作者：编辑部
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
网络不正当竞争行为的认定标准和裁量因素试读：
网络不正当竞争行为的认定标准和裁量因素
作者：编辑部排版：Clementine本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —网络不正当竞争行为的认定标准和裁量因素——腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争纠纷案北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书，北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书。【法官视点】
本案作为涉及上亿网民的不正当竞争纠纷案件，既存在具有案件特性的事实，也具有涉及网络经营行为正当性认定等共性的诸多法律问题，例如，网络服务公司之间竞争关系的判断标准问题；商业性言论自由与竞争者言论限制的平衡问题，以及该平衡对商业诋毁判断标准的影响；法律具体规范疏漏与法律基本原则补充的适用规则问题。对于上述问题，司法如何在解决个案争议的同时，更好地发挥法律的社会引导作用，成为我们需要思考的问题。
本文主要就其中涉及的三个重要问题展开讨论：腾讯公司与奇虎360公司是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系的问题；面对网络安全类软件，安全软件公司商业言论自由、用户信息获取权益与被评测软件公司正当商业利益之间的平衡，以及这种平衡对商业诋毁判断标准的影响问题；本案中不正当竞争行为的认定标准和考量因素问题。
【案情】
原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称腾讯公司）是QQ即时通信软件的权利人和运营商，在即时通信软件市场和桌面网络游戏、门户网站等网络服务领域拥有很高的市场占有率。被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司（以下合称奇虎360公司）是360安全卫士软件和360安全中心网的权利人和经营者，在安全类软件中拥有很高的市场占有率。
2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向用户提供“360隐私保护器”V10Beta软件的下载，该软件存在针对QQ软件的不当行为，且“360网”上发布的部分文章和言论对腾讯公司及其QQ软件产品进行了商业诋毁，遂以不正当竞争为由诉至法院。
腾讯公司主张奇虎360公司构成不正当竞争的行为包括：1.在没有事实依据的情况下，通过“360隐私保护器”软件误导用户认为“腾讯QQ”软件窥视用户隐私［具体表现为：(1)最初两款“360隐私保护器”（版本号为1001001和10.01003）专门针对腾讯QQ软件进行监测，且将任何软件更名为QQ.exe，360隐私保护器的监测结果都会显示“腾讯QQ”侵犯用户隐私；(2)“360隐私保护器”软件在初始界面、监测结果等处，都存在误导、暗示“腾讯QQ”侵犯用户隐私的表述］。2.在“360网”上捏造和散布“腾讯QQ”侵犯用户隐私的虚假事实。
奇虎360公司对腾讯公司举证证明的“360隐私保护器”软件的界面描述、检测结果及“360网”中发布的文章内容的客观存在并无异议。但其主张，腾讯公司与奇虎360公司分别是即时通信类软件和安全类软件的网络运营商，双方的产品不具备可替代性，不具有竞争关系。另外，腾讯QQ软件确实存在扫描用户本地磁盘及磁盘中文件的情况，基于其对“腾讯QQ”软件作为即时通信类软件工作原理的理解，其认为“腾讯QQ”软件在未经用户同意的情况下，对任何除腾讯软件或操作系统软件（Window软件）之外的文件进行调用，都是不合理的。“腾讯QQ”确实存在扫描用户电脑磁盘的情况，是未经用户许可采集数据的行为，涉嫌侵犯用户的隐私。“360隐私保护器”对这种扫描行为向用户进行提示，是正当的。
【审理结果及主要理由】
北京市第二中级人民法院二审审理认为，本案争议焦点为：腾讯公司与奇虎360公司是否具有竞争关系；奇虎360公司涉案被控不正当竞争行为是否成立以及是否应当承担相应的法律责任。
尽管腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通信软件和服务市场，而奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，基于网络服务运营模式的特殊性，网络服务运营商，主要通过“增值服务收费+广告服务收费”的模式，在网络市场内进行经营。该类网络服务运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场获取利润；与此同时，该类网络服务运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象，在广告市场获取利润。各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。