作者：许少波著
出版社：社会科学文献出版社
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民事诉前证据收集制度研究试读：
发展哲学社会科学 推动文化传承创新
——《华侨大学哲学社会科学文库》总序哲学社会科学是研究人的活动和社会历史发展规律、构建人类价值世界和意义世界的科学，是人类文化的核心组成部分，其积极成果有助于提升人的素质、实现人的价值。中国是世界文明古国，拥有丰富的文化历史资源，中华文化的发展是世界文化发展进程中不可或缺的重要一环。因此，努力打造具有中国特色的哲学社会科学，全面继承和发展中华文化，对于推进中华文明乃至世界文明进程具有深远的意义。
当代中国，全面深化改革已经进入关键时期，中国特色社会主义建设迫切需要对社会历史发展规律的科学认识，需要哲学社会科学发挥其认识世界、传承文明、创新理论、资政育人和服务社会的作用。因此，深化文化体制改革、繁荣哲学社会科学，不仅是建设社会主义文化强国、丰富人民精神世界的需要，也是实现中华民族伟大复兴的中国梦的必由之路。中共中央高度重视哲学社会科学在实现中华民族伟大复兴的历史进程中的重要作用，先后出台《中共中央关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》《中共中央办公厅 国务院办公厅转发〈教育部关于深入推进高等学校哲学社会科学繁荣发展的意见〉的通知》《高等学校哲学社会科学繁荣计划（2011—2020年）》等一系列重要文件，全面部署繁荣哲学社会科学、提升中华文化软实力的各项工作，全面深化教育体制改革，为我国哲学社会科学事业的繁荣和发展创造了前所未有的历史机遇。
高等学校是哲学社会科学研究的重要阵地，高校教师和科研人员是哲学社会科学研究的主要承担者。因此，高校有责任担负起繁荣哲学社会科学的使命，激发广大教师和科研人员的科研积极性、主动性和创造性，为哲学社会科学发展提供良好的制度和环境，致力于打造符合国家发展战略和经济社会发展需要的精品力作。
华侨大学是我国著名的华侨高等学府，也是中国面向海外开展华文教育的重要基地，办学55年以来，始终坚持“面向海外、面向港澳台”的办学方针，秉承“为侨服务，传播中华文化”的办学宗旨，贯彻“会通中外，并育德才”的办学理念，坚定不移地走内涵发展之路、特色兴校之路、人才强校之路，全面提升人才培养质量和整体办学水平，致力于建设基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学。
在这个充满机遇与挑战的历史时期，华侨大学敏锐洞察和把握发展机遇，贯彻落实党的十七大、十七届六中全会、十八大、十八届三中全会、十八届四中全会精神，发挥自身比较优势，大力繁荣哲学社会科学。
一方面，华侨大学扎根侨校土壤，牢记侨校使命，坚持特色发展、内涵发展，其哲学社会科学的发展彰显独特个性。“为侨服务，传播中华文化”是华侨大学的办学宗旨与神圣使命，其办学活动及其成果直接服务于国家侨务工作与地方经济社会发展。为此，华侨大学积极承担涉侨研究，整合、利用优势资源，努力打造具有侨校特色的新型智库，在海外华文教育、侨务理论、侨务政策、海上丝绸之路研究、海外华人社团、侨务公共外交、华商研究、海外宗教文化研究等诸多领域形成具有特色的研究方向，推出了以《华侨华人蓝皮书：华侨华人研究报告》《世界华文教育年鉴》等为代表的一系列标志性成果。
另一方面，华侨大学紧紧抓住国家繁荣哲学社会科学的时代机遇，积极响应教育部繁荣哲学社会科学的任务部署，颁布实施《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，为今后学校哲学社会科学的发展提供发展纲领与制度保证。该计划明确了学校哲学社会科学发展的战略目标，即紧抓国家繁荣发展哲学社会科学的战略机遇，遵循哲学社会科学的发展规律，发挥综合大学和侨校优势，通过若干年努力，使华侨大学哲学社会科学学科方向更加凝练，优势更加突出，特色更加鲜明，平台更加坚实；形成结构合理、素质优良、具有国家竞争力的高水平学术队伍；研究创新能力显著增强，服务国家侨务工作的能力明显提升，服务经济社会发展的水平不断提高，适应文化建设新要求、推进文化传承创新的作用更加凸显；对外学术交流与合作的领域不断拓展，国际文化对话与传播能力进一步增强。到2020年，力争使华侨大学成为国内外著名的文化传承与知识创新高地，国家侨务工作的核心智库，提供社会服务、解决重大理论和现实问题的重要阵地。
为切实有效落实《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，学校先后启动了“华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程”“华侨大学哲学社会科学学术论文专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学百名优秀学者培育计划”“华侨大学人文社会科学研究基地培育与发展计划”五大计划，并制定了相应的文件保证计划的有效实施，切实推进学校哲学社会科学的繁荣发展。“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”作为《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》的重要配套子计划，旨在产出一批在国内外有较大影响力的高水平原创性研究成果，打造学术精品力作。作为此资助计划的重要成果——《华侨大学哲学社会科学文库》将陆续推出一批具有相当学术参考价值的学术著作。这些著作凝聚着华大文科学者的心力、心气与智慧：他们以现实问题为导向，关注国家经济社会发展；他们以国际视野为基础，不断探索开拓学术研究领域；他们以学术精品为目标，积聚多年的研判与思考。《华侨大学哲学社会科学文库》按学科门类划分系列，共分为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、管理学、艺术学八个系列，内容涵盖哲学、应用经济、法学、国际政治、华商研究、旅游管理、依法治国、中华文化研究、海外华文教育等基础理论与特色研究，其选题紧跟时代问题和人民需求，瞄准学术前沿，致力于解决国家面临的一系列新问题、新困境，其成果直接或间接服务于国家侨务事业和经济社会发展，服务于国家华文教育事业与中华文化软实力的提升。可以说，该文库的打造是华侨大学展示自身哲学社会科学研究力、创造力、价值引领力，服务中国特色社会主义建设事业的一次大胆尝试。《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》已经实施近两年，经过全校上下的共同努力，华侨大学的文科整体实力正在逐步提升，一大批高水平研究成果相继问世，一批高级别科研项目和科研成果奖成功获评。作为华侨大学繁荣哲学社会科学的成果，《华侨大学哲学社会科学文库》集中反映了当前华侨大学哲学社会科学的研究水平，充分发挥了优秀学者的示范带动作用，大力展示了青年学者的学术爆发力和创造力，必将鼓励和带动更多的哲学社会科学工作者尤其是青年教师以闽南地区“爱拼才会赢”的精神与斗志，不断营造积极向上、勇攀高峰的学术氛围，努力打造更多造福于国家与人民的精品力作。
