作者：廖永安
出版社：中国人民大学出版社
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中国调解的理念创新与机制重塑(新时代调解研究文丛(理论系列))试读：
版权信息书名：中国调解的理念创新与机制重塑
作者：廖永安 等
出版社：中国人民大学出版社
出版日期：2019-07
ISBN：978-7-300-27088-3
价格：78.00元
新时代调解研究文丛（理论系列） 编委会
总主编：廖永安
顾 问：李少平
主 任：谢 勇
副主任：胡仕浩 廖永安
委 员（按照姓氏笔画排列）：王会伟 王国征 王俊峰 王福华 龙 飞刘 超 齐树洁 纪洪强 李 浩 吴英姿汪世荣 陈辽敏 范 愉 罗伟雄 赵 蕾胡军辉 唐 力 黄鸣鹤 蒋惠岭 韩红俊傅郁林 蔡 虹 熊跃敏 戴勇坚总序
美国法理学者富勒曾言：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端。”在所有第三方纠纷解决机制中，调解无疑是合意最多、强制最少的和平方式。从古代儒家的“无讼”理念，到抗日民主政权时期的“马锡五”审判模式，再到新时代的“枫桥经验”，调解凝聚为中华民族独特的法律文化意识，不仅是外显于中华社会的治理模式，而且是内嵌于淳朴人心的处事习惯与生活方式；不仅是人们定分止争的理想选择、思维习惯，而且是为人称颂的息事宁人、和睦相处的传统美德。更为弥足珍贵的是，源自东方的调解文化，在发展和传播的过程中，其理念和价值早已为域外文明所接受，成为西方话语主导下的现代司法体系中一个难得的东方元素和中国印记。
然而，在我国现代化转型的过程中，调解制度仍主要遵循由政府主导的自上而下式发展进路，要么在法治现代化改革中被边缘化，要么在维护社会稳定大局中被急功近利地运动化推进，导致各种调解制度处于不确定、不规范的运作状态。与之相伴随的是，法律人对调解的研究也大多埋首于优势、意义等“形而上”的宏大叙事问题，对调解现代化面临的困境与对策则缺乏深入分析。调解研究就像一只“无脚的鸟”，始终没有落到可以栖息、生长的实地，呈现浮躁、幼稚的状态。在现实的调解实战中，调解队伍庞大但调解员素质参差不齐、调解基准多样但缺乏法律支撑、调解程序灵活但少有必要规范、调解方法多元但囿于直接经验等，这些都成为制约调解实践进一步发展的瓶颈。由此观之，我国调解在现代化转型中仍滞留在经验层面，缺乏理论化、系统化、规模化、现代化的升华，以致有些人视其为“与现代法治精神相悖”的历史遗留，对中华民族自身的调解传统、制度和实践缺乏足够的道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。
放眼域外，西方法治发达国家为克服对抗式诉讼代价昂贵等固有弊端，自20世纪70年代末以来，提倡推行以调解为核心的非诉纠纷解决机制，形成了接近正义运动的“第三次浪潮”。目前，在不少西方发达国家，调解的学科化或科学化发展趋势十分明显。社会学、心理学、经济学等研究成果在调解领域的广泛应用，不仅大大提升了调解的科学化水平，还使调解成为一门新兴的综合学科。体系化、标准化的调解课程不仅是调解员培训必修的课程，而且成为法学院的常规课程。调解学科的兴起，还催生了一个行业。在一些国家，调解已经成为人们可以终身从事的一种职业。
因此，在调解的现代化转型上，不得不承认在不少方面我们已经落后了。这引起了我们的忧思。我们的文化传统在异域他乡能呈现科学化、体系化、职业化与商业化的欣欣向荣景象，实用主义的引导与作用，或许可以成为答案之一，但从技术层面而言，精细化的研究始终是一个不可逾越的基础。如果我们再不警醒，再不转变调解的研究方式，再不提升调解的精细化研究水平，长此以往，调解话语权的失去将成为必然。因此，调解的实践者和研究者需要有持之以恒的毅力去推动中国调解制度的发展。基于这样的使命感，我们策划出版了“新时代调解研究文丛”，力图在以下方面有所裨益。
其一，促进调解制度改革，提升社会治理水平。党的十九大报告提出，要打造全民共建共治共享的社会治理格局，强调加强预防和化解社会矛盾机制建设，正确处理人民内部矛盾。毋庸置疑，调解在我国社会矛盾化解中起着举足轻重的作用。而政策性因素对调解的长久发展而言，更像是一个“药引子”，真正让调解养成“健康体魄”的还是制度性因素。我国现行的调解制度主要包括人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解、商事调解、行业调解等。文丛将充分回应如何夯实人民调解制度、规范行政调解制度、改革法院调解制度、发展商事调解等新型调解制度等关键问题，并注重各种制度之间的对接、协调与平衡，探寻科学的制度创新与改革路径，以此建立起一套科学高效的社会矛盾化解机制，提升我国的社会治理水平。
其二，创新调解研究范式，构建调解的“中国话语体系”。调解研究范式不论是彻头彻尾的洋腔洋调，还是墨守成规的自说自话，抑或是一孔之见的片面窥探，都无法铿锵有力并落地生根。我们只有立足本土资源，把握国际调解新动向，并展开跨学科研究，才有可能使调解的中国话语掷地有声。文丛就实证性而言，它客观、可信，考证严密；就国际性而言，它深刻、独到，视野宽阔；就跨学科性而言，它多元、缜密，交叉融合，希冀为构建调解的“中国话语体系”指明基本方向。
其三，建立调解教材体系，增强调解人才培养能力。开发一套科学、系统、规范、实用的调解教材，为调解人才培养提供强有力的理论指导和体系化的培训支撑，具有重要的现实意义。文丛力图填补国内系统化调解教材的空白，改进当前少量既有教材存在的理论性不彰、实践性不强、操作性不便等不足，希望抓住调解员这一核心要素，从调解经验总结、调解经典案例评析、社会心理学在调解中的应用、中国调解文化解读、调解策略梳理等多维度构筑我国调解教材体系，进而提升我国培养调解人才的能力。
文丛的开发得到了最高人民法院和司法部的鼎力支持，并分为两个子系列：一个是理论系列，由最高人民法院李少平副院长担任顾问，其编写主要依托最高人民法院与湘潭大学共建的多元化纠纷解决机制研究基地；另一个是实务系列，由司法部刘振宇副部长担任顾问，其编写主要依托司法部与湘潭大学共建的调解理论研究与人才培训基地。此外，文丛的编写与出版还获得了中国民事诉讼法学研究会ADR理论研究专业委员会、中国仲裁法学研究会调解与谈判专业委员会、调解研究领域的知名学者、调解实务界权威专家以及中国人民大学出版社的大力支持。我们期望并相信，文丛的面世将为构筑我国科学的调解人才培养培训体系提供理论指导，为全面发挥调解在促进社会矛盾化解、社会治理创新中的作用提供智力支持，为构建适应我国现代化进程和独具中国特色的调解话语体系作出贡献。