“360隐私保护器”仅针对QQ软件进行监测，并不是构成其行为不正当性的理由，只要该款软件设计合理、表达恰当，且不存在违反诚实信用等公认商业道德的情况，应为法律所允许。“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测时，在初始界面、监测结果等处的表述和显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。根据本案查明的事实，“360隐私保护器”软件在对QQ软件监测时，使用了“个人电话、证据号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件大多与某些软件偷窥电脑信息有关，无数网民因此深受广告骚扰、欺诈威胁”，“某些软件为了谋取利益‘窥视’您的隐私文件，可能导致您的隐私泄漏”等描述。尽管奇虎360公司意图通过第三方进程监测软件证明QQ软件存在扫描用户磁盘及文件的情况，但是该内容不足以证明QQ软件扫描了包含奇虎360公司在“360隐私保护器”软件中通过语言描述引导用户理解的“隐私”内容。在无事实依据的基础上，“360隐私保护器”通过使用“个人电话、证据号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件”等语言描述，并将相关信息的泄露与“广告骚扰、欺诈威胁”等后果相联系，引导用户联想到相关后果可能与“360隐私保护器”关于QQ软件可能泄露用户隐私的相关提示具有关联关系，从而导致QQ软件用户对该软件产生不合理怀疑，甚至负面评价。涉案“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，足以误导用户产生不合理的联想，给QQ软件的商品声誉和腾讯公司的商业信誉带来一定程度的贬损，构成不正当竞争。由于“360网”上的文章内容是以“360隐私保护器”监测到的“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”的描述为基础，而奇虎360公司并未证明这一描述的客观性，违背了诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯公司及其“腾讯QQ”软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。
除上述“360隐私保护器”的监测提示外，奇虎360公司在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志、《用户隐私大过天》专题网页中还对QQ软件进行了一定数量的评价和表述。这些评价和表述，使用了“窥视”、“为谋取利益窥视”、“窥视你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行为”、“逆天行道”、“投诉最多”、“QQ窥探用户隐私由来已久”、“请慎重选择QQ”等词语和表述来评价QQ软件。在上诉人奇虎科技公司未证明被上诉人腾讯公司扫描的文件含有用户隐私的情况下，上述评价和表述缺乏事实基础，并且带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果，违背诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯公司及其“腾讯QQ”软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。上诉人奇虎科技公司关于其不存在捏造、散布虚伪事实的情况，原审法院依据我国《反不正当竞争法》第2条、第14条、第20条判决上诉人承担责任属于适用法律错误的相关上诉主张，不能成立，法院不予支持。
【评析】
本案作为涉及上亿网民的不正当竞争案件，既存在具有案件特性的事实，也具有涉及网络经营行为正当性认定等共性的诸多法律问题，例如：网络服务公司之间竞争关系的判断标准问题，商业性言论自由与竞争者的言论限制的平衡问题，以及该平衡对商业诋毁判断标准的影响，法律具体规范疏漏与法律基本原则补充的适用规则问题。对于上述问题，司法如何在解决个案争议的同时，更好地发挥法律的社会引导作用，成为我们需要思考的问题。
这里笔者主要就其中涉及的三个重要问题展开讨论：腾讯公司与奇虎360公司是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系的问题；面对网络安全类软件，安全软件公司商业言论自由、用户信息获取权益与被评测软件公司正当商业利益之间的平衡，以及这种平衡对商业诋毁判断标准的影响问题；本案中不正当竞争行为的认定标准和考量因素问题。
一、腾讯公司与奇虎360公司是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系在与网络相关的不正当竞争案件认定中，是否具有竞争关系始终是案件的前置性基础问题，以下将从传统商业模式下对于竞争关系理解的发展以及网络商业模式的特殊性对竞争关系认定的影响的角度对这一问题进行剖析。（一）狭义和广义的竞争关系