当然，由于华侨大学面临的历史和现实等主客观因素的限制以及华大哲学社会科学工作者研究视野与学术积累的局限性，《华侨大学哲学社会科学文库》在研究水平、研究方法等方面难免存在不足之处，我们在此真诚地恳请各位读者批评指正。
最后，让我们共同期待《华侨大学哲学社会科学文库》付梓，为即将迎来55岁华诞的华侨大学献礼！让我们一起祝福华侨大学哲学社会科学事业蒸蒸日上！让我们以更大的决心、更宽广的视野、更精心的设计、更有效的措施、更优质的服务，培育华大社科的繁花硕果，以点滴江河的态势，加速推进华侨大学建设成基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学，更好地服务海外华侨华人，支持国家侨务工作，配合国家发展战略！华侨大学校长、教授、博士生导师 贾益民2015年4月28日于华园
序言
外行人对民事诉讼常常会产生误解，认为当事人一般都是由于对法律条文的理解出现了争议才到法院进行诉讼的，但实际情况是，大量的民事争议源于案件事实，事实而非法律问题的争议构成了民事诉讼的一般画面，法官在民事诉讼中面对的和需要解决的，也是事实问题的争议。关于这一点，只要想一想前些年发生在南京的彭宇案就不难理解。
现代诉讼制度实行证据裁判主义，要求法院裁判必须遵循“以事实为根据，以法律为准绳” 的原则，而诉讼中的“以事实为根据”，几乎是可以与以证据为根据画等号的。这就使得包括证据收集在内的证据制度成为诉讼理论和司法实务关注的重点问题。
以往关于证据收集方面的研究，侧重于进入诉讼程序之后当事人提交证据或者当事人申请法院调查收集证据、法院依职权调查收集证据，对于诉讼程序开启前的证据收集很少关注。少波的这本专著，是专门分析和论证这一问题的，可以说在相当程度上补上了当下我国学界民事证据制度研究的短板。
随着社会的急剧转型和诉讼案件的超量增加，尤其是现代型诉讼的出现，原有的诉讼程序、诉讼制度乃至诉讼理念和诉讼理论已经不能适应新的纠纷解决的需求，案件积压、社会矛盾“排泄”渠道不畅已对社会生产力的可持续发展和社会稳定构成严重威胁，创新诉讼理论、转变诉讼观念、革新诉讼制度、简化诉讼程序、强化举证责任和创设诉前证据收集制度已成为改革民事诉讼制度及修订《民事诉讼法》的目标指向。因此，诉前证据收集是民事诉讼法学新的知识增长点。
这本著作是国内第一本全面、系统研究诉前证据收集的力作，其对诉前证据收集概念的界定和诉前证据收集根据的挖掘开了研究之先河，对中国诉前证据收集类型的梳理，尤其是对中国增设当事人诉前申请法院调查收集证据的探讨具有首创性。该书提出，诉前证据收集是当事人和法院存在法律上的利益时，在诉前向对方当事人或第三人收集证据的行为，并特别强调，诉前证据收集必须是有法律保障的行为，必须是有法院介入的制度。如果当事人或第三人在证据收集过程中滥用诉讼权利或拒不配合法院调查收集证据，就会产生法律预置的否定性法律后果。诉前证据收集与诉后证据收集虽然在表面上只是发生时段不同，实则在产生背景、制度理念、法理根据、实施主体、行为后果等诸多方面都有很大差别。
在理论上，社会民事诉讼思想的诞生是诉前证据收集产生的根本，诉讼程序一体论诠释了诉前证据收集的合法性，诚实信用原则论证了诉前证据收集乃至社会民事诉讼的伦理性和道义性，预防诉讼、避免诉讼、准备诉讼、促进诉讼则从功能和未来方向上使诉前证据收集具有了有用性。在实践上，世界性司法危机和司法改革的实践孕育了诉前证据收集制度；现代型诉讼的出现，使传统诉讼中提起诉讼在先、收集证据和确定案件事实在后的诉讼程序发生了颠覆性的改变，使收集证据和确定案件事实在先、提起诉讼在后这一新的程序构造具有了合理性和必要性；中国新一轮司法改革则对诉前证据收集提出了强烈诉求。
本书把中国当下司法实践中实际存在的诉前证据收集概括为三种类型，即当事人自行性诉前证据收集、社会性诉前证据收集和国家性诉前证据收集。当事人在诉前自行收集证据不仅可以预防大量纠纷的发生，还可以节约司法资源。社会性诉前证据收集是我国传统和当下最主要的一种诉前证据收集方法。但二者因没有公权力参与，其实际效果均无法保障。法院实施的诉前证据保全虽以国家强制力为后盾，克服了前两者刚性不足的弊端，但因其严格以“证据处于危险状态”为条件，能够发挥的作用相当有限。因此，中国现有的诉前证据收集在体系上是不完整的，最大的问题是缺少一般的、以公权力做保证的诉前证据收集类型。
本书认为，要增设一种可以适用于所有证据的（不局限于处于危险状态的证据）、以国家力量做保证的诉前证据收集类型，最富于智慧的选择是，把我国长期使用的“当事人申请法院调查收集证据”在时段上从诉后延伸到诉前，从而把该项制度发展为既可以在诉讼系属之后又可以在诉讼系属之前收集证据的制度。其合理性至少体现为三个方面：第一，当事人申请法院调查收集证据是经多年司法实践检验证明基本成熟的一种证据收集制度，这可以避免无谓的争论，也可以节约立法成本；第二，当事人申请法院诉前调查收集证据的范围广，涵盖面宽，不管是什么形式的证据，不管何人持有证据，只要符合法定的条件，当事人均可以在诉前申请法院调查收集；第三，也是最重要的一点，当事人申请法院调查收集证据把启动证据收集程序的权利赋予了当事人，在当事人提出申请后，由法院裁定和实施证据收集。这既发挥了法院运用公权力收集证据的优势，弥补了当事人证据收集能力的不足，又解决了法院依职权调查收集证据在法理和正当性上的难题。
本书除提出增设当事人诉前申请法院调查收集证据类型外，还对其适用条件进行了深入的探讨，这些条件包括五个方面：作为积极条件，申请人必须有法律上的利益；作为消极条件，必须排除与案件事实无关的证据申请；作为形式条件，当事人申请必须是书面的；作为期间条件，当事人申请必须在准备提起诉讼又没有提起诉讼之间；作为否定性后果条件，当事人申请必须受费用制裁、罚款及不利裁判的制约。
读博士期间，少波对证据问题就有着浓厚的兴趣，我建议他把证据保全问题作为博士论文的选题，他欣然接受。后来他的学位论文写得相当有水平，被评为江苏省的优秀博士论文。博士毕业后他被调到华侨大学法学院任教，在学术研究上依然重点关注证据制度，这本书就是他研究证据制度的一项新成果。希望他能够持之以恒地关注证据制度，能够在这方面不断取得新的成绩。作为他的老师，我希望他能有更多的学术作品问世，也祝福他的学术道路越走越宽，取得更大的成就。
是为序。李浩2016年1月10日于南京
内容摘要
诉前证据收集是当事人和法院存在法律上的利益时，在诉前向对方当事人或第三人收集证据的行为。在理论上，诉讼模式和诉讼理念的转变是诉前证据收集制度产生的根本，诉讼程序一体论从性质上肯定了诉前证据收集的合法性，诚实信用原则进一步论证了诉前证据收集乃至社会民事诉讼的伦理性和道义性，预防诉讼、避免诉讼、准备诉讼、促进诉讼则从未来方向上使诉前证据收集具有了可期待性、向往性。在法律上，民事诉讼法有关当事人收集证据权利的规定直接阐释了诉前证据收集的合法性和必要性。在实践上，世界性司法危机和司法改革孕育了诉前证据收集制度；现代型诉讼颠覆了传统的诉讼程序，使先行收集证据和确定案件事实具有了合理性和必要性；中国司法改革也对诉前证据收集提出了强烈诉求。