是为序。谢 勇 廖永安2019年2月序“正义，作为法之目的，是个人活动与拥挤世界里所有人的活动之间的理想化妥协”（罗斯科·庞德语）。调解，作为自力救济和诉讼的替代性措施，为这种“理想化妥协”提供了契机。围绕调解这一研究主题，学术界似乎已经言说太多，但仔细咀嚼，总令人感到意犹未尽。
尽管调解在我国有深厚的历史传统，但这种传统在20世纪八九十年代审判方式改革过程中，却变为沉重的历史包袱，受到法学界的批评和排斥，调解因此被逐渐边缘化。然而，以对抗制为中心的现代审判方式改革在高歌猛进中陷入悖论：一方面，诉讼中心主义的司法制度日益专业化、正式化、程序化；另一方面，案结事不了、涉诉信访、执行难等问题愈演愈烈。面对这种悖论，以2002年为转折点，调解在跌入低谷后再次受到官方政策的重视，在话语层面被置于优先于判决的地位，“大调解”运动的兴起甚至一度催生了所谓的“零判决”竞赛。物极必反，过犹不及。“调解中心主义”的回归带来了强迫调解、侵蚀权利、“和稀泥”等弊端，导致司法实践中又出现了新悖论：调解案件大量进入强制执行程序，高调解率与高申请执行率并存，削弱了调解本应具有的“案结事了”的功能和相对诉讼的比较优势。于是，调解再次遭到学术界的猛烈批评。随着“能动司法”的政策热潮褪去，“调解热”终于冷静下来，调解还原为“自愿、合法”的本来面目。
回顾20世纪以来调解在我国所经历的“忽冷忽热”的过程，学术界对调解的研究也呈现功利化的“两极”现象，要么迎合官方政策为调解高唱赞歌，要么将调解贬损得一文不值。当“调解热”不再时，学术界对“调解”的研究也就冷寂下来，时至今日，学界对调解制度基础理论问题的研究仍然十分薄弱。其主要原因在于：一方面，调解在过去曾受到官方政策的扭曲，违背了法治规律，故法律人本能地对调解实践抱有一种焦虑不安的心态；另一方面，调解与西方传统法治理念存在根本差异，与我国当下所盛行的形式法治理论相抵牾，故学界尤其是民事诉讼法学界对其持一种冷眼旁观的态度。
理论是灰色的，而实践之树常青。理论界的冷眼旁观并不意味着调解实践的停滞。随着新时代社会主要矛盾的变化，纠纷多发、频发，法院“案多人少”的矛盾日益突出，而人民群众的纠纷解决需求日益多元化，深化多元化纠纷解决机制改革成为全面依法治国的重要内容。在这一背景下，调解不再被片面单独地强调，而是作为多元化纠纷解决方式的一种重要方式发挥作用。反观西方，20世纪80年代以来，西方法治发达国家经历了所谓的“诉讼爆炸”或“法律污染”，受困于法律形式主义带来的诉讼成本高昂、诉讼迟延等弊端，对抗制竞技主义司法不再被视为完美无缺的纠纷解决方式，这些国家掀起了以调解为主要方式的ADR运动，并迅速形成“接近正义”的第三波全球浪潮。这说明，调解作为一种公众参与司法体系的形式，不再仅仅是一枝独秀的“东方经验”，而是正扩散为跨越种族、国别、意识形态的纠纷解决方式，活跃于全球。如何认识好、把握好、利用好这种调解实践，是法学研究应有的现实关怀，也是当代法律学人应当承担的历史使命和社会责任。
因此，在这个著作多如牛毛的时代，在调解不受学界主流观点待见的环境下，我们之所以仍要推出一本关注调解的专著，正是为了剥去附着于调解之上的意识形态话语，澄清关于调解的话语偏见，挖掘调解的实践价值，重塑调解的新理念和新思维，还原调解作为一种纠纷解决方式的应有面貌。本书采用总分总的结构安排，共分为16章，前五章着眼于对调解理念、调解体系、调解模式、调解职业化等调解共性基础理论的探讨，第六章至第十三章聚焦于我国现行调解体系中各具体调解制度的问题剖析，既有对人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等传统调解方式的反思，也有对行业调解、商事调解、律师调解、互联网＋调解等新型调解方式的观察，第十四章和第十五章分别提出了关于我国建立完善调解前置程序和制定统一的“调解法”的设想，第十六章提出了构建调解的“中国话语体系”的理论抱负和理论自觉。为了更加全面、客观、理性和辩证地认识调解，我们试图从古今、中西、理论与实践三个维度出发，“立足本土，超越本土；看重传统，超越传统；汲取西方，超越西方；把握时代潮流，坚持与时俱进”（郑杭生先生语），对中国调解体系作通盘审视。只有立足于这三个维度，我们才能有足够的文化自信、制度自信、理论自信和道路自信，去构建调解的“中国话语体系”，掌握调解的“话语权”。只有立足于这三个维度，我们才能避免陷入把调解“妖魔化”为法治的对立物或“神化”为包治百病的灵丹妙药的极端。也只有立足于这三个维度，我们才能不忘调解制度是为了让当事人和社会公众更好地“接近正义”而设，而不是为法律人的理论建构而设。正如范愉教授一针见血所指出的：“法律人应特别意识到自身的利益、价值观和传统思维往往会过于自我，而忽略当事人与社会的真正利益所在，因此，法律人的认知转变是调解健康发展的重要因素。”
本书是国家社科基金重大项目“构建全民共建共享的社会矛盾纠纷多元化解机制研究”（15ZDC029）的阶段性研究成果，本书的写作凝聚了最高人民法院与湘潭大学共建的多元化纠纷解决机制研究基地、司法部与湘潭大学共建的调解理论研究与人才培训基地研究团队的共同心血，本书的部分内容已经零星发表，但收入本书时又重新进行了系统化的调整修改。湘潭大学博士研究生赵毅宇、段明、肖文、王聪，北京师范大学博士研究生陈海涛，湖南文理学院侯元贞博士、湘潭大学张庆霖博士、南华大学吕宗澄博士参与了本课题的调研与写作，其中王聪还协助我对本书做了大量的整理与修改工作。他们都是我曾经指导过的博士研究生或硕士研究生，这些年随我一起共同致力于多元化纠纷解决机制的研究，没有他们的参与，本书不可能这么快与读者见面。
