名捺印。上述款项届满后均未偿还，2010年8月10日，孔某同时将郭某、霍某、耿某、李某诉至法院。
法院经审理后认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案霍某、耿某、李某作为担保人签订的借款合同、保证合同中均明确约定保证方式为连带责任保证；还款计划中对保证方式没有明确约定，亦应按照连带责任保证承担保证责任。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定，“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。该条明确将连带责任保证中的被保证人和保证人进行了区分，将起诉被保证人和保证人的选择权赋予债权人，在此情况下，被保证人和保证人不是必须共同进行诉讼的当事人。本案所涉四笔借款在合同中均明确约定保证人承担的是连带责任，作为债权人的孔某有权选择起诉主债务人和保证人，也有权仅起诉保证人。法院最终判决：1.耿某、李某偿还孔某借款本金2万元及利息（利息自2009年7月23日起按照月利率15‰计算至本判决确定的履行期间届满）；2.耿某、李某偿还孔某借款本金2.8万元及利息（利息自2009年8月2日起按照月利率16‰计算至判决确定的履行期间届满）；3.耿某、李某偿还孔某借款本金5000元及利息（利息自2009年8月5日起按照月利率16‰计算至判决确定的履行期间届满）；4.霍某、耿某、李某偿还孔某借款本金4万元及利息（利息自2009年8月21日起按照月利率16‰计算至判决确定的履行期间届满）；5.耿某、李某支付孔某违约金2 万元。上述各项，于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。
通过上述实例可知，在连带保证责任中，债权人有权选择起诉主债务人和保证人，也有权仅起诉保证人。此外，霍某、耿某、李某曾在诉讼中辩称郭某与相关人员串通骗取担保，但未提交有效证据加以印证，故而没有得到法院采纳。
五、合同违约方不具有法人资格的情况下违约责任的承担
实践中有一种情况，合同一方当事人为某一主体的分支机构，例如分公司或者内设机构，其本身并不具有法人资格，且在没有授权的情况下，与对方签订了合同。在这种情况下，如果该分支机构或者内设机构出现了违约行为，该如何处理？是宣布合同因主体不适格而自始无效还是合同有效，由相应主体承担违约责任？实践中一般采用后一种处理方式，即合同有效，之后由该分支机构或者内设机构所归属的法人作为违约责任的承担主体，向对方当事人承担违约责任。具体到违约损害赔偿，则一般是先以分支机构相对独立的财产支付，不足部分再由法人财产支付，当然在符合法定或约定的条件时也可以直接执行法人财产。但是无论执行的是分支机构财产还是直接执行法人财产，最终执行的都是法人的财产，也就是说，法人是最终的责任承担者。例如某大学下设的对外培训中心并无独立的法人资格，且未经法人授权就与另一教育机构签订培训合同。但合同签订后，该外训中心并未如期履行合同，在这种情况下，利益受损的教育机构可以直接向该大学主张违约，要求其承担违约责任。
从程序法上看，不具有法人资格的组织也可能成为适格的被告。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民事诉讼法》第48条第1款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条则规定，该“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。另外，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，索赔时可以设立该分支机构的法人为被告。法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，索赔时以该法人或其他组织为被告。个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，以该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。对于商业银行的分支机构，《中国人民银行关于商业银行分支机构民事责任问题的复函》中明确规定“商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务的，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体”。
为了更加清楚商业银行分支机构一类的合同违约责任承担问题，
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]