域外诉前证据收集的立法和制度实践可以抽象为两种模式，即当事人主导的诉前证据收集和法院主导的诉前证据收集。当事人主导的诉前证据收集的最大优势是尊重和承认当事人的程序主体权，但其容易造成诉讼迟延、司法资源浪费和诉讼的实质不公正。法院主导的诉前证据收集虽然能够弥补当事人收集证据能力的不足，保证证据收集的实效性，但也容易造成法官对案件事实和裁判结果的“先入为主”甚至恣意。在中国司法实践中，实际存在三种诉前证据收集类型。当事人自行性诉前证据收集虽然重要，但因其完全依靠当事人个人力量收集证据，预期效果很难保障。社会性诉前证据收集是我国传统和当下最主要的一种诉前证据收集方法，但其因制度设置中缺失否定性法律后果，有先天的软弱性。国家性诉前证据收集虽克服了前两种诉前证据收集刚性不足的弊端，但因其采用“证据保全”的特殊形式，能够发挥的作用也相当有限。
要完善中国的诉前证据收集制度，必须创设新的诉前证据收集类型。相对理智的选择是，创新我国现行的“当事人申请法院调查收集证据”制度，把时段从诉后延伸到诉前，从而使该项制度发展为当事人既可以在诉讼系属之后又可以在诉讼系属之前申请法院收集证据的制度。当事人申请法院诉前收集证据是当事人及其诉讼代理人收集证据和法院依职权调查收集证据的绝妙结合，是中国传统民事诉讼和证据收集制度“合理内核”的凝结和体现。实际上，当事人申请法院调查收集证据早已成为我国最具正当性、最具灵活性、最具实效性的证据收集手段。
增加当事人诉前申请法院调查收集证据类型的关键是确定申请条件。条件过于苛刻，制度设立的目的就无法实现。反之，又很有可能损害对方当事人或持有证据的第三人的正当权益。根据我国当事人诉后申请法院调查收集证据的条件，借鉴国外诉前证据收集的经验，当事人诉前申请法院调查收集证据，申请人必须有法律上的利益并排除与案件事实无关的证据申请，当然，当事人申请必须受费用制裁、罚款及不利裁判的制约。
关键词：民事诉讼；诉前证据收集；诉前证据保全；申请法院诉前调查收集证据
Abstract
The behavior of before litigation evidence collection is the legal interests of the parties and the court，collecting evidence from the other party or the third party before the procedure before the lawsuit. One of the most important points in the collection of evidence is that the court’s intervention and the legal protection before the lawsuit. In theory，the transformation of the litigation mode and the lawsuit idea is the basic of evidence collection. Integration of proceedings has recognized and affirmed the legitimacy of before litigation evidence collection，the principle of good faith in the principle of honesty and credit has further demonstrated the ethical and moral nature of before litigation evidence collection and social civil procedure in the civil procedure，prevent litigation，avoid litigation，prepare litigation，promote litigation making the before litigation evidence collection from the future direction of the evidence collection has a look forward，yearning. In the law，in the civil procedure law，the provision of the rights of the parties to collect direct explain the legality and necessity of before litigation evidence collected. In practice，the pretrial evidence collection is derived from the world judicial crisis and judicial reform；modern litigation has overturned the traditional procedure. It makes reasonable and necessary for evidence collected in advance and determine the facts of the case；China’s judicial reform also has a strong appeal to the collection of evidence collection.
Outside legislation of evidence collection before litigation and the practice can be abstracted into two modes：the party’s leading evidence collection before litigation and the court’s leading evidence collection before litigation. The biggest advantage of the party’s leading evidence collection is to respect and recognize the procedural dominance right of the parties，but it is easy to cause a delay in the proceedings，waste of judicial resources and substantial injustice of the lawsuit. The evidence collection leading by the court before litigation can make up the