哲人维特根斯坦言，“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考”。当前，摆在我们面前的任务是，思索“中国调解向何处去”。在回答这一问题之前，我们需要把旧的问题“连根拔起”。就此而言，本书在写作中还存在诸多不足或疏漏之处，尤其是对调解问题的暴露还不够全面，对调解新思维和新理念的提炼还有待完善，对调解话语体系和话语权的把握还有待提升，凡此种种缺憾，都有待后续研究弥补，望读者批评指正。但愿本书能够为未来我国的调解实践及理论研究提供某种助益，由此翻开调解研究的新篇章。
是为序。廖永安2019年1月8日于湘潭第一章 传统调解理念的现代转型与重塑
凡是有人的地方就有江湖，凡在江湖就有纠纷。而纠纷的解决方式分为三种：私力救济、公力救济、社会型救济。私力救济以和解或自决为主要形式，强调当事人自行解决，无中立第三者介入；公力救济以司法和行政解决为主要形式，由国家公权力机关介入；社会型救济以调解和仲裁为主要形式，由居间的社会力量介入。自国家诞生以[1]来，国家原则上禁止私力救济，开放公力救济，鼓励社会型救济。
从比较法视角来看，西方社会自罗马法以来逐渐形成了以竞技诉讼为中心的纠纷解决制度，而中国则形成了以调解为中心的纠纷解决制度。日本著名法史学家滋贺秀三在考察中国法文化时，延续了美国法学家昂格尔的思路，把中国与欧洲的法律文化处于两个对立极端的位置，认为中国并不存在类似欧洲“竞技型诉讼”的“法的支配”。帝制中国时期，儒家意识形态宣扬“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”国家将纠纷分为“重罪案件”和“州县自理”案件，后者主要是被视为“细事”的土地、债务、婚姻、继承纠纷。对于这些纠纷而言，一般都由民间调解解决，而不是诉诸官府，即便是诉诸官府，县官们在处理这类案件时，主要也是采取调解而非判决的方式结案。因此，滋贺秀三认为，帝制中国的民事审判与其说是“依法判决”，不[2]如说是“教谕式调停”。毋需赘言，调解成为中国法律文化传统中生命力最顽强的因子，历经“千年未有之变局”，激荡至今。
然而，传统调解制度所赖以生存的社会土壤以自给自足的小农经[3]济、以宗法家族制度、熟人社会为基础，是在“皇权不下县”中央集权统治模式下的产物，契合了中国社会的“超稳定结构”。时移世易，今日之中国，已然步入现代社会，小农经济被市场经济取代，宗法家族制度已然解体，熟人社会被陌生人社会取代。在这样一个大转型时期，调解要经历怎样的创造性转化才能在今天仍然生机盎然？在法治时代，传统调解与现代调解的理念有何不同？在全球化时代，中国调解与西方调解制度之间存在何种联系？在一个为权利而斗争的法治话语时代，调解在整个纠纷解决体系中所处的位置如何？这些问题的追问直接关系到调解的现代性问题，乃至中国法治的现代性问题。本章尝试对这些问题进行初步回答。
承载着“和合”文化与伦理价值的调解在我国可谓源远流长。从纵向的文化史来看，调解作为传统中国解决民间纠纷的一种方式，历来颇受重视。调解的历史最早可追溯至西周时期，西周设“调人”，[4]“掌司万民之难而谐合之”，即专门负责调解民间纠纷。及至明代，县以下的乡里特设申明教化的“申明庭”，由“里老”受理调解民间纠纷，并且明代法令明确规定，民间细事禁止直接诉至官府，而[5]必须先经乡里调解，“越诉”将被追究刑事责任。
同时，调解作为一种纠纷解决方式和国家治理方式，在国际上也享有“东方经验”之美誉。然而，在我国法治现代化的过程中，调解一度被视为“与现代法治精神相悖”的历史遗留，在实践中也一度遭到冷落。21世纪伊始，纠纷的多发化和多样化使调解的价值重新得以彰显，并在实践领域形成了“大调解”格局。然而，此调解已非彼调解，随着历史的变迁和社会的转型，从调解理念到调解制度乃至调解方法也必将发生历史嬗变。本章以传统调解理念的现代转型作为论题，一方面是因为调解理念不但对调解制度和调解方法具有支配性和指导性的作用，也有利于调解文化的培育；另一方面也因为我国“关[6]于调解理念迄今仍然缺乏系统的、深入的、有针对性的探讨”。就研究视角而言，基于调解是一门实践艺术，本章将调解理念的“相位”置于调解方法的层面进行论述，以期避免陷入空洞化从而更具针对性。就具体思路而言，本章将从对我国传统调解特质的分析着手，分析传统调解之现代困境，并在此基础上，论述树立现代理性调解理念的必要性及其主要内容。注释[1]参见徐昕：《论私力救济》，北京，中国政法大学出版社2005年版，第321～322页。[2]［日］滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京，法律出版社1998年版，第1～17页。黄宗智教授提出了不同见解，认为清代民事审判在表达上鼓吹调解，在实践中坚持依法判决。参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，北京，法律出版社2014年版。[3]参见刘敏：《论传统调解制度及其创造性转化》，载《社会科学研究》，1999（1）。[4]《周礼·地官·调人》。[5]参见黄源盛：《中国法史导论》，桂林，广西师范大学出版社2014年版，第302页。[6]常怡：《中国调解的理念变迁》，载《法治研究》，2013（2）。一、我国传统调解的特质
纠纷及纠纷的调解伴随着人类社会的产生而出现，任何一种纠纷解决机制都与特定社会的经济、政治以及文化息息相关。在中国，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现出制度[1]化的趋势。明清时期，调处已臻于完备阶段”。在中国，调解之所以会受到如此青睐并绵延数千年是由中国传统社会的文化形态和社会结构所决定的，并呈现出其独有的特质。在我国这样一个有着悠久历史的国度中，自从汉儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想一直作为国家的主流文化而存在。虽然在我国的现代化过程中，儒家思想作为国家的核心价值体系已丧失其正统性与合法性，但“在强大的法制现代化话语的支配下，现代与传统往往承载的是一种价值[2]选择和价值取向”。因此，在法制层面，国家的现代转型也只是体[3]现国家意志的规范、价值与文化即“大传统”的转型，儒家文化作为一种“小传统”和民间规范仍存在于自生自发的秩序中，潜移默化地影响着人们的价值观念与行为逻辑。