从经济学的角度，竞争关系不是非0即1的，而是一个［0，1］的连续性区间。在竞争法的范畴内，竞争关系同样具有狭义和广义之分。狭义的竞争关系（又称直接竞争）是指商品之间具有替代关系（相同或近似等较强的可替代性）的经营者之间相互争夺交易机会的关系，商品不相同，不具有较强可替代性的经营者之间不具有竞争关系。
孔祥俊：“论反不正当竞争法中的竞争关系”，载《工商行政管理》1999年第19期。在反垄断法的范畴内，竞争关系更多的是理解为相对狭义的竞争关系，在简单商业社会中，对于反不正当竞争法中竞争关系的理解尽管较前述反垄断法的理解宽松，更多时候也是以狭义的竞争关系为基础展开的。
然而，伴随商业社会的发展，对于竞争关系的传统认识并不足以规范和界定商业中的不正当竞争行为，故世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系趋向于采取更加宽泛的解释，以图更好地实现反不正当竞争法的立法目的——避免市场主体以不正当的手段牟取竞争优势，维护市场竞争的良性有序，保障商业经济的健康发展。在这种法律价值的追求下，一种极端的理解认为，市场主体参与经营行为的根本目的在于盈利，而最大限度地争夺有限的交易机会就成为其实现经营目的下的必然手段，在特定时间内整个市场中可供交易的资源（包括金钱、时间等）是有限的，因此整个市场（而不是相关市场）中参与竞争的主体从最广义的角度而言都可能具有某种程度的竞争关系，这种竞争以消费者更深层次的选择作为中介。当然在司法领域，对于反不正当竞争法具有意义的竞争关系，通常情况下是在狭义竞争关系与最广义竞争关系中确定适当尺度的结果。对于“适当尺度”的判别标准，笔者认为，对于不同行业、不同商业模式，乃至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的尺度可能都是不同的，例如商业诋毁与仿冒、混淆能够影响到的竞争市场的范围就有所区别。（二）在传统商业模式下各国反不正当竞争法对竞争关系的界定对于反不正当竞争法范畴内的竞争关系，西方各国有着不同的理解。德国、奥地利等大陆法国家，在不正当竞争法中将“竞争关系”的存在作为构成不正当竞争行为的要件之一，但法院在实际掌握上采取了更加宽泛和灵活的解释，将包括直接竞争和间接竞争在内的竞争关系纳入不正当竞争法的范畴之内，例如，德国联邦高等法院就曾判定“尽管咖啡店和鲜花店销售的商品完全不同，但是由于这两类商品在相对宽泛的层面上具有可替代性，所以存在竞争关系”。
毕桂花：“试论反不正当竞争法中的竞争关系”，载《华商》2007年12月B版。而有些国家则直接避免了对于竞争关系的认定，将诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的“帝王规则”，例如荷兰并不将竞争关系作为法律适用的条件，而是将不正当竞争行为认定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有意在促进商号或者公司的销售或增加其利润的行为”。
孔祥俊：“论反不正当竞争法中的竞争关系”，载《工商行政管理》1999年第19期。
英美判例法国家则在不同时期的案例中体现出其对于竞争关系的理解。例如，在美国1918年的International News Service v. Associated Press一案中，法官就创设了“不正当得利”原则，即“在没有播种的地方收获”（To reap where it has not sown）或者“不播种而收获”（Reaping without sowing）；而在Galthouse，Inc. v. Home Supply Company and Alj. Schneider （1972）案中，上诉法院认为，现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽，即使不是一个竞争者，也不影响不正当竞争行为的构成。
孔祥俊：“论反不正当竞争法中的竞争关系”，载《工商行政管理》1999年第19期。《巴黎公约》中规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，详见《保护工业产权巴黎公约》第10条之二（2）。此处强调了“竞争行为”的必要。而世界知识产权组织（WIPO）1996年起草的《反不正当竞争保护示范条例》中则规定“除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”，详见《反不正当竞争保护示范条例》第1条（1）（a）。此处则不再强调竞争行为作为不正当竞争行为的构成要件。这也从一定层面上反映出世界各国对反不正当竞争法上的竞争关系的认识和发展趋势。
我国《反不正当竞争法》通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到保障经济健康发展、保护经营者和消费者合法权益的目的。从法律条文的表述上，该法将竞争关系作为认定不正当竞争与否的必要条件。但此处的竞争关系如果仅作狭义解释，显然不利于《反不正当竞争法》立法目的的实现。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]