shortage of the insufficient capacity of parties to collect the evidence，and ensure the effectiveness of the evidence collection. But it is also easy to cause the judge of the facts of the case and the result of “first impressions are strongest” and even wanton. In the Chinese judicial practice，there are three types of evidence collection before litigation. Evidence collection before litigation is very important for the parties to collect their own evidence，but it is difficult to guarantee the expected effect that it is completely dependent on the parties to collect evidence. Evidence collection before litigation of social action is the most important method in the traditional and present in our country. However，due to the lack of the legal consequences of its institutional setting，there is a congenital weakness. Evidence collection before litigation of national action has overcame the drawbacks of the first two types of rigid shortcomings，but it can play a very limited role in the special form of “evidence preservation”.
To improve China’s before litigation evidence collection system，must create a new type of before litigation evidence collection. The choice of relative intelligence is innovation in China’s current “parties to apply for the court investigation and collection of evidence” system，extend the time period from after litigation to before litigation，so as to make the system develop，the parties may apply to the court to collect evidence in the proceedings，not only before but also after the proceedings are to be. Where the parties apply for the court to collect evidence before the court is the perfect combination of the parties and their legal representatives to collect evidence and the evidence collected by the court in accordance with the terms of reference，is the Chinese traditional civil procedure and evidence collection system “reasonable core” of the condensation and reflect. In fact，the parties to collect evidence in the application of the court investigation has become our country’s most legitimate，the most flexible，the most effective evidence collection method.
The key is to determine the application conditions to increase the party’s appeal to the court before litigation to collect evidence of the type of investigation，the purpose of the establishment of the system can not be achieved if the conditions were too harsh. Conversely，it is likely to damage the other party or third people holding evidence of the legitimate rights and interests. On the condition of collecting evidence by the court investigation appealed by the parties after litigation，learning from the experience of collecting evidence before litigation from foreign countries，where the parties concerned apply for a court investigation to collect evidence，the applicant must have a legal interest and exclude evidence from the facts of the case，of course，the application of the parties must be subject to the constraints of the cost of the sanctions，fines and unfavorable judgment.