在调解的视域中，国家法与民间法、“大传统”与“小传统”相互影响、彼此形塑，并在它们的合力作用下，调解功能、调解基准、调解人员的构成、调解方式等要素也随着历史的发展而变迁继替。断裂和更替的只是国家的意识形态和价值取向，人们的思想观念和行为方式却具有一定的保守性与稳定性，在历史大潮中只是缓慢地演化着。因此，本文所称的传统调解并不仅指我国传统社会的调解，从调解方式而言，所有内生于我国传统乡土社会、体现传统文化、承载传统价值的调解都可称为传统调解；从时间跨度而言，既包括传统社会的调解，也包括现代社会中的传统调解方式。（一）文化渊源：人与自然以及人际间的“和合”观“天人合一”是中国古代的一种政治哲学思想，最早起源于春秋战国时期，经过董仲舒等学者的阐述，由宋明理学总结并明确提出。其基本思想是人类的政治、伦理等社会现象是自然的直接反映。“天人合一”有两层意思：一是天人一致。宇宙自然是大天地，人则是一个小天地。二是天人相应，或天人相通。即人和自然在本质上是相通的，故一切人事均应顺乎自然规律，达到人与自然和谐。《老子》二十五章云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”即表明人与自然的一致与相通。汉宋儒家哲学中的天人合一观念“都认为宇宙本根乃道德之最高准则；人之道德即是宇宙本根之发现。本根之理，即人伦日用之理；在人为性，在物为理，在事为义，都是宇宙本根之表现”[4]。
天道和谐，因而人际间的关系也应和谐。“小国寡民。使有什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使民复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。[5]邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。”老子心目中的理想社会是“邻国相望，鸡犬相闻，民至老死不相往来”，而孔子所崇尚的则是一种天下为公的大同世界。“大道之行也，天下为公，选贤兴能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废、疾者，皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏予己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”[6]“古代中国人在整个自然世界寻求秩序和谐，并将此视为一切人[7]类关系的理想。”为达致人与自然以及人际间的“和合”，不同思想流派的国家治理理念和路径选择均有所不同。“不尚闲，使民不争；不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱。是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲，使夫智者不敢[8]为也。为无为，则无不治。”如果说老子主张绝圣弃智、使民无知无欲、重新归于自然而达到“万物与我为一”之境界的话，儒家则倡行礼乐以应天配地，从而达致人与自然的和谐。“天高地下，万物散殊，而礼制行矣。流而不息，合同而化，而乐兴焉。春作夏长，仁也。[9]秋敛冬藏，义也。仁近于乐，义近于礼。”在古代中国人看来，所有的纠纷与冲突都是对现有秩序的破坏以及礼崩乐坏的表现，因此，对纠纷进行调处的主要目的便是恢复礼制、安定秩序，重新达致人与自然秩序的和谐。（二）权威来源：长老权威、道德权威和国家权威
我国古代的法律可谓“诸法合体，民刑不分”，其中有关民事法律制度的规定尤为简单粗疏，对所有案件都采用刑事手段进行处罚，只是程度不同而已。因此，当对户婚田土钱债之类的纠纷进行调解时，调解结果的正当性与权威性在很大程度上则依赖于调解者的个人权威。调解作为一种纠纷解决方式最早出现于初民社会，后随着国家的出现而成为统治者进行国家治理的一种方式和手段，西周时即已出现专司调解的官员“调人”，此后各个时期官府调解和民间调解并存，不同时期的乡里调解者也有着不同的称谓，如秦汉时期的“乡啬夫”，南北朝时期北魏的“里正”“里长”，元朝的“社长”，清代的“里老”“甲长”“保正”等。美国历史学家黄宗智教授通过对华北农村1949年前的档案资料的研究发现，民间纠纷的调解权威主要包括以下两类：一类是正式借贷、土地租赁、土地买卖中的“中间人”。“中间人”作为促成交易的介绍人，在纠纷发生时又成为“说和人”；一类是社区和宗族有威望的人士，在婚姻家庭纠纷、邻里纠纷中，没有“中间人”可以求助时，社区和宗族调解人成为有权威的纠纷解决第三方，通常由社区和宗亲中年老有德、在村民中享有信用者、基层行政组织的一些负责人如保甲长、村长等充当调解人。
无一例外，主持官府调解的官员都以国家强制力作后盾，其权威性自不待言。主持民间调解的“里长”“里老”等都是家族的族长或德高望重之辈，其权威性则来源于他们的高“辈分”或“道德”，而这又是由我国古代家国一体的社会格局及其赖以存续的礼治秩序所决定的。在中国，“家”字具有极大的伸缩性，它可以指由父母和未成年孩子组成的家庭，也可以指“天下”。正如费孝通先生所言：“我们的社会结构本身和西洋的格局是不相同的，我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。……我们社会中最重要的亲属关系就是这种丢石头形成同心圆波纹的性质。亲属关系是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系。从生育和婚姻所结成的网络，可以一直推出去包括无穷的人，过去的、现在的和未来的人物。……在我们乡土社会里，不但亲属关系如此，地缘关系也是如此。……每一家以自己的地位做[10]中心，周围划出一个圈子，这个圈子就是‘街坊’。”在这种以血缘和地缘关系相结合组成的社会格局中，辈分高、年龄大者为尊。这是因为在以小农经济为主的社会中，人们日出而作，日落而息，安土重迁，无须太多人际间的交往，也没有太大的人际关系的波动。人们根据前人一代一代积累出来的经验足以满足当前生活的需求，社会的发展也就湮没在一代一代的人类继替和文化传承中。因此，在这样的社会中，“传统”便获得了极其重要的地位，而通晓“传统”的长辈和长者便具有了无可挑战的权威。