Keywords：Civil Procedure；Evidence Collection Before Litigation；Pretrial Evidence Preservation；Applying for the Court to Investigate and Collect Evidence Before Litigation
导论：问题意识与主要观点
民事诉讼的运作，往往一边要解释和引用关涉系争法律关系的实体法，一边还要确定其所适用的对象事实，进而判定当事人讼争的法律上的权利义务关系。在这个推理的链条中，最关键的一步就是用证据证明案件对象事实的存在或不存在。这也正是证据裁判原则的“硬核”所在，即认定案件事实必须依凭证据，没有证据不能认定案件事实。因此，尽可能早地使当事人收集到裁判案件必需的证据就成为民事诉讼理论和实务必须直面的课题。
一 诉前证据收集的问题意识
选择“诉前证据收集”作为研究题目，并不是没有缘由的。从外在形式上看，笔者于2008年5月完成的博士论文的题目是《民事证据保全制度研究——以法院为中心的分析》，诉前证据收集是该项成果必不可少的内容。《法学研究》2009年第1期刊发笔者的《证据保全制度的功能及其扩大化》一文，诉前证据收集的主要问题更得以凸显和展示。从内在线索看，本书是笔者自2005年以来对证据保全、诉前证据保全与证据收集及诉前证据收集长期关注和思考的结果。具体地说，本书对诉前证据收集的关注主要缘于以下几个方面。（一）民事诉讼法理的内蕴
依照法治国家原理，法院主要依三段论推理和涵摄过程下判。其主要环节是认定事实和适用法律。在现代证据裁判原则下，法官关于事实认定的“自由心证”，既不是假托某种超理性权威，也不是任由当事人对决，而是必须仰赖证据对案件事实的证明和还原。当事人能否收集到证据和收集证据的多少不仅直接决定着自身诉讼的胜败，而且也决定着法院作成裁判的客观性和正确性。因此，证据收集构成了民事证据制度和民事诉讼制度的基石。如果不能保障当事人收集到案件裁判所必需的证据，民事诉讼的法理和程序架构就会动摇和坍塌。
以当事人提起诉讼的时间为界，起诉之前和起诉之后的证据收集可分别称为诉前证据收集和诉后证据收集（也称为诉中证据收集或诉讼上证据收集）。在传统民事诉讼理论和实务中，法律明确规定的证据收集或者说受法律保障的证据收集（法院协助收集或法院直接依职权收集）主要是诉后证据收集，对于诉前证据收集法律几乎未作任何规定。然而，这种局面很快就发生了根本性的改变。迫于现代社会纠纷解决的巨大压力，为了快速及时地解决纠纷，诉前证据收集的生命力似乎在一夜之间被激活，并一举成为世界各主要国家共同关注的课题。（二）世界性司法改革经验的启示
20世纪60年代以来，由于诉讼数量剧增，诉讼迟延，诉讼成本高昂，司法资源短缺，一般民众难以利用司法、接近正义等问题的出现引发了世界性的司法危机。单就审理案件的期限而言，世界各国民事诉讼法典均没有对民事案件审理的期限作出规定，民事案件的审理出现了全球性的诉讼迟延。其负面影响是导致权利保护的无效，减损权利的价值，造成经济活动的低迷。在英国，自诉讼程序开始至高等法院作出判决的平均时间，在伦敦是161周，伦敦以外是195周。在美国，1991年对39个州初审法院的研究发现：在12个法院中，至少有90%的案件在起诉后2年内结案。另外，在3个法院中，超过50%的[1]案件持续超过2年仍没有审结。在日本，1999年地方法院民事诉讼案件一审的平均周期为9.2个月，对于存在事实争议、需要询问证人等需进行人证调查的案件，平均审理周期仍达20.5个月。诉讼的迟延必然引起诉讼成本的增加、司法资源的短缺，以及司法正义难以接近的问题。
为应对危机，世界各国主要在三个层面上进行了大规模的改革：一是突出诉前证据收集和证据开示程序，扩充当事人证据收集手段，强化审前准备程序的构建，以预防诉讼和减免诉讼；二是将纠纷从诉讼程序中分流出去，关注非讼纠纷解决机制，实行多元化程序设计和运作，实现纠纷解决文化的转型；三是增强诉讼程序自身消解纠纷的能力，分化程序和简化程序以促进诉讼。从改革成果看，作为摆脱危机的重要举措，诉前证据收集已被牢牢嵌入世界各国最新构筑的民事诉讼制度之中。（三）中国社会的实际诉求
在我国，化解纠纷的压力要远远超过世界其他国家。历经30多年的改革开放，我国经济规模不断扩大，已然跃居世界第二大经济体。与此同时，由于经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整以及思想观念的深刻变化，我国社会已经进入了不协调因素的活跃期、社会矛盾的多发期和社会风险的高发期。社会转型期特有的“有法律却无秩序”“案结事不了”，上诉多、申诉多、上访多，再审难、执行难等现象已经成为我国司法改革深入进行的特有场景和必须消除的症结。为回应社会变革和纠纷解决的诉求，在我国以弱化法院职权主义诉讼模式和增加当事人主义元素为主线的司法改革浪潮中，虽然当事人的举证责任得到了前所未有的重视，但体现最新诉讼理念的诉前证据收集制度依旧处于尘封状态，其价值和功效并没有被[2]合乎逻辑地开发出来。
然而，我国社会对诉前证据收集的需求却一再升温，并大有不可阻挡之势。近年来，民事诉讼法学者对“现代型诉讼”这一术语早已耳熟能详。作为工业革命的衍生品，现代型诉讼的出现引发了社会对环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公益诉讼等纠纷类型的普遍关
[3]注，催生了世界性司法改革的“第二次浪潮”，并贯穿于“第三次浪潮”而延续至今。法院诉讼仅为双方当事人对抗的传统结构已发生根本性变革，长达千年之久的对于既判力范围的确信已然如同超载的[4]脆弱之舟黯然沉没。与现代型诉讼已有的纠纷类型之特殊性相比，当下中国新出现的诉讼类型可谓有过之而无不及。比较典型的当属以互联网为媒介所产生的电子合同诉讼、网络侵权诉讼和其他诉讼。由于网络介质的无体性、可无限复制性、易篡改性、专业性和不断创新性，以及网络行为的数字化、虚拟化和易失性等都对证据的调查收集和事实确定提出了新的要求，原有的起诉在先、收集证据和确定事实在后的模式正在发生实质性的改变，而收集证据和确定事实在先、起诉在后的模式已经成为越来越多的诉讼案件实实在在的需求。（四）中国民事诉讼立法的新要求
2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并于2013年1月1日起正式实施。本次《民事诉讼法》的修改涉及范围广、条文多，对民事审判和执行工作影响大，既有对原有法律的补充、修改，也增加了一些全新的诉讼制度和诉讼程序。修订后的《民事诉讼法》虽然没有对诉前证据收集直接作出规定，但新增加的两项制度对诉前证据收集的要求是不言而喻的。第一项制度是先行调解。《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”对于此处的“先行调解”，尽管学界对其具体的适用有不同的解读，但它们的共同点或曰诸多不同解读的重叠之处即在于，“先行调解”在适用空间上均包括“原告起诉后至法院受理前或者说立案前的调解”。既然修订后的《民事诉讼法》基于纠纷解决的急切需求，不惜“违背”民事司法“不告不理”“没有原告就没有法院”“无起诉即无审判”之诉讼法理，专门增设“先行调解”，规定法院在正式受理案件之前即对能够调解的案件进行调解，这就对法院在立案前调查案件事实、弄清楚案件事实提出了实际的要求，进而也对民事诉前证据收集提出了明确的要求。
第二项制度是举证时限。《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”这一制度的入法，意味着证据的提出不再是随时随地的，而是有时间限制的，超过了法定的时间要求，必然会产生一系列负面的后果。因此，及早收集证据、及时提供证据就成为民事诉讼的大势，诉前证据收集也成为当事人行使证明权和证据收集权的合理诉求。
为了回应社会实践的实际需求，2012年《民事诉讼法》虽然增加了“诉前证据保全”的规定，在某种程度上缓解了诉前证据收集的压力，但“诉前证据保全”毕竟是一种非常特殊的证据收集形式，其适用要受到诸多条件的限制，与直接规定“诉前证据收集”还是两码事，还无法从根本上满足当事人对诉前证据收集不断增长的客观需求。为此，梳理有关诉前证据收集的立法、司法实践经验及理论研究成果，揭示诉前证据收集的本质和规律，讨论其得以实际运行的条件和制度背景，就成为本书的旨趣所在。
二 诉前证据收集的研究价值
诉前证据收集是一种制度创新。它诞生于20世纪60年代以来世界性司法改革的历史进程之中，在理念、性质、构造、功能和运作原理上具有鲜明的时代性。研究诉前证据收集主要具有如下理论价值和实践应用价值。（一）有利于建立科学而务实的民事诉讼制度理论体系
证据学是研究如何收集证据的学科，证据法学是研究如何限制证据使用的学科，民事诉讼则是以收集证据和使用证据为中心线索的程序活动，因此，由诉前和诉后两部分构成的证据收集是民事诉讼制度和民事证据制度的核心内容，是架构民事诉讼制度和程序的基石。受传统诉讼理念和模式的影响，证据收集长期依附于证明责任理论，当事人只是提供证据的主体，不是收集证据的主体。证据收集被界定为法院特有的具有诉讼性质的活动，基于司法被动性原理，法院收集证据的活动只能指诉后的证据收集，诉前证据收集则一直处于“尘封”状态，故研究诉前证据收集有利于理解和把握证据收集的完整内容、凸显证据收集的独立地位，进而构建科学和务实的民事诉讼制度理论体系。（二）有利于民事诉讼理想的实现
民事诉讼的理想是作成公正而高效的裁判，其中心任务是认定事实并在此基础上适用法律。证据收集制度之重要性，丝毫不亚于举证责任，不仅因为裁判的作出必须以证据为基础，而且因为规定举证责任主要在于解决没有证据或证据不充足时如何裁判的问题，因而具有一定的消极性，而证据收集制度则主要在于保障当事人能够正当合法地收集到裁判案件需要的证据，因而具有主动性。如果当事人在诉前就能够收集到法院裁判所必需的证据，除促进和保障当事人能够达成合意，通过和解、调解或仲裁等非讼机制解决纠纷外，最不济也能在将要发生的诉讼中，确保案件审理的集中化、充实化，这对于法院作出正确、客观、经济的裁判肯定是有益的。当然，我们也应当看到，在证据收集程序中，民事诉讼的公正与高效的理想之间也存在紧张关系。因为收集证据是需要成本的，不是无偿的，它本身也是诉讼高效理想实现的阻却因素之一。波斯纳认为，“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性（因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此）和成本”。这句话将经济学和证据法的契合点设定为准确性和成本。对于证据收集的成本，他接着说，这一搜寻（即证据搜寻）过程——在诉讼环境中表现为证据的收集、过滤、引导、提出以及（就事实的裁判者而言）权衡的过程——产生收益并消耗成本，在严格意义上的经济分析中，证据搜寻的成本不限于时间和其他直接成本，它们还包括搜寻过程的激励效应所引致的间接成本，并认为事实发现的准确性越高，所需取证成本就越高，当事人为此而获得[5]的诉讼收益就越大。尽管如此，我们也不能因噎废食，裁判案件需要的证据必须收集。（三）有利于预防诉讼及多元化解决纠纷