传统中国的社会格局是以“己”为中心散发出去的关系网络，这种关系网络就像水的波纹一样，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄，于是“伦”“推”就成了传统社会结构的基本特性。《释名》于“伦”字下说：“伦也，水文相次有伦理也。”伦重在分别，伦是有差等的次序。在儒家思想的浸淫下，社会的伦理道德也就融合在“别贵贱，序尊卑”的“礼”中，“亲亲尊尊、长幼有序、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇听、长惠幼顺”就成了人与人之关系网络的纲纪。“推”字乃“推己及人”的“推”。在传统中国，社会范围是从“己”“推”出去的，而这个“推”的过程即为将不同的伦理纲常运用于不同的关系网络。另外，在这种由“己”“推”出去的差序格局里，家国天下，公与私相对而言，其界限模糊不清，人们可以着手的，具体的只有“己”，于是“克己”就成了社会最重要的德行。因此，在儒家思想中，这种差序格局的维系重在个人的自律与修身，“克己复礼为仁”“本立而道生”，“德高”者自“望重”。
在“皇权不下县”的我国传统社会，地方共同体（以村庄为主要形态）的维系主要依赖于儒家观念及其代言人，即长老与乡绅，因此，纠纷调解的权威主要来源于长老权威和道德权威。在我国当代社会，由于国家权力的下沉和法律政策的渗透，维系乡村共同体的民间规范的约束力软化，礼治秩序业已遭到破坏，社会秩序的维系和纠纷的调解更多地依赖于国家权威。这主要体现在：首先，从调解主体而言，司法调解和行政调解的调解主体为公权力机关，司法调解和行政调解即为公权力的一种行使方式；我国当前的人民调解（民间调解的主要形式）为政府推动型调解，调解组织中调解人员的构成也主要为“体[11]制内”人员，虽然这些人员在进行调解时不是“正式”行使国家权力，但其国家公职人员的身份或与公权力的紧密联系无疑会有利于调解的推进与调解协议的达成。其次，从调解的基准而言，调解的合法性原则意味着国家的法律、法规和政策在调解中的重要地位。最后，从调解的效果而言，在调解过程中，公权力机关的合作有利于整合资源，确保调解协议的达成与履行。（三）基本模式：调解员主导型调解
调解员主导型调解，是指在调解程序的启动和推进、纠纷事实的调查、协议方案的提出等各个环节中，调解员起主导作用的调解模式。在我国传统社会，调解员主导型调解源于“和合观”下对“无讼”的追求和“息讼”的努力。在儒家思想的和合观中，其所向往的理想社会为君主礼贤下士，民众淳朴率真，人人服膺于“别贵贱、序尊卑”的伦理秩序。为了达致“无讼”的理想，统治者强调以德化人、以礼明人，使人们“厌讼”“耻讼”；在司法领域，通过酷刑和对“教唆词讼”罪的打击，使人们“惧讼”。与“息讼”努力相对应的就是国家鼓励纠纷当事人进行调解。如元代《通制条格》规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。”明代法律规定：“各州设申明亭。凡民间有词讼，许耆老里长准受理于本亭剖理。”洪武三十一年颁布的“教民榜文”规定，户婚、田土、钱债，均分水利、私宰耕牛、擅食田园瓜果等民事案件，系民间小事，禁止径行诉官，必须先由本里老人、里甲断决。“是令出后，官吏敢有紊乱者，处以极刑。民人敢有紊乱者，家迁化外。前已条例昭示，尔户部再行申明。”在我国当代社会，国家对调解的重视并积极介入纠纷解决的动因除了对“和谐”社会的追求以外，还基于对以下因素的考虑：由于当代的社会矛盾尖锐、纠纷数量激增和纠纷类型增多，一方面，调解有助于缓解诉讼的压力，并提高案件的履行率；另一方面，调解作为国家的一种治理方式，能更好地发挥纠纷预防的功能，有助于实现“小事不出村，大事不出镇”的治理目标。
调解员主导型调解最主要的特点即为调解员在调解过程中的主动性和积极性，也即调解员不是协助当事人自己解决纠纷，而是指导和主持当事人解决纠纷。调解员的主动性主要表现为：其一，调解员主动介入纠纷解决。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”[12]在中国古代家国一体的社会格局中，“国家关系、君臣关系只是家[13]族关系、父子关系的延伸”，这就决定了“家长”或“父母官”主动介入“子民”或“臣民”之间的纠纷解决具有天然的合理性。由于历史和现实的原因，在我国现代社会，当有纠纷发生时，相当一部分老百姓都指望“政府”或“上面的人”来解决，老百姓的认同则构成了调解员主动介入纠纷解决的合法性基础。而传统的熟人社会以及现行的分布到村组一级的人民调解组织网络都保证了调解员主动介入纠纷的可行性。其二，在许多纠纷的解决中，调解员积极主动地对纠纷事实予以调查。除了在“面对面”和“背靠背”调解中获得的信息以外，我国的调解员往往还自己主动收集证据，以全面了解纠纷事实以及与纠纷有关的事实，譬如，纠纷发生的原因和历史背景，当事人的性格特点和当事人之间的关系等事实。其三，无论是否基于已经查清的纠纷事实，我国的调解员都习惯于根据情理或法律主动提出解决方案。在我国传统社会和社会主义计划经济时期，往往由调解员直接给出方案，这不免使调解带有一定的强制性。在现行的调解实践中，由于强调调解的自愿性，在调解员对纠纷事实作出判断并形成调解方案后，则通常由调解员主持召开协商会议，这是一个调动各方资源和力量集中“说服”当事人接受调解方案的过程。
从调解主体之间的相互关系而言，调解员主导型调解中存在两类关系，即调解员与当事人之间的关系以及各方当事人之间的关系，前者的作用远远大于后者，甚至当事人之间往往都无法进行有效沟通从而使当事人之间的关系趋于虚化（见下图）。调解员与当事人之间的相互关系主要表现为自上而下的说教与说服，即以调解员对当事人的关系为主，而当事人对调解员的关系也趋于虚化（见下图）。其中，调解员对当事人说教的主要依据则随着时代的变迁而不同：在传统社会，说教的主要依据为伦理道德；在中华人民共和国成立后至改革开放前，主要依据为国家政策和共产主义道德；改革开放以来，则主要依据法规、政策和情理进行劝服。我国调解员主导型调解的调解关系模式是我国“官本位”思想和“重实体，轻程序”观念在调解中的体现，其直接后果就是调解员服务意识与程序保障意识的缺乏。调解员热衷于基于自己的判断进行说理和劝服，协助当事人之间进行有效沟通的意识淡薄，更遑论有意识地保障当事人的程序性权利，给予当事人充分陈述的机会，耐心倾听并挖掘当事人诉求背后的动机与利益。简单言之，当事人在调解中的地位被客体化，调解员与当事人之间的关系为主体—客体关系。调解员主导型调解中的调解关系（四）调解方法：情理先于法理