预防诉讼及多元化解决纠纷是随着最新一轮的世界性司法改革浪潮而诞生的崭新的诉讼理念，其基本制度支撑是强化诉前证据收集和审前准备程序。因为诉前收集证据必然使案件事实在诉前就得以确定，当事人在知悉证据和案件事实的情况下，一定会不失理性地权衡诉与不诉，提起诉讼或进行和解、调解、仲裁的利害得失，进而作出理智的选择。这不仅可以避免许多无谓的诉讼，而且也可以促进和解、调解或仲裁协议的达成，从而收到预防诉讼和纠纷分流的效果。（四）有利于司法改革摆脱困境
我国以强化当事人举证责任为突破口的民事审判制度改革，虽然取得了令世人瞩目的成就，但其缺陷和不当之处也不可不察。到目前为止，民事司法改革被学者诟病最多的就是证明权利与证明责任的错位和失衡。一方面，当事人所享有的证据收集权和证明权是抽象和空洞化的，是没有法律保障和具体制度支撑的；另一方面，当事人的证明责任又得到了空前的强化，当事人必须对自己提出的事实主张及时地提供证据加以证明，不能为自己主张的权利作证明就要败诉。这一矛盾成为司法改革深入进行的障碍。研究和加强诉前证据收集，保障当事人证据收集权和证明权的实现是打破改革僵局、冲出重围最有效的手段。
三 诉前证据收集研究述评
诉前证据收集是证据收集不可或缺的组成部分，它对预防诉讼和纠纷解决具有独特的功能和价值。由于传统诉讼理念和诉讼模式的局限，立法也没有必要对诉前证据收集作出明确规定，在当时作为立法“影子”的法学理论自然也不可能对此有所回应。然而，这一局面到20世纪末21世纪初有所改变。为顺利加入世贸组织，与国际立法格局接轨，我国1999年颁行的《海事诉讼特别程序法》首次以法律的形式比较全面地规定了诉前证据保全制度，随后修订的《商标法》《著作权法》《计算机软件保护条例》《专利法》，以及最新修订的《民事诉讼法》，对诉前证据保全都作了规定。需要指出的是，诉前证据保全虽然在客观上也起到了诉前收集证据的作用，但由于制度构造所限，其目的并不是收集证据，而是保全处于危险状态的证据，因此其诉前收集证据的作用是非常有限的。
与立法的“不景气”状况相对应，国内尚未出现一部以“诉前证据收集”为题目或者作为主要内容的论著。笔者所著的《民事证据保全制度研究——以法院为中心的分析》（法律出版社，2013）也只是在内容上涉及了诉前证据收集问题。题目中含有“诉前证据收集”的期刊论文只有3篇。其中，肖建华、石达理合作撰写的《日本民事诉讼诉前证据收集制度研究及其借鉴》（《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期）一文主要介绍了日本的诉前证据收集制度，提出了不少有价值的观点。另一篇是笔者所撰写的《民事起诉前之证据收集》（《法律科学》2014年第1期），第一次正面对诉前证据收集的功能、形式、范围和条件进行了比较深入的研究。第三篇是华侨大学法学院的研究生李祖山的《论民事诉讼诉前证据收集制度的模式选择》（《哈尔滨学院学报》2015年第2期），对诉前证据收集的模式进行了讨论。题目中含有“诉前证据收集”和以“诉前证据收集”为主要内容的硕士学位论文有3篇，即薛显仑的《国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴》（2010年苏州大学硕士学位论文）、吴红梅的《日本民事诉前证据收集制度研究》（2012年西南政法大学硕士学位论文）和柏雯的《论德国独立证据调查程序——兼论对我国的启示》（2013年西南政法大学硕士学位论文）。这3篇硕士学位论文从比较法的视角对世界各主要国家的诉前证据收集制度进行了梳理和总结，指出了其对我国立法的借鉴意义。题目中含有“诉前证据收集”和以“诉前证据收集”为主要内容的博士学位论文尚付阙如。“诉前证据保全”是一种特殊的诉前证据收集方法。在现有研究文献中，题目中含有“诉前证据保全”的期刊论文共有25篇，其中，包括笔者所撰写的《诉前证据保全之适用》（《江海学科》2015年第3期）。题目中含有“诉前证据保全”的硕士学位论文共有7篇，尚未产生博士学位论文。在已有著作中，对诉前证据保全较为完整地提出立法建议的是毕玉谦等著的《中国证据法草案建议稿及论证》（法律出版社，2003）一书。有关保全证据公证的论文较多，且一般都限定在诉前。值得注意的是，台湾学者许士宦、姜世明和沈冠伶分别在其论著《起诉前之证据保全》、《新民事证据法论》和《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》中对诉前证据收集和诉前证据保全问题给予了较多关注。
在国外，德国通过1990年的司法改革，把原有的证据保全程序扩充为独立证据调查程序，并使证据收集的时间前延到诉讼提起之前。英国通过1999年改革，在扩大证据开示范围的同时，强化了多种形式的诉前议定书制度。日本则于2003年通过修订民事诉讼法，增设了诉前当事人照会制度、诉前预告通知制度和诉前证据收集处分制度。
在学理上，美国联邦最高法院认为，现代证据开示使审判不再像[6]一种盲人的欺诈游戏，而主要是集中于基本事实的竞争。有学者认为，美国诉前证据开示的主要目的是缩小争端的范围，使审判能够真正集中解决争议，使当事人获取将来审判作为证据使用的广泛信息，[7]获取可能使纠纷达成和解的信息。德国学者认为，在德国，将民事实体法上的情报请求权制度引入民事程序法之中，已与民事诉讼中的证明责任减轻制度相联结，且被定位为诉讼前之证明责任减轻制度。[8]日本学者认为，把法院的职权扩大到诉讼之前，使法院在诉前即介入证据收集活动，创设诉前证据收集制度，可以使诉状的记载更加准确，争点和证据整理程序更加充实，并进一步缩短起诉后法院的审理期间。就纠纷当事人而言，可以使其更加明确地作出是否提起诉讼以及提起怎么样的诉讼的决定，就有关纠纷进行早期和充分的信息交[9]流，取得纠纷解决所必需的诉讼资料以达成适当的和解。高桥教授甚至还对日本的诉前证据收集在范围上除了证据外能否把一般性信息也包括进去、在预告通知的记载事项上其精细度应当在多大程度上接近起诉状的记载、诉前当事人照会的使用主体是否应该将当事人剔除[10]出去、诉前证据收集的实际效果等问题发表了自己的看法。
上述研究成果凝聚了中外专家学者的心血和汗水，对本书无疑具有非常重要的基础性和启示意义。但国外和我国台湾地区的研究主要是以其相应的立法和实践为参数的，国内对诉前证据收集和诉前证据保全的研究基本上还处于起步状态，且多属于比较性和对策性研究。因此，笔者认为，以现有的研究成果为基础，从当代中国社会的实际需求出发，采用社会科学方法对诉前证据收集制度进行研究，对我国诉讼理论和实践的发展将具有重大意义。
四 本书的理论线路及可能的突破
诉前证据收集是一种制度创新，与诉后证据收集不同：在性质上不具有当然的诉讼性、可司法性；在功能上凸显了对诉讼的预防和分流；在特征上具有鲜明的时代性。诉前证据收集是一种崭新的制度，具有深厚的理论、法律和社会基础，但我国目前尚未构建正面的以诉前证据收集为直接目的的法律制度。
在本书看来，预防诉讼和避免诉讼，促成和解、调解、仲裁等诉讼外解决纠纷，以及保障案件审理的集中化是具有划时代意义的民事诉讼理念，迄今已发展成为民事诉讼立法论和民事诉讼司法论的阐释工具。这三个平行的理念可以称为民事诉讼的目的，也可以说是民事诉讼的功能，还可以解读为民事诉讼要实现的目标。在发生学上，民事诉讼这三点新的理念和目标肇始于20世纪60年代的世界性司法危机。政治家、法学家和社会活动家等为应对司法危机，在研究、大胆改革传统司法制度和创制新制度的进程中，孕育出了防免诉讼、非讼性解决纠纷以分流诉讼和促使案件集中化审理的最新理念。在当下态势和未来动向上，把这三个方面的理念作为制度目标融进民事诉讼的每一个层面、每一个程序环节、每一个活动网络，已成为正在进行和将会进行的民事诉讼审判制度及司法制度改革的重要任务。由此，20世纪60年代以来持续进行的所有民事司法改革均是这三个层面改革网络的“节点”，所有的改革都必须从这里寻找制度“营养”和正当性资源。诉前证据收集也是在防免诉讼、分流诉讼和促使案件集中化审理这一改革浪潮中发展出来的新制度，其正当性资源也只能从这里寻找。
本书的核心观点是，诉前证据收集制度是在司法需求不断增长与司法资源日渐短缺的冲突中诞生的，是最新司法理念的集中体现和展示，是中国社会的实际需求。中国的诉前证据收集与域外的诉前证据收集虽然应当发挥相同的功能和作用，但它们从外在形式到内在精神都不应当是一样的。中国的诉前证据收集必须有本土文化的底蕴和特质，有自己的精、气、神。本书的理论线路是：诉前证据收集在制度构造上必须有否定性法律后果，也即必须是有法律保障的能够产生实际效果的活动，不能是当事人或社会组织缺失法律保障的自主性、自治性收集证据的行为；诉前证据收集在我国有深厚的理论根基，有具体的法律指引，在社会基础上有急切的实践需求；国外相对成熟的两种诉前证据收集模式因法律文化传统的不同、用语习惯和思维方式的不同，并不适合中国的实际情况；中国已有的三种诉前证据收集类型，因为法律保障不足或功能发挥不畅而无法直接改造升级为诉前证据收集制度；在对诉后各个证据收集手段充分考证的基础上，基于合理性、实效性、经济性等多项价值指标的评判，把当事人申请法院调查收集证据这一证据收集形式的时段从诉后提前至诉前，进而发展为最主要的诉前证据收集平台成为一种理智的选择；在具体制度构造和运行上，当事人诉前申请法院调查收集证据与诉后申请证据收集相比，必须有严苛的条件要求。
本书的研究目标是揭示诉前证据收集不同于一般证据收集的独特性质、功能、价值及其制度根据，客观分析域外的两种诉前证据收集模式，以及我国现有的三种诉前证据收集类型，并指明其运作的原理和面临的问题，反思我国缺失常态的有制度保障的诉前证据收集手段的原因及与实践需求的脱节，描述我国实际需要的诉前证据收集制度的模式和图景细节，预判我国诉前证据收集制度发展的未来。本书拟突破的重点和难点是：在揭示诉前证据收集特殊性及其理论、法律和社会基础的前提下，准确指出实践对诉前证据收集制度的具体需求情况，并指出该需求与制度层面没有常态诉前证据收集制度的矛盾；正确应对证据收集目的由解决纠纷到预防诉讼及多元化解决纠纷的变化，应对诉讼理念由“提起诉讼在先，收集证据在后”到“收集证据在先，提起诉讼在后”的变化，应对诉讼重心由“庭审”到“审前”的前移；根据产生这一矛盾的原因和变化后的情况描绘出我国社会实际需要的诉前证据收集制度的模式和图景，并对其未来发展作出前瞻性探讨。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]