就调解方法而言，民间调解的目标是维持熟人社区内人际关系的和睦，调解的主要方法是妥协互让。著名社会学家林端将传统社会中国人实际的法律行为连续体概括为从民间非正式调解到官府衙门正式判决的连续体，其法律运作的过程是逐渐形式化、正式化、繁复化的，纠纷解决更多依赖调解，而调解的法律意识是“情—理—法”的优[14]先顺序。黄宗智教授则认为，按照清代官方的儒家表达，民间调解应当比官方审判更强调人情和天理（情理），国法在民间调解中作用甚微，但在实际操作中，国法、常识意义上的是非对错、和解妥协是指导民间调解运作的三原则，妥协最为重要，但国法始终是民间调解中的一个重要因素，它为和解妥协提供了基本框架，而且在民间调解中的情理和儒家表达中的天理、人情不同，在调解实际运作中，“情”是指维持和谐人际关系妥协互让而非儒家理论中的道德同情，“理”是指常识意义上一般人的是非对错意识而非儒家理论中的抽象天理，妥协、是非观念、国法在调解过程中共同运作维护社区和谐。[15]
这些调解方法在纠纷解决中的运用更能够揭示出传统调解的思维理念。以下，我们先来看一起官府调解。清代著名循例在其所著的官箴书《鹿州公案》中记载了一起“兄弟争田”的调解过程：
陈智的儿子阿明和阿定在父亲死后为争七亩田反目告上衙门，阿明称这七亩田是父亲留给他的，并向知县蓝鼎元递上父亲的亲笔手书，上面白纸黑字“百年之后田产归长孙”。阿定说父亲临终前有口头遗嘱将该田留给他，还有旁人作证。见双方各执一词，蓝鼎元说：“你们说的都不差，但是这意味着责任在你们的父亲，谁叫他不来个一清二楚，我只好开棺问他。”兄弟面面相觑，无地自容。蓝鼎元说：“田产比起兄弟亲情，实在是区区小事，为这等小事打官司，值得吗，说来让人寒心，你俩都是各有俩儿子的人，将来你们各自儿子长大，不像你俩那样争地就怪了。所以，为日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。阿明是长兄，留下长子，阿定是弟弟，留下次子。就这样，现将另两个儿子押到收容所，卖给乞丐做儿子。结案。”阿明一听便说：“小民知罪了，愿将田产全部给弟弟，永不计较。”弟弟也是痛改前非。蓝鼎元问是否是他们妻子的意见，第二天四人及族人头领到官府，要求和解田产作为祭奠父亲的资产，轮流收[16]租，子子孙孙不得起争端。
蓝鼎元在总结该案的经验时认为，这案件按照一般审判方法，应该各打三十大板，将田地分成两份，三两句话即可，现在费了周折，苦口婆心，毕竟效果显著，“此时兄弟妯娌友恭亲爱，岂三代以下风俗哉。必如是，吏治乃成循良”。
从这起官府调解中，我们看到法官并不追求权利名分的厘清，而是充满教育的色彩，力图使当事人口服心服。官府调解如此，民间调解又如何呢？著名社会学家费孝通讲述了其在20世纪初期在乡下参加调解的感受：
在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。……调解是个新名词，旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿。“这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。”接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为“应当”的告诉他们。这一阵却极有效，双[17]方时常就“和解”了，有时还得罚他们请一次客。
费孝通先生还特意举了一个有趣的案例来说明民间调解的性质：“某甲已上了年纪，抽大烟。长子为了全家的经济，很反对他父亲有这嗜好，但也不便干涉。次子不务正业，偷偷抽大烟，时常怂恿老父亲抽大烟，他可以分润一些。有一次给长子看见了，就痛打他的弟弟，这弟弟赖在老父身上。长子一时火起，骂了父亲。家里大闹起来，被人拉到乡公所来评理。那位乡绅，先照例认为这是件全村的丑事。接着动用了整个伦理原则，小儿子是败类，看上去就不是好东西，最不好，应当赶出村子。大儿子骂了父亲，该罚。老父亲不知道管教儿子，[18]还要抽大烟，受了一顿教训。这样，大家认了罚回家。”
从这些论述和具体案例中，我们可以归纳出传统调解思维方式的基本特点。
第一，维护和谐是调解的最高价值目标。这意味着调解并不是伸张权利，不是分清是非黑白，不是寻求个案的公平正义，而是致力于维护社区共同体的和睦秩序。对此，清代名幕汪辉祖的一段名言表现得再清楚不过，他说道：“勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭[19]法。调人之所以设于周官也。”
第二，传统调解具有教谕式的强制色彩。由于社会和谐具有至上的价值，儒家知识分子出身的官员将诉讼视为不良社会现象，扰乱社会道德秩序。故调解人在调解时往往不仅仅是为了解决纠纷本身，更在于其教育功能。纠纷的调解处理为全村人提供了学习机会，并促使人们重新肯定其共有的道德价值。也就是说调解在某种程度上发挥着[20]“案例法”的榜样作用，告诉人们应该如何处理人际关系。蓝鼎元处理“兄弟争田”的调解方法，表面上动之以情，实际上是一种隐性的强制调解。
第三，传统调解坚持情理优先。纠纷调解首先考虑“情”，其次[21]是“理”，最后是“法”。情、理、法在调解中的作用是递减的，这也导致纠纷解决可能是和稀泥，因此，传统调解所塑造的秩序是一种儒家的礼治秩序，而不是讲权利的法治秩序。纠纷发生时，调解人要求当事人梳理的正确态度是“自省、自我批评、谦让或向他人让步、[22]迁就或妥协，而不应当坚持自身利益，主张自身权利”。在蓝鼎元所举的官府调解案例和费孝通所举的民间调解案例中，都可以看到这种道德伦理本位的调解法律意识。注释[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社1997年版，第283页。[2]郭星华：《社会转型中的纠纷解决》，北京，中国人民大学出版社2012年版，第51页。[3]“大传统”与“小传统”这一对范畴是由美国芝加哥大学人类学教授雷德菲尔德1956年在其《乡民社会与文化》一书中首先提出来的，用以说明在比较复杂的文明中文化传统的两个层面，即社会精英所掌握的有文字记载的文化传统和大量口传的、非正式记载的民间传统。[4]张岱年：《中国哲学史大纲》，北京，中国社会科学出版社1997年版，第177页。[5]饶尚宽译注：《老子》，北京，中华书局2007年版，第190页。[6]（清）孙希旦撰：《礼记集解》，沈啸寰，王星贤点校，北京，中华书局1989年版，第582页。[7]［美］李约瑟：《李约瑟文集》，沈阳，辽宁科学出版社1986年版，第338页。[8]饶尚宽译注：《老子》，北京，中华书局2007年版，第8页。[9]（清）孙希旦撰：《礼记集解》，沈啸寰，王星贤点校，北京，中华书局1989年版，第992页。[10]费孝通：《乡土中国》，北京，人民出版社2008年版，第28～29页。[11]在实践中，我国现阶段的人民调解组织主要分为三级或四级：村（社区）人民调解委员会；乡镇（街道）人民调解委员会；县、市级人民调解委员会或人民调解联合会。除村（社区）一级的人民调解员一般为村（居）安全成员外，乡镇（街道）、县、市级的人民调解委员会成员主要为以司法行政人员为主体的国家公职人员。虽然村（居）委会成员并非体制内成员，但其作为国家权力的“代理人”却与“体制”有着紧密的联系。[12]王秀梅译注：《诗经》，北京，中华书局2006年版，第299页。[13]武树臣：《中国传统法律文化》，北京，北京大学出版社1994年版，第728页。[14]参见林端：《儒家伦理与法律文化》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第387～390页。[15]参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，北京，法律出版社2014年版，第44～57页。[16]关于该案的翻译，参见刘星：《中国法学初步》，广州，广东人民出版社1999年版，第1～4页。[17][18]费孝通：《乡土中国》，北京，人民出版社2015年版，第69页。[19]（清）汪辉祖：《学治臆说》。[20]参见陈心想：《走出乡土：对话费孝通〈乡土中国〉》，北京，三联书店2017年版，第216页。[21]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京，法律出版社2004年版，第38页。[22]陈弘毅：《法理学的世界（第二版）》，北京，中国政法大学出版社2013年版，第193页。二、社会转型期传统调解之困境
社会转型是指社会结构和社会运行机制从一个形态到另一个形态的变迁。从1840年的鸦片战争到1949年前，伴随着西方列强的武力入侵及西学东渐，中国社会一直在进行着缓慢的变迁。自1978年我国推行改革开放以来，我国社会就处于转型加速期。在我国工业化、城市化和产业化的过程中，伴随着经济的高速发展，社会主体对社会资源的占有出现不平等；人们的思想观念和行为模式也发生着深刻的变化；利益主体的多元化、利益诉求的多样化也导致矛盾冲突的尖锐化及纠纷类型的多样化。植根于传统社会的调解，在见证时代巨变的同时也不可避免地遭遇到了时代的挑战。（一）传统调解的功能式微——以社会阶层的分化为切入点
制度变革、产业结构升级和城市化必定会引起社会结构的变动。“社会结构”在社会学领域是一个歧义颇多的概念，但一般而言，指的是依据不同的参数，社会主体在社会中所处的位置及其相互关系。依据占有社会资源的多少，从纵向结构上可以将社会主体划分为不同的阶层。卡尔·马克思依据人们是否占有生产资料将社会主体分为“有产者”和“无产者”，以马克斯·韦伯为代表的西方学者则普遍认为区分社会阶层有三大标准：权力、财富和声望。
自从原始社会解体以后，人类就分化为不同的利益群体、不同的阶层。在我国漫长的封建社会中，虽然有“士、农、工、商”的职业划分和“地主、官僚、农民”的阶层划分，但当时的中国社会总体而言属于小农社会，农民占了总人口的绝大多数，并且各阶层之间的人员流动也很少。1949年至1978年以前的中国，私人不占有生产资料，因此改革以前的中国社会基本上是一种身份社会。1978年以后，中国进行了一次更为深刻的制度变革，这就是从计划经济体制逐步向市场经济体制转变，其后一系列的制度变迁深刻地影响着中国社会的阶层分化与重组。由市场配置资源、效率优先兼顾公平的分配原则，不但促进了社会阶层的分化与重组，也加剧了不同阶层之间的贫富差距。依据个人所拥有的财富、权力和声望，如果将我国社会阶层分为上等、中上、中等、中下、下等五个阶层的话，属于上等阶层的[1]约占全国经济活动人口总数的1．5%；处于中下阶层的占全国经济活动人口总数的68%；处于下等阶层的占全国经济活动人口的14%；其余的则属于中上阶层和中等阶层，分别占全国经济活动人口的3．[2]2%和13．3%。从以上数据可以看出中国当前社会分层的特点：在全国经济活动人口总数中，上等阶层比重最小，约占1．5%；中间阶层比重次之，约占16．5%；社会中下层和社会下层约占82%，社会阶层呈金字塔结构。金字塔结构的建筑物是稳定的，因为其重心低；但金字塔状的社会结构是不稳定的，因为处于社会中下层的人比例大，则意味着想改变现状的人数多，如果他们往社会上层流动的渠道受阻，就会积聚不满、引发矛盾冲突。
有社会分层就有社会不公，这不仅仅是因为人与人的先天禀赋和后天努力有差异，更是因为绝对平等的社会不可能存在也无法想象。在绝对平等的社会中，由于缺乏竞争机制和激励机制，这种社会最后会因缺乏活力而导致普遍的贫穷。于是，人们将对公平的关注转向机会的平等，而机会平等则是由社会制度予以保障的。在我国从计划经济向市场经济的转变过程中，在市场的形成与财富的流动和分配中，行政权力起着举足轻重的作用。于是，人们在谋求财富和社会地位的过程中，很可能会遭遇市场准入的不公、教育的不公以及法律政策的不公，这些都属于制度性的不公正。
21世纪以来，我国面临的首要问题不是经济发展的问题，而是社会问题。社会阶层的分化，使不同利益群体在维护既得利益和预期利益的过程中不可避免地会产生各种矛盾。解决这些矛盾引发的纠纷，则是我国传统调解所无力应对的挑战。首先，从纠纷主体及其相互关系而言，由于我国传统社会结构单一，人际交往不多，因而大多数纠纷为农民之间的纠纷，并且纠纷主体之间的实力差距一般也不大。在现代，随着社会阶层的分化，纠纷主体也呈多元化趋势；同时，在很多纠纷中，当事人在社会地位、经济实力和文化素质等方面相差悬殊。其次，从纠纷类型而言，我国传统调解主要解决的是“户婚田土钱债”纠纷以及轻微的刑事案件。随着经济的发展与时代的变迁，现代社会除了传统纠纷以外，还衍生出许多新型的纠纷，譬如土地流转、征地拆迁、环境污染、交通事故、劳资纠纷等。很多新型纠纷涉及的人数众多、地域范围跨度很广，解决此类纠纷需要综合性的知识，传统的地方性知识根本无法应对。再次，从纠纷的性质而言，发生于熟人社会的传统纠纷掺杂的感情因素比较多，很多情况下都是为了“争口气”或“面子问题”。而市场经济下的现代人则是功利化和经济理性化的，因此，现代纠纷往往具有很强的利益指向性。传统调解主要是通过道德教化而解纷止争的，在面向这种利益指向性较强的纠纷时必然功能受限。最后，从纠纷的发展而言，在传统社会中，大多数传统纠纷性质单一，且熟人社会中的当事人也更倾向于选择妥协和忍让以解决纠纷，因此传统社会的纠纷扩散性较弱，也往往不易激化。在现代，随着现代传媒和通信技术的发展，某些纠纷很快会成为社会和舆论关注的焦点问题，某些矛盾纠纷甚至会激化为群体性事件。对于这类纠纷的解决，无论是从程序还是实体而言，在某种程度上更依赖于具有一定普遍性的标准。（二）传统调解的权威“祛魅”——以人们思想观念的变化为视角
如上文所述，传统调解的正当性和可接受性往往来自调解者的个人权威或其所依附的国家权威。在现代社会，与市场经济、民主政治和多元文化相伴随的就是权威的被“祛魅”，处于社会转型期的我国政府之权威也不能幸免，政府的公信力正在遭受着严峻的考验。造成这种局面的原因是多方面的。第一，改革开放过程中的某些制度性不公使民众积累了不满。市场经济必然使利益主体多元化，各不同利益群体之间的矛盾也随着改革的深入而日渐突出和尖锐。第二，根深蒂固的“官本位”思想淡化了政府的服务意识，政府工作的透明度不高，或者危机处理的方式不妥当，在无形中损害了政府的公信力。第三，某些政府官员的贪污腐败和胡作非为极大地破坏了政府在老百姓心目中的形象。第四，由于现代传媒技术的发达以及普法工作的开展，“民主”“权利”的观念深入人心，民众对公权与私权的各自领域有了[3]一个大致的了解，在有些场合也会拒绝公权力的介入。
在“信息爆炸”的当代，熟悉传统的长老与后辈在信息的拥有量、信息获取的途径、思维方式甚至生活习惯等方面都大异其趣，经济的飞速发展、社会面貌的日新月异使“传统”在许多场合成了“落后”与“保守”的代名词。在乡村，除了类似于祭祀、求神等传统的仪式和活动还能给长老的权威保留一席之地之外，在以利益为指向的纠纷解决中，长老则失去了其作为一族之长的话语权，即使有发表意见的机会，也仅仅是“意见”而已。长老权威弱化的另一表现是风俗习惯、乡规民约等民间规范制约力的软化，随着国家法律和政策的层层渗透以及罪刑决定权的收归国家所有，与长老“意见”一样，这些规范也只起着行为指引和舆论监督的作用。
与长老权威一起衰落的还有道德的失范，这与我国社会性质的嬗变以及民众信仰的缺失有着紧密的联系。我国传统社会是以血缘和地缘关系相结合而组成的熟人社会。在这样的社会中，人们安土重迁。他们生于斯，长于斯；他们彼此守望帮扶；他们分享着大致一体的价值观，遵循着相似的行为准则：三纲五常和伦理道德。改革开放以来，家庭联产承包责任制把农民从土地上解放出来，城市化过程使农村的剩余劳动力涌向城市，根据国家统计局2018年发布的数据，我国的[4]城镇人口已经超过全国总人口的59．58%，因此，现代中国社会是一个以城乡“二元”结构为基础的陌生人和半陌生人社会。纵使是如今的乡村，在市场经济浪潮的冲击下，礼治秩序被破坏，由伦理纲常维持的乡村共同体已基本解体，村民们也变成了精于计算的经济人，昔日人与人之间的伦常关系已逐渐演化为利益关系。“中华民族的信仰体系建立在以儒家道统为核心的传统文化基础之上的，这个道统自尧、舜、禹、汤、文、武、周公、孔子、孟子，[5]到董仲舒、文中子、朱熹、王阳明，一脉相承。”但是，近一百年前的新文化运动一面倡导着“救亡图存”的历史主题，一面将儒家思想中的传统价值当作封建主义的糟粕全盘否定与抛弃。战乱，尤其是1949年后的历次政治运动，最终将儒家道统解构并使其失去了话语权。文化传统中断、信仰体系瓦解，也就使国人的道德失去了伦理资源。
改革开放使中国走上了发展市场经济的道路。市场经济是理性经济，其核心就是以最小的成本获取利益的最大化；市场经济也是一种世俗经济，在道义与实利之间，它选择了后者；市场经济更是一种现世经济，它不相信未来，一切都为现世的利益。市场经济是一台性能良好的发动机，一旦启动便会高速运转，为社会创造大量的物质财富，可这台发动机自身是不配有限速系统和制动系统的，它需要其他的系统来对其予以限制，其中就包括了人们的文化价值信仰和道德伦理。当仅以利益为指向的纠纷进行调解时，如果调解者依旧举着伦理道德的大棒，由于缺乏价值认同，不但使合意难以达成，甚至会使合意演变成“恣意”。注释[1]根据我国统计制度，经济活动人口是指所有年龄在16岁及以上，在一定时期内为各种经济生产和服务活动提供劳动力供给的人口。这些人被视为实际参加或要求参加社会经济活动的人口，也称为现实的人力资源。其处于就业或失业的状态，是就业人口和失业人口之和。[2]参见杨继绳：《中国当代社会阶层分析》，南昌，江西高校出版社2011年版，第346～356页。[3]我们在对某乡镇司法所的所长进行访谈时，该所长就讲述了这样一个案例：某村的两位村民因为相邻权的问题发生了纠纷，司法所所长接到村里信息联络员的报案后，立即带着两位民警赶到该村进行调处。发生纠纷的村民看到“政府的人”来了之后，并没有向他们陈述事实，而是说：“等我们打伤了人以后你们再来管。”[4]数据来源于国家统计局《2018年国民经济和社会发展统计公报》。[5]罗浩波：《中国社会核心价值体系百年缺失的哲学反思》，载《探索》，2011（